緒論：寫(xiě)作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文，希望它們能為您的寫(xiě)作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

刑事責(zé)任是刑事立法、刑事司法、刑法理論中的一個(gè)重要問(wèn)題。張文顯教授在談到法律責(zé)任的重要性時(shí)說(shuō)到：“立法是緊緊圍繞著法律責(zé)任的依據(jù)、范圍、承擔(dān)者以及法律責(zé)任的認(rèn)定和執(zhí)行（制裁）等問(wèn)題展開(kāi)的。至于司法，更是以對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定和執(zhí)行為其全部職能。”[1]作為法律責(zé)任之一的刑事責(zé)任，其重要性自不必言。刑事責(zé)任在刑法中處于核心地位，可以說(shuō)刑事立法、刑事司法就是圍繞著刑事責(zé)任這一范疇而展開(kāi)的：作為刑事實(shí)體法的刑法為刑事責(zé)任提供實(shí)體上的標(biāo)準(zhǔn)；作為刑事程序法的刑事訴訟法為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)提供程序上的保障；監(jiān)獄法為形式責(zé)任的主要實(shí)現(xiàn)形式之一的刑罰的執(zhí)行提供法律依據(jù)。

刑事責(zé)任是聯(lián)結(jié)犯罪和刑事制裁的中間環(huán)節(jié)和紐帶。“無(wú)犯罪則無(wú)刑事責(zé)任，無(wú)刑事責(zé)任則無(wú)刑事制裁”，從而形成“罪-責(zé)-刑”的邏輯結(jié)構(gòu)，我國(guó)的刑法就是按照這種體系構(gòu)筑的。但是刑事責(zé)任又有其顯著的獨(dú)立性和實(shí)體性，本身是一個(gè)獨(dú)立的范疇，而且有著豐富的、復(fù)雜的內(nèi)容，構(gòu)成獨(dú)立的刑事責(zé)任理論體系。刑事責(zé)任是如此的重要，以至于它成為研究刑法不可回避的問(wèn)題。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任的研究起步較晚，但發(fā)展迅速。學(xué)者們就與刑事責(zé)任有關(guān)的問(wèn)題如概念、本質(zhì)、根據(jù)、范圍等提出了各種各樣的看法，爭(zhēng)議較大，沒(méi)有形成統(tǒng)一看法。而且有些問(wèn)題的研究還沒(méi)有受到足夠的重視。本文所要探討的刑事責(zé)任的開(kāi)始就是其中之一。本文擬從分析刑事責(zé)任的概念入手，進(jìn)而討論刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間。

一：刑事責(zé)任的概念

討論某一事物時(shí)，對(duì)該事物的概念的界定是研究的起點(diǎn)，德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫說(shuō)：“法學(xué)只是透過(guò)法律上的一般概念的眼鏡來(lái)觀察每一個(gè)個(gè)體的具體命運(yùn)，這就像透出厚厚的幔帳—透過(guò)正義女神的蒙眼布來(lái)觀察，不過(guò)它只能使人看到隱隱綽綽的輪廓”。[2]所以我們首先討論刑事責(zé)任的概念。刑法學(xué)者對(duì)刑事責(zé)任作了各種不同的定義，綜述如下：

第一 種：“法律后果說(shuō)”，認(rèn)為刑事責(zé)任是指犯罪人因其犯罪行為而應(yīng)依法承擔(dān)的法律后果該說(shuō)在我國(guó)刑法學(xué)界較為流行。如“刑事責(zé)任是犯罪主體因給社會(huì)造成嚴(yán)重危害，而必須承受的由法院確定的一種否定性法律后果”。[3]《中國(guó)大百科全書(shū)？法學(xué)》上解釋?zhuān)骸靶淌仑?zé)任是犯罪主體實(shí)施刑事法律禁止的行為所必須承擔(dān)的法律后果。”該說(shuō)體現(xiàn)了犯罪行為與刑事責(zé)任之間的因果關(guān)系，有一定的積極意義。但是，如果將刑事責(zé)任僅僅界定為法律后果是不夠準(zhǔn)確的。后果是中性詞，包括肯定和否定兩個(gè)方面。顯然，刑事責(zé)任是指否定的法律后果。但是認(rèn)為刑事責(zé)任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因?yàn)榉缸镄袨樗鸬牟焕珊蠊ㄐ淌碌摹⒚袷碌摹⑿姓模@樣便會(huì)混淆刑事責(zé)任和其他方面的責(zé)任。其次，后果一詞過(guò)于籠統(tǒng)，容易與定罪量刑等具體結(jié)果混為一談，使刑事責(zé)任失去獨(dú)立存在的意義。因?yàn)樾淌仑?zé)任是居于犯罪行為和定罪量刑活動(dòng)之間的一種引起具體法律后果發(fā)生的可能性和必要性。

第二種：“法律（刑事）義務(wù)說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為刑事責(zé)任就是因犯罪行為而必須承擔(dān)的刑事法律義務(wù)。這一觀點(diǎn)是前蘇聯(lián)學(xué)者所提出的。B.C.烏捷夫斯基認(rèn)為：“刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是在懲罰的威脅下不違反國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)規(guī)定的，旨在保護(hù)社會(huì)主義國(guó)家和蘇聯(lián)公民最重要利益的行為準(zhǔn)則和義務(wù)。”[4]我國(guó)也有學(xué)者持此種觀點(diǎn)，如“刑事責(zé)任是指犯罪人與國(guó)家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的刑法關(guān)系中，犯罪人所必須承擔(dān)的實(shí)體性刑事義務(wù)的總和。”[5]該說(shuō)表明了犯罪人與國(guó)家之間的關(guān)系，指出了法律責(zé)任與法律義務(wù)的密切關(guān)系和其強(qiáng)制性。但是，責(zé)任與義務(wù)之間有很大的區(qū)別：義務(wù)是責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，責(zé)任是違反義務(wù)的后果；義務(wù)是應(yīng)為的，還具有可選擇性，義務(wù)人可以選擇履行義務(wù)，也可以選擇不履行義務(wù)，但是責(zé)任是必為的，責(zé)任人不可選擇，否則立即招來(lái)強(qiáng)制措施。

第三種：“否定評(píng)價(jià)說(shuō)或責(zé)難說(shuō)、譴責(zé)說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為刑事責(zé)任是指國(guó)家根據(jù)刑事法律對(duì)犯罪人及其實(shí)施的犯罪行為所進(jìn)行的一種嚴(yán)厲的譴責(zé)或否定的道德、政治和法律評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)在中外刑法學(xué)界都比較流行。蘇聯(lián)學(xué)者H.馬茨涅夫認(rèn)為：“刑事責(zé)任是以刑事法律為根據(jù)的，并在法院的有罪判決中體現(xiàn)以國(guó)家名義對(duì)犯罪人的斥責(zé)。”1我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為：“刑事責(zé)任是犯罪人因?qū)嵤┬谭ń沟男袨槎鴳?yīng)承擔(dān)的，代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)依照刑事法律對(duì)其犯罪行為及其本人所作的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)。”2該說(shuō)將刑事責(zé)任界定為一種否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)，在基本模式上是正確的。但是只站在國(guó)家的立場(chǎng)上出發(fā)，欠缺犯罪人這一刑事責(zé)任承擔(dān)者重要要素。因?yàn)閲?guó)家只是刑事責(zé)任的追究者，對(duì)于刑事責(zé)任來(lái)說(shuō)，重要的是說(shuō)明誰(shuí)是刑事責(zé)任的承擔(dān)者。另外，否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)只是刑事責(zé)任的內(nèi)容，該說(shuō)沒(méi)有說(shuō)明刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式。

第四種：“法律關(guān)系說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為刑事責(zé)任是一種法律關(guān)系，是犯罪人與國(guó)家之間的法律關(guān)系的總和，在這種法律關(guān)系中，國(guó)家享有依法追究行為人刑事責(zé)任的職權(quán)并承擔(dān)該義務(wù)，犯罪人處于受譴責(zé)的地位，承擔(dān)一定的義務(wù)，同時(shí)享有一定的權(quán)利。這是前蘇聯(lián)和東歐一些國(guó)家頗具權(quán)威性的觀點(diǎn)，法律關(guān)系說(shuō)突破了傳統(tǒng)的刑事責(zé)任概念，對(duì)于正確理解刑事責(zé)任的概念和特征，全面認(rèn)識(shí)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)有一定的意義，但是刑事法律關(guān)系包括刑法法律關(guān)系、刑事訴訟法律關(guān)系、刑事執(zhí)行法律關(guān)系，這使得刑事責(zé)任的內(nèi)容過(guò)于寬泛，沒(méi)有揭示出形式責(zé)任的本質(zhì)。

第五種：“刑罰處罰說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為所謂刑事責(zé)任就是國(guó)家依據(jù)刑事法律對(duì)實(shí)施犯罪的人判處的刑罰（強(qiáng)制措施）。這種觀點(diǎn)在前蘇聯(lián)和我國(guó)都有一定的影響。例如，前蘇聯(lián)刑法學(xué)家B.N.庫(kù)爾良茨基認(rèn)為：“刑事責(zé)任是蘇聯(lián)法律對(duì)犯罪人規(guī)定的一種國(guó)家強(qiáng)制方法”。3這種觀點(diǎn)直接將刑事責(zé)任與刑罰處罰等同，是不正確的。刑罰處罰只是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，而不是刑事責(zé)任本身，而且只是實(shí)現(xiàn)形式之一。

另外，還有“雙向說(shuō)”、“三重構(gòu)造說(shuō)”等其他學(xué)說(shuō)，限于篇幅，本文不再作說(shuō)明。

基于以上對(duì)刑事責(zé)任概念的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)從刑事責(zé)任的本質(zhì)入手討論刑事責(zé)任的概念。即從刑事責(zé)任是倫理性和社會(huì)性的統(tǒng)一這一本質(zhì)屬性中演繹刑事責(zé)任的概念。

首先，刑事責(zé)任具有濃厚的倫理性。刑法規(guī)范是最低的道德界限，刑法是所有法律部門(mén)中道德倫理性最強(qiáng)的法律部門(mén)。立法者通過(guò)對(duì)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，將那些最迫切需要加以保護(hù)的道德規(guī)范加以法律化，通過(guò)禁止為一定行為來(lái)維持社會(huì)最基本的道德規(guī)范，使道德秩序穩(wěn)定而有序。刑法的道德倫理性的根源即刑法為什么能對(duì)行為人的違反刑法規(guī)范的行為加以制裁在于行為人具有自由意志。當(dāng)然這里所說(shuō)的自由意志不是康德和黑格爾所說(shuō)的絕對(duì)自由意志。他們所主張的絕對(duì)主義或絕對(duì)理念的觀念論，認(rèn)為犯罪是人的理性的產(chǎn)物，人是有著絕對(duì)自由意志的抽象的“理性人”，人的由意志不受任何約束，人可以基于自己的自由意志“為所欲為”4.本文所說(shuō)的自由意志是指相對(duì)自由意志。人是存在于社會(huì)關(guān)系和社會(huì)環(huán)境中的，因此必然受到各種因素的制約，即從意志的存在上講，意志的存在是有原因的，所以意志是不自由的。但是，從刑法上看，意志自由是指意志能否支配人的行為，是從意志與責(zé)任的意義上界定意志自由的。顯然，意志自由是存在的，因?yàn)槿耸怯羞x擇能力的，能支配自己的行為并應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任。既然人具有相對(duì)的意志自由，能自由選擇自己的行為，這就在倫理道德上要求行為人不得作出違反倫理道德規(guī)范的行為，否則，就要在道義上承擔(dān)責(zé)任。然而，犯罪人竟然在能選擇合乎倫理道德要求的行為的條件下選擇了違背倫理道德的行為，即雖然認(rèn)識(shí)到或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己的行為的違背道德性卻故意或過(guò)失地實(shí)施該行為。自由的人在自由意志的支配下選擇了違背道德的行為，故在道義上，行為人的行為及其自由意志應(yīng)受譴責(zé)和非難，行為人就必須為其行為承擔(dān)責(zé)任。也就是說(shuō)，犯罪人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任首先是道德上的非難和譴責(zé)。

其次，刑事責(zé)任具有社會(huì)性。人是社會(huì)的動(dòng)物，具有社會(huì)性，人處在社會(huì)的普遍聯(lián)系中，所以人的行為就會(huì)或多或少地對(duì)社會(huì)中的其他人產(chǎn)生影響。人能夠從與他人的交往中獲得經(jīng)驗(yàn)，知道什么行為是有益與他人的，什么行為是有損于他人的。在這種社會(huì)生活中，人成為一個(gè)“經(jīng)驗(yàn)人”，這就要求行為人不得實(shí)施侵害他人權(quán)益的行為，尤其是犯罪行為，社會(huì)對(duì)其有著不實(shí)施有損于他人利益行為的合理期待。雖然在道義上，應(yīng)受譴責(zé)的是行為人的行為，但是我們也必須注意行為人實(shí)施犯罪行為并非完全基于自由意志，社會(huì)背景對(duì)其犯罪人格的形成具有巨大的影響，犯罪人本身存在著人身危害性（再犯可能性），具有危害社會(huì)的人格。犯罪人的人格也必須受到譴責(zé)。正如日本學(xué)者不破武夫所指出的那樣：“成為刑法上責(zé)任判斷之直接對(duì)象是具體的犯罪行為，如不以犯罪行為為直接評(píng)價(jià)對(duì)象則無(wú)刑法，這是罪刑法定主義的根本要求，決定刑罰之質(zhì)與量的最重要的基準(zhǔn)是犯罪行為的大小；但此犯罪行為必須具有作為一個(gè)完整的社會(huì)人之人格為背景且與其人格之聯(lián)系上可以認(rèn)定其行為；就某種智能地下、未成年人以及其某種精神疾病而言，因?yàn)槠湫袨榕c行為人人格之結(jié)合頗成問(wèn)題，故追究其行為一事，亦頗成問(wèn)題。”1

從刑事責(zé)任的倫理性與社會(huì)性的統(tǒng)一本質(zhì)的分析中可以看出：行為人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)包括犯罪行為和行為人的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性，刑事責(zé)任就是對(duì)犯罪行為及行為人的否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)。所以，我們對(duì)刑事責(zé)任作如下定義：刑事責(zé)任是行為人因其犯罪行為和人身危險(xiǎn)性而應(yīng)接受的，國(guó)家依據(jù)刑事法律作出的對(duì)其犯罪行為和人身危險(xiǎn)性的道義上和法律上的，以刑事制裁和免予刑事處罰為表現(xiàn)形式的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)。

二：刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間

對(duì)刑事責(zé)任的概念的界定決定著對(duì)刑事責(zé)任開(kāi)始的時(shí)間的認(rèn)識(shí)，在問(wèn)題上之所以眾說(shuō)紛紜就在于對(duì)刑事責(zé)任的概念有著不同的認(rèn)識(shí)。在刑法學(xué)界關(guān)于刑事責(zé)任開(kāi)始的問(wèn)題主要存在著以下看法：

第一種是“實(shí)施犯罪行為說(shuō)”，該所認(rèn)為刑事責(zé)任的起始時(shí)限是實(shí)施犯罪行為的時(shí)刻，刑事責(zé)任與犯罪行為相伴而生，有犯罪行為必有刑事責(zé)任。

第二種是“提起訴訟說(shuō)”，A.H.馬爾采夫認(rèn)為：“只有從偵查機(jī)關(guān)查明刑事責(zé)任的根據(jù)之時(shí)起，即從查明一個(gè)人的行為中有刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成之時(shí)起，才能將他作為被告人而追究刑事責(zé)任。”2即行為人的刑事責(zé)任是從將他作為被告人而追究刑事責(zé)任的時(shí)刻起而產(chǎn)生的。

第三種“適用強(qiáng)制方法說(shuō)”，A.H.奧爾佐和A.B.納烏莫夫認(rèn)為，刑事責(zé)任始于作為犯罪后果而開(kāi)始采取國(guó)家強(qiáng)制方法。他們寫(xiě)道：“對(duì)犯罪行為實(shí)行包括限制公民個(gè)人自由和其他利益的國(guó)家強(qiáng)制方法，正是從被告人適用訴訟強(qiáng)制方法的時(shí)候開(kāi)始的，就是說(shuō)，刑事責(zé)任也是從這時(shí)開(kāi)始的。”3

第四種“法院作出有罪判決說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為刑事責(zé)任就是實(shí)際適用刑法規(guī)范，即國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)-法院對(duì)實(shí)施危害社會(huì)行為的人的行為作出否定的評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪人適用國(guó)家強(qiáng)制方法。刑事責(zé)任是從法院作出有罪判決的時(shí)刻起產(chǎn)生的。

第五種“執(zhí)行刑罰說(shuō)”，認(rèn)為只有開(kāi)始執(zhí)行刑罰，刑事責(zé)任才開(kāi)始。

在回答上述觀點(diǎn)孰是孰非之前，筆者認(rèn)為確定刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間，應(yīng)明確以下幾個(gè)問(wèn)題：

首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)刑事責(zé)任的主觀性。目前，在我國(guó)有相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為刑事責(zé)任是一種客觀存在的事實(shí)，是不以人們對(duì)這種事實(shí)的主觀態(tài)度為轉(zhuǎn)移的。這種看法是以他認(rèn)為犯罪是客觀存在的事實(shí)這一認(rèn)識(shí)為前提的。他們認(rèn)為國(guó)家對(duì)行為人行為的評(píng)價(jià)有兩次，第一次是國(guó)家通過(guò)刑事立法對(duì)行為人的行為進(jìn)行立法評(píng)價(jià)，第二次是代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人行為的司法評(píng)價(jià)。在第一次評(píng)價(jià)中，國(guó)家在刑事法律中規(guī)定什么是犯罪，以及構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。這些評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)包含了國(guó)家對(duì)符合這些標(biāo)準(zhǔn)的行為的否定和譴責(zé)。只要行為人的行為符合了這些標(biāo)準(zhǔn)，就在事實(shí)上構(gòu)成了犯罪。不以是否經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)的追究為條件。既然事實(shí)上存在著犯罪，那么也就存在著刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是刑事責(zé)任從犯罪行為實(shí)施開(kāi)始這種觀點(diǎn)的自然衍生，他們認(rèn)為刑事責(zé)任相伴于犯罪而生，無(wú)犯罪即無(wú)刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為這種關(guān)于刑事責(zé)任是客觀存在的事實(shí)的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。它是從一個(gè)錯(cuò)誤的結(jié)論去尋找自己的根據(jù)，即以刑事責(zé)任從犯罪行為實(shí)施開(kāi)始這一錯(cuò)誤的結(jié)論去推導(dǎo)出刑事責(zé)任是客觀存在的事實(shí)這一根據(jù)的，毫無(wú)疑問(wèn)，這種根據(jù)也是站不住腳的。犯罪確實(shí)是一種客觀存在，但是不能因此而認(rèn)為刑事責(zé)任也是客觀存在的。刑事責(zé)任是基于對(duì)犯罪行為的認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的，是主觀的東西，是國(guó)家對(duì)犯罪行為進(jìn)行追究而進(jìn)行的否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)，是一種“觀念上的實(shí)體”。我們說(shuō)要正確定罪、準(zhǔn)確量刑就是指使刑事責(zé)任這一主觀認(rèn)識(shí)與客觀的犯罪行為相符。它是可以隨著人的主觀意志而轉(zhuǎn)移的，當(dāng)法院認(rèn)為某一行為構(gòu)成犯罪時(shí)，刑事責(zé)任也就產(chǎn)生了；不認(rèn)為某一行為構(gòu)成犯罪時(shí)，刑事責(zé)任也就不產(chǎn)生。即使是在將犯罪行為錯(cuò)認(rèn)為不是犯罪行為的情況下，犯罪行為雖然客觀存在著，但刑事責(zé)任卻沒(méi)有產(chǎn)生。犯罪行為實(shí)施以后，只能說(shuō)明刑事責(zé)任具有產(chǎn)生的可能性，即國(guó)家有可能發(fā)現(xiàn)并追究犯罪行為，使刑事責(zé)任得意產(chǎn)生，刑事責(zé)任具有產(chǎn)生的客觀根據(jù)。所以我們說(shuō)刑事責(zé)任不是客觀存在的事實(shí)，是“主觀上的實(shí)體存在”，是對(duì)犯罪行為的認(rèn)識(shí)，當(dāng)然主觀上的東西可以以客觀事實(shí)為體現(xiàn)形式，即刑罰、非刑事處罰、免予刑事處罰。

其次，應(yīng)將刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間與“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間”、“追究刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間”、“實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間”區(qū)分開(kāi)來(lái)。有些學(xué)者在討論刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間時(shí)將刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間分為“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間”、“追究刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間”、“實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間”。這種分類(lèi)是沒(méi)有實(shí)際意義的，實(shí)際上回避了所要討論的問(wèn)題。所謂刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間，是指刑事責(zé)任由可能性轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定性的時(shí)間，即法院依據(jù)刑事法律對(duì)犯罪行為犯罪人作出否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)的時(shí)間。上述分類(lèi)實(shí)際上討論的是刑事責(zé)任的范圍，即刑事責(zé)任從產(chǎn)生到結(jié)束的整個(gè)發(fā)展過(guò)程，是對(duì)刑事責(zé)任的發(fā)展階段的劃分，而沒(méi)有涉及到問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。

那么，刑事責(zé)任的產(chǎn)生時(shí)間究竟是何時(shí)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)從刑事責(zé)任的概念入手。前文已經(jīng)說(shuō)明了刑事責(zé)任的概念。從該概念出發(fā)，筆者將刑事責(zé)任分為道義上的刑事責(zé)任和法律上的刑事責(zé)任（本文所探討的是法律上的刑事責(zé)任的開(kāi)始時(shí)間）。道義上的刑事責(zé)任是指犯罪人所處的在犯罪行為實(shí)施后應(yīng)受的道義上的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)的心理狀態(tài)和地位。道義上的刑事責(zé)任存在于犯罪行為實(shí)施后直至刑事責(zé)任的整個(gè)過(guò)程，它是法律上的刑事責(zé)任存在的基礎(chǔ)，在法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生之前是隱而不顯的，包括行為人自身的自責(zé)、內(nèi)疚或知情人乃至社會(huì)的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)。法律上的刑事責(zé)任也即本文所探討的刑事責(zé)任產(chǎn)生于法院作出有罪判決生效之時(shí)。因?yàn)橹挥性谶@時(shí)，法院才真正地作出了對(duì)犯罪人及其行為的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)并記載于判決書(shū)上。根據(jù)無(wú)罪推定原則，在有判決生效之前，犯罪人在法律上是無(wú)罪的，無(wú)罪即無(wú)刑事責(zé)任，所以刑事責(zé)任也不存在。但是，在有罪判決生效之前，卻存在著道義上的刑事責(zé)任，即在道義上，行為人是有罪的。這種道義上的刑事責(zé)任相伴著犯罪行為而產(chǎn)生，無(wú)論國(guó)家是否發(fā)現(xiàn)并追究行為人的犯罪行為在道義上的刑事責(zé)任構(gòu)成了法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生客觀基礎(chǔ)，提供了法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生的可能性，并且在法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生之后，與法律上的刑事責(zé)任并行存在，合而為一。

三：兩個(gè)與刑事責(zé)任相關(guān)的問(wèn)題

我們探討刑事責(zé)任的概念及其開(kāi)始時(shí)間的目的就是為了解決與之密切相關(guān)的在刑法理論和實(shí)儉上有著重要意義的問(wèn)題。本文以下就這兩個(gè)個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討。

篇（2）

二 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容

國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為：刑事法律作為公法的一個(gè)分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過(guò)怎樣的程序加以處罰。（注：參見(jiàn)（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無(wú)獨(dú)有偶，我國(guó)學(xué)者也有與之相似的觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為，刑法是公法，公法存在的基礎(chǔ)是政治國(guó)家，權(quán)力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經(jīng)結(jié)束，兩者的日益融合已成趨勢(shì)……私法的自由、平等、人權(quán)精神越來(lái)越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。（注：參見(jiàn)楊振山等主編：《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁(yè)。）我們認(rèn)為， 這種“契約化”刑法的觀點(diǎn)在一定程度上揭示了當(dāng)代刑法的深層本質(zhì)，為我們認(rèn)識(shí)刑法的功能和價(jià)值開(kāi)拓了新視野。以此為基礎(chǔ)，可以認(rèn)為刑法的適用主要是衡量和確認(rèn)國(guó)家和個(gè)人間的“契約”被嚴(yán)格遵守與否。犯罪行為正是嚴(yán)重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負(fù)擔(dān)一定的“毀約”責(zé)任便是自然的事情。而這種責(zé)任在刑法上的表現(xiàn)便是刑事責(zé)任。

基于上述分析，筆者認(rèn)為刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是基于國(guó)家與犯罪人所形成的刑事法律關(guān)系中犯罪人所須擔(dān)負(fù)的刑事法律后果的義務(wù)，表明這種“義務(wù)”程度大小的因素，一方面表現(xiàn)為犯罪行為的客觀危害性，同時(shí)又表現(xiàn)為犯罪行為人的主觀危險(xiǎn)性。前者稱(chēng)之為客觀實(shí)害，后者稱(chēng)之為主觀惡害。客觀實(shí)害和主觀惡害是對(duì)刑事責(zé)任程度的全面評(píng)價(jià)，從而構(gòu)成了刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容。對(duì)此兩方面的具體內(nèi)容還有必要做進(jìn)一步分析。從實(shí)然的犯罪而言，客觀實(shí)害表現(xiàn)為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結(jié)果；主觀惡害則表現(xiàn)為通過(guò)已然的特定犯罪行為及其危害結(jié)果所顯現(xiàn)出來(lái)的犯罪人的主觀罪過(guò)、犯罪目的或動(dòng)機(jī)等主觀因素。正如有學(xué)者指出：為了實(shí)現(xiàn)刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見(jiàn)楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第267頁(yè)。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實(shí)害的問(wèn)題。這里的主觀惡害是指通過(guò)實(shí)然的犯罪行為所體現(xiàn)出來(lái)的犯罪人的人身危險(xiǎn)性，而客觀實(shí)害則是指通過(guò)這種人身危險(xiǎn)性所可能對(duì)社會(huì)造成的客觀威脅。此處的人身危險(xiǎn)性，“一般來(lái)說(shuō)，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會(huì)性格或危險(xiǎn)傾向。”（注：王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第83頁(yè)。）這種以人身危險(xiǎn)性為內(nèi)容的主觀惡害所可能導(dǎo)致的客觀實(shí)害是確實(shí)存在的。這是因?yàn)槿藗兊幕顒?dòng)，總是受一定意識(shí)的支配，在一定的動(dòng)機(jī)推動(dòng)下進(jìn)行的，正如恩格斯指出：“在社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，全是具有意識(shí)的、經(jīng)過(guò)思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒(méi)有自覺(jué)的意圖，沒(méi)有預(yù)期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁(yè)。）因此，人身危險(xiǎn)性作為潛在的犯罪意圖，對(duì)未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責(zé)任歸責(zé)要素中對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責(zé)要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會(huì)利益等功利目標(biāo)也納入歸責(zé)要素的價(jià)值追求中。如此，才構(gòu)成了作為歸責(zé)要素內(nèi)容的客觀實(shí)害與主觀惡害的全部?jī)?nèi)涵，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)犯罪行為及其犯罪人的雙重評(píng)判：一方面對(duì)實(shí)然的客觀危害行為、危害結(jié)果及其主觀罪過(guò)進(jìn)行評(píng)判；另一方面對(duì)未然犯罪中行為人的人身危險(xiǎn)性及由此潛在的客觀危害進(jìn)行評(píng)判。通過(guò)這種實(shí)然與未然的雙重評(píng)判，使刑事責(zé)任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實(shí)現(xiàn)量刑的懲罰與預(yù)防雙重目的奠定基礎(chǔ)。

三 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的理論依據(jù)

刑事責(zé)任歸責(zé)要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據(jù)。在近代西方刑法史上，對(duì)刑法處罰（主要是刑罰）根據(jù)的不同回答，曾先后出現(xiàn)并形成了報(bào)應(yīng)主義和功利主義的分野和對(duì)壘。

康德和黑格爾從先驗(yàn)的意志自由出發(fā)，導(dǎo)引出了以公正為內(nèi)容的報(bào)應(yīng)主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應(yīng)該受到惡的報(bào)應(yīng)觀，而刑罰便是這種惡的報(bào)應(yīng)的具體化。因此，社會(huì)報(bào)應(yīng)觀念是刑罰賴(lài)以存在的正當(dāng)根據(jù)，刑罰只能以既已實(shí)施犯罪的人為其唯一對(duì)象，刑罰的輕重（即刑事責(zé)任程度的大小）取決于已然的犯罪的嚴(yán)重性程度。但對(duì)如何實(shí)現(xiàn)上述報(bào)應(yīng)觀，兩位哲學(xué)大師卻有著不同的主張。康德主張等量報(bào)應(yīng)，即強(qiáng)調(diào)刑罰與犯罪的對(duì)等。他認(rèn)為這一尺度應(yīng)當(dāng)成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時(shí)除了考慮罪刑對(duì)等外，不應(yīng)再考慮其他標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槟切?biāo)準(zhǔn)都是搖擺不定，難以掌握的，因而無(wú)法在任何情況下都能保證對(duì)犯罪作出符合純粹的嚴(yán)格的公正的判決。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第102頁(yè)。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價(jià)報(bào)應(yīng)。“等價(jià)”，首先意味著刑罰的強(qiáng)度必須和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)。其次，“等價(jià)”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價(jià)值上的等同。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第130頁(yè)。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內(nèi)的有節(jié)制的報(bào)應(yīng)，源于其對(duì)刑罰本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。黑格爾認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)是對(duì)犯罪的否定，是對(duì)正義的回復(fù)，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個(gè)人的主觀行動(dòng)，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應(yīng)該指出，黑格爾的這種等價(jià)報(bào)應(yīng)，雖然擺脫了康德等量報(bào)應(yīng)的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個(gè)人意志的結(jié)果的理論只不過(guò)是古代“報(bào)復(fù)刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現(xiàn)罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁(yè)。）

與報(bào)應(yīng)主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費(fèi)爾巴哈為代表的功利主義者則認(rèn)為，刑罰并非是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護(hù)集存的公共利益的需要就是對(duì)罪犯適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)，國(guó)家預(yù)防集存公共利益免遭未來(lái)犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見(jiàn)貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版第9頁(yè)。）邊沁則認(rèn)為， 一個(gè)行為或一種社會(huì)實(shí)踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進(jìn)人類(lèi)幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據(jù)功利原理，如果懲罰被認(rèn)為確有必要，那僅僅是認(rèn)為它可以起到保證排除更大的罪惡。”（注：參見(jiàn)《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493頁(yè)以下。）費(fèi)爾巴哈以“心理強(qiáng)制說(shuō)”為理論基礎(chǔ)，主張刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于預(yù)防未來(lái)犯罪。他認(rèn)為，作為理性動(dòng)物的人都有趨利避害、求樂(lè)避苦的本性，通過(guò)刑罰施加罪犯的痛苦可以產(chǎn)生壓抑犯罪本能沖動(dòng)的效果，從而達(dá)到一般預(yù)防的目的。刑罰的合理限度應(yīng)以嚇阻社會(huì)大眾實(shí)現(xiàn)心理強(qiáng)制的需要為限。只要能實(shí)現(xiàn)心理強(qiáng)制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第82頁(yè)以下。）

上述報(bào)應(yīng)主義與功利主義長(zhǎng)期分野和對(duì)壘的結(jié)果是催化了一體化的刑罰論。該理論認(rèn)為無(wú)論是報(bào)應(yīng)主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對(duì)報(bào)應(yīng)主義與功利主義的折衷。正如美國(guó)學(xué)者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。……對(duì)這一制度的任何在道德上講得通的說(shuō)明，都必然表現(xiàn)為對(duì)諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第1頁(yè)。 ）一體論的核心意蘊(yùn)在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴(lài)以存在的正當(dāng)根據(jù)。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對(duì)已然的犯罪，刑罰的根據(jù)是懲罰，而對(duì)于未然的犯罪，刑罰的根據(jù)則是預(yù)防。

筆者認(rèn)為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據(jù)，它所蘊(yùn)含的兼顧公正與功利雙重目標(biāo)的價(jià)值取向，同樣也為將客觀實(shí)害與主觀惡害作為刑事責(zé)任歸責(zé)要素提供了理論依據(jù)。

四 刑事責(zé)任歸責(zé)要素與我國(guó)刑事立法

篇（3）



［關(guān)鍵詞］ 刑法；刑事責(zé)任；可譴責(zé)性；應(yīng)受刑罰懲罰性

Culpable of Punishment: the Essence of Criminal Liability inCriminal Law of China

——On the Culpability inCriminal Law of Germany and Japan

WAN Zhi peng1，ZHANG Yi2

(1. Law School of Xiangtan University ， Xiangtan 411105，China；

2. Political Science and Law Institute of Shi He-zi University， Shi He zi 832003，China)

Abstract:The scholars of criminal law in China have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. This situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. In the criminal law theory of Germany and Japan， “culpability”， which is a very important element of crime， means somebody should be condemned due to his subjective guilty， based on thEir context and thEIr constitutions of crime， despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. The “criminal liability” in criminal law of China means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment， based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in China. The essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of China.

Key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事責(zé)任”雖然是一個(gè)被廣泛運(yùn)用的法律術(shù)語(yǔ)，但對(duì)于刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵、刑事責(zé)任的根據(jù)及其在刑法理論體系中的地位等一系列問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界遠(yuǎn)未取得共識(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的不同理解，是造成這一現(xiàn)象的根本原因。由于犯罪論體系上的差別，大陸法系刑法理論中對(duì)“責(zé)任”本質(zhì)的歸結(jié)在一定程度影響了我國(guó)學(xué)者的思維定勢(shì)，從而妨礙了我們對(duì)中國(guó)刑法語(yǔ)境中的“刑事責(zé)任”本質(zhì)的深入研究。

一 概念的紛爭(zhēng)與體系的混亂： 刑事責(zé)任本質(zhì)觀錯(cuò)位的產(chǎn)物

雖然刑事責(zé)任的問(wèn)題很早就引起了我國(guó)刑法學(xué)界的重視，但作為刑事責(zé)任的定義、根據(jù)、體系地位等基本理論問(wèn)題到目前為止都未得以形成共識(shí)。就刑事責(zé)任的概念而言，粗略概括起來(lái)就有法律責(zé)任說(shuō)、法律后果說(shuō)、刑罰處罰說(shuō)、譴責(zé)或否定評(píng)價(jià)說(shuō)、刑事義務(wù)說(shuō)、法律關(guān)系說(shuō)、心理狀態(tài)說(shuō)等不同學(xué)說(shuō)。當(dāng)然這些說(shuō)法之間也并非表現(xiàn)為那么絕對(duì)的對(duì)立，在相互兼容取舍的基礎(chǔ)上都有獨(dú)特的視角和立意，對(duì)于人們理解刑事責(zé)任的內(nèi)涵無(wú)不助益。高銘暄教授認(rèn)為，刑事責(zé)任應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)理解：從行為人方面來(lái)說(shuō)是行為人對(duì)違反刑事法律義務(wù)而引起的刑事法律后果（主要表現(xiàn)為刑罰形式）的一種能提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的刑事實(shí)體性義務(wù)；從國(guó)家方面說(shuō)是國(guó)家對(duì)犯罪行為人的一種否定評(píng)價(jià)。因而，刑事責(zé)任具有這樣一種雙向統(tǒng)一的含義。［1］(P475)實(shí)際上，隨著近年來(lái)我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任研究的逐漸深入，越來(lái)越多的學(xué)者采用了復(fù)合式或者混合式的表述方法來(lái)給刑事責(zé)任下定義，試圖從不同方位或?qū)哟紊先娣从尺@一概念的邏輯結(jié)構(gòu)。如我國(guó)學(xué)者馮軍提出，刑事責(zé)任在內(nèi)容上是由刑事義務(wù)、刑事歸責(zé)和刑事負(fù)擔(dān)三部分組成，在結(jié)構(gòu)上是順次構(gòu)成的立體關(guān)系。從而，刑事責(zé)任可以概括為：法院依法確定行為人違反刑事義務(wù)并且應(yīng)受譴責(zé)后強(qiáng)制行為人承受的刑事負(fù)擔(dān)。［2］然而，仍有相當(dāng)部分學(xué)者堅(jiān)持刑事責(zé)任的一元化概括方式。如張明楷教授堅(jiān)持責(zé)難說(shuō)，認(rèn)為“刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的，代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事法律對(duì)該行為所作的否定評(píng)價(jià)和對(duì)行為人進(jìn)行的譴責(zé)的責(zé)任”。［3］可見(jiàn)，在我國(guó)刑法理論中，刑事責(zé)任的概念至今仍處于紛爭(zhēng)之中。

正因?yàn)槿藗儗?duì)刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵有不同理解，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位問(wèn)題才遲遲沒(méi)有得到解決。至今為止，刑事責(zé)任的體系位置仍然是中國(guó)刑法學(xué)界最無(wú)法達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題之一。大致說(shuō)來(lái)，我國(guó)學(xué)者對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論體系中究竟應(yīng)占有何種地位持三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它應(yīng)該是犯罪與刑罰的上位概念，刑事責(zé)任的基本原理應(yīng)作為刑法學(xué)的基本原理來(lái)把握，因而，應(yīng)在犯罪論和刑罰論之前論述刑事責(zé)任，即形成刑事責(zé)任論—犯罪論—刑罰論的體系。［4］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任是聯(lián)系犯罪和刑罰的紐帶，犯罪是刑事責(zé)任的前提，而刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因此，刑法學(xué)的理論體系應(yīng)該是犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論。［5］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的確是刑事責(zé)任的前提，但刑罰、非刑罰處理方法以及刑事責(zé)任的其他實(shí)現(xiàn)方式，都是刑事責(zé)任的下位概念。所以，刑法學(xué)總論的體系應(yīng)當(dāng)是：刑法論—犯罪論—刑事責(zé)任論。［6］第二種是代表主流觀點(diǎn)的學(xué)說(shuō)，刑法學(xué)界泰斗高銘暄、馬克昌教授聯(lián)合主編的《刑法學(xué)》教材采用的就是這種體系，并且該觀點(diǎn)認(rèn)為只有將刑事責(zé)任作為聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶才符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定。［7］然而，占主流地位的觀點(diǎn)也受到不小的質(zhì)疑。陳興良教授就指出，罪—責(zé)—刑結(jié)構(gòu)是建立在將罪刑關(guān)系局限于報(bào)應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)上的，但實(shí)際上罪刑關(guān)系不僅包括報(bào)應(yīng)關(guān)系，而且包括預(yù)防關(guān)系，何況刑事責(zé)任本身就是一個(gè)爭(zhēng)論不休的概念。［8］應(yīng)該說(shuō)這一批判有一定道理。 　 筆者認(rèn)為，上述問(wèn)題之所以爭(zhēng)論不清，以及占通說(shuō)地位的觀點(diǎn)之所以受到質(zhì)疑，罪刑關(guān)系上的理解差異并非是關(guān)鍵，關(guān)鍵在于人們對(duì)刑事責(zé)任這一概念的內(nèi)涵發(fā)生了爭(zhēng)議，而導(dǎo)致其產(chǎn)生的根本原因就在于刑事責(zé)任本質(zhì)觀的不同。在我國(guó)，理論界對(duì)刑事責(zé)任的本質(zhì)大致有這樣幾種認(rèn)識(shí)：1)階級(jí)性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為刑事責(zé)任的最本質(zhì)屬性是刑事責(zé)任的階級(jí)性，“刑事責(zé)任的法律屬性和道義屬性都是由階級(jí)屬性所決定的”。［9］2)刑事法律關(guān)系說(shuō)。以高銘暄教授為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，刑事責(zé)任的本質(zhì)就是犯罪人和國(guó)家之間的刑事法律關(guān)系。［1］(P477)3)倫理性與社會(huì)性統(tǒng)一說(shuō)。陳興良教授認(rèn)為刑事責(zé)任“是道義責(zé)任與社會(huì)責(zé)任的辨證統(tǒng)一”；［10］曲新久教授也認(rèn)為，“人的社會(huì)性和社會(huì)的人性，決定了刑事責(zé)任之倫理性與社會(huì)性的對(duì)立統(tǒng)一，構(gòu)成刑事責(zé)任的本質(zhì)”。［11］4)社會(huì)危害性說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，刑事責(zé)任的本質(zhì)必須到犯罪的本質(zhì)屬性中尋找，即社會(huì)危害性是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［12］5)責(zé)難或者應(yīng)受譴責(zé)性說(shuō)。除張明楷教授堅(jiān)持刑事責(zé)任的譴責(zé)本質(zhì)說(shuō)外，李海東博士也認(rèn)為：“刑法中責(zé)任的本質(zhì)在于規(guī)范對(duì)行為人的可呼吁性”。［13］也就是說(shuō)，刑事責(zé)任的本質(zhì)在于違反規(guī)范的應(yīng)受譴責(zé)性。6)多元本質(zhì)說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事責(zé)任的本質(zhì)具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事評(píng)價(jià)性、違反刑事義務(wù)及侵犯刑事權(quán)利性等都是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［14］

由此可見(jiàn)，刑事責(zé)任的本質(zhì)問(wèn)題在我國(guó)刑法學(xué)界尚處在混亂之中。這種混亂對(duì)刑法理論科學(xué)體系的構(gòu)建與刑事司法實(shí)踐活動(dòng)產(chǎn)生的不利影響值得深究。在筆者看來(lái)，對(duì)我國(guó)刑法中刑事責(zé)任本質(zhì)的追究一定要在我國(guó)刑法自己獨(dú)特的理論背景下結(jié)合“責(zé)任”本身的漢語(yǔ)語(yǔ)義范疇，才能找到正確的坐標(biāo)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的不當(dāng)理解，不僅會(huì)導(dǎo)致對(duì)其概念的認(rèn)識(shí)偏離，也會(huì)產(chǎn)生在刑法理論體系上的地位錯(cuò)亂。以上的諸多立場(chǎng)，雖然都可以從一定角度窺見(jiàn)刑事責(zé)任的某些特征，但均未揭示刑事責(zé)任不同于其他刑事法律概念的特殊屬性。階級(jí)說(shuō)除了過(guò)于強(qiáng)調(diào)國(guó)家主義、權(quán)威主義的立場(chǎng)外，根本就沒(méi)有將刑事責(zé)任與刑法本身相區(qū)別。同時(shí)，階級(jí)說(shuō)也容易重陷“敵人刑法”的思維定勢(shì)，繼而只看到刑法“刀把子”的一面，這在我國(guó)建國(guó)以來(lái)歷次“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)中是有深刻教訓(xùn)的；如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為抽象的刑事法律關(guān)系，則不僅在理論上將刑事責(zé)任的概念與地位架空，也使司法人員無(wú)所適從，且難以面對(duì)為什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的詰問(wèn)；而倫理與社會(huì)性統(tǒng)一說(shuō)只不過(guò)是希望調(diào)和西方道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論的立場(chǎng)，但卻忽視了漢語(yǔ)中“責(zé)任”本來(lái)的含義范疇，導(dǎo)致結(jié)論的模糊性，對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義過(guò)于抽象；而社會(huì)危害性說(shuō)與責(zé)難說(shuō)雖然能夠提醒司法人員注意犯罪的本質(zhì)以及犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但沒(méi)有進(jìn)一步指出刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑，實(shí)質(zhì)上是沒(méi)有徹底堅(jiān)守刑事責(zé)任本質(zhì)獨(dú)立于犯罪本質(zhì)的立場(chǎng)，對(duì)于司法實(shí)踐中的量刑、行刑工作均產(chǎn)生不利影響，其中最明顯表現(xiàn)就是滋長(zhǎng)“以罰代刑”、“以官贖刑”的錯(cuò)誤傾向；至于所謂多元本質(zhì)說(shuō)，其給司法人員產(chǎn)生的混亂認(rèn)識(shí)是不言而喻的，對(duì)刑法的適用活動(dòng)基本起不到理論指導(dǎo)作用。

二非難可能性：德、日

刑法理論中的責(zé)任觀

刑法中對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的追問(wèn)必須在語(yǔ)境的范圍內(nèi)尋找體系的坐標(biāo)。在這一點(diǎn)上，以德、日為代表的大陸法系刑法理論中的“責(zé)任”（或稱(chēng)“罪責(zé)”）概念較好地體現(xiàn)了層遞式犯罪論體系的本質(zhì)特征，以此可以給我們提供借鑒。

在德、日刑法理論中，責(zé)任或者罪責(zé)的問(wèn)題是犯罪論體系中的重要一環(huán)。德國(guó)著名刑法學(xué)者羅克辛（Roxin）指出：各種應(yīng)受刑事懲罰的舉止行為有四個(gè)共同特征，即行為（Handlung）、行為構(gòu)成符合性（TatbestandsmigkEit）、違法性（RechtswidrigkEIt）、罪責(zé)（Schuld）；其中罪責(zé)，就是行為人必須對(duì)符合構(gòu)成的、違法的行為承擔(dān)責(zé)任，即能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。［15］耶賽克(Jescheck)雖不完全贊同羅克辛的犯罪論體系，但對(duì)責(zé)任的理解幾乎如出一轍：“所謂責(zé)任（Schuld），就是意志形成的非難可能性（Vorwerfbarkeit）”。［16］在德語(yǔ)中，Schuld有漢語(yǔ)中“債、過(guò)錯(cuò)、過(guò)失、罪責(zé)、責(zé)任、罪孽、有罪”等幾種意思。［17］德國(guó)刑法上的責(zé)任原則（Schuldgrundsatz）正是在這個(gè)意義上使用Schuld這個(gè)詞語(yǔ)的。vorwerfen（動(dòng)詞） 相當(dāng)于漢語(yǔ)中“責(zé)難、譴責(zé)”的意思，而-bar（形容詞詞尾）在德語(yǔ)中是表示“可……的，能……的”的含義。在德語(yǔ)中，表示“責(zé)任”的詞語(yǔ)還有Haftung、 Verpflichtung、Verantwortung等。但是，Schuld這個(gè)詞語(yǔ)更側(cè)重于由于人的過(guò)錯(cuò)而引起的道義上、法律上的譴責(zé)性；Haftung側(cè)重于擔(dān)保、賠償?shù)确矫娴拿袷仑?zé)任；［17］(P522)Verpflichtung與Verantwortung含義相近，側(cè)重于與義務(wù)相連的作為法律后果的“責(zé)任”，并沒(méi)有因“罪”而引起“譴責(zé)”的含義。［18］所以，從語(yǔ)義的角度分析，德國(guó)刑法中所使用的“罪責(zé)”（Schuld），是一種對(duì)行為人道義上、法律上的譴責(zé)可能性。在日本刑法中，責(zé)任“是指根據(jù)行為人符合構(gòu)成要件的違法行為，可對(duì)其施加作為無(wú)價(jià)值判斷的非難或者有非難的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：為了成立犯罪，除了構(gòu)成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責(zé)任，而“所謂責(zé)任，是指能夠就犯罪行為對(duì)其行為人進(jìn)行非難”。［20］由此可見(jiàn)，德、日刑法將責(zé)任理解為行為人在主觀上須承載的罪過(guò)并由此引發(fā)的譴責(zé)或者非難可能性，都是在其語(yǔ)意和刑法理論結(jié)構(gòu)的應(yīng)有范圍之內(nèi)的。

正因?yàn)橐缘隆⑷諡榇淼拇箨懛ㄏ敌谭ɡ碚摬捎昧艘詷?gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性結(jié)構(gòu)為犯罪成立基本模式，從而決定了在這種刑法理論體系中，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定基本上遵循的是從一般到特別、從抽象到具體、從客觀到主觀的路徑。有責(zé)性或者責(zé)任階段探討的問(wèn)題是能否從主觀上將客觀上符合構(gòu)成要件的、違法的行為歸咎于行為人，這在德、日刑法理論中是一般得到承認(rèn)的。德、日刑法中并不存在像我國(guó)刑法中所說(shuō)的構(gòu)成犯罪后再對(duì)犯罪人做出總體評(píng)價(jià)或譴責(zé)的“刑事責(zé)任”概念。正因?yàn)槿绱耍隆⑷招谭ㄖ械摹柏?zé)任”或“罪責(zé)”概念，才可以在譴責(zé)或譴責(zé)可能性的意義上使用，根本不同于我國(guó)刑法中所說(shuō)的在行為被確定為犯罪后行為人應(yīng)負(fù)擔(dān)的“刑事責(zé)任”問(wèn)題。可以說(shuō)，德、日刑法中的“責(zé)任”是考查型的，其方式是階段性的、層遞性的；我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。兩者在犯罪構(gòu)成體系中的地位完全迥別。

德、日刑法中責(zé)任概念的定位是在刑法學(xué)界對(duì)責(zé)任本質(zhì)的不斷研究和激烈爭(zhēng)鳴中形成的。圍繞責(zé)任的本質(zhì)，大陸法系刑法中向來(lái)有道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論之爭(zhēng)。道義責(zé)任論以自由理性人為假設(shè)前提，將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可譴責(zé)性；社會(huì)責(zé)任論則立足于犯罪原因多因素論，將社會(huì)防衛(wèi)的需要作為歸責(zé)的本質(zhì)。道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任論在責(zé)任本質(zhì)觀的對(duì)壘，表面上源于罪刑關(guān)系上的分野，實(shí)際上根本源于對(duì)人性的解讀不同。提起人性，中國(guó)人自然而然會(huì)想起性善性惡的問(wèn)題。而在西方，雖然人之善惡也是一個(gè)與人性有聯(lián)系的問(wèn)題，但人性主要是一個(gè)理性與經(jīng)驗(yàn)之爭(zhēng)。［21］古典學(xué)派的學(xué)者對(duì)人性的假設(shè)是理性人，認(rèn)為在能夠辨別善惡是非的情況下仍然實(shí)施了不法行為，就應(yīng)該承受道義上的譴責(zé)。實(shí)證主義學(xué)派則堅(jiān)決否認(rèn)個(gè)人之所以犯罪是自由意志的產(chǎn)物。在實(shí)證學(xué)派看來(lái)，人在本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)性的，犯罪是人受先天與環(huán)境影響的產(chǎn)物。犯罪人之所以犯罪，與其說(shuō)是自由意志，不如說(shuō)是整個(gè)社會(huì)讓他不自由地選擇了犯罪。這樣，責(zé)任的判斷就由倫理道義上的譴責(zé)可能性變成了社會(huì)安全的防衛(wèi)可能性。責(zé)任的大小，完全不是根據(jù)行為人可非難的程度來(lái)定，而是依據(jù)行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性。這樣的觀點(diǎn)貫徹到底，將導(dǎo)致在刑法中舍棄“罪責(zé)”的概念，與現(xiàn)代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承認(rèn)的是相對(duì)的自由意志，即人既是決定的，又是非決定的。人在受素質(zhì)、環(huán)境影響而形成人格缺陷的同時(shí)，仍然具有在具體條件下做出是否進(jìn)行適法行為的選擇之自由。如果此種自由之可能并不妨礙行為人做出實(shí)質(zhì)判斷，在此基礎(chǔ)上的非法行為就是值得譴責(zé)的。只有將人性的立足點(diǎn)放在承認(rèn)相對(duì)自由意志的基石之上，才有可能在重視人格缺陷的同時(shí)仍然歸咎于行為人的反社會(huì)性格和非價(jià)值行為。從刑法體系的理論需要上說(shuō)，只有將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可責(zé)難性——并且是在價(jià)值論、規(guī)范論的意義上而不僅僅是在心理學(xué)的意義上考查社會(huì)倫理的可譴責(zé)問(wèn)題，才能真正將“無(wú)責(zé)任無(wú)刑罰”的立場(chǎng)貫徹到底。正如耶賽克教授所說(shuō)：“刑法上的責(zé)任非難，本質(zhì)上建立在行為人的意志形成時(shí)并未受到法律性的良心規(guī)制，以及沒(méi)有糾正良心錯(cuò)誤這一基礎(chǔ)之上的”。［16］497惟有對(duì)責(zé)任的本質(zhì)做這種解說(shuō)，才是“構(gòu)成要件符合—違法—有責(zé)”式的犯罪論體系所能夠容納的。因此，無(wú)論是從對(duì)責(zé)任的人性解讀還是從刑法體系的構(gòu)造出發(fā)，大陸法系的主流刑法理論將“責(zé)任”理解為非難可能性絕不是偶然。轉(zhuǎn)貼于 　 德、日刑法中對(duì)責(zé)任的爭(zhēng)鳴較深入地涉及到了責(zé)任的本源及在犯罪論中的特殊意義。德、日刑法學(xué)界通說(shuō)把責(zé)任理解為一種個(gè)別的、主觀的、價(jià)值的判斷，作為犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)體系中的一環(huán)，獨(dú)立地發(fā)揮評(píng)價(jià)的機(jī)能，這與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論框架內(nèi)的“刑事責(zé)任”地位是完全不同的。

三 應(yīng)受刑罰懲罰性：我國(guó)刑法中

刑事責(zé)任本質(zhì)的正確定位

就我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”而言，對(duì)其含義的概括同樣離不開(kāi)對(duì)其本質(zhì)的正確定位。如前所述，“譴責(zé)+法律后果”或者“刑事義務(wù)+刑事法律后果”等綜合主義學(xué)說(shuō)是我國(guó)刑法學(xué)界目前比較流行的學(xué)說(shuō)，但是在筆者看來(lái)，所有上述學(xué)說(shuō)都沒(méi)有將責(zé)任可能具有的語(yǔ)意范疇和刑事責(zé)任理論在我國(guó)刑法學(xué)體系中的準(zhǔn)確定位有機(jī)結(jié)合起來(lái)，從而無(wú)法得出科學(xué)的結(jié)論。

在漢語(yǔ)中，“責(zé)任”一詞的通常含義為：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指沒(méi)有做好分內(nèi)的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過(guò)失。［22］由此可見(jiàn)，“責(zé)任”無(wú)非表達(dá)出兩層含義：一是某種義務(wù)，即所謂“應(yīng)做的事”；二是某種不利的后果，即沒(méi)有盡到某種義務(wù)而導(dǎo)致的不利負(fù)擔(dān)。應(yīng)該注意到的是，我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”是在我國(guó)漢語(yǔ)語(yǔ)境下使用的術(shù)語(yǔ)，當(dāng)然必需從我國(guó)國(guó)民的通常理解能力和思維方式出發(fā)來(lái)考慮其含義。從語(yǔ)意的范疇來(lái)說(shuō)，刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果，但兩者就刑法規(guī)范的功能而言是既相聯(lián)系又有區(qū)別的。刑法既是裁判規(guī)范同時(shí)又是行為規(guī)范，并且作為司法者定罪判刑依據(jù)的裁判規(guī)范不能與普通民眾所理解的作為行動(dòng)準(zhǔn)則的行為規(guī)范相沖突，這才是民主社會(huì)對(duì)法治的要求乃至人性的要求。作為行為規(guī)范的刑法必需具備指引、評(píng)價(jià)、約束國(guó)民進(jìn)行適法行為的功能；作為裁判規(guī)范的刑法則必需能夠保證法官面對(duì)具體案件時(shí)按照普通國(guó)民得以信賴(lài)的“常識(shí)、常理、常情”做出與法理相融的裁判。進(jìn)一步深究，之所以說(shuō)刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果是分別從刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩重功能出發(fā)得以說(shuō)明的。在順次上，刑事責(zé)任首先表現(xiàn)為刑法對(duì)國(guó)民所施加的義務(wù)，國(guó)民必須依照國(guó)家明文告知的何種行為是受到刑罰威脅的規(guī)范性要求來(lái)行動(dòng)。正是在此意義上說(shuō)，罪刑法定原則是刑事法治的第一個(gè)原則；刑事責(zé)任其次還體現(xiàn)為這種受到刑罰威脅的行為一旦被國(guó)民實(shí)施，司法裁判者能夠并且只能從法理容許的范圍內(nèi)確定行為人應(yīng)受懲罰的種類(lèi)和強(qiáng)度，在這一意義上說(shuō)，罪刑法定原則再次發(fā)揮法治基石的作用，并且罪責(zé)自負(fù)原則與罪刑均衡原則同樣神圣不可逾越。由此可見(jiàn)，刑事責(zé)任從本質(zhì)上說(shuō)是在刑法基本原則規(guī)制之下的判定犯罪人因違背刑事法律義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)受刑罰懲罰的法律后果。也就是說(shuō)，只有突出這種應(yīng)受刑罰懲罰的性質(zhì)，才能彰顯出刑事法律義務(wù)與刑事法律后果的獨(dú)特內(nèi)涵，才能從刑法行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二重功能上說(shuō)明犯罪人為何受到譴責(zé)以及受到何種程度的責(zé)難。

從我國(guó)犯罪構(gòu)成的基本理論來(lái)說(shuō)，我們也只能得出刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性這一必然結(jié)論。

首先，我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成模式?jīng)Q定了刑事責(zé)任是國(guó)家給予犯罪人的一種應(yīng)受刑罰懲罰的否定性評(píng)價(jià)。在我國(guó)平面式的犯罪構(gòu)成四要件理論中，如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為德、日刑法中的譴責(zé)或非難性，則不能解決責(zé)難的對(duì)象與責(zé)任的緣由有機(jī)統(tǒng)一的問(wèn)題。如果說(shuō)責(zé)難的對(duì)象是符合構(gòu)成要件并且違法的行為，則與我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系格格不入；如果說(shuō)責(zé)難的對(duì)象是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，那么責(zé)難的原因僅僅是行為人違反了道義上、倫理上的價(jià)值嗎？顯然不是。犯罪行為之所以值得國(guó)家動(dòng)用刑罰相威懾，是因?yàn)榉缸镉刑厥獾纳鐣?huì)危害性。其特殊性的標(biāo)準(zhǔn)，正如我國(guó)學(xué)者林所說(shuō)，“一是其他法律不能調(diào)整；二是如果不用刑法進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會(huì)崩潰”。［23］在不動(dòng)用刑罰人民的基本權(quán)利就無(wú)法得到保障的情況下，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為一般的法律責(zé)難甚至倫理道德上的譴責(zé)是十分欠妥當(dāng)?shù)摹Ｖ挥姓J(rèn)識(shí)到刑事責(zé)任在我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成體系中是一種總體性、終局性、規(guī)范性的評(píng)價(jià)，才能理解刑事責(zé)任的本質(zhì)是犯罪行為人應(yīng)該承受的國(guó)家予以刑罰制裁而不是其他別的否定性評(píng)價(jià)的地位，即應(yīng)受刑罰懲罰性。

其次，對(duì)刑法中犯罪的法律后果作邏輯上的分析，也只能得出應(yīng)受刑罰懲罰是刑事責(zé)任的本質(zhì)的唯一結(jié)論。如果我們從犯罪與其他危害行為的聯(lián)系以及犯罪特有的內(nèi)部聯(lián)系來(lái)分析，就不難發(fā)現(xiàn)惟有與刑罰的關(guān)聯(lián)性才是犯罪行為區(qū)別于其他社會(huì)危害行為的本質(zhì)特征。也可以說(shuō)，在人們常說(shuō)的犯罪行為的三特征即（嚴(yán)重的）社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性中，惟有應(yīng)受刑罰懲罰性才能在根本上說(shuō)明社會(huì)危害性的法律界限以及刑事違法性的成立理由。只有值得國(guó)家動(dòng)用刑罰懲罰的行為，才是刑法學(xué)予以關(guān)注的“嚴(yán)重的”社會(huì)危害性行為；只有能夠用刑罰這種最嚴(yán)厲措施來(lái)否定其違法性質(zhì)的行為人，才能進(jìn)入刑事司法實(shí)踐的視野。從這個(gè)意義上說(shuō)，“以刑定罪”的思想是具有法益保護(hù)與人權(quán)保障功能的。應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的本質(zhì)特征，完全揭示了一切犯罪的法律邏輯后果。刑事責(zé)任作為行為符合犯罪構(gòu)成后的法律評(píng)價(jià)與狀態(tài)，當(dāng)然只能以應(yīng)受刑罰懲罰為根本內(nèi)容。

最后應(yīng)提及的是，堅(jiān)持把應(yīng)受刑罰懲罰性作為我國(guó)刑法中刑事責(zé)任的本質(zhì)對(duì)我國(guó)的刑事司法實(shí)踐活動(dòng)將發(fā)揮積極的指導(dǎo)意義。作為刑事訴訟核心階段的審判階段，刑事法官的裁判活動(dòng)將對(duì)被告人是否承擔(dān)特定刑事責(zé)任的命運(yùn)產(chǎn)生決定性影響。而法官對(duì)刑事責(zé)任本質(zhì)的正確把握，將促使其客觀理性地判斷被告人法律責(zé)任的有無(wú)及其性質(zhì)，增強(qiáng)對(duì)罪刑均衡原則的理解與操作能力，同時(shí)能更少地受到“以錢(qián)抵刑”、“以官抵刑”等錯(cuò)誤思想的影響。在偵查階段，如果偵查機(jī)關(guān)樹(shù)立起刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性的認(rèn)識(shí)，將增強(qiáng)對(duì)刑事案件與非刑事案件的辨析能力，同時(shí)能改變過(guò)于依賴(lài)刑法作為鎮(zhèn)壓工具的傾向，這對(duì)于保障人權(quán)、節(jié)約司法資源都有重要意義。在審查起訴階段，如果檢察機(jī)關(guān)能秉承追究嫌疑人刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是讓其承擔(dān)國(guó)家刑罰懲罰的理念，則有利于排除各種干擾，貫徹以人為本的治國(guó)方針和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于達(dá)不到應(yīng)受刑罰懲罰程度的違法行為人堅(jiān)決不予刑事起訴。此外，對(duì)于監(jiān)獄等行刑機(jī)關(guān)而言，正確行使法律賦予的減刑、假釋權(quán)同樣離不開(kāi)正確的刑事責(zé)任本質(zhì)觀。行刑機(jī)關(guān)只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素為標(biāo)準(zhǔn)判斷服刑人是否值得國(guó)家繼續(xù)動(dòng)用刑罰懲罰，才能為減刑、假釋的決策提供科學(xué)依據(jù)。由此可見(jiàn)，立足于我國(guó)刑法及刑事司法體系特征，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為應(yīng)受刑罰懲罰性，不僅具有重要的理論價(jià)值，同時(shí)也具有積極的實(shí)踐意義。

四 結(jié) 語(yǔ)

作為刑法中的重要概念，“責(zé)任”與“刑事責(zé)任”在不同類(lèi)型的刑法體系中具有不同的含義和功能。德、日刑法理論將“責(zé)任”的本質(zhì)歸結(jié)為非難可能性或者可譴責(zé)性，符合德、日語(yǔ)言?xún)?nèi)涵和犯罪論體系要求。與此不同的是，無(wú)論是從漢語(yǔ)語(yǔ)義的范圍、邏輯的周延還是從我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的體系結(jié)構(gòu)出發(fā)，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)和內(nèi)涵都不能與德、日刑法中的“責(zé)任”相提并論。在我國(guó)平面式的犯罪構(gòu)成模式中，刑事責(zé)任注定只能是行為構(gòu)成犯罪后由國(guó)家給予行為人的某種否定性評(píng)價(jià)和制裁地位，這一否定性評(píng)價(jià)和制裁地位的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性。只有對(duì)刑事責(zé)任的本質(zhì)有這樣的認(rèn)識(shí)，才能真正理解我國(guó)語(yǔ)境下“刑事”的特殊含義和“責(zé)任”的可譴責(zé)性依據(jù)。也只有這樣的認(rèn)識(shí)，才有助于科學(xué)指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的各項(xiàng)活動(dòng)。

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篇（4）

1.刑事責(zé)任在刑法中的地位

我國(guó)刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運(yùn)用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責(zé)任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標(biāo)題，總則中雖有12個(gè)條文20處提到刑事責(zé)任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責(zé)任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對(duì)刑事責(zé)任缺乏專(zhuān)門(mén)規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責(zé)任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責(zé)任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責(zé)任在刑法中的重要地位很不相稱(chēng)，因而有的學(xué)者提出完善刑事責(zé)任立法的建議，以解決刑事責(zé)任與其在刑法中的地位不相稱(chēng)的問(wèn)題（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第257—261頁(yè)。）；但建議還沒(méi)有成為現(xiàn)實(shí)的立法。所以我們只能說(shuō)按照現(xiàn)行刑法，刑事責(zé)任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。

2.刑事責(zé)任在刑法理論中的地位

刑事責(zé)任在我國(guó)80年代編寫(xiě)的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說(shuō)在刑法理論中沒(méi)有什么地位。80年代中期，部分學(xué)者開(kāi)始對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責(zé)任為論題撰寫(xiě)碩士學(xué)位論文，刑事責(zé)任問(wèn)題逐漸引起重視。進(jìn)入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責(zé)任的專(zhuān)著，一些教材也大多增加了論述刑事責(zé)任的章節(jié)，刑事責(zé)任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認(rèn)識(shí)的不同，學(xué)者之間對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來(lái)，主要有三種不同觀點(diǎn)：

（1）基礎(chǔ)理論說(shuō)， 認(rèn)為刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責(zé)任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學(xué)的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來(lái)把握（注：張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁(yè)。）。個(gè)別教材即將“刑事責(zé)任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說(shuō)是上述理論在刑法學(xué)體系上的表現(xiàn)。

（2）罪、責(zé)平行說(shuō)， 認(rèn)為刑事責(zé)任是與犯罪相對(duì)應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式，但不是惟一的實(shí)現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責(zé)任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責(zé)任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第152—153頁(yè)。）。個(gè)別教材以刑事責(zé)任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。

（3）罪、責(zé)、刑平行說(shuō)，認(rèn)為犯罪、刑事責(zé)任、 刑罰是各自獨(dú)立又互相聯(lián)系的三個(gè)范疇，刑事責(zé)任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系（注：中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編：《全國(guó)刑法碩士論文薈萃》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第20頁(yè)。）。一些教材都將刑事責(zé)任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點(diǎn)為理論根據(jù)。

我們認(rèn)為，基礎(chǔ)理論說(shuō)，將刑事責(zé)任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無(wú)異將刑事責(zé)任等同于刑法，這樣擴(kuò)大刑事責(zé)任的內(nèi)容，既不符合我國(guó)刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學(xué)體系上給刑事責(zé)任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點(diǎn)為我們所不取。罪責(zé)平行說(shuō)，認(rèn)為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的下位概念，主張以刑事責(zé)任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學(xué)者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來(lái)看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學(xué)者關(guān)于完善刑事責(zé)任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時(shí)，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責(zé)、刑平行說(shuō)，認(rèn)為刑事責(zé)任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨(dú)立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標(biāo)題是“犯罪與刑事責(zé)任”，即將犯罪與刑事責(zé)任并列，第三章、第四章均為對(duì)刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責(zé)任確實(shí)是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責(zé)任與兩者的關(guān)系上得到說(shuō)明：

（1）刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責(zé)任產(chǎn)生的法律事實(shí)根據(jù)，沒(méi)有犯罪就不可能有刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實(shí)施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的質(zhì)的一致性。同時(shí)由于各種犯罪的社會(huì)危害程序不同，犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任程度也不相同。一般說(shuō)來(lái)，犯的罪重，刑事責(zé)任就重；犯的罪輕，刑事責(zé)任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見(jiàn)。

（2）刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系。 刑事責(zé)任與刑罰是兩個(gè)不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任，刑罰則是一種強(qiáng)制方法。第二，刑事責(zé)任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評(píng)價(jià)為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責(zé)任隨實(shí)施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責(zé)任的存在是適用刑罰的前提。沒(méi)有刑事責(zé)任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責(zé)任，才有刑罰的適用。第二，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的輕重。刑事責(zé)任大的，刑罰就重；刑事責(zé)任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責(zé)任的大小來(lái)確定。第三，刑事責(zé)任主要通過(guò)刑罰而實(shí)現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實(shí)踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的主要形式，并且在司法實(shí)踐中是大量的；同時(shí)在刑法立法中，僅用兩個(gè)條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個(gè)條文規(guī)定刑罰，可見(jiàn)二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認(rèn)為宜將刑事責(zé)任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系。

二、刑事責(zé)任的發(fā)展階段

刑事責(zé)任從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)，如何劃分階段，意見(jiàn)不一，筆者認(rèn)為，可以分為如下三個(gè)階段：

1.刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段

刑事責(zé)任的產(chǎn)生是否刑事責(zé)任的開(kāi)始？刑事責(zé)任從何時(shí)開(kāi)始？我國(guó)刑法學(xué)界主要有兩種不同觀點(diǎn)：（1 ）刑事責(zé)任始于犯罪行為實(shí)施之時(shí)。理由是刑事責(zé)任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無(wú)犯罪則無(wú)刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。犯罪行為實(shí)施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責(zé)任即同時(shí)產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，只是使這種客觀存在的刑事責(zé)任現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程，并不是刑事責(zé)任產(chǎn)生的過(guò)程。（2）刑事責(zé)任始于法院作出有罪判決之時(shí)。 理由是刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來(lái)承擔(dān)。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說(shuō)行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任的開(kāi)始必須同時(shí)具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實(shí)昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實(shí)（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁(yè)。）。我們認(rèn)為，第一種意見(jiàn)是正確的，第二種意見(jiàn)是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋盒淌仑?zé)任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實(shí)施了犯罪行為，客觀上同時(shí)自然產(chǎn)生刑事責(zé)任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，就是因?yàn)樾淌仑?zé)任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責(zé)任，司法機(jī)關(guān)怎么可能無(wú)中生有地進(jìn)行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責(zé)任的開(kāi)始總是同實(shí)施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，以存在刑事責(zé)任為前提，表明實(shí)施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責(zé)任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時(shí)效制度來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事責(zé)任開(kāi)始于實(shí)施犯罪之時(shí)。追訴時(shí)效，指對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過(guò)一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責(zé)任，說(shuō)明實(shí)施犯罪后刑事責(zé)任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問(wèn)題。第二種觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤，在于它把刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間與人民法院使行為人負(fù)刑事責(zé)任的時(shí)間混為一談。實(shí)際上這是兩個(gè)不同的問(wèn)題，或者說(shuō)是刑事責(zé)任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責(zé)任，以行為人已產(chǎn)生刑事責(zé)任為前提，離開(kāi)了這個(gè)前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責(zé)任呢？所以刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間，就是刑事責(zé)任開(kāi)始的時(shí)間。

刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段，從行為人實(shí)施犯罪時(shí)起，到司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)止。所謂實(shí)施犯罪時(shí)起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對(duì)于故意犯罪來(lái)說(shuō)，實(shí)施犯罪預(yù)備時(shí)，刑事責(zé)任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實(shí)行犯罪時(shí)，刑事責(zé)任便產(chǎn)生；對(duì)于過(guò)失犯罪來(lái)說(shuō)，犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，刑事責(zé)任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責(zé)任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機(jī)關(guān)還沒(méi)有進(jìn)行追究刑事責(zé)任的活動(dòng)。這可能是因?yàn)榉缸餂](méi)有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒(méi)有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒(méi)有追訴，刑事責(zé)任就可能消滅，從而就不存在刑事責(zé)任的下一階段。在司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會(huì)影響刑事責(zé)任的程度，這仍然屬于刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段。

轉(zhuǎn)貼于

2.刑事責(zé)任的確認(rèn)階段

這一階段從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，到人民法院作出有罪判決生效時(shí)止。在這一階段，要確認(rèn)行為人是否實(shí)施了犯罪行為，應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)怎樣的刑事責(zé)任以及如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。因此這一階段，無(wú)論對(duì)國(guó)家或?qū)Ψ缸锶藖?lái)說(shuō)，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進(jìn)行，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦理，正確確認(rèn)行為人的刑事責(zé)任。所謂從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，指由公安機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，由檢察機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時(shí)起。公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查時(shí)，必須客觀、公正、實(shí)事求是，嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過(guò)程中，訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢(xún)問(wèn)證人、勘驗(yàn)、檢查、搜查等活動(dòng)，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開(kāi)展偵查工作。

對(duì)偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機(jī)關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時(shí)候， 必須查明：（一）犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確；（二）有無(wú)遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（四）有無(wú)附帶民事訴訟；（五）偵查活動(dòng)是否合法。”經(jīng)過(guò)審查，如果認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，需要追究刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出提起公訴的決定；如果認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)或者可以作出不起訴的決定。

審判機(jī)關(guān)對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，符合開(kāi)庭審判條件的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判。在審判中主要解決如下問(wèn)題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任？（2）如果應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負(fù)何種程度的刑事責(zé)任？（3 ）如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問(wèn)題的解決，都要以事實(shí)為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩。

上述偵查、起訴、審判三個(gè)刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來(lái)說(shuō)，是刑事責(zé)任的確認(rèn)階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過(guò)這三個(gè)刑事訴訟階段，刑事責(zé)任才可能得到確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。

3.刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段

這一階段從人民法院作出有罪判決生效時(shí)起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時(shí)止。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是刑事責(zé)任的最后階段，也是刑事責(zé)任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責(zé)任，依法追究刑事責(zé)任，最終都是為了實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機(jī)關(guān)完成，持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，則因刑種的不同和判決刑期長(zhǎng)短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責(zé)任即行實(shí)現(xiàn)，不存在時(shí)間上的持續(xù)過(guò)程。

在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責(zé)任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難時(shí)罰金的減免。如何看待假釋?zhuān)庖?jiàn)不一：有的同志認(rèn)為假釋也是刑事責(zé)任的變更，有的同志認(rèn)為假釋宜視為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诩籴寱r(shí)，所確定的刑罰并沒(méi)有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷(xiāo)，而且在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。可見(jiàn)，刑事責(zé)任本身并未因假釋而變更。

與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責(zé)任的終結(jié)。如何理解刑事責(zé)任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時(shí)間由于刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時(shí)；以非刑罰處理方法為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時(shí)；以免予刑罰處罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時(shí)。二是因刑事責(zé)任的消滅而終結(jié)。刑事責(zé)任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過(guò)追訴時(shí)效、告訴才處理的犯罪、沒(méi)有告訴或撤回告訴。終結(jié)時(shí)間就是上述情況出現(xiàn)之時(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)是指刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，而刑事責(zé)任的消滅是沒(méi)有追究其刑事責(zé)任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認(rèn)為刑事責(zé)任的消滅也是刑事責(zé)任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁(yè)。）。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)樾淌仑?zé)任可以因其實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過(guò)追訴時(shí)效期限時(shí)，犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)刻都處于可以追究之中；如果已過(guò)追訴時(shí)效期限，刑事責(zé)任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實(shí)上也就是犯罪人的刑事責(zé)任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不再追究行為人的刑事責(zé)任，在這一根本點(diǎn)上并無(wú)差別。

三、刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式

刑事責(zé)任究竟有哪些實(shí)現(xiàn)方式，見(jiàn)解較多，但由于刑法的修訂，原來(lái)的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見(jiàn)解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認(rèn)為，關(guān)于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式的不同見(jiàn)解主要是：

1.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，指國(guó)家強(qiáng)制犯罪人實(shí)際承擔(dān)的刑事制裁措施，計(jì)有以下三種：（1）基本方式， 即通過(guò)給予刑罰處罰的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過(guò)非刑罰處理方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過(guò)宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。

2.認(rèn)為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任是指為了使犯罪行為人承擔(dān)其刑事責(zé)任而采取的具體行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強(qiáng)制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等強(qiáng)制措施。（2）刑事訴訟強(qiáng)制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過(guò)只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時(shí)，此前所采取的刑事訴訟強(qiáng)制措施，才成為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。（3）其他強(qiáng)制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔(dān)任某些職務(wù)。通過(guò)外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任問(wèn)題。

3.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說(shuō)法律并未規(guī)定其他實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。

篇（5）

幫助犯是指在共同犯罪中，基于幫助的故意，以非實(shí)行行為加功于犯罪，使犯罪易于實(shí)施或完成的一類(lèi)共同犯罪人。幫助犯最大的特殊性在于其自身不能滿足刑法分則規(guī)定的犯罪成立要件，但是卻仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任，由此就產(chǎn)生了幫助犯的刑事責(zé)任問(wèn)題。

一、幫助犯涵義的探討

（一）關(guān)于幫助犯的普遍理解

幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)行犯罪的人。在國(guó)外和舊中國(guó)刑法中，幫助犯一般被稱(chēng)為從犯。幫助犯是幫助實(shí)行犯實(shí)行犯罪的人。在國(guó)外和舊中國(guó)刑法中，幫助犯一般被稱(chēng)為從犯。如《德國(guó)刑法典》第49條規(guī)定，“知犯重罪或輕罪，而以助言或行為幫助者，以之為從犯而罰之。”我國(guó)刑法雖未直接規(guī)定幫助犯的概念，但規(guī)定了從犯，并且在從犯的規(guī)定中暗含著幫助犯。刑法第27條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。一般認(rèn)為，刑法第27條所說(shuō)的輔助作用，是指行為人雖然沒(méi)有直接實(shí)施某種犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，但卻為共同犯罪的實(shí)行和完成提供有利的條件，幫助他人完成犯罪。這就是刑法理論上所說(shuō)的幫助犯。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為幫助犯是共同犯罪人的一種，通常作為從犯處理。這種獲罪依據(jù)的認(rèn)定，對(duì)多數(shù)幫助犯是適宜的。

（二）關(guān)于特殊幫助犯的探討

各國(guó)刑法對(duì)幫助犯的內(nèi)容上也存在較大差異，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：首先，主觀上對(duì)于幫助犯規(guī)定存在較大差異，如德國(guó)刑法典不僅要求正犯是故意犯罪，而且?guī)椭傅闹饔^也限于故意。我國(guó)現(xiàn)行刑法典也是限于故意，無(wú)論是幫助犯還是正犯（實(shí)行犯）。而日本刑法典沒(méi)有對(duì)此做出明文規(guī)定，因此，在日本法學(xué)界和司法實(shí)踐中，對(duì)此問(wèn)題留有很大的爭(zhēng)論空間，但是卻給司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的混亂。其次，事后幫助犯，事后幫助犯是否為幫助犯，各國(guó)刑法規(guī)定不一，一種明文規(guī)定事先許諾在事后幫助者為幫助犯，例如，俄羅斯刑法典；另一種是法律未作規(guī)定，如日本刑法典。但是在學(xué)理上，有學(xué)者認(rèn)為事后幫助犯不是幫助犯，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)大部分學(xué)者都是持這種觀點(diǎn)的。再次，片面幫助犯，有的國(guó)家明文肯定，如泰國(guó)刑法典第86條規(guī)定“……即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法也是這樣肯定的。也有一些國(guó)家或地區(qū)對(duì)此未作明文規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界與司法實(shí)踐爭(zhēng)議較大。綜上所述，簡(jiǎn)單的來(lái)說(shuō)幫助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非實(shí)行行為為正犯提供幫助，從而使得正犯的犯罪行為易于實(shí)施或完成的一類(lèi)共同犯罪人。筆者認(rèn)為，對(duì)故意幫助他人犯罪行為的獲罪依據(jù)問(wèn)題，最重要的是如何證明行為人的主觀故意，是定罪的關(guān)鍵。所以，筆者更加傾向與中國(guó)與德國(guó)對(duì)幫助犯的涵義的法律

解釋。

二、幫助犯的成立條件

在大陸法系中，對(duì)于幫助犯的成立要件，理論界論述較多，可謂研究重點(diǎn)，但是學(xué)者們觀點(diǎn)不一，眾說(shuō)紛紜。依主流觀點(diǎn)，成立幫助犯應(yīng)具備以下要件:

首先，幫助人基于幫助的故意實(shí)施幫助行為，客觀上必須有幫助行為。所謂幫助行為是相對(duì)于實(shí)行行為而言的，是指實(shí)行行為以外的行為，該行為使正犯的實(shí)行行為得以順利開(kāi)展。其次，主觀上必須有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要認(rèn)識(shí)到正犯的實(shí)行違法行為，也認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)促使正犯行為的實(shí)施，而希望或者放任危害后果發(fā)生的心理態(tài)度。至于幫助者與被幫助者之間是否要有相互的意思聯(lián)絡(luò)，大多數(shù)學(xué)者對(duì)此持不必要態(tài)度，“作為從犯的要件，不是像共同正犯那樣，僅僅是幫助正犯就夠了。

在我國(guó)，幫助犯應(yīng)當(dāng)具有二重性，也有必要用刑法予以明確，主要基于以下幾點(diǎn)理由：第一，幫助犯具有二重性是堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一原則的必然選擇。共犯從屬性與獨(dú)立性分別是從客觀方面或主觀方面考慮的，都不夠全面。堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從屬性與獨(dú)立性相統(tǒng)一。第二，犯罪的本質(zhì)不僅僅是侵害法益，而應(yīng)是侵害法益與人身危險(xiǎn)性的有機(jī)結(jié)合（侵害法益是主要的，人身危險(xiǎn)性是次要的。否認(rèn)人身危險(xiǎn)性對(duì)犯罪本質(zhì)的影響，是無(wú)法理解主觀因素作為犯罪構(gòu)成的要件，也無(wú)法理解諸如累犯等處罰情節(jié)）。可見(jiàn)，堅(jiān)持幫助犯的二重性，完全符合犯罪本質(zhì)的要求。第三，幫助犯具有從屬性基本達(dá)成共識(shí)，而對(duì)于幫助犯是否也具有獨(dú)立性，存在較大分歧。焦點(diǎn)主要集中在是否值得動(dòng)用刑法肯定該事實(shí)，“擴(kuò)大”幫助犯的成立范圍。換言之，實(shí)際上是刑法謙抑原則理解上的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)幫助犯二重性的理解更能體現(xiàn)刑法謙抑原則。

三、幫助犯刑事責(zé)任法律根據(jù)

謂幫助犯罪刑事責(zé)任法律根據(jù)，就是從法律的角度回答國(guó)家何以能譴責(zé)幫助行為者，幫助行為者為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，中西方學(xué)者對(duì)此理論均有研究，由于時(shí)期不同、立場(chǎng)不同，形成了不同的

學(xué)說(shuō)。

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事責(zé)任的根據(jù)也有多家

理論。

第一，犯罪構(gòu)成說(shuō)。主張刑事責(zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，理由是具體的犯罪行為已經(jīng)由刑事法律中的一般犯罪構(gòu)成與具體犯罪構(gòu)成加以明文規(guī)定。

第二，罪過(guò)說(shuō)。行為人主觀有罪過(guò)，應(yīng)成為追究行為刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是客觀行為是追究行為人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)；主觀罪過(guò)就當(dāng)成為追究行為人刑事責(zé)任的依據(jù)。

第三，犯罪行為說(shuō)。主張犯罪行為是刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是犯罪構(gòu)成僅僅是一種法律規(guī)定或者闡釋該種犯罪構(gòu)成規(guī)定理論范式，衡定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)都不等于犯罪事實(shí)本身，據(jù)此，主張唯有符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為本身，才是刑事責(zé)任的根據(jù)。

第四，犯罪說(shuō)。認(rèn)為犯罪行為有廣狹兩義，廣義等同于犯罪，狹義則是指作為犯罪構(gòu)成客觀方面的犯罪的作為與不作為，認(rèn)為不如直接代之以犯罪這個(gè)概念并用以作為刑事責(zé)任有無(wú)的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，幫助犯罪為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)源于其主客觀事實(shí)，首先解決為什么要將這種行為作犯罪來(lái)追究其刑事責(zé)任，然后法律再將這種事實(shí)模式化而形成認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成。罪過(guò)說(shuō)，肯定了罪過(guò)在刑事責(zé)任根據(jù)中的地位與意義，有合理的一面，但將罪過(guò)作為刑事責(zé)任的全部根據(jù)是錯(cuò)誤的，罪過(guò)作為刑事責(zé)任根據(jù)的主觀基礎(chǔ)，只能與刑事責(zé)任根據(jù)的客觀基礎(chǔ)――危害行為結(jié)合才能全面評(píng)價(jià)刑事責(zé)任的根據(jù)。犯罪行為說(shuō)，將法律評(píng)價(jià)貫穿其中，相對(duì)于犯罪構(gòu)成說(shuō)是一個(gè)進(jìn)步，但是該學(xué)說(shuō)側(cè)重客觀事實(shí)而輕視主觀基礎(chǔ)，則顯得有些偏頗。犯罪說(shuō)，并沒(méi)有新意，只是對(duì)犯罪行為說(shuō)的另一種表述而已。具體到幫助犯刑事責(zé)任根據(jù)，一種觀點(diǎn)是主客觀統(tǒng)一說(shuō)，另一種是在主客觀的基礎(chǔ)上從幫助犯的兩重性的角度闡釋幫助犯的刑事責(zé)任根據(jù)，遵循主客觀有機(jī)統(tǒng)一，是兩種觀點(diǎn)具有合理性，但是兩種觀點(diǎn)的落腳點(diǎn)僅限定在行為的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，抑或行為與主觀罪過(guò)，存在一定的局限。社會(huì)危害性是犯罪的核心本質(zhì)，是犯罪行為的抽象屬性、本質(zhì)特征，人身危險(xiǎn)性是行為人主觀抽象屬性、本質(zhì)特征，以這種屬性、特征作為刑事責(zé)任的根據(jù)，沒(méi)有抓住根本，也就是說(shuō)，刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是表現(xiàn)出這種屬性、特征的背后主客觀事實(shí)，而不是其屬性。犯罪行為作為刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)具有合理性，但是犯罪行為事實(shí)僅是法律后果，并沒(méi)有揭示產(chǎn)生刑事責(zé)任根據(jù)另一個(gè)重要方面――法律評(píng)價(jià)，因此，其與主觀罪過(guò)的結(jié)合也不能完善地表達(dá)幫助犯刑事責(zé)任的

根據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

幫助犯的刑事責(zé)任問(wèn)題是幫助犯諸多問(wèn)題中的終局性問(wèn)題，也是最為重要的問(wèn)題。幫助犯的概念、幫助犯的性質(zhì)等問(wèn)題的研究都是為解決這個(gè)問(wèn)題服務(wù)的。本文以幫助犯的刑事責(zé)任為主線展開(kāi)，對(duì)于幫助犯的刑事責(zé)任中的根據(jù)、范圍兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了比較深入、系統(tǒng)的論述，得出了明確、具體的結(jié)論。在幫助犯的責(zé)任根據(jù)的問(wèn)題上，幫助犯的可罰性在于其主動(dòng)參與到共犯關(guān)系中來(lái)，故意幫助正犯實(shí)施了侵害法益的行為。幫助犯的不法不在于其自身，而是從屬于正犯的不法。在幫助犯的責(zé)任范圍問(wèn)題上，在正犯行為導(dǎo)致偏離的場(chǎng)合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于與正犯具有共同故意的范圍內(nèi)。在幫助犯自身的錯(cuò)誤導(dǎo)致偏離的場(chǎng)合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于幫助犯對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有故意的情形。

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篇（6）

中圖分類(lèi)號(hào)：DF613 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-4853（2012）02-0079-05

刑事責(zé)任量的根據(jù)是決定刑事責(zé)任大小或輕重程度的根據(jù)，它具有哲學(xué)根據(jù)、實(shí)質(zhì)根據(jù)、刑事政策根據(jù)、法律根據(jù)和事實(shí)根據(jù)等不同層次。其中法律根據(jù)是司法機(jī)關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任大小的實(shí)體法律依據(jù)。對(duì)于刑事責(zé)任量的法律根據(jù)，我國(guó)學(xué)者自20世紀(jì)90年代以來(lái)研究刑事責(zé)任根據(jù)時(shí)開(kāi)始有所論及。如有的學(xué)者認(rèn)為，“決定刑事責(zé)任質(zhì)的法律根據(jù)也是決定刑事責(zé)任量的主要法律根據(jù)。其它決定刑事責(zé)任量的法律根據(jù)有有關(guān)法定從輕、減輕、免除或從重處罰情節(jié)的法律規(guī)定。另外，刑法典關(guān)于相對(duì)確定的法定刑及第63條規(guī)定，實(shí)際上為犯罪構(gòu)成以外的因素作為刑事責(zé)任大小的根據(jù)，提供了間接的法律依據(jù)。”\[1\]還有的學(xué)者認(rèn)為，“法律根據(jù)，即指追究刑事責(zé)任所依據(jù)的刑法規(guī)定，既包括刑法總則的規(guī)定，如有關(guān)追究刑事責(zé)任、量刑的規(guī)定，也包括刑法分則和分則性法規(guī)中有關(guān)各種具體犯罪的刑罰規(guī)定。追究刑事責(zé)任的種類(lèi)、范圍、幅度應(yīng)以法律明文規(guī)定為限，不得超越。”\[2\]但是，上述學(xué)者在其發(fā)表的論文中，由于不是專(zhuān)門(mén)探討刑事責(zé)任量的法律根據(jù)問(wèn)題，因此只是點(diǎn)到為止，并未深究。然而，刑事責(zé)任量的法律根據(jù)是司法機(jī)關(guān)確定個(gè)案中個(gè)罪刑事責(zé)任大小的重要規(guī)范依據(jù)，對(duì)之進(jìn)行研究不但具有理論意義，而且具有實(shí)踐意義。基于此，本文試圖在對(duì)刑事責(zé)任量及其法律根據(jù)進(jìn)行分類(lèi)的基礎(chǔ)上，專(zhuān)門(mén)探討刑事責(zé)任量的法律根據(jù)問(wèn)題，以期能引起學(xué)界對(duì)該問(wèn)題的深入研究。

一、刑事責(zé)任量及其法律根據(jù)的分類(lèi)

刑事責(zé)任量是相對(duì)于刑事責(zé)任質(zhì)的一個(gè)總概念。從刑法對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定及其表現(xiàn)來(lái)看，筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任量可以區(qū)分為刑事責(zé)任基本量、刑事責(zé)任增量、刑事責(zé)任減量和刑事責(zé)任變量四種。刑事責(zé)任基本量是行為構(gòu)成基本罪時(shí)的刑事責(zé)任大小。刑事責(zé)任增量是行為在構(gòu)成基本罪的基礎(chǔ)上，因存在加重的犯罪構(gòu)成而使刑事責(zé)任大小在基本量上增加。刑事責(zé)任減量是行為在構(gòu)成基本罪的基礎(chǔ)上，因存在減輕的犯罪構(gòu)成而使刑事責(zé)任大小在基本量上減少。刑事責(zé)任變量是因存在法律規(guī)定的情節(jié)而使刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生增減變化。可見(jiàn)，在上述四種刑事責(zé)任量中，刑事責(zé)任基本量是基礎(chǔ)，增量和減量是在基本量上的變化，而變量又是在基本量、增量或者減量上的變化。這四種刑事責(zé)任量因其內(nèi)涵不同而具有不同的法律根據(jù)，具體可以分為刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)、刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)、刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)和刑事責(zé)任變量的法律根據(jù)四種。

所謂刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)，是指行為以犯罪構(gòu)成的既遂為模式、符合犯罪的基本構(gòu)成時(shí)刑事責(zé)任大小的法律規(guī)定。如《刑法》第263條對(duì)搶劫罪的基本犯罪構(gòu)成的規(guī)定是搶劫罪刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)。即是說(shuō)，刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)是法定的基本犯罪構(gòu)成。所謂刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)，是指在刑事責(zé)任基本量的基礎(chǔ)上使刑事責(zé)任量增加的法律規(guī)定。如《刑法》第264條對(duì)盜竊公私財(cái)物“數(shù)額巨大”的規(guī)定、第263條對(duì)“入戶搶劫”的規(guī)定等是刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)。刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)是法定的加重犯罪構(gòu)成。所謂刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)，是指在刑事責(zé)任基本量的基礎(chǔ)上使刑事責(zé)任量減少的法律規(guī)定。如《刑法》第232條對(duì)故意殺人罪“情節(jié)較輕”的規(guī)定。刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)是法定的減輕犯罪構(gòu)成。所謂刑事責(zé)任變量的法律根據(jù)，是指在刑事責(zé)任基本量、增量或減量的基礎(chǔ)上使刑事責(zé)任量發(fā)生變化的法律規(guī)定。如刑法對(duì)累犯、中止犯、自首、立功等的規(guī)定。對(duì)此，下文分別就這四類(lèi)刑事責(zé)任量的法律根據(jù)進(jìn)行闡述。

二、刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)是犯罪的基本構(gòu)成

根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)，犯罪構(gòu)成是指依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。\[3\]按照刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的社會(huì)危害程度的不同，刑法理論上將犯罪構(gòu)成分為普通的犯罪構(gòu)成與加重的犯罪構(gòu)成、減輕的犯罪構(gòu)成。\[4\]其中，普通的犯罪構(gòu)成，也稱(chēng)為犯罪的基本構(gòu)成，“是指刑法條文對(duì)具有通常社會(huì)危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構(gòu)成。相對(duì)于危害嚴(yán)重或危害較輕的犯罪構(gòu)成，它是犯罪構(gòu)成的基本形態(tài)。”\[5\]例如，《刑法》第263條中規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的”，屬于犯罪的基本構(gòu)成。

犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任具有前因后果的關(guān)系，即犯罪構(gòu)成是“因”，刑事責(zé)任是“果”，行為只有符合犯罪構(gòu)成，才能產(chǎn)生刑事責(zé)任，也才能依照刑法規(guī)定追究行為人一定量的刑事責(zé)任。而犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，因此，應(yīng)當(dāng)可以肯定，犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的法律根據(jù)。無(wú)論是犯罪的基本構(gòu)成還是犯罪的加重或減輕構(gòu)成，均是刑事責(zé)任的法律根據(jù)。但是，從刑事責(zé)任量上看，犯罪構(gòu)成并不是刑事責(zé)任量的唯一法律根據(jù)。刑事責(zé)任量的法律根據(jù)具有多樣性。在多樣性的根據(jù)中，犯罪的基本構(gòu)成只是刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)。其理由是：第一，刑事責(zé)任基本量是行為構(gòu)成基本罪時(shí)的刑事責(zé)任大小，而行為構(gòu)成基本罪也就是指行為符合刑法規(guī)定的、不考慮加重或減輕構(gòu)成和情節(jié)的基本的犯罪構(gòu)成。第二，從刑法分則規(guī)定的罪狀和法定刑看，罪狀是具體犯罪構(gòu)成要件的表述，法定刑是具體犯罪的刑事責(zé)任的法律后果或基本實(shí)現(xiàn)方式。罪狀可以分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是基本罪狀，即對(duì)具體犯罪構(gòu)成特征的描述；另一類(lèi)是加重、減輕罪狀，即對(duì)加重或減輕適用法定刑條件的描述。\[6\]無(wú)論是基本罪狀還是加重或減輕罪狀，其后都會(huì)有相應(yīng)的法定刑作為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。而基本罪狀對(duì)應(yīng)的法定刑則是基本法定刑即指緊隨基本罪狀的法定刑。；基本法定刑是刑事責(zé)任基本量的法律表現(xiàn)，也是行為符合犯罪的基本構(gòu)成時(shí)的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式。因此，刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)就應(yīng)當(dāng)是犯罪的基本構(gòu)成。

三、刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)是加重的犯罪構(gòu)成

關(guān)于加重的犯罪構(gòu)成的概念，學(xué)界有不同的表述。有的學(xué)者認(rèn)為，“加重的犯罪構(gòu)成是指刑法分則條文所規(guī)定的作為加重社會(huì)危害的具體犯罪的成立條件，其與加重法定刑相對(duì)應(yīng)。”\[4\]有的學(xué)者認(rèn)為，加重的犯罪構(gòu)成是指以犯罪的基本構(gòu)成為基礎(chǔ)，具有較重社會(huì)危害程度而從基本構(gòu)成中衍生出來(lái)的犯罪構(gòu)成。\[5\]這兩種表述均有一定的缺陷。其中前一種表述缺乏定義的種概念，不符合定義的一般規(guī)則，且“作為加重社會(huì)危害的具體犯罪的成立條件”的表達(dá)不通順。后一種表述雖有定義的種概念，但對(duì)加重犯罪構(gòu)成的本質(zhì)特征的表達(dá)不夠準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，加重的犯罪構(gòu)成（下稱(chēng)加重構(gòu)成）應(yīng)是指刑法分則條文明文規(guī)定的、說(shuō)明行為的社會(huì)危害性超出犯罪的基本構(gòu)成從而成為其法定刑加重的要件。其基本特征如下：

第一，加重構(gòu)成要以基本構(gòu)成存在為基礎(chǔ)，其加重是相對(duì)于基本構(gòu)成而言的，加重構(gòu)成與基本構(gòu)成具有緊密的聯(lián)系。如結(jié)果加重構(gòu)成，在事實(shí)上，基本犯罪行為與造成加重結(jié)果的行為是一個(gè)行為，兩個(gè)構(gòu)成的客觀行為不可分離，而且，兩種犯罪構(gòu)成的性質(zhì)一致(盡管內(nèi)容有別)，屬于同一罪名。

第二，加重構(gòu)成雖從基本構(gòu)成派生出來(lái)，但已成為一種相對(duì)獨(dú)立的加重法定刑的要件。加重構(gòu)成在基本構(gòu)成的基礎(chǔ)上，具有加重因素，即具有超出基本構(gòu)成的因素，包括客觀方面、主體、主觀方面的構(gòu)成變化。因此，加重構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立于基本構(gòu)成。其特點(diǎn)是有一個(gè)或幾個(gè)與基本構(gòu)成不同并能影響刑事責(zé)任程度的因素。

有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將加重構(gòu)成與量刑規(guī)則進(jìn)行區(qū)分。刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣、以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多數(shù)、違法所得數(shù)額巨大作為法定刑升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因?yàn)樾袨椤?duì)象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類(lèi)型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，才屬于加重的犯罪構(gòu)成（構(gòu)成要件）。\[7\]顯然，這種觀點(diǎn)將情節(jié)、數(shù)額等抽象的加重構(gòu)成排除在加重構(gòu)成范圍之外，有意限制加重構(gòu)成的范圍。但是，筆者不同意這種觀點(diǎn)。由于按照通常意義上加重構(gòu)成的含義，加重構(gòu)成是說(shuō)明行為的社會(huì)危害性超出了基本構(gòu)成的因素，無(wú)論是抽象的加重構(gòu)成還是具體的加重構(gòu)成，加重因素中無(wú)論行為類(lèi)型是否發(fā)生了變化，只要能夠說(shuō)明行為的社會(huì)危害性超出了基本構(gòu)成，就應(yīng)屬于加重構(gòu)成。而情節(jié)、數(shù)額等抽象的加重構(gòu)成同樣是導(dǎo)致行為的社會(huì)危害性或違法程度增加的因素，因此，沒(méi)有理由將之排除在加重構(gòu)成的范圍之外。筆者認(rèn)為，凡是引起法定刑升格的條件，都屬于加重構(gòu)成。此外，上述觀點(diǎn)將情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣、以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多數(shù)、違法所得數(shù)額巨大稱(chēng)為“量刑規(guī)則”也沒(méi)有準(zhǔn)確表達(dá)這種法定刑升格條件所具有的涵義。

刑法分則條文所規(guī)定的加重構(gòu)成按照其內(nèi)容不同，大致可以分為情節(jié)加重構(gòu)成、數(shù)額加重構(gòu)成、數(shù)額或情節(jié)加重構(gòu)成和后果加重構(gòu)成等類(lèi)型。此外，加重構(gòu)成按照其加重程度還可以分為一級(jí)加重構(gòu)成、二級(jí)加重構(gòu)成等類(lèi)型。一級(jí)加重構(gòu)成是指在基本構(gòu)成的基礎(chǔ)上加重法定刑的要件。例如詐騙罪中的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。二級(jí)加重構(gòu)成，有的也稱(chēng)之為特別加重構(gòu)成，是指在一級(jí)加重構(gòu)成的基礎(chǔ)上加重法定刑的要件。例如詐騙罪中的“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

刑事責(zé)任量的確定最終是以社會(huì)危害性程度和人身危險(xiǎn)性大小作為實(shí)質(zhì)根據(jù)的。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，如果一種行為的社會(huì)危害性程度越大，那么其刑事責(zé)任的量就應(yīng)越大。因而就有在刑事責(zé)任基本量基礎(chǔ)上加重刑事責(zé)任量的問(wèn)題。也就是說(shuō)，刑事責(zé)任增量是行為的社會(huì)危害性程度已經(jīng)超出基本構(gòu)成的情況下，要求刑事責(zé)任量在基本量上增加，其增加在法律上表現(xiàn)為法定刑幅度的提高，而法定刑幅度的提高又是以體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害程度加大的加重構(gòu)成為根據(jù)的，因此，刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)應(yīng)是在基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的加重構(gòu)成。體現(xiàn)行為的社會(huì)危害程度的加重構(gòu)成的條件越高，刑事責(zé)任增量就越大，法定刑幅度就越高。例如，在《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪中，刑事責(zé)任基本量的法律表現(xiàn)為“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”；一級(jí)加重構(gòu)成為“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，其刑事責(zé)任增量的法律表現(xiàn)為“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”；二級(jí)加重構(gòu)成為“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，其刑事責(zé)任量的法律表現(xiàn)為“10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。顯然，由于二級(jí)加重構(gòu)成比一級(jí)加重構(gòu)成的條件體現(xiàn)行為的社會(huì)危害程度更大，其刑事責(zé)任量就應(yīng)更大，這就表現(xiàn)為法定刑幅度更高。

四、刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)是減輕的犯罪構(gòu)成

學(xué)界對(duì)于減輕的犯罪構(gòu)成概念也有不同的表述。有的學(xué)者認(rèn)為，“減輕的犯罪構(gòu)成是指刑法分則條文所規(guī)定的作為減輕社會(huì)危害的具體犯罪的成立條件，其與減輕法定刑相對(duì)應(yīng)。”\[4\]有的學(xué)者認(rèn)為，減輕的犯罪構(gòu)成是指以基本構(gòu)成為基礎(chǔ)，具有較輕社會(huì)危害程度而從基本構(gòu)成中衍生出來(lái)的犯罪構(gòu)成。\[5\]正如與加重構(gòu)成概念的表述一樣，上述兩種表述均有一定的不足。其中前一種表述沒(méi)有給出該定義的種概念，且有不通順之感；后一種表述雖然給出了定義的種概念，但對(duì)該概念的本質(zhì)特征表述不準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，減輕的犯罪構(gòu)成（下稱(chēng)減輕構(gòu)成）應(yīng)是指刑法分則條文明文規(guī)定的、說(shuō)明行為的社會(huì)危害性程度低于基本構(gòu)成從而成為其法定刑減輕的要件。減輕構(gòu)成與加重構(gòu)成都是以基本構(gòu)成為基礎(chǔ)，但是二者的方向是逆向的，社會(huì)危害性是不同的，前者的社會(huì)危害性輕于基本構(gòu)成，而后者的社會(huì)危害性重于基本構(gòu)成。

我國(guó)刑法分則對(duì)減輕構(gòu)成的規(guī)定不多，且一般設(shè)立在規(guī)定基本構(gòu)成與法定刑的同一條款內(nèi)，均以“情節(jié)較輕”來(lái)表述。例如，《刑法》第111條規(guī)定的為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪中，“情節(jié)較輕”是本罪基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的減輕構(gòu)成。又如，《刑法》第239條第1款規(guī)定的綁架罪中，“情節(jié)較輕”是在綁架罪基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的減輕構(gòu)成。

由于減輕構(gòu)成的社會(huì)危害性輕于基本構(gòu)成，因此根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，如果一種行為的社會(huì)危害性程度越小，那么其刑事責(zé)任的量就應(yīng)越小。因而就有在刑事責(zé)任基本量的基礎(chǔ)上減輕其刑事責(zé)任量的問(wèn)題。也就是說(shuō)，刑事責(zé)任減量是行為的社會(huì)危害程度減小到基本構(gòu)成之下的情況下，要求刑事責(zé)任量在基本量的基礎(chǔ)上加以減少，其減少在法律上表現(xiàn)為法定刑幅度低于基本構(gòu)成。而法定刑幅度的降低及其限度又是以體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害程度減小的減輕構(gòu)成為根據(jù)的。因此，刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)是在基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的減輕構(gòu)成。例如，在《刑法》第111條規(guī)定的為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪中，刑事責(zé)任基本量的法律表現(xiàn)為“5年以上10年以下有期徒刑”；而其減輕構(gòu)成為“情節(jié)較輕”，其刑事責(zé)任減量的法律表現(xiàn)為“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”，顯然其輕于基本構(gòu)成的刑事責(zé)任量。

五、刑事責(zé)任變量的法律根據(jù)是變量法定情節(jié)

變量法定情節(jié)是本文提出的新概念，它是指刑法明文規(guī)定的體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性程度或人身危險(xiǎn)性大小的引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生變化（減少或者增加）的情節(jié)。它具有以下幾個(gè)特征：一是法定性。變量法定情節(jié)必須是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，否則，能引起刑事責(zé)任量變化的只能稱(chēng)為變量酌定情節(jié)。二是該情節(jié)體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性程度或者行為人的人身危險(xiǎn)性大小。也就是說(shuō)，變量法定情節(jié)之所以能引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生增減變化，是因?yàn)樗诒举|(zhì)上反映行為的社會(huì)危害程度或者行為人的人身危險(xiǎn)性大小。三是該情節(jié)引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生增減變化。有的可能引起刑事責(zé)任基本量增加，有的可能引起刑事責(zé)任增量減少，有的可能引起刑事責(zé)任減量增加等。如果某種情節(jié)并不能引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生變化，也不能稱(chēng)為變量法定情節(jié)。

我國(guó)刑法中的變量法定情節(jié)很多，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)從不同的角度對(duì)其進(jìn)行分類(lèi)。如果從引起刑事責(zé)任量的種類(lèi)變化上看，變量法定情節(jié)可以分為引起刑事責(zé)任基本量變化的法定情節(jié)、引起刑事責(zé)任增量變化的法定情節(jié)和引起刑事責(zé)任減量變化的法定情節(jié)。引起刑事責(zé)任基本量變化的法定情節(jié)是刑法明文規(guī)定的引起刑事責(zé)任基本量增加或者減少的情節(jié)，如自首可以使刑事責(zé)任基本量減少，累犯可以使刑事責(zé)任基本量增加。引起刑事責(zé)任增量變化的情節(jié)是刑法明文規(guī)定的引起刑事責(zé)任增量增加或者減少的情節(jié)，如盜竊公私財(cái)物數(shù)額特別巨大的情況下行為人自首，可以適當(dāng)減輕行為人的刑事責(zé)任，這里的自首是增量減少的情節(jié)。引起刑事責(zé)任減量變化的情節(jié)是刑法明文規(guī)定的引起刑事責(zé)任減量增加或者減少的情節(jié)，例如，情節(jié)較輕的故意殺人犯是累犯，則累犯是刑事責(zé)任減量增加的情節(jié)。又如，情節(jié)較輕的故意殺人犯自首，則自首是刑事責(zé)任減量減少的情節(jié)。如果從引起刑事責(zé)任量的變化方向上看，變量法定情節(jié)可以分為趨增型變量法定情節(jié)和趨減型變量法定情節(jié)。前者的基本特征是引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量增加。例如，刑法規(guī)定的累犯、索賄等情節(jié)既可以引起刑事責(zé)任基本量、增量增加，還可以引起刑事責(zé)任減量增加。后者的基本特征是引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量減少。例如，刑法規(guī)定未成年犯、自首、立功、犯罪中止、從犯等情節(jié)，既可以引起刑事責(zé)任基本量減少，也可以引起刑事責(zé)任增量、減量減少。

從司法實(shí)踐來(lái)看，不同性質(zhì)的犯罪的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小是不同的；即使是同一性質(zhì)的犯罪（指罪名相同），在具體個(gè)案中的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小也是不同的。可以說(shuō)，個(gè)案千差萬(wàn)別，其社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性也千差萬(wàn)別。那么，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，各個(gè)個(gè)案的刑事責(zé)任量也應(yīng)有不同，才是合法合理的。這就需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況對(duì)個(gè)罪的法定的刑事責(zé)任基本量、增量或減量進(jìn)行適當(dāng)調(diào)節(jié)。而刑事責(zé)任變量就是在刑法規(guī)定的個(gè)罪的刑事責(zé)任基本量、增量或減量的基礎(chǔ)上根據(jù)具體個(gè)案的情節(jié)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)節(jié)的結(jié)果。然而，這種變量調(diào)節(jié)不是司法機(jī)關(guān)擅斷的結(jié)果。司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案刑事責(zé)任進(jìn)行變量調(diào)節(jié)本質(zhì)上應(yīng)考慮該案犯罪的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，而該案罪行的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性到底是大還是小，必須依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行判斷，才能防止擅斷。基于此，刑法在規(guī)定刑事責(zé)任基本量、增量、減量之外，還規(guī)定了調(diào)節(jié)刑事責(zé)任量值的變量法定情節(jié)，這可以說(shuō)是考慮了個(gè)案刑事責(zé)任量定的需求。不同的變量法定情節(jié)體現(xiàn)出犯罪的不同的社會(huì)危害性或犯罪人的人身危險(xiǎn)性。而司法機(jī)關(guān)要在個(gè)罪刑事責(zé)任基本量、增量或減量的基礎(chǔ)上調(diào)節(jié)個(gè)案犯罪人的刑事責(zé)任量，就應(yīng)以變量法定情節(jié)為根據(jù)。

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篇（7）

在學(xué)理上把醉酒分為生理醉酒和病理醉酒。生理醉酒時(shí)間短暫可以重復(fù)犯，它是指一次過(guò)量飲酒之后出現(xiàn)了急性中毒或者神經(jīng)現(xiàn)象，酒精過(guò)后恢復(fù)正常。在這種情況下，只要稍加注意就可以控制自己使自己不出現(xiàn)醉酒的狀態(tài)，這種人對(duì)自己的行為有充分的辨認(rèn)能力，對(duì)醉酒行為后果也有充分的預(yù)見(jiàn)性，所以在我國(guó)，是將生理醉酒入罪的，這也符合我國(guó)刑法的基本原則。病理性醉酒在平時(shí)生活中很少發(fā)生，并且是少數(shù)人才會(huì)出現(xiàn)的情況，是指無(wú)醉酒史的人飲用了一般人不至于醉的少量酒后，而出現(xiàn)的深度的中毒現(xiàn)象，一般人能從醉酒中吸取教訓(xùn)，終生不再飲酒，故不復(fù)發(fā)。該類(lèi)醉酒者對(duì)于飲酒后的后果不能預(yù)見(jiàn)，醉酒時(shí)已經(jīng)喪失了對(duì)自己行為的辨認(rèn)和控制能力，從醫(yī)學(xué)角度講其性質(zhì)屬于與嚴(yán)重的精神病相當(dāng)?shù)木窦膊。瑺?zhēng)議性較小，實(shí)用性不高。本文主要是針對(duì)生理醉酒的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)探討的。

一、醉酒犯罪刑事責(zé)任能力的界定

（1）醉酒的人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。我國(guó)《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，這就從法律上明確規(guī)定了醉酒犯罪應(yīng)負(fù)完全刑事責(zé)任。但是近些年來(lái)無(wú)論在刑法的實(shí)踐或者理論界都對(duì)這項(xiàng)規(guī)定有一定的分歧。這些分歧主要集中在兩個(gè)方面：一是否所有的醉酒人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為都構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；二在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的前提下，行為人如何承擔(dān)刑事責(zé)任，或者說(shuō)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任。在刑事理論界如何科學(xué)合理界定醉酒及刑事責(zé)任能力已成為一個(gè)難題。（2）生理醉酒刑事責(zé)任的初步界定。刑事責(zé)任能力是指行為人辨認(rèn)和控制自己所實(shí)施的危害社會(huì)行為的能力，即行為人對(duì)自己行為的社會(huì)危害性，危害程度，危害后果有一定的認(rèn)知，并且能夠通過(guò)自己的意志控制自己行為的方向，行為的時(shí)間地點(diǎn)手段等，從而對(duì)自己所實(shí)施的《刑法》所禁止的危害社會(huì)的行為所承擔(dān)的刑事責(zé)任的能力。對(duì)于刑事責(zé)任能力的分類(lèi)是根據(jù)行為人的辨認(rèn)能力和控制能力不同而進(jìn)行劃分的。第一種是完全刑事責(zé)任能力，它是指具有完全的辨認(rèn)和控制能力。第二種是限制刑事責(zé)任能力，介于完全刑事責(zé)任和無(wú)刑事責(zé)任能力之間。第三種是無(wú)刑事責(zé)任能力。根據(jù)前文所闡述的醉酒的類(lèi)型和刑事責(zé)任能力的分類(lèi)，病例醉酒理屬于精神疾病的范疇，在病理醉酒犯罪的時(shí)候行為人是無(wú)刑事責(zé)任能力的因而不屬于犯罪。而生理醉酒的行為人，是有辨認(rèn)和控制自己的行為能力的，因此具有完全刑事責(zé)任能力，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)的。除此之外，在司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)復(fù)雜醉酒和慢性酒精中毒的情況，雖然復(fù)雜醉酒和慢性酒精中毒者對(duì)自己行為的辨認(rèn)和控制能力有所減弱，但是他并沒(méi)有喪失行為能力，并且這種減弱的情形是行為人可以控制的，行為人只要稍加注意就可以杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生。

二、原因自由行為主觀罪過(guò)形式之厘定

1.理論界對(duì)原因自由行為的主觀罪過(guò)形式的不同觀點(diǎn)。

在刑法理論界，無(wú)論英美法系國(guó)家，還是大陸法系國(guó)家都認(rèn)為自愿醉酒犯罪的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是對(duì)于原因自由行為的主觀罪過(guò)形式卻有不同的觀點(diǎn)。也就是說(shuō)，對(duì)于自愿醉酒后在無(wú)辨認(rèn)或者控制能力狀態(tài)中實(shí)施的犯罪，其主觀方面是認(rèn)定為故意或者過(guò)失是存在爭(zhēng)議的。爭(zhēng)議具體表現(xiàn)如下：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對(duì)醉酒的心態(tài)，如果是故意醉酒的那么就是故意犯罪，如果是過(guò)失醉酒的那么就是過(guò)失犯罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人對(duì)于危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)可能性和心態(tài)來(lái)定。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況進(jìn)行處理：為了實(shí)施犯罪，而故意醉酒逃避處罰的，在主觀方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意并且從重處罰。另外的情況就是根據(jù)其犯罪時(shí)的心理態(tài)度來(lái)判定。如果是故意醉酒，在犯罪時(shí)辨認(rèn)或者控制能力薄弱，根據(jù)其犯罪時(shí)的心態(tài)，或者認(rèn)定其為故意或者認(rèn)定其為過(guò)失。在過(guò)失醉酒的情況下，同于上一推理，唯一差別是，故意犯罪按照一般標(biāo)準(zhǔn)給予處罰，過(guò)失犯罪可以從輕處罰。第四種意見(jiàn)認(rèn)為，自陷于精神疾病狀態(tài)并達(dá)到限制責(zé)任能力程度者實(shí)施的犯罪行為，仍應(yīng)適用限制責(zé)任能力人從輕減輕刑責(zé)的規(guī)定。

2.認(rèn)定原因自由行為的主觀罪過(guò)形式的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)。本文作者是支持第三種觀點(diǎn)的，其他三種觀點(diǎn)都存在一定的漏洞：第一種觀點(diǎn)只考慮到飲酒時(shí)的主觀心態(tài)，而忽略了犯罪人對(duì)于危害結(jié)果的態(tài)度。而第二種觀點(diǎn)恰恰相反，只考慮對(duì)于危害結(jié)果的主觀心態(tài)，對(duì)于行為人飲酒時(shí)的心態(tài)不予考慮。因?yàn)樵蜃杂尚袨椋渲攸c(diǎn)評(píng)價(jià)的是在限制責(zé)任能力或者無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下，實(shí)施的危害社會(huì)的結(jié)果，因此對(duì)其評(píng)判時(shí)僅考慮原因行為的主觀罪過(guò)，而不考慮其對(duì)危害結(jié)果的主觀心態(tài)，這樣似乎是本末倒置的。第四種觀點(diǎn)，否認(rèn)了原因自由行為的行為性，可懲罰性，這與我國(guó)刑法十八條的初衷相違背，因此也是不恰當(dāng)?shù)摹９P者之所以贊同第三種觀點(diǎn)是有一定理由的。原因自由行為的主觀罪過(guò)形式認(rèn)定的關(guān)鍵在于行為人對(duì)于危害結(jié)果的主觀心態(tài)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人在原因行為（即具有刑事責(zé)任力）時(shí)對(duì)危害結(jié)果的主觀心態(tài)和在結(jié)果行為時(shí)（包括無(wú)刑事責(zé)任力和限制刑事責(zé)任能力）對(duì)危害結(jié)果的主觀心態(tài)具體分析。其具體評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)如下：第一，意圖犯罪而故意自陷于限制責(zé)任能力或無(wú)刑事責(zé)任力，而實(shí)施意圖所犯之罪的，即故意自陷加故意犯罪，這種情況為原因自由行為的直接故意犯罪。第二，故意自陷當(dāng)時(shí)對(duì)危害結(jié)果發(fā)生具有預(yù)見(jiàn)可能性，并且對(duì)后果的發(fā)生持聽(tīng)之任之的心理，而在限制責(zé)任能力或者無(wú)刑事責(zé)任力狀態(tài)下引起該危害結(jié)果的發(fā)生，即故意自陷（或?qū)蠊袨榈拈g接故意的推定）加客觀危害行為與危害結(jié)果，此種情況為原因自由行為的間接故意犯罪行為。第三，過(guò)失限于限制責(zé)任能力狀態(tài)，而在此限制責(zé)任能力狀態(tài)下為故意犯罪行為，這種情況也認(rèn)定為原因自由行為的故意犯罪行為。第四，過(guò)失自陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并且在無(wú)刑事責(zé)任力狀態(tài)下，以作為或者不作為的形式引起危害結(jié)果的發(fā)生；或者過(guò)失自陷于限制責(zé)任能力狀態(tài)，過(guò)失導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，此兩種情況為原因自由行為的過(guò)失犯罪。

在司法實(shí)踐和刑法理論學(xué)界一直對(duì)醉酒人的刑事責(zé)任存在較大的分歧。醉酒是有生理醉酒和病理醉酒之分的。對(duì)于病理醉酒，我國(guó)刑法認(rèn)為它是不應(yīng)當(dāng)入罪的，屬于精神疾病的范疇。對(duì)于生理醉酒，有詳細(xì)的劃分和相關(guān)探討，一般分為自愿性醉酒和非自愿性醉酒。自愿性醉酒一般是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的，而對(duì)于費(fèi)自愿性醉酒，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，區(qū)分不同情況，在醉酒人陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)時(shí)，在醉酒人陷入限制刑事責(zé)任狀態(tài)時(shí)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以減輕處罰。

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篇（8）

摘要: “酒駕肇事”是對(duì)當(dāng)前發(fā)生的造成嚴(yán)重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統(tǒng)稱(chēng)。酒駕肇事行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力；行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過(guò)失。我國(guó)《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設(shè)置和刑罰制裁均缺失等方面的問(wèn)題。 關(guān)鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設(shè)置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問(wèn)題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責(zé)任能力特點(diǎn) 　 酒精對(duì)人體神經(jīng)的毒害作用簡(jiǎn)稱(chēng)酒精中毒，也稱(chēng)醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關(guān)于生理醉酒，醫(yī)學(xué)上一般將其分為三個(gè)時(shí)期：第一期為興奮期，又稱(chēng)輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟(jì)失調(diào)期，又稱(chēng)中度醉酒，此時(shí)醉者動(dòng)作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語(yǔ)無(wú)倫次、辨認(rèn)和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱(chēng)高度醉酒，此時(shí)醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識(shí)障礙。[1] 　 根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責(zé)任能力也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認(rèn)能力完好，能辨認(rèn)和控制自己的行為，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為仍然可能具有完全的刑事責(zé)任能力。第二，在共濟(jì)失調(diào)期，行為人的辨認(rèn)和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責(zé)任能力人，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為不能完全辨認(rèn)和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識(shí)障礙，其對(duì)自己的行為既無(wú)辨認(rèn)能力也無(wú)控制能力，屬于無(wú)刑事責(zé)任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點(diǎn) 　 第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預(yù)見(jiàn)到醉酒的危險(xiǎn)性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對(duì)自己的行為既無(wú)故意也無(wú)過(guò)失。當(dāng)然，對(duì)因非自愿醉酒陷入限制責(zé)任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時(shí)的心態(tài)確定是否成立故意或者過(guò)失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對(duì)其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據(jù)醉酒前有無(wú)犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無(wú)犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責(zé)的動(dòng)機(jī)或想借酒精對(duì)神經(jīng)的興奮作用來(lái)增強(qiáng)其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責(zé)任能力或者無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實(shí)施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實(shí)施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據(jù)醉酒后的責(zé)任能力狀態(tài)不同，事前無(wú)犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的事前無(wú)犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的事前無(wú)犯意醉酒。對(duì)于第一種情形，一般來(lái)說(shuō)，行為人實(shí)施行為時(shí)無(wú)犯罪的故意、過(guò)失，但其對(duì)醉酒時(shí)具有故意或者過(guò)失。對(duì)此，可依其醉酒時(shí)對(duì)危害結(jié)果的心態(tài)而成立故意或者過(guò)失。對(duì)于第二種情形，行為人不僅對(duì)醉灑行為有故意或者過(guò)失，而且對(duì)犯罪行為的危害后果也有故意或者過(guò)失。對(duì)此，可依其犯罪時(shí)心態(tài)而成立故意或者過(guò)失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過(guò)失使自己陷于限制責(zé)任能力或者無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實(shí)施的危害社會(huì)的行為。[2]行為人使自己陷入無(wú)責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱(chēng)為原因行為；在無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的符合犯罪構(gòu)成的行為，稱(chēng)為結(jié)果行為。[3]結(jié)合有關(guān)學(xué)說(shuō)，我們認(rèn)為，酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果。我國(guó)《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。因此，盡管刑法既要保護(hù)人權(quán)也要保障人權(quán)，但是從社會(huì)政策的角度，刑法立法應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公共利益為重，保護(hù)社會(huì)的根本利益，對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)利益的行為予以懲處。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個(gè)飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動(dòng)者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結(jié)果行為是一個(gè)行為整體，共同導(dǎo)致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為基礎(chǔ)。 　 第三，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力。雖然行為人在實(shí)施危害行為時(shí)不具有刑事責(zé)

任能力或者只具有部分刑事責(zé)任能力，但是行為人在飲酒的時(shí)候完全能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，是完全刑事責(zé)任能力人，他有義務(wù)和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但卻沒(méi)有控制。因此，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人基礎(chǔ)。 　 第四，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過(guò)失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的當(dāng)時(shí)無(wú)責(zé)任能力或責(zé)任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過(guò)失，但這種無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過(guò)失造成的。行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其故意或者過(guò)失實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置問(wèn)題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置及特點(diǎn) 　 在我國(guó)刑法中，可以規(guī)制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定和第133條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。”第133條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國(guó)《刑法》關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置看，它的主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，在立法方式上，刑法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)設(shè)置有關(guān)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關(guān)的不法行為放在一起統(tǒng)一規(guī)定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發(fā)揮刑法有針對(duì)性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴(yán)格區(qū)分了故意和過(guò)失犯罪。在法條設(shè)置上，我國(guó)《刑法》嚴(yán)格區(qū)分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過(guò)失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設(shè)置罪名。其中，對(duì)于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪；對(duì)于過(guò)失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當(dāng)先前的肇事行為必然會(huì)造成當(dāng)事人的死亡時(shí)，其逃逸行為，即‘不作為’才能構(gòu)成間接故意殺人罪。”[4]而交通肇事中過(guò)失的確立與認(rèn)定與現(xiàn)代社會(huì)的信賴(lài)原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規(guī)定必須發(fā)生了嚴(yán)重危害后果才負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條和第133條的規(guī)定，酒后、醉酒駕駛，只有發(fā)生了致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，才負(fù)刑事責(zé)任。在交通肇事罪的基本構(gòu)成中，除要求以違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)為前提外，發(fā)生重大事故的結(jié)果是個(gè)非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。[6] 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置缺失 　 第一，沒(méi)有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國(guó)2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規(guī)定，任何人不得在醉酒狀態(tài)下駕駛車(chē)輛。對(duì)于違反者該項(xiàng)規(guī)定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬(wàn)韓元以下罰金。[7]但是根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在我國(guó)，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴(yán)重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒(méi)有規(guī)定拒絕酒精檢測(cè)的刑事責(zé)任。酒精檢測(cè)是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國(guó)外，有不少?lài)?guó)家規(guī)定對(duì)拒絕酒精檢測(cè)的行為可追究刑事責(zé)任。如韓國(guó)《道路交通法》就規(guī)定，交通警察在有相當(dāng)理由認(rèn)為駕駛?cè)藛T處于醉酒狀態(tài)而駕駛?cè)藛T拒絕酒精呼吸檢測(cè)的，要被處以3年以下徒刑或一千萬(wàn)韓元以下罰金。但我國(guó)目前沒(méi)有這方面的規(guī)定。 　 第三，沒(méi)有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關(guān)于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對(duì)酒后駕車(chē)做出了嚴(yán)格的規(guī)定，除對(duì)酒后駕車(chē)者本人嚴(yán)加懲處之外，還設(shè)有“車(chē)輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實(shí)際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國(guó)最高人民法院2000年11月10日通過(guò)的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將部分指使、強(qiáng)令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒(méi)有規(guī)定提供車(chē)輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問(wèn)題 　 （一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現(xiàn)為我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑規(guī)定。 　 在法定刑的設(shè)置上，我國(guó)《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安

全罪的規(guī)定是“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。我國(guó)《刑法》第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國(guó)關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點(diǎn)： 　 第一，對(duì)過(guò)失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設(shè)置很輕。根據(jù)我國(guó)《刑法》第133條的規(guī)定，在過(guò)失的情況下，對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國(guó)可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國(guó)交通肇事罪的法定刑設(shè)置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過(guò)失犯罪的法定刑相差懸殊。根據(jù)我國(guó)《刑法》第115條、第133條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對(duì)過(guò)失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對(duì)故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規(guī)范，有必要建立案例指導(dǎo)制度和量刑規(guī)劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設(shè)置上，沒(méi)有體現(xiàn)出酒后駕駛與醉酒駕駛的區(qū)別。國(guó)外不少?lài)?guó)家和地區(qū)在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設(shè)置上都區(qū)分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據(jù)日本《道路交通法》規(guī)定，對(duì)于醉酒駕車(chē)者處以5年以下有期徒刑或100萬(wàn)日元以下罰款；飲酒駕車(chē)者處以3年以下有期徒刑或50萬(wàn)日元以下罰款。[10]但是，我國(guó)刑法沒(méi)有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進(jìn)行區(qū)分。 　 （二）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒(méi)有規(guī)定罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，是世界上許多國(guó)家的通行做法。如韓國(guó)《道路交通法》關(guān)于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測(cè)罪都規(guī)定了一千萬(wàn)韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關(guān)于迷醉狀態(tài)下駕駛、嚴(yán)重迷醉狀態(tài)下駕駛等犯罪中也都規(guī)定了罰金刑。對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強(qiáng)對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國(guó)《刑法》沒(méi)有在有關(guān)懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規(guī)定罰金刑，是一個(gè)立法缺失。 　 第二，沒(méi)有規(guī)定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照和禁止駕駛。英國(guó)《1991年道路交通法》規(guī)定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態(tài)而駕駛車(chē)輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國(guó)香港地區(qū)，兩次或者多次實(shí)施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷(xiāo)不少于2年期限的駕駛執(zhí)照，并處罰金。在我國(guó)，《道路交通安全法》規(guī)定了暫扣、吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照以及禁止駕駛。但是，我國(guó)刑法中并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對(duì)行為人判處刑罰的同時(shí)由公安交通部門(mén)按照《道路交通安全法》對(duì)酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對(duì)酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預(yù)防，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。[11] 　 四、結(jié)語(yǔ) 　 我國(guó)刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設(shè)置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護(hù)社會(huì)利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個(gè)方面尋找解決的方案，“在立法技術(shù)的層面，刑法立法要處理好立法簡(jiǎn)明與立法細(xì)密的關(guān)系”[12]。事實(shí)上，只有進(jìn)一步嚴(yán)密懲治“酒駕肇事”行為的法網(wǎng)，并進(jìn)一步加大刑法對(duì)“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發(fā)揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻(xiàn)： [1]參見(jiàn)湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2000年第4期。 [2]參見(jiàn)林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1984年版，第176頁(yè)。 [3]參見(jiàn)趙秉志：《論原因自由行為中實(shí)行行為的著手問(wèn)題》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。 [4]參見(jiàn)龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。 [5]參見(jiàn)毛元學(xué)：《信賴(lài)原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。 [6]參見(jiàn)黃偉明：《交通肇事罪構(gòu)成中結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量因素分析》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。 [7]參見(jiàn)《韓國(guó)：新增醉酒駕駛車(chē)輛罪》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年9月1日。 [8]參見(jiàn)陳曦：《關(guān)注酒后駕車(chē)：日本嚴(yán)懲酒后駕車(chē)同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問(wèn)日期：2009年8月20日。 [9]參見(jiàn)王瑞君：《案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化》，載《法學(xué)雜志》2009

年第8期。 [10]參見(jiàn)陳曦：《關(guān)注酒后駕車(chē)：日本嚴(yán)懲酒后駕車(chē)？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問(wèn)日期：2009年8月20日。 [11]參見(jiàn)彭鳳蓮、高雪梅：《與的協(xié)調(diào)研究》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開(kāi)放30年刑法立法基本問(wèn)題研究述評(píng)（下）》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

篇（9）

中圖分類(lèi)號(hào)：DF 611文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

自上世紀(jì)40年代德國(guó)犯罪學(xué)家漢斯•馮•享蒂開(kāi)始研究犯罪被害人以來(lái)，犯罪被害人學(xué)已發(fā)展為犯罪學(xué)中的一個(gè)重要分支學(xué)科，犯罪學(xué)的研究也從以犯罪為中心的一元范式轉(zhuǎn)向被害人與犯罪人互動(dòng)的二元范式。犯罪被害人學(xué)的發(fā)展引起了刑法學(xué)者的關(guān)注，一些學(xué)者開(kāi)始研究被害人的刑法意義，認(rèn)識(shí)到在評(píng)價(jià)加害人的行為時(shí)，應(yīng)將被害人的過(guò)錯(cuò)納入考量的范圍，并提出被害人過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)成為減輕犯罪人刑事責(zé)任的理由的觀點(diǎn)。這一思想現(xiàn)已被西方許多國(guó)家的刑事立法所采納。如羅馬尼亞刑法第73條規(guī)定：“因他人的嚴(yán)重違法行為、嚴(yán)重侮辱人格、被害人之挑釁、處于激憤與感情強(qiáng)烈壓制狀態(tài)的犯罪，應(yīng)考慮減輕處罰。”［1］既然如此，被害人過(guò)錯(cuò)是基于什么理由影響犯罪人的刑事責(zé)任，或者說(shuō)被害人過(guò)錯(cuò)影響定罪量刑的根據(jù)何在呢？這是被害人過(guò)錯(cuò)是否以及在何種程度上影響犯罪人刑事責(zé)任的關(guān)鍵所在，為解決這一至關(guān)重要的問(wèn)題，西方學(xué)者提出了兩種學(xué)說(shuō)。本文擬對(duì)這兩種學(xué)說(shuō)的得失進(jìn)行評(píng)析，并就被害人過(guò)錯(cuò)影響定罪量刑的根據(jù)提出自己淺薄的見(jiàn)解。

一、責(zé)任分擔(dān)說(shuō)與譴責(zé)性降低說(shuō)之梳理

關(guān)于被害人過(guò)錯(cuò)影響犯罪人刑事責(zé)任的根據(jù)，在西方有代表性的觀點(diǎn)主要有兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪行為部分是由于被害人過(guò)錯(cuò)引起，危害結(jié)果是由加害人與被害人過(guò)錯(cuò)共同造成的，被害人因自己的過(guò)錯(cuò)應(yīng)分擔(dān)部分責(zé)任，從而減輕了犯罪人的刑事責(zé)任（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“分擔(dān)責(zé)任說(shuō)”）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于被害人過(guò)錯(cuò)是引起犯罪人犯罪決意的原因之一，這就使犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性降低，犯罪行為的社會(huì)危害性減小，因而就減輕了犯罪人的刑事責(zé)任（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“譴責(zé)性降低說(shuō)”）。為便于后面的論述，下面先對(duì)這兩種學(xué)說(shuō)的基本觀點(diǎn)進(jìn)行梳理。

（一）分擔(dān)責(zé)任說(shuō)的基本觀點(diǎn)

責(zé)任分擔(dān)的問(wèn)題源于犯罪被害人學(xué)的研究，犯罪被害人學(xué)加害――被害互動(dòng)關(guān)系的提出，使被害人在犯罪中的作用得到了全面的重視。馮•享蒂指出：“在某種意義上說(shuō)，被害人決定并塑造了罪犯。盡管最終的結(jié)果可能是單方面的，但是被害人與犯罪人之間具有深刻的互相作用，直至該戲劇性事件的最后一刻，而被害人可能在該事件中起了決定性的作用。”［2］馮•享蒂的貢獻(xiàn)是使被害人對(duì)于被害發(fā)生的責(zé)任從無(wú)到有，從小到大。隨后被害人學(xué)學(xué)者提出了根據(jù)被害人過(guò)錯(cuò)分擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。德國(guó)學(xué)者霍勒認(rèn)為：“一些犯罪行為發(fā)生之前犯罪人與被害人的相互作用排除了將不法行為完全歸咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行為部分應(yīng)歸責(zé)于被害人。”

[注：轉(zhuǎn)引自陳旭文：《西方國(guó)家被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2004年第3卷第1期第29頁(yè)。]被害人學(xué)的創(chuàng)始人杰明•門(mén)德?tīng)査蛇M(jìn)而將被害人的作用推向了極端，他認(rèn)為所有的被害人都對(duì)自己的被害亦即犯罪的發(fā)生負(fù)有責(zé)任。［3］

此后，西方學(xué)者從刑法角度對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)進(jìn)行了研究，他們從有過(guò)錯(cuò)就應(yīng)對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的基本理念出發(fā)，提出由于被害人和加害人的行為都是損害發(fā)生的原因，造成損害發(fā)生的責(zé)任就要在被害和加害之間進(jìn)行分擔(dān)。因而認(rèn)為“在審判活動(dòng)結(jié)束時(shí)，被害人的分擔(dān)責(zé)任會(huì)作為法官意識(shí)中的一個(gè)潛在的減輕因素，從而使法官允許監(jiān)禁刑期或者罰金數(shù)額得以減輕”。此類(lèi)觀點(diǎn)在西方一些國(guó)家的刑事司法中得以體現(xiàn)。如德國(guó)帝國(guó)法院刑事判決判定：“被害者存在共同責(zé)任的場(chǎng)合，雖然不能取消行為人的責(zé)任但能夠使其明顯減輕”。［4］甚至被刑事立法所吸收，如俄羅斯刑法典第61條減輕刑罰的情節(jié)第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定：“由于受害人的不法行為或不道德行為引發(fā)犯罪的”。［5］

提出被害人承擔(dān)責(zé)任、主張責(zé)難被害人遵循的思維過(guò)程如下：“首先并且是最為基本的，被害人的責(zé)難者推定被害人有什么事做錯(cuò)了，他們與那些從來(lái)沒(méi)有被害過(guò)的人有重要的不同：要么是態(tài)度，要么是行為，或者是二者兼而有之，這使他們與沒(méi)有受到侵害的大多數(shù)人區(qū)別開(kāi)來(lái)。其次，責(zé)難者認(rèn)為那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他們像其他人一樣有理性的行為，就不會(huì)被挑中作為攻擊的目標(biāo)。最后，責(zé)難者主張若是被害人要避免更進(jìn)一步的痛苦，就應(yīng)當(dāng)改變思維和行為的方式。”［6］

（二）譴責(zé)性降低說(shuō)的基本立場(chǎng)

西方一些運(yùn)用社會(huì)互動(dòng)理論進(jìn)行研究的學(xué)者從犯罪動(dòng)機(jī)的角度展開(kāi)研究，認(rèn)為根據(jù)意志自由的趨利避害原則，犯罪人可以通過(guò)自己的選擇，或者基于某些能夠決定自己行為方式的基本生理、心理和社會(huì)因素而不實(shí)施犯罪。但是，如果犯罪人周?chē)沫h(huán)境不能為他們提供做出明智選擇的條件，相反卻形成了“誘餌”性質(zhì)的氛圍，則行為人就可能實(shí)施犯罪。而被害人作為外在因素之一，通過(guò)與犯罪人的互動(dòng)過(guò)程恰恰時(shí)常扮演了“誘餌”的角色。被害人自身的某些原因，如輕佻、疏忽甚至引誘、挑釁、刺激和推動(dòng)等態(tài)度和行為，促使了被害的發(fā)生，從而對(duì)自身的被害負(fù)有一定的倫理或法律責(zé)任，并應(yīng)受到一定的譴責(zé)。正因?yàn)楸缓θ说倪^(guò)錯(cuò)行為也應(yīng)受到一定的譴責(zé)，從而使犯罪的譴責(zé)性降低。英國(guó)學(xué)者馬丁•瓦希克指出，“將挑釁的殺人行為不作為通常的謀殺處理是恰當(dāng)?shù)模@樣做的理由不是因被害人遭受的損害小于沒(méi)有挑釁時(shí)的殺人（損害明顯是一樣的），而是因?yàn)閼?yīng)受譴責(zé)性得以減輕”。這就是譴責(zé)性降低說(shuō)。瓦希克甚至認(rèn)為，“被害人在罪行發(fā)生之前的行為，不論其是否應(yīng)受譴責(zé)，只要該行為推動(dòng)了犯罪人的暴力反應(yīng)，那么犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性就會(huì)得到適當(dāng)降低（幅度有時(shí)大，有時(shí)小）。盡管存在著對(duì)公民面臨挑釁應(yīng)該保持正常自我控制的強(qiáng)烈期待，但是一旦人們面對(duì)這類(lèi)行為失去自我控制時(shí)，在不同程度上，這又是可以理解的”[注：同上，第30頁(yè)。]

與分擔(dān)責(zé)任說(shuō)不同的是，譴責(zé)性降低說(shuō)還認(rèn)為并非所有的被害人過(guò)錯(cuò)都會(huì)降低加害人的應(yīng)受譴責(zé)性。首先，共同過(guò)失的場(chǎng)合，被害人過(guò)錯(cuò)不具有刑法意義。瓦希克認(rèn)為：“被害人的作用只是在于其對(duì)被害人遭受的損害或者犯罪人應(yīng)受譴責(zé)性的大小的影響，在絕大多數(shù)案件中被害人的不謹(jǐn)慎與輕信都與這些因素?zé)o關(guān)。”[注：

同上，第30-31頁(yè)。]其次，被害人雖有過(guò)錯(cuò)，但當(dāng)這種過(guò)錯(cuò)對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有可譴責(zé)性時(shí)，也不能降低加害人的譴責(zé)性。其理由是雖然某些案件中被害人的行為與犯罪的發(fā)生具有明顯的因果聯(lián)系，但應(yīng)該將因果關(guān)系與責(zé)難區(qū)分開(kāi)來(lái)，當(dāng)被害人的行為沒(méi)有可譴責(zé)性時(shí)，就不能將犯罪行為的責(zé)難分配給加害人。再次，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人沒(méi)有采取相應(yīng)的保護(hù)措施，或因疏忽大意招致自己財(cái)產(chǎn)的損失也不會(huì)影響犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性大小。

二、兩種學(xué)說(shuō)的得失評(píng)價(jià)

責(zé)任分擔(dān)說(shuō)根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，著眼于危害是由被害人和加害人的混合過(guò)錯(cuò)造成的，因而責(zé)任應(yīng)該在兩者之間進(jìn)行分擔(dān)，從客觀方面揭示了被害人過(guò)錯(cuò)影響加害人刑事責(zé)任的根據(jù)。譴責(zé)性降低說(shuō)注意到了被害人行為的可譴責(zé)性與加害人的可譴責(zé)性之間的聯(lián)系，從主觀方面闡明了被害人過(guò)錯(cuò)減輕加害人刑事責(zé)任的根據(jù)。兩種學(xué)說(shuō)從不同的角度揭示了被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義的根據(jù)，都有其合理性，但兩種學(xué)說(shuō)的缺陷也是不可回避的。

（一）分擔(dān)責(zé)任說(shuō)之不足

按照分擔(dān)責(zé)任說(shuō)的立場(chǎng)，在每一犯罪中都存在責(zé)任的分配，要么完全分配給犯罪人，要么在犯罪人與被害人之間按照一定的比例進(jìn)行分配。根據(jù)性質(zhì)不同，可以將責(zé)任分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任、和行政責(zé)任。責(zé)任分擔(dān)說(shuō)所謂的“責(zé)任”指的是何種性質(zhì)的責(zé)任呢？責(zé)任分擔(dān)說(shuō)意在解決被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義，似乎應(yīng)指刑事責(zé)任。眾所周知，刑事責(zé)任與民事責(zé)任有著根本的區(qū)別，民事侵權(quán)責(zé)任意在恢復(fù)當(dāng)事人之間利益的平衡，是當(dāng)事人一方對(duì)另一方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，民事責(zé)任可以按過(guò)錯(cuò)在當(dāng)事人雙方之間進(jìn)行分擔(dān)。而刑事責(zé)任是犯罪人對(duì)國(guó)家承擔(dān)的責(zé)任，它具有專(zhuān)屬性，專(zhuān)屬于犯罪人，不能在犯罪人與被害人之間進(jìn)行分擔(dān)。很明顯，責(zé)任分擔(dān)說(shuō)中的所謂“責(zé)任”含義不清，應(yīng)進(jìn)一步深究，進(jìn)行合理解釋以防止誤解。

其次，分擔(dān)責(zé)任說(shuō)未對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的范圍進(jìn)行限制，認(rèn)為只要被害人有過(guò)錯(cuò)就應(yīng)分擔(dān)責(zé)任。不對(duì)過(guò)錯(cuò)進(jìn)行區(qū)分，籠統(tǒng)地認(rèn)為被害人有過(guò)錯(cuò)就應(yīng)分擔(dān)責(zé)任是不合理的。因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)有程度的不同和類(lèi)型的差別，如以過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)可以將過(guò)錯(cuò)分為犯罪過(guò)錯(cuò)、違法過(guò)錯(cuò)和道德過(guò)錯(cuò)；以過(guò)錯(cuò)形成的主觀心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為有意過(guò)錯(cuò)和無(wú)意過(guò)錯(cuò)；按責(zé)任程度為標(biāo)準(zhǔn)可以將過(guò)錯(cuò)分為主要過(guò)錯(cuò)、同等過(guò)錯(cuò)和次要過(guò)錯(cuò)。顯而易見(jiàn)，如果將諸于被害人因貪圖便宜被詐騙，因疏忽大意沒(méi)上鎖被盜竊，因穿著暴露被這類(lèi)倫理道德上的過(guò)錯(cuò)也視為減輕犯罪人責(zé)任的根據(jù)，只會(huì)徒增犯罪人推托責(zé)任的借口。“被害人過(guò)錯(cuò)在刑法上的最終后果在于對(duì)犯罪的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響，但如果將犯罪被害人學(xué)意義上的過(guò)錯(cuò)都視為減輕罪犯責(zé)任的根據(jù)，那么那些只具有探究犯罪發(fā)生原因意義的過(guò)錯(cuò)也會(huì)成為界定罪犯刑事責(zé)任的因素，這必然會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任的混亂。”[注：

f轉(zhuǎn)引自陳旭文：《西方國(guó)家被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2004年第3卷第1期第31頁(yè)。]

再次，分擔(dān)責(zé)任說(shuō)注重危害結(jié)果的責(zé)任分擔(dān)而較少關(guān)涉加害人的主觀方面。如按照分擔(dān)責(zé)任說(shuō)，在被害人故意挑釁而招致攻擊的案件中（被害者意圖制造挑撥防衛(wèi)），挑釁的“被害人”想通過(guò)自己受到傷害這一必要中間階段達(dá)到其最終的目的。這種傷害不能完全歸咎于犯罪人，不法行為應(yīng)該歸責(zé)于犯罪人的理由是他沒(méi)有認(rèn)識(shí)到被害人的動(dòng)機(jī)，這樣的結(jié)果就類(lèi)似于犯罪未遂，因而攻擊者不應(yīng)對(duì)傷害結(jié)果負(fù)責(zé)，但要對(duì)不法行為負(fù)責(zé)。“因此，對(duì)受到挑釁的攻擊行為在量刑時(shí)應(yīng)該與犯罪未遂作同樣的處理。”［4］205分擔(dān)責(zé)任說(shuō)用于解決共同過(guò)失的案件沒(méi)有什么問(wèn)題，當(dāng)用于解釋基于義憤殺人，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或大義滅親的案件時(shí)就難免牽強(qiáng)，因?yàn)檫@類(lèi)案件，行為人的主觀惡性較小、再犯可能性不大是處罰較輕的主要原因，僅從客觀后果的責(zé)任分擔(dān)是難以讓人信服的，必須著眼于行為人的主觀方面，通過(guò)揭示其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較輕來(lái)闡釋。

（二）譴責(zé)性降低說(shuō)的流弊

許多學(xué)者認(rèn)為，譴責(zé)性降低說(shuō)的理論根據(jù)是部分辯護(hù)理由，其理論淵源可以溯源于期待可能性理論。期待可能性是指根據(jù)具體情況有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。期待可能性不僅存在有無(wú)的問(wèn)題，而且還存在程度的問(wèn)題。期待可能性的有無(wú)及大小，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人的責(zé)任能力、行為時(shí)的心理狀態(tài)以及行為時(shí)的各種客觀狀態(tài)等進(jìn)行判斷。期待可能性與刑事責(zé)任密切相關(guān)，“期待可能性程度高低與刑事責(zé)任輕重成正比，期待可能性程度高者，反映其主觀惡性大，因而刑事責(zé)任重；反之刑事責(zé)任輕。”［7］根據(jù)上述理論，在一般情況下人的意志是自由的，但在被害人有過(guò)錯(cuò)的情況下，由于被害人的一些不道德、不法的言行影響甚至限制了行為人的意志自由，其為合法行為的期待可能性就降低。加害人為合法行為的期待可能性降低，主觀惡性減小，人身危險(xiǎn)性降低，從而行為的社會(huì)危害性減小，所以應(yīng)當(dāng)減輕，甚至免除加害人的刑事責(zé)任。上述分析似合情合理，但結(jié)論需要修正。加害人的刑事責(zé)任是由其行為的社會(huì)危害性，即由行為的客觀危害和行為人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性共同決定。刑事責(zé)任與行為本身及行為引起的結(jié)果有關(guān)，與引起行為的外界因素沒(méi)有直接關(guān)系。不是因?yàn)楸缓θ诉^(guò)錯(cuò)減輕了加害人的刑事責(zé)任，被害人過(guò)錯(cuò)作為外界誘因，其意義僅在于可以從側(cè)面反映、揭示或征表犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，它沒(méi)有也不可能對(duì)加害人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性產(chǎn)生直接影響。主觀惡性和人身危險(xiǎn)性是行為人自身的生理因素和后天長(zhǎng)期社會(huì)化過(guò)程形成的一種品性，具有相對(duì)穩(wěn)定性和隱蔽性。被害人過(guò)錯(cuò)作為外界刺激因素，促使這種品性通過(guò)行為被征表出來(lái)。因之，只有被害人過(guò)錯(cuò)與加害行為之間具有因果關(guān)系時(shí)，其作用也僅在于能夠反映、揭示或征表行為人的譴責(zé)性大小，而不能減輕加害人的應(yīng)受譴責(zé)性，即不是因?yàn)楸缓θ诉^(guò)錯(cuò)應(yīng)受譴責(zé)就能減輕加害人的應(yīng)受譴責(zé)性。進(jìn)而言之，當(dāng)被害人過(guò)錯(cuò)與加害人的行為之間沒(méi)有因果關(guān)系時(shí)，被害人過(guò)錯(cuò)甚至不能揭示加害人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大小，加害人的刑事責(zé)任是否減輕不能以此為據(jù)。因此，譴責(zé)性降低說(shuō)沒(méi)有陳清被害人過(guò)錯(cuò)影響加害人刑事責(zé)任的原因。此是其一。

其二，當(dāng)被害人過(guò)錯(cuò)與加害行為沒(méi)有因果關(guān)系時(shí)，譴責(zé)性降低說(shuō)難以自圓其說(shuō)。按照譴責(zé)性降低說(shuō)學(xué)者的說(shuō)法，“主張犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性因被害人過(guò)錯(cuò)而降低的觀點(diǎn)，正如瓦希克自己所述的是依據(jù)赫希教授倡導(dǎo)的犯罪嚴(yán)重性由犯罪的客觀危害與應(yīng)受譴責(zé)性決定的理論推導(dǎo)出來(lái)的。”[注：

轉(zhuǎn)引自陳旭文：《西方國(guó)家被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2004年第3卷第1期第31頁(yè)。]在我國(guó)刑法中沒(méi)有應(yīng)受譴責(zé)性這一概念，但我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀危害，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度。［8］也即在我國(guó)罪行輕重由犯罪的客觀社會(huì)危害和行為人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性共同決定。兩者對(duì)照，不難發(fā)現(xiàn)應(yīng)受譴責(zé)性在我國(guó)刑法中的對(duì)應(yīng)內(nèi)容就是主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性是指再犯可能性。主觀惡性是指選擇犯罪并決意實(shí)施犯罪，支配其犯罪行為的主觀心理特征，它與意志有著緊密聯(lián)系，犯罪意志集中體現(xiàn)著行為人的主觀惡性。［9］有鑒于此，被害人過(guò)錯(cuò)是否影響加害人的應(yīng)受譴責(zé)性，就取決于被害人是否影響加害人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。直言之，被害人過(guò)錯(cuò)影響加害人譴責(zé)性的條件是，被害人過(guò)錯(cuò)與加害人的犯罪決意和再犯可能性存在因果關(guān)系，只有在被害人過(guò)錯(cuò)是刺激或促使加害人犯罪決意的形成這種情況下因果關(guān)系才存在。然而，現(xiàn)實(shí)中有許多被害人過(guò)錯(cuò)并非是引起加害人犯罪決意的外部原因，與加害人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性無(wú)關(guān)，按照譴責(zé)性降低說(shuō)的觀點(diǎn)就不能減輕犯罪人的刑事責(zé)任，但事實(shí)上在定罪量刑時(shí)又不得不考慮，如共同過(guò)失的交通肇事案件，司法解釋明確規(guī)定要依照被害人的過(guò)錯(cuò)來(lái)確定肇事者的刑事責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，譴責(zé)性降低說(shuō)與分擔(dān)責(zé)任說(shuō)相反，在注意到問(wèn)題的主觀面時(shí)又忽視了問(wèn)題的客觀面。

其三，譴責(zé)性降低說(shuō)雖對(duì)過(guò)錯(cuò)的范圍進(jìn)行了限制，但這種限制是不周延的，且存在疑問(wèn)。如前所述，譴責(zé)性降低說(shuō)將三種過(guò)錯(cuò)排除在外，一是共同過(guò)失場(chǎng)合的過(guò)錯(cuò)；二是對(duì)危害結(jié)果發(fā)生沒(méi)有可譴責(zé)性的過(guò)錯(cuò)；三是財(cái)產(chǎn)犯罪中的一些僅有犯罪學(xué)意義的過(guò)錯(cuò)。首先，這種排除方式是不周延的，不能窮盡所有的類(lèi)型。譬如，被害人過(guò)錯(cuò)與加害人的犯意發(fā)生偶合的場(chǎng)合，此時(shí)先有被害人過(guò)錯(cuò)，后有加害人的侵害，但兩者之間沒(méi)有因果關(guān)系，加害人對(duì)被害人的過(guò)錯(cuò)毫不知情，加害人的犯罪決意是在沒(méi)有受到被害人過(guò)錯(cuò)影響的情況下產(chǎn)生的，這種過(guò)錯(cuò)當(dāng)然不能影響加害人應(yīng)受譴責(zé)性大小。再如，偶然防衛(wèi)劃加害人利用被害人過(guò)錯(cuò)的場(chǎng)合，加害人早就產(chǎn)生了侵害被害人的動(dòng)機(jī)，一直在等待合適的時(shí)機(jī)，被害人過(guò)錯(cuò)恰好給加害人提供了借口，這時(shí)被害人過(guò)錯(cuò)與加害人的譴責(zé)性也沒(méi)有聯(lián)系。還有相互斗毆的場(chǎng)合，彼此都有侵害對(duì)方的故意，被害人過(guò)錯(cuò)與加害人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性也沒(méi)有任何瓜葛。這些情形由于被害人的過(guò)錯(cuò)與加害行為之間沒(méi)有因果關(guān)系，被害人過(guò)錯(cuò)不能減輕加害人的譴責(zé)性，按照譴責(zé)性降低說(shuō)也應(yīng)予以排除。其次，譴責(zé)性降低說(shuō)將共同過(guò)失場(chǎng)合的過(guò)錯(cuò)排除在外也是片面之舉，諸如交通肇事類(lèi)的共同過(guò)失案件，不考慮被害人過(guò)錯(cuò)確定肇事者的刑事責(zé)任，必然違背刑法的謙抑主義和責(zé)任主義，難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

（三）兩學(xué)說(shuō)的共同不足

兩學(xué)說(shuō)都將被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義局限于量刑，但被害人過(guò)錯(cuò)在很多情況下也影響定罪。首先，從因果關(guān)系著眼，罪責(zé)自負(fù)原則要求，一個(gè)人只能對(duì)自己的危害行為及其造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，一個(gè)人只有在自己的危害行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系時(shí)，才對(duì)該危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。這里的因果關(guān)系特指刑法上的因果關(guān)系而不是泛指哲學(xué)上的因果關(guān)系。我國(guó)刑法理論主流觀點(diǎn)認(rèn)為，危害行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，并且在一定條件下合乎規(guī)律地引起了危害結(jié)果發(fā)生，只有這兩方面的統(tǒng)一，刑法因果關(guān)系才能成立。［10］在西方處于主流地位的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為，在引起結(jié)果的諸條件中，從經(jīng)驗(yàn)法則上判斷能夠引起這種結(jié)果發(fā)生的條件，即對(duì)于結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)?shù)臈l件的才能確定因果關(guān)系。［11］當(dāng)被害人的過(guò)錯(cuò)與加害人的過(guò)錯(cuò)競(jìng)合且被害人的過(guò)錯(cuò)是主要原因，加害人的過(guò)錯(cuò)是次要原因時(shí)，加害行為與危害結(jié)果之間既沒(méi)有必然因果關(guān)系，也難以成立相當(dāng)因果關(guān)系，不能確定刑法上的因果關(guān)系，加害人自然不應(yīng)對(duì)其承擔(dān)刑事責(zé)任，只能按民事糾紛處理。其次，從危害結(jié)果入手，在結(jié)果犯中[注：

關(guān)于結(jié)果犯的界定，理論上有不同的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)刑法理論通常在討論犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)時(shí)說(shuō)明行為犯和結(jié)果犯的區(qū)別。行為犯是指只要實(shí)施刑法分則規(guī)定的某種危害行為就構(gòu)成既遂的犯罪，結(jié)果犯是指不僅實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。犯罪是侵害或威脅法益的行為，這樣區(qū)分會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有侵害法益的行為被認(rèn)定為犯罪，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰范圍。故此，有必要對(duì)結(jié)果犯進(jìn)行新的界定。有學(xué)者主張可以按犯罪的成立（而非既遂）是否需要發(fā)生結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)別結(jié)果犯與行為犯。即發(fā)生結(jié)果才構(gòu)成犯罪的是結(jié)果犯，如過(guò)失致人死亡罪；沒(méi)有發(fā)生結(jié)果也構(gòu)成犯罪的是行為犯，如故意殺人罪。這樣結(jié)果犯只有成立與否的問(wèn)題而沒(méi)有既遂、未遂、預(yù)備、中止的問(wèn)題。本文暫采這種觀點(diǎn)。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第165-166頁(yè)。 ]，法定的結(jié)果是否發(fā)生是犯罪是否成立的關(guān)鍵。因此，即使被害人的過(guò)錯(cuò)是次要原因，加害行為與危害結(jié)果存在刑法因果關(guān)系的情況，由于危害結(jié)果要在加害人與被害人之間進(jìn)行分擔(dān)，加害人應(yīng)承擔(dān)的危害結(jié)果達(dá)不到結(jié)果犯對(duì)危害結(jié)果的要求，加害行為因不符合結(jié)果犯的犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪。再次。從犯罪情節(jié)分析，在情節(jié)犯中，表明行為人的客觀社會(huì)危害性程度和行為的人身危險(xiǎn)性及主觀惡性的主客觀情節(jié)是決定罪與非罪的界限。如果被害人過(guò)錯(cuò)揭示出行為人的主觀惡性和人身危害性較輕，責(zé)任分擔(dān)后的客觀社會(huì)危害較小，主客觀兩個(gè)方面確定的犯罪情節(jié)達(dá)不到情節(jié)犯的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，也不能以犯罪論處。這些情況表明，被害人過(guò)錯(cuò)除影響量刑外，有時(shí)還影響罪和非罪。

現(xiàn)以交通肇事為例具體說(shuō)明。最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或拘役。（1）死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上。上述司法解釋表明，當(dāng)肇事者負(fù)事故次要責(zé)任時(shí)，由于不能確定刑法上的因果關(guān)系，不管造成多嚴(yán)重的后果都不能追究肇事者的刑事責(zé)任，只能按一般交通事故處理。當(dāng)肇事者負(fù)事故主要或同等責(zé)任時(shí)，如果造成的危害結(jié)果小于上述解釋的標(biāo)準(zhǔn)，則肇事者分擔(dān)的后果就達(dá)不到該罪對(duì)危害結(jié)果（致人重傷死亡）的要求，因而也不能以犯罪論處。

三、被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義的新詮釋

責(zé)任分擔(dān)說(shuō)和譴責(zé)性降低說(shuō)雖然都有缺陷，但它們的合理內(nèi)核是不容質(zhì)疑的。兩種學(xué)說(shuō)以不同的理論為基礎(chǔ)，分別從不同的路徑揭示了被害人過(guò)錯(cuò)影響加害人刑事責(zé)任的根據(jù)的一個(gè)方面。兩種學(xué)說(shuō)花開(kāi)并蒂，且桴鼓相應(yīng)，彼此互補(bǔ)，只有將兩者結(jié)合起來(lái)才能完整地說(shuō)明被害人過(guò)錯(cuò)影響定罪量刑的根據(jù)，因?yàn)樾淌仑?zé)任及其程度是由主客觀兩個(gè)方面共同決定的，只強(qiáng)調(diào)客觀方面而忽視主觀方面，或者相反，都是片面的，主客觀相統(tǒng)一始終是刑法的主軸。但兩者的結(jié)合不是簡(jiǎn)單地拼湊就能彌補(bǔ)彼此的不足，還必須進(jìn)行系統(tǒng)的整合、提煉和加工，方可消除矛盾，形成完整的理論體系。

（一）被害人過(guò)錯(cuò)之域

責(zé)任分擔(dān)說(shuō)的第一個(gè)缺陷是刑事責(zé)任不能分擔(dān)。這一問(wèn)題源于刑法學(xué)研究視野的局限性，犯罪學(xué)的研究從來(lái)都是推動(dòng)刑法學(xué)研究的一支重要力量，但當(dāng)犯罪學(xué)早已從傳統(tǒng)犯罪學(xué)側(cè)重研究犯罪和犯罪人的一元模式轉(zhuǎn)向研究加害――被害、犯罪人――被害人二元互動(dòng)的雙軌模式時(shí)，現(xiàn)代刑法學(xué)仍停留于以犯罪和犯罪人為中心的單一模式，對(duì)犯罪的認(rèn)定和處罰只是站在國(guó)家的立場(chǎng)，著眼于行為人的行為樣態(tài)，行為結(jié)果以及主觀方面，客觀因果關(guān)系。許乃曼(Schünemann)首次指出，傳統(tǒng)犯罪體系上，就犯罪之認(rèn)定，均只從行為人行為之角度出發(fā)，而犯罪理論中構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性之審查，傳統(tǒng)上亦僅以行為人之行為為判斷圭臬。但這種傳統(tǒng)見(jiàn)解，無(wú)法全面地解釋對(duì)于因被害人行為介入所產(chǎn)生的犯罪行為。許氏進(jìn)而主張被害人之行為對(duì)于犯罪之構(gòu)成有其獨(dú)立之地位，因此，需摒棄傳統(tǒng)見(jiàn)解，另?yè)褚环N新的、兼顧被害人行為之解釋方法。［12］在一元模式下研究互動(dòng)二元機(jī)制中的被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義，難以圓融自洽是不可避免的。要解決這一問(wèn)題，借鑒犯罪學(xué)的方法拓展刑法學(xué)的視野是必由之路。更言之，被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義只有在互動(dòng)模式下才能得到詮釋?zhuān)卣剐谭▽W(xué)視野必然使刑法學(xué)的理論得以豐富和完善。德國(guó)刑法學(xué)家李斯特提出了融犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、行刑學(xué)于一體的“全體刑法學(xué)”設(shè)想。我國(guó)學(xué)者儲(chǔ)槐植教授也提出過(guò)“刑事一體化”的思想，其內(nèi)容為“刑法和刑法運(yùn)行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)條理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運(yùn)行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）以實(shí)現(xiàn)刑法的最佳效益。”［13］在刑法學(xué)中移植犯罪人――被害人的二元互動(dòng)模式后，則犯罪人和被害人都會(huì)進(jìn)入刑法學(xué)的視野，危害后果就不會(huì)被簡(jiǎn)單地認(rèn)為是犯罪行為單方引起的。刑事責(zé)任不能分擔(dān)，但客觀危害后果的歸屬完全可以在被害人與加害人之間按過(guò)錯(cuò)程度進(jìn)行分擔(dān)，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性也會(huì)得以真實(shí)的解讀。根據(jù)過(guò)錯(cuò)分配了客觀危害后果的歸屬后，對(duì)加害人就可以依照應(yīng)分擔(dān)的客觀危害后果，結(jié)合其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性決定他在刑法中的評(píng)價(jià)。

（二）被害人過(guò)錯(cuò)之性

前全的論述已經(jīng)提及，并非所有的被害人過(guò)錯(cuò)都有刑法意義，把具有刑法意義的被害人過(guò)錯(cuò)從其他過(guò)錯(cuò)中區(qū)分出來(lái)就成為首先應(yīng)該解決的問(wèn)題。責(zé)任分擔(dān)說(shuō)未對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)進(jìn)行限制，譴責(zé)性降低說(shuō)雖認(rèn)識(shí)到應(yīng)對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的范圍進(jìn)行限制，但那種排除式的方式既不科學(xué)也不周延。要做到寬嚴(yán)相濟(jì)，不枉不縱，必須為具有刑法學(xué)意義的被害人過(guò)錯(cuò)的確定尋找一個(gè)合理且可操作性的方法。

首先，要把刑法學(xué)意義上的過(guò)錯(cuò)從犯罪學(xué)意義的過(guò)錯(cuò)中區(qū)分出來(lái)。刑法學(xué)研究被害人過(guò)錯(cuò)是著眼于其在定罪量刑方面的意義，而被害人過(guò)錯(cuò)的概念首先是由犯罪被害人學(xué)提出來(lái)的，其目的是研究被害的原因以及如何預(yù)防被害。目的不同，范圍各異，因而必須把刑法學(xué)意義上的過(guò)錯(cuò)從犯罪學(xué)意義的過(guò)錯(cuò)中區(qū)分出來(lái)。在犯罪被害人學(xué)視野中，根據(jù)過(guò)錯(cuò)與被害的關(guān)系，被害人過(guò)錯(cuò)可以分為兩種，一種是從被害人是否積極預(yù)防自己被害的角度看有無(wú)過(guò)錯(cuò)，可以將這方面的過(guò)錯(cuò)稱(chēng)為預(yù)防方面的過(guò)錯(cuò)；另一種從被害人是否積極制造矛盾引發(fā)他人犯罪的角度看被害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，可以將其稱(chēng)為犯罪原因方面的過(guò)錯(cuò)。預(yù)防被害方面的過(guò)錯(cuò)是指在特定的情境下與防止自身被害這一目的相悖的不當(dāng)?shù)男袨楹托睦頎顟B(tài)，表現(xiàn)為輕信、疏忽、不謹(jǐn)慎、貪利、炫耀財(cái)富、安全措施不到位、管理制度混亂等。這類(lèi)過(guò)錯(cuò)并未侵犯犯罪人的任何權(quán)益，不是導(dǎo)致犯罪人實(shí)施犯罪的積極原因，但能解釋為什么是被害人被害而不是他人被害，具有犯罪學(xué)意義。但從刑法學(xué)角度看，不管何人被害，只要體現(xiàn)的法益相同就具有相同的刑法意義，因而這類(lèi)過(guò)錯(cuò)沒(méi)有刑法學(xué)意義。這類(lèi)僅有犯罪學(xué)意義的過(guò)錯(cuò)應(yīng)排除在被害人過(guò)錯(cuò)的范圍之外。犯罪起因方面的過(guò)錯(cuò)，是指與犯罪的發(fā)生具有直接因果關(guān)系的不當(dāng)?shù)淖鳛楹筒蛔鳎憩F(xiàn)為口角、爭(zhēng)吵、互毆、尋釁滋事、制造糾紛、惡意欠債、刺激甚至首先動(dòng)手、態(tài)度過(guò)分無(wú)理或粗暴等等。這些過(guò)錯(cuò)直接刺激加害人形成犯意并實(shí)施犯罪行為，與犯罪人的犯罪行為之間有一定的直接因果關(guān)系。這類(lèi)過(guò)錯(cuò)不僅具有犯罪學(xué)意義，而且可以揭示加害人主觀惡性的大小，同時(shí)應(yīng)對(duì)危害后果分擔(dān)一部分責(zé)任，因而具有刑法學(xué)意義。

其次，要把違法犯罪過(guò)錯(cuò)從倫理道德過(guò)錯(cuò)中區(qū)別開(kāi)來(lái)。每個(gè)時(shí)代、每個(gè)民族都有自身的倫理道德，倫理道德通常被作為判斷行為正確如否的標(biāo)準(zhǔn)，違反道德的行為要受到輿論的譴責(zé)。同時(shí)，道德中的最為基本的原則，大多已不可避免地被納入了法律體系之中，禁止殺人、、搶劫和傷害他人，制止欺詐等，都是將道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的事例。法律與倫理道德之間交叉重疊關(guān)系，決定了被害人過(guò)錯(cuò)有可能既屬于倫理道德過(guò)錯(cuò)又屬于違法犯罪過(guò)錯(cuò)，也有可能僅屬于倫理道德過(guò)錯(cuò)。但違法犯罪過(guò)錯(cuò)之外的倫理道德過(guò)錯(cuò)不具有法律意義，因?yàn)樵诜梢?guī)范調(diào)整之外屬于公民自由的領(lǐng)地，公民如何行使自由法律并不關(guān)心道德的評(píng)價(jià)。因此，諸如因貪利被騙、因通奸被丈夫所殺這樣的純倫理道德過(guò)錯(cuò)就不影響加害人的定罪量刑，只有違法犯罪過(guò)錯(cuò)才有可能具有刑法意義。

再次，被害人過(guò)錯(cuò)必須與犯罪具有某種因果關(guān)系。如前所述，偶然防衛(wèi)和加害人利用被害人過(guò)錯(cuò)的場(chǎng)合，相互斗毆的場(chǎng)合，即使被害人過(guò)錯(cuò)屬于違法犯罪過(guò)錯(cuò)，也不會(huì)影響加害人的刑事責(zé)任。故此，被害人過(guò)錯(cuò)具有刑法意義還必須符合另外一個(gè)條件――因果關(guān)系，要么與加害行為的產(chǎn)生具有因果關(guān)系，要么與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系。在過(guò)失重疊的場(chǎng)合，被害人過(guò)錯(cuò)應(yīng)與危害結(jié)果具有因果關(guān)系；在加害與被害處于刺激反應(yīng)關(guān)系的場(chǎng)合，被害人過(guò)錯(cuò)應(yīng)與加害行為有因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系不需要達(dá)到必然因果關(guān)系或相當(dāng)因果關(guān)系的程度，只需要沒(méi)有前者就沒(méi)有后者的條件關(guān)系就足夠了。

綜上所述，被害人過(guò)錯(cuò)是否應(yīng)進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的范圍可以分兩步來(lái)考察：第一步是因果關(guān)系判斷，即判斷被害人過(guò)錯(cuò)是否與侵害行為或客觀危害結(jié)果具有因果關(guān)系，既與侵害行為又與危害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系的過(guò)錯(cuò)應(yīng)予以排除；第二步是價(jià)值判斷，即評(píng)價(jià)被害人過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)是否屬于純倫理道德的過(guò)錯(cuò)或純犯罪學(xué)意義上的過(guò)錯(cuò)，判斷結(jié)果為肯定則應(yīng)予以排除。需要說(shuō)明的是，純倫理道德的過(guò)錯(cuò)或純犯罪學(xué)意義上的過(guò)錯(cuò)是根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)劃分去來(lái)的概念，兩者有交叉重疊現(xiàn)象，具體運(yùn)用時(shí)根據(jù)案情可以擇優(yōu)選用。經(jīng)過(guò)上述兩步考察就可以從定性上判定被害人過(guò)錯(cuò)是否具有刑法學(xué)意義，是否應(yīng)進(jìn)入下一階段的評(píng)判。

（三）被害人過(guò)錯(cuò)之量

被害過(guò)錯(cuò)之性只是從定性上解決了被害人過(guò)錯(cuò)是否影響定罪量刑的問(wèn)題，要全面省察被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義，還必須進(jìn)一步揭示它在定量上如何影響定罪量刑。

前文已經(jīng)闡明，被害人過(guò)錯(cuò)有刑法意義的首要條件是因果關(guān)系，要么與加害行為存在因果關(guān)系，要么與客觀危害后果存在因果關(guān)系。這樣揭開(kāi)被害人過(guò)錯(cuò)在量上如何影響定罪量刑的面紗，就可以分兩種情況來(lái)進(jìn)行。一種情況是，當(dāng)被害人過(guò)錯(cuò)僅與客觀后果存在因果關(guān)系時(shí)，分擔(dān)責(zé)任說(shuō)的原理值得借鑒。這種情況大多屬于過(guò)失重疊，被害人的過(guò)錯(cuò)和加害人的過(guò)錯(cuò)單獨(dú)都不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)兩種過(guò)錯(cuò)發(fā)生重疊時(shí)，才會(huì)導(dǎo)致不幸事件的發(fā)生。此時(shí)被害人過(guò)錯(cuò)不會(huì)影響加害人的主觀方面，只能對(duì)客觀危害后果發(fā)揮作用。刑事責(zé)任不能分擔(dān)，但事故的客觀危害后果完全可以按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則在加害人與被害人之間分配其歸屬。根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則按照雙方的過(guò)錯(cuò)大小分配客觀危害后果的歸屬后，就可以進(jìn)一步結(jié)合加害人的主觀方面確定其刑事責(zé)任大小。另一種情況是，當(dāng)被害人過(guò)錯(cuò)與加害行為存在因果關(guān)系時(shí)，被害人過(guò)錯(cuò)是加害人犯罪決意產(chǎn)生的外界因素，同時(shí)必然也是客觀危害后果產(chǎn)生的間接原因。換言之，此時(shí)被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義是雙重的，在主觀方面既對(duì)加害人犯罪決意的產(chǎn)生具有原因力，在客觀方面又對(duì)客觀危害后果的發(fā)生施加了影響。既然如此，此時(shí)考察被害人過(guò)錯(cuò)在程度上如何影響定罪量刑就要從主客觀兩個(gè)方面展開(kāi)，主觀方面可以按因果法則，根據(jù)原因力大小揭示、反映或征表加害人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大小；客觀方面同樣可以根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則按過(guò)錯(cuò)大小分配危害后果的歸屬。然后再根據(jù)按過(guò)錯(cuò)分配后的危害后果，結(jié)合根據(jù)原因力大小刺探出來(lái)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性確定加害人的刑事責(zé)任。簡(jiǎn)言之，被害人過(guò)錯(cuò)在量上可以借助過(guò)錯(cuò)大小和原因力大小兩個(gè)因素，按過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和因果法則及征表原理來(lái)確定。

（四）被害人過(guò)錯(cuò)之體

上面對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的各個(gè)具體問(wèn)題作了較多的論述，但被害人過(guò)錯(cuò)影響定罪量刑的根據(jù)不是零散的，應(yīng)該是一個(gè)完整的理論體系。為便于理解，現(xiàn)將本文的基本觀點(diǎn)系統(tǒng)地概括、整合如下：要詮釋被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義，在宏觀上，必須把它放到生長(zhǎng)它的環(huán)境中考察。這就要求我們開(kāi)拓刑法學(xué)視野，將刑法學(xué)的研究從以犯罪和犯罪人為中心的單一模式，轉(zhuǎn)向被害――加害的二元互動(dòng)模式。只有在這樣的背景下才能完整地洞悉被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義。在微觀上，被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義有時(shí)僅體現(xiàn)在客觀上，但有時(shí)既反映在主觀方面又體現(xiàn)在客觀方面，這就要求我們根據(jù)具體案情全面分析，不能僅注意到主觀而忽視客觀，或者相反。在具操作上，認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)是否以及在多大程度上影響定罪量刑，需要一個(gè)層層推進(jìn)，逐步深入的過(guò)程。具體而言要分兩個(gè)階段三個(gè)步來(lái)完成。第一階段為定性階段，包括兩步，一是因果關(guān)系判斷，排除沒(méi)有因果關(guān)系的過(guò)錯(cuò)；二是價(jià)值判斷，排除純倫理道德和純犯罪學(xué)意義的過(guò)錯(cuò)。第二階段是定量階段，包括兩種情形，一是當(dāng)被害人過(guò)錯(cuò)與侵害行為沒(méi)有因果關(guān)系，只與危害結(jié)果有因果關(guān)系時(shí)（過(guò)錯(cuò)重疊），被害人過(guò)錯(cuò)與主觀惡性和人身危害性無(wú)關(guān)，不影響加害人的譴責(zé)性大小，但要對(duì)客觀危害后果分擔(dān)責(zé)任。此時(shí)被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)加害人刑事責(zé)任的影響只體現(xiàn)在客觀方面，應(yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，依照被害人過(guò)錯(cuò)在刑事案件中的過(guò)錯(cuò)程度對(duì)客觀危害后果分擔(dān)責(zé)任，[注：此處并非總是絕對(duì)按過(guò)錯(cuò)大小像民事侵權(quán)一樣平等地分擔(dān)危害結(jié)果的責(zé)任，如在危險(xiǎn)分配的場(chǎng)合,法律并非平等地將注意義務(wù)分配給雙方，以交通肇事為例，法律在分配責(zé)任時(shí)將更多的注意義務(wù)分配給了機(jī)動(dòng)車(chē)輛一方。]加害人只對(duì)被害人分擔(dān)責(zé)任后的客觀危害后果承擔(dān)責(zé)任；二是當(dāng)被害人過(guò)錯(cuò)是引起侵害行為的外部原因時(shí)，被害人過(guò)錯(cuò)既對(duì)侵害行為具有原因力，能夠揭示行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大小，也是危害結(jié)果的間接原因，要對(duì)危害后果分擔(dān)責(zé)任。此時(shí)被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義就體現(xiàn)在主客觀兩個(gè)方面，要從主客觀兩個(gè)方面全面把握。主觀方面按照因果法則，憑借被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)加害行為形成的原因力大小揭示加害人主觀惡性大小和人身危險(xiǎn)性大小。客觀上仍按過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，依照被害人過(guò)錯(cuò)在刑事案件中的過(guò)錯(cuò)程度對(duì)客觀危害分擔(dān)責(zé)任。然后將主客觀兩方面結(jié)合起來(lái)對(duì)加害人進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，即將被害人分擔(dān)責(zé)任后的客觀危害，與通過(guò)因果法則解讀出來(lái)的加害人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性相結(jié)合判定行為人的罪行輕重。簡(jiǎn)而言之，加害人刑事責(zé)任的大小只能以被害人分擔(dān)責(zé)任后的客觀危害和通過(guò)被害人過(guò)錯(cuò)揭示出來(lái)的應(yīng)受譴責(zé)性大小為依據(jù)。

四、結(jié)束語(yǔ)

犯罪學(xué)和刑法學(xué)作為刑事法學(xué)中的兩個(gè)具有密切聯(lián)系的學(xué)科，犯罪學(xué)的發(fā)展對(duì)刑法學(xué)的影響是有目共睹的，正是犯罪學(xué)對(duì)促成犯罪人實(shí)施犯罪的外在的、社會(huì)的因素的研究和發(fā)展，刑法學(xué)領(lǐng)域才產(chǎn)生了百年之久的“學(xué)派之爭(zhēng)”，產(chǎn)生了客觀主義與主觀主義兩種基本立場(chǎng)。同樣的，犯罪學(xué)上對(duì)被害人學(xué)的重視和研究，勢(shì)必會(huì)影響刑法學(xué)調(diào)整視線，在研究犯罪及其刑罰時(shí)將犯罪的另一方――被害人納入自己的視野。一些學(xué)者關(guān)于被害人過(guò)錯(cuò)的刑法意義的探討已經(jīng)拉開(kāi)了這一過(guò)程的序幕，相信對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的考量會(huì)對(duì)刑法的許多理論產(chǎn)生不可低估的影響。

將被害人過(guò)錯(cuò)納入刑罰裁量考慮的范疇是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必由之路，也是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的必然選擇。既然被害人過(guò)錯(cuò)是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的原因之一，犯罪行為的客觀危害就應(yīng)放在更大的視野下考量；既然被害人過(guò)錯(cuò)有時(shí)是促成犯罪人實(shí)施犯罪必不可少的外部因素，犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性就應(yīng)在互動(dòng)關(guān)系中把握。只有考慮被害人對(duì)定罪量刑的影響，才能全面真實(shí)的認(rèn)識(shí)加害人的刑事責(zé)任及其大小，做到不枉不縱；也只有認(rèn)識(shí)被害人的刑法意義，才能既預(yù)防犯罪人又預(yù)防被害人，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)特殊預(yù)防的兼顧。要真正實(shí)現(xiàn)這一切，全面認(rèn)識(shí)被害人過(guò)錯(cuò)影響定罪量刑的根據(jù)是基本的前提。本文對(duì)責(zé)任分擔(dān)說(shuō)與譴責(zé)性降低說(shuō)的剖析，已經(jīng)表明了筆者的立場(chǎng)。責(zé)任分擔(dān)說(shuō)和譴責(zé)性降低說(shuō)的結(jié)合不是中庸的結(jié)果，刑事責(zé)任的主觀統(tǒng)一性和彼此內(nèi)容的互補(bǔ)性才是它們攜手的根本原因。本文姑且把整合加工后的觀點(diǎn)稱(chēng)為主客觀并合說(shuō)。JS

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Comment on The Basis of Victims Fault Influencing Conviction And Sentencing

QI Wenyuan1 WEI Hantao2

篇（10）

教唆犯本身并非是一個(gè)獨(dú)立的罪名，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，教唆犯的刑事責(zé)任以其教唆的犯罪內(nèi)容作為確定依據(jù)。作為共同犯罪人的一個(gè)組成部分，教唆者與被教唆者之間形成共同犯罪的關(guān)系。一般而言，由于正犯（實(shí)行犯）的犯罪意圖因教唆犯的教唆行為所產(chǎn)生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情況下應(yīng)承擔(dān)主犯的刑事責(zé)任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人實(shí)施次要或者輔助的犯罪行為時(shí)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以從犯來(lái)追究教唆犯的刑事責(zé)任。這是我國(guó)刑法對(duì)教唆犯所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。然而，教唆犯的刑事責(zé)任是在教唆犯與被教唆者之間形成了共同犯罪的關(guān)系的基礎(chǔ)上才有意義，相關(guān)的共同犯罪理論才能發(fā)揮其作用。而教唆犯與被教唆者之間一旦沒(méi)有形成共同犯罪的關(guān)系，即刑法第29條第2款所規(guī)定的“被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪”時(shí)，由于教唆犯與被教唆者之間不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪關(guān)系不成立，有關(guān)共同犯罪中教唆犯刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定實(shí)際上并不能對(duì)此適用。因此，我們很有必要來(lái)研究在被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪，即刑法理論上所謂的“教唆未遂”時(shí)，教唆犯對(duì)此應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任問(wèn)題。

一、教唆未遂的認(rèn)定

（一）教唆未遂的含義及其表現(xiàn)

被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪的，在刑法理論上即稱(chēng)之為教唆未遂。

1當(dāng)教唆犯實(shí)施了教唆行為，而被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪時(shí)，即形成教唆未遂，教唆犯在這種情況下可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪，刑法理論也稱(chēng)其為獨(dú)立教唆犯。也有學(xué)者從教唆目的與行為的角度考察，將教唆未遂表述為：“教唆人未實(shí)現(xiàn)教唆的目的，或者教唆行為本身未能完成的現(xiàn)象。”

2一般而言，刑法通說(shuō)認(rèn)為，教唆未遂主要有以下三種具體情況。第一種是被教唆人沒(méi)有產(chǎn)生犯罪意圖，拒絕實(shí)施犯罪行為，根本沒(méi)有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明確的，即通過(guò)所實(shí)施的教唆行為使被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖，進(jìn)而根據(jù)教唆內(nèi)容實(shí)施教唆犯希望被教唆者所實(shí)施的犯罪行為。因此，當(dāng)被教唆者拒絕教唆內(nèi)容，沒(méi)有產(chǎn)生犯罪意圖時(shí)，教唆犯的教唆犯罪目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，形成“教唆目的未遂”。第二種為被教唆者接受了教唆內(nèi)容，但事后并未實(shí)際實(shí)施犯罪行為。在這種情況下，雖然被教唆者當(dāng)時(shí)因教唆犯的教唆行為而產(chǎn)生了犯罪意圖，教唆犯的教唆意圖初步實(shí)現(xiàn),但由于被教唆者事后并未實(shí)施教唆行為，因此，其教唆行為因教唆對(duì)象的原因而未能實(shí)現(xiàn)其教唆意圖，所以形成教唆未遂。第三種情況是被教唆者接受了教唆內(nèi)容，但在實(shí)際實(shí)施犯罪行為時(shí)，其所實(shí)施的犯罪行為與教唆內(nèi)容不一致，實(shí)施的并非教唆內(nèi)容的犯罪。由于被教唆者實(shí)際實(shí)施的犯罪行為與教唆內(nèi)容不一致，其犯罪行為的方向發(fā)生改變而使教唆犯的教唆內(nèi)容無(wú)法實(shí)現(xiàn)，從而形成教唆未遂。第二種與第三種情況皆是由于教唆對(duì)象的原因而教唆未遂，因此又被稱(chēng)為“教唆對(duì)象未遂”。3除刑法通說(shuō)以外，還有理論認(rèn)為教唆未遂存在“教唆行為未遂”與“教唆實(shí)質(zhì)未遂”兩種情形。“教唆行為未遂”是指教唆行為本身因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑蛭茨軐?shí)施完畢，因而邏輯上未能造成他人的犯罪意圖。“教唆實(shí)質(zhì)未遂”是指教唆人明知被教唆人只能實(shí)施未遂的犯罪而仍然進(jìn)行教唆，或者被教唆人所實(shí)施的犯罪實(shí)際上構(gòu)成未遂。

（二）教唆未遂的界定

在以上所列舉的數(shù)種教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被認(rèn)為是刑法第29條第2款所規(guī)定的“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”。因此，必須對(duì)此予以區(qū)分，以便于正確確定其刑事責(zé)任。

對(duì)于“教唆行為未遂”，由于其教唆行為本身沒(méi)有完成，因此，很難從證據(jù)角度來(lái)確定其主觀上的教唆犯罪故意，在實(shí)踐中根本無(wú)法確定其刑事責(zé)任。因此，這種教唆未遂僅存在理論上的探討價(jià)值，而沒(méi)有實(shí)際意義，也無(wú)法對(duì)這一行為本身進(jìn)行刑罰處罰。

至于“教唆實(shí)質(zhì)未遂”，被教唆者已經(jīng)實(shí)施了教唆內(nèi)容的犯罪，只是由于自身?xiàng)l件的限制或者其他意志以外的原因而無(wú)法達(dá)到既遂。這種“教唆實(shí)質(zhì)未遂”，事實(shí)上并非是真正意義上的教唆未遂，由于被教唆者已經(jīng)按照教唆者的意志實(shí)施了教唆內(nèi)容的犯罪，因此，教唆犯事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了教唆既遂，即被教唆者已經(jīng)根據(jù)教唆內(nèi)容產(chǎn)生了犯罪故意并且實(shí)施了教唆內(nèi)容的行為，其教唆行為事實(shí)上已經(jīng)成功。但由于被教唆者自身?xiàng)l件或其他意志以外的原因，最終沒(méi)有達(dá)到犯罪的既遂，因此，教唆犯應(yīng)當(dāng)與被教唆者一起承擔(dān)犯罪未遂的刑事責(zé)任。因此，教唆實(shí)質(zhì)未遂事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了教唆的既遂。

真正意義上的教唆未遂，事實(shí)上是刑法通說(shuō)所指的三種情形。即被教唆人沒(méi)有產(chǎn)生犯罪意圖，或產(chǎn)生了犯罪意圖后又打消了犯罪意圖，又或是實(shí)施了與教唆內(nèi)容不相一致的犯罪行為。這三種情形，在刑法上被并稱(chēng)為“被教唆的人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪”。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰”。其中，值得重視的是第三種情形，即被教唆者接受了教唆后，實(shí)施了與教唆內(nèi)容不相一致的犯罪。在這種情況下，如何理解“與教唆內(nèi)容不相一致”是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。是否被教唆人實(shí)施的犯罪與教唆人的教唆內(nèi)容在罪名上也必須完全一致？如果被教唆人在實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪時(shí)，其犯罪行為由于介入了其他因素而轉(zhuǎn)化為其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙實(shí)施盜竊，乙在盜竊過(guò)程中為抗拒抓捕而對(duì)他人使用暴力，其行為轉(zhuǎn)化為搶劫，在此情況之下，被教唆人構(gòu)成的是搶劫罪，與教唆的盜竊內(nèi)容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪”而成為教唆未遂呢？對(duì)此問(wèn)題，理論上存在兩種不同的意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙的行為最終為搶劫罪，而甲僅教唆乙實(shí)施盜竊，并未教唆其實(shí)施搶劫,乙的搶劫的故意完全是自己產(chǎn)生而非由甲教唆產(chǎn)生。甲的教唆盜竊行為與乙實(shí)施的搶劫行為之間沒(méi)有因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪，對(duì)教唆者應(yīng)當(dāng)適用刑法第29條第2款的規(guī)定，按照教唆未遂追究其刑事責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此乙所構(gòu)成的搶劫罪是從盜竊罪轉(zhuǎn)化而來(lái)的，乙已經(jīng)實(shí)施了教唆內(nèi)容的犯罪，因此，甲的教唆他人實(shí)施盜竊犯罪的故意已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能適用刑法第29條第2款的規(guī)定。5筆者認(rèn)為，第二種意見(jiàn)是正確的。被教唆人所實(shí)施的轉(zhuǎn)化型犯罪是在教唆內(nèi)容的基礎(chǔ)上實(shí)施的，乙所實(shí)施的搶劫并非單純的搶劫，而是在盜竊犯罪的基礎(chǔ)上加上暴力因素形成的轉(zhuǎn)化型的搶劫，教唆人與被教唆人在盜竊犯罪這一層面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也實(shí)施了教唆內(nèi)容的行為，因此，其教唆已經(jīng)既遂，不能適用教唆未遂的相關(guān)法律規(guī)定。

二、教唆未遂的刑事責(zé)任依據(jù)及其適用

對(duì)于教唆未遂行為，我國(guó)刑法第29條第2款只是簡(jiǎn)單地規(guī)定：“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰。”它對(duì)教唆未遂行為規(guī)定了處罰標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)于教唆未遂行為追究責(zé)任的依據(jù)以及其具體的犯罪形態(tài)問(wèn)題仍然沒(méi)有解決，尚存在很大的爭(zhēng)議。

（一）教唆未遂的刑事責(zé)任依據(jù)

對(duì)于教唆未遂是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任這一問(wèn)題，共犯的從屬性說(shuō)與共犯的非從屬性說(shuō)兩種不同的理論學(xué)說(shuō)做出了截然不同的回答。

所謂共犯從屬性說(shuō)，是從客觀主義刑法理論的立場(chǎng)來(lái)解釋共犯的刑事責(zé)任依據(jù)。這一理論認(rèn)為，共犯從屬于正犯而存在，共犯以正犯的實(shí)行行為為條件而從屬地成立。按照這一觀點(diǎn)，行為人即使實(shí)施了教唆、幫助等行為，但僅憑這些行為原則上還不構(gòu)成犯罪，還要求被教唆人和被幫助人實(shí)施了犯罪行為。6因此，在這種情況下，由于缺乏共犯中的違法性，因而教唆者不可處罰。7“教唆、幫助行為自身沒(méi)有引起結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，只有在借助正犯的實(shí)行行為時(shí)，才間接地侵害或者威脅到了法益，產(chǎn)生了引起構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。所以，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，只有在具有正犯的實(shí)行行為時(shí)，才能說(shuō)共犯行為具有可罰性。”

而共犯非從屬性觀點(diǎn)則認(rèn)為，包括教唆未遂在內(nèi)的共犯均由于其獨(dú)立存在的主觀惡性而應(yīng)追究其刑事責(zé)任。非從屬共犯又稱(chēng)為獨(dú)立共犯，是從主觀主義的角度出發(fā)研究共犯刑事責(zé)任依據(jù)的理論。這一理論認(rèn)為，犯罪是人的主觀惡性的表現(xiàn)，人的主觀惡性正是犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。共犯雖然只是實(shí)施了教唆、組織、幫助等行為，但其行為具有明顯的的危險(xiǎn)性，且其行為與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，因此，其刑事責(zé)任并非從屬于正犯，而應(yīng)當(dāng)將其視為獨(dú)立的承擔(dān)刑事責(zé)任的主體，依據(jù)其本人的行為接受刑罰處罰。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法的有關(guān)規(guī)定是按照非從屬共犯的原則來(lái)追究教唆未遂的刑事責(zé)任的。10在教唆未遂的情況下，基于共犯刑事責(zé)任的這種獨(dú)立性，可以單獨(dú)追究共犯的刑事責(zé)任。但由于其行為未遂，故可以從輕或者減輕處罰。

筆者認(rèn)為，刑法對(duì)教唆未遂的刑事責(zé)任的確定并非是依照非從屬共犯的學(xué)說(shuō)。共犯獨(dú)立性理論是建立在共犯與正犯之間形成共同犯罪的基礎(chǔ)之上的。這一理論探討的是追究那些沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為而應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的共犯的刑事責(zé)任的依據(jù)。正是由于正犯實(shí)施了犯罪行為，共犯的主觀惡性才通過(guò)正犯的行為得以體現(xiàn)。因此，即便由于共犯的主觀惡性而使其行為具有獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但這種刑事責(zé)任仍然是建立在共犯與正犯之間形成了共同犯罪的基礎(chǔ)之上的，只是共犯的刑事責(zé)任不再?gòu)膶儆谡傅南嚓P(guān)法律規(guī)定而被獨(dú)立追究而已。但是在教唆未遂的情況之下，被教唆人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪，教唆人與被教唆人之間沒(méi)有形成共同犯罪的關(guān)系，因此，教唆者在此不是擔(dān)當(dāng)共犯的角色。在這種情況下，以共犯的非從屬性理論作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，顯然不恰當(dāng)。在教唆者實(shí)施了教唆行為但被教唆者沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為，或者被教唆者雖然實(shí)施了實(shí)行行為，但其行為與教唆內(nèi)容之間沒(méi)有因果關(guān)系的情況下，不成立教唆犯。因此，對(duì)于教唆未遂者的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)脫離教唆犯的范疇，不從共同犯罪的角度出發(fā)，來(lái)研究教唆未遂者的刑事責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)再將教唆未遂行為看成是意圖通過(guò)他人的實(shí)行行為危害社會(huì)的造意行為，而是將這一行為看成是行為人單獨(dú)實(shí)施的實(shí)行行為，以此作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。

（二）教唆未遂的刑事責(zé)任

適用通常認(rèn)為，“在教唆的未遂場(chǎng)合，教唆者則作為未遂處罰”；11“教唆未遂的處罰原則與犯罪未遂一致，可以以未遂犯來(lái)追究其刑事責(zé)任”。12然而，筆者認(rèn)為，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。

犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但由于其意志以外的原因未能達(dá)到既遂的故意犯罪形態(tài)。因此，是否已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪預(yù)備的重要標(biāo)志。而所謂已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。13作為大陸法系代表的德國(guó)刑法理論認(rèn)為，犯罪未遂要求行為人“直接開(kāi)始實(shí)施構(gòu)成要件”。所謂直接開(kāi)始，就是指著手某一行為，該行為沒(méi)有中間環(huán)節(jié)直至構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)。14可見(jiàn)，未遂犯罪的行為人一經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)施犯罪，就意味著犯罪人已經(jīng)接受了教唆內(nèi)容，并且將其付諸實(shí)施，其行為已經(jīng)直接指向刑法所要保護(hù)的某一具體的社會(huì)關(guān)系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的內(nèi)容開(kāi)始著手實(shí)施犯罪行為時(shí)，教唆行為事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到既遂。因此，簡(jiǎn)單地按照犯罪未遂來(lái)追究教唆未遂的刑事責(zé)任，無(wú)疑也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認(rèn)為，對(duì)于教唆未遂的教唆者，以刑法對(duì)犯罪預(yù)備的有關(guān)規(guī)定來(lái)確定其刑事責(zé)任更能契合教唆未遂的特點(diǎn)。

犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪而準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，但由于其意志以外的原因未能著手實(shí)施的故意犯罪形態(tài)。教唆人教唆他人實(shí)施犯罪行為，引起他人犯罪意圖，實(shí)際上正好可以被看成是為了犯罪而創(chuàng)造條件。創(chuàng)造犯罪條件，可以看成是準(zhǔn)備犯罪工具以外的所有有利于犯罪人實(shí)施實(shí)行行為的準(zhǔn)備工作。而教唆他人產(chǎn)生犯罪意圖，正是為了被教唆人實(shí)施實(shí)行行為的準(zhǔn)備工作。被教唆人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪，則是教唆人意志以外的原因。正是由于被教唆人沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪這一教唆者意志以外的原因，使教唆犯的行為沒(méi)有能夠進(jìn)入著手實(shí)施階段，完全符合我國(guó)刑法所確定的犯罪預(yù)備的特征。《德國(guó)刑法典》第30條第1款，也將教唆他人犯重罪未遂視為預(yù)備行為。15因此，之所以要對(duì)教唆未遂予以刑罰處罰，是由于教唆未遂已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的預(yù)備，其行為本身具有一定的社會(huì)危害性，因此，應(yīng)當(dāng)以我國(guó)刑法對(duì)犯罪預(yù)備的相關(guān)規(guī)定對(duì)其追究刑事責(zé)任。

三、對(duì)現(xiàn)行刑法有關(guān)教唆未遂的刑事責(zé)任的修改設(shè)想

正如上文所言，教唆未遂事實(shí)上符合我國(guó)刑法所規(guī)定的犯罪預(yù)備的特征，因此，我國(guó)現(xiàn)行刑法第29條第2款所規(guī)定的，對(duì)教唆未遂“可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定顯得不盡合理，有調(diào)整和修改的必要。

（一）適當(dāng)限定追究教唆未遂行為刑事責(zé)任的范圍并非所有的教唆未遂都有追究刑事責(zé)任的必要。事實(shí)上，對(duì)于犯罪預(yù)備行為而言，雖然我國(guó)刑法規(guī)定了要對(duì)其追究刑事責(zé)任，但在司法實(shí)踐中，真正能以犯罪預(yù)備定罪量刑的案件并不多見(jiàn)。而造成這一現(xiàn)象的原因，就在于預(yù)備行為的犯罪故意，在多數(shù)情況下很難得以明確證明，要從證據(jù)角度確定行為人的犯罪故意事實(shí)上存在很大的難度。例如，行為人為了殺人而準(zhǔn)備了尖刀，這一行為完全符合我國(guó)刑法所規(guī)定的準(zhǔn)備工具的犯罪預(yù)備的條件。然而，在司法實(shí)踐中，僅從準(zhǔn)備尖刀這一行為而認(rèn)定行為人具有殺人的故意，進(jìn)而進(jìn)一步認(rèn)定其構(gòu)成故意殺人的犯罪預(yù)備實(shí)際上是不可能的。因此，雖然從實(shí)體角度出發(fā)，犯罪預(yù)備行為由于其所具有的主觀惡性而具有追究刑事責(zé)任的必要，但是在程序和證據(jù)方面，要真正能夠追究其責(zé)任卻存在相當(dāng)大的障礙。事實(shí)上，犯罪預(yù)備理論只是在證據(jù)確鑿這一理想狀態(tài)下才有存在的價(jià)值，而多數(shù)情況下，由于單純的預(yù)備行為很難使犯罪達(dá)到證據(jù)確鑿這一理想狀態(tài)，所以對(duì)所有的犯罪預(yù)備行為均追究其刑事責(zé)任只是一種理性的構(gòu)想，并不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。同時(shí)，對(duì)于大多數(shù)犯罪行為而言，教唆未遂行為雖然具有相當(dāng)?shù)闹饔^惡性，但由于其教唆行為并未被付諸實(shí)施，其客觀危害程度遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到必須要追究教唆者的刑事責(zé)任的程度。因此，如果不是證據(jù)確鑿，且預(yù)備實(shí)施的犯罪行為性質(zhì)足夠嚴(yán)重的話，多數(shù)國(guó)家的刑法并不追究犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任，而同樣屬于犯罪預(yù)備范疇的教唆未遂也是如此。要對(duì)所有的教唆未遂行為均進(jìn)行刑罰處罰，既不現(xiàn)實(shí)，也沒(méi)有必要。德國(guó)刑法第30條第1款規(guī)定，只有對(duì)重罪行為，如謀殺、殺人等的教唆未遂才承擔(dān)刑事責(zé)任。借鑒國(guó)外的刑事立法以及刑法理論，我國(guó)的刑法也可以考慮將一些嚴(yán)重的暴力犯罪行為，如故意殺人、綁架、、搶劫、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行為納入追究刑事責(zé)任的范圍，而對(duì)于那些相對(duì)較為輕微的犯罪的教唆未遂行為，由于其行為并未實(shí)際造成危害，其社會(huì)危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在調(diào)查取證的實(shí)際困難。因此，可以將其視為“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，不對(duì)其進(jìn)行刑罰處罰。

（二）適當(dāng)降低對(duì)教唆未遂行為的處罰力度現(xiàn)行刑法對(duì)教唆未遂的處罰偏重。我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)教唆未遂行為，可以從輕或者減輕處罰，這一處罰與對(duì)犯罪未遂的處罰是一致的。從刑事立法的角度來(lái)看，我國(guó)刑法理論認(rèn)為教唆未遂的社會(huì)危害性與犯罪未遂是相當(dāng)?shù)摹５蛯?shí)際的危害程度而言，教唆未遂遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是體現(xiàn)在教唆者的主觀惡性方面，并未造成現(xiàn)實(shí)的損害。而犯罪未遂則由于行為人業(yè)已著手實(shí)施的犯罪行為而在客觀上表現(xiàn)了出來(lái)，已經(jīng)造成了事實(shí)上的危害。然而，二者卻承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，這無(wú)疑與罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相關(guān)規(guī)定來(lái)確定教唆未遂行為的刑事責(zé)任。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)教唆未遂行為的實(shí)際性質(zhì)，即犯罪預(yù)備，來(lái)追究其刑事責(zé)任。在我國(guó)，刑法規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯，可以從輕、減輕或者免除處罰，因此，對(duì)教唆未遂，也同樣應(yīng)當(dāng)規(guī)定為可以從輕、減輕或者免除處罰。

結(jié)合以上兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的刑法對(duì)于教唆未遂的刑事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)?shù)男薷摹Ｒ环矫嫦薅ń趟粑此熳肪啃淌仑?zé)任的范圍，將獨(dú)立構(gòu)成犯罪、應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的教唆未遂行為限定在教唆他人實(shí)施嚴(yán)重的暴力犯罪這一特定范圍內(nèi)；另一方面，在此基礎(chǔ)上，適當(dāng)減輕對(duì)教唆未遂的處罰力度，按照犯罪預(yù)備的相關(guān)處罰原則來(lái)追究教唆未遂的刑事責(zé)任。

綜上所述，教唆未遂行為既不同于共同犯罪中的教唆行為，又不同于犯罪未遂行為，不能簡(jiǎn)單套用共同犯罪理論以及未遂犯罪理論來(lái)確定教唆未遂行為的刑事責(zé)任。我國(guó)的刑事法律有必要根據(jù)教唆未遂自身的特點(diǎn)，對(duì)現(xiàn)有的刑法第29條第2款進(jìn)行必要的調(diào)整與修改，使其與教唆未遂的特點(diǎn)相符合。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)：

注釋:

1參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第112頁(yè)。

2、4陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁(yè)。

3、參見(jiàn)高銘暄、趙秉志主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第195頁(yè)，陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁(yè)；姜偉：《犯罪形態(tài)通訊》，法律出版社1994年版，第27頁(yè)。

5、10參見(jiàn)陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁(yè)注釋?zhuān)?37頁(yè)。

6、8參見(jiàn)黎宏：《日本刑法精義》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第228頁(yè)，第229頁(yè)。

7、11馬克昌：《比較刑法原理———外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第651頁(yè)。

篇（11）

從國(guó)內(nèi)學(xué)者就環(huán)境刑事責(zé)任定義的研究和表述來(lái)看，主要存在以下幾種比較典型觀點(diǎn)：

（1）認(rèn)為環(huán)境刑事責(zé)任是指行為人故意或過(guò)失地實(shí)施了嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，從而構(gòu)成犯罪所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律后果。 [2] 諸如此類(lèi)的表述還有：環(huán)境刑事責(zé)任是指故意或過(guò)失實(shí)施了嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，已經(jīng)構(gòu)成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]

（2）認(rèn)為環(huán)境刑事責(zé)任是指單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范，嚴(yán)重破壞環(huán)境資源，導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染，造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任。[4]

（3）認(rèn)為環(huán)境刑事法律責(zé)任是指環(huán)境刑事法律關(guān)系的主體因違反環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定，或違反環(huán)境行政和民事合同的約定，嚴(yán)重破壞了法律上的或合同中的功利關(guān)系或道義關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)人、單位、國(guó)家、社會(huì)和環(huán)境的補(bǔ)償、懲罰或其他性質(zhì)的具有強(qiáng)制性的不利刑事法律后果。[5]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述種種定義，都從某一個(gè)側(cè)面對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵或外延進(jìn)行了揭示，有助于啟發(fā)我們進(jìn)一步探討環(huán)境刑事責(zé)任的科學(xué)定義。但另一方面，這些定義又都分別存在一些問(wèn)題，有必要加以評(píng)述和指正。但在評(píng)述和指正這些定義之前，我們有必要先就環(huán)境刑事責(zé)任的定義方法問(wèn)題談兩點(diǎn)看法。

首先，我們?cè)诮缍ōh(huán)境刑事責(zé)任的定義時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取“就簡(jiǎn)棄繁”的原則，盡可能地用簡(jiǎn)單明了的語(yǔ)言準(zhǔn)確表述出環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵及外延，就是說(shuō)，“如無(wú)必要，勿增實(shí)體”。尤其切忌將環(huán)境刑事責(zé)任的定義表達(dá)得過(guò)于抽象和復(fù)雜，否則，將只會(huì)給人們理解環(huán)境刑事責(zé)任的準(zhǔn)確含義帶來(lái)困難。其次，任何定義都是相對(duì)的、有條件的，不能企望一個(gè)定義里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定義是事物本身的發(fā)展。所以，我們界定一項(xiàng)事物時(shí)，沒(méi)有必要追求一個(gè)絕對(duì)適合該事物的“恰當(dāng)”定義。以此為基點(diǎn)，在界定環(huán)境刑事責(zé)任的定義時(shí)，我們只需要揭示該定義最本質(zhì)的特征，使其能夠與其他法律責(zé)任（如環(huán)境民事責(zé)任、環(huán)境行政責(zé)任、軍事犯罪刑事責(zé)任、生命科技犯罪刑事責(zé)任等）區(qū)別開(kāi)來(lái)即可，而沒(méi)有必要將其界定得過(guò)細(xì)、過(guò)精。立足于上述兩點(diǎn)看法，我們來(lái)評(píng)述一下上引三種關(guān)于環(huán)境刑事責(zé)任定義的表述。

二、對(duì)以上環(huán)境刑事責(zé)任定義的評(píng)述

首先，就定義（1）而言，該定義是當(dāng)前國(guó)內(nèi)法學(xué)界尤其是環(huán)境法學(xué)界對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任最常見(jiàn)的表述，但事實(shí)上，這種定義方式存在較為嚴(yán)重的問(wèn)題。因?yàn)橐罁?jù)該定義，我們不難推導(dǎo)出這樣的結(jié)論，即：行為人故意或過(guò)失實(shí)施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為，只有在造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，從而構(gòu)成犯罪的情況下，才可以承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，我們不僅要產(chǎn)生疑問(wèn)，假如行為人所故意或過(guò)失實(shí)施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為沒(méi)有造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，是否就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任呢？假如從該定義的字面意思來(lái)理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事實(shí)上，刑法在規(guī)定環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時(shí)，并沒(méi)有以“造成了人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失”作為要件，在很多情況下，行為人所實(shí)施的嚴(yán)重危害環(huán)境的行為即便沒(méi)有造成人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，我國(guó)刑法規(guī)定的“非法處置進(jìn)口廢物罪”、[6] “非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”、[7]“非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪”[8]等，都沒(méi)有以“造成人身傷亡或公私財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失”為犯罪構(gòu)成要件。從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，該表述對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任定義的界定存在比較大的問(wèn)題，不宜以此來(lái)理解和把握環(huán)境刑事責(zé)任的定義。

其次，就定義（2）而言，該定義盡管看似較為全面，但卻容易給人以混亂的感覺(jué)，導(dǎo)致人們對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。因?yàn)樵摱x中內(nèi)含了五個(gè)限定條件，即：“因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范”、“嚴(yán)重破壞環(huán)境資源”、“導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染”、“造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”、“構(gòu)成犯罪”，但該定義卻并沒(méi)有明確這五個(gè)限定條件的關(guān)系如何，是遞進(jìn)關(guān)系呢？還是并列關(guān)系？而從法理上來(lái)說(shuō)，這五個(gè)限定條件關(guān)系如何將直接導(dǎo)致環(huán)境刑事責(zé)任內(nèi)涵的不同。例如，假如是并列關(guān)系，則環(huán)境刑事責(zé)任顯然就是指包括單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個(gè)人因嚴(yán)重破壞環(huán)境資源而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個(gè)人因?qū)е聡?yán)重的環(huán)境污染而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范而造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任等在內(nèi)的法律責(zé)任。而假如是遞進(jìn)關(guān)系，則環(huán)境刑事法律責(zé)任就只能是指單位或個(gè)人因違反環(huán)境保護(hù)法律規(guī)范，嚴(yán)重破壞環(huán)境資源，從而導(dǎo)致嚴(yán)重的環(huán)境污染，并造成或者可能造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，以致構(gòu)成犯罪所應(yīng)負(fù)的刑事方面的法律責(zé)任。顯然，在并列關(guān)系與遞進(jìn)關(guān)系的不同情況下，人們根據(jù)該定義會(huì)對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任有不同的理解。基于此，我們認(rèn)為，定義（2）有畫(huà)蛇添足之嫌，也沒(méi)有對(duì)環(huán)境刑事責(zé)任作出相對(duì)科學(xué)的界定。