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篇（1）

二、申請調(diào)查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師進(jìn)行調(diào)查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實不清、證據(jù)不足或辯護(hù)證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場的證明、被告人沒有作案動機(jī)與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實性的傳聞證據(jù)等同案件事實沒有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機(jī)關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動搖審判員對公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護(hù)律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項所矛盾的證據(jù)為被告人爭取辯護(hù)利益?！?〕無論辯護(hù)律師收集的是何種以上證據(jù)都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機(jī)關(guān)訴訟利益，使公訴方對辯護(hù)律師產(chǎn)生對抗；而且在審查階段，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機(jī)關(guān)申請方能行使，由此造成律師申請調(diào)查取證的困難。

（二）辯護(hù)律師缺乏正當(dāng)辯護(hù)、取證行為的豁免機(jī)制

在兩造對抗的訴訟模式當(dāng)中，賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)本是對偵查機(jī)關(guān)的一種權(quán)力監(jiān)督與制衡，有利于實現(xiàn)程序公正、糾正程序違法，但是偵查權(quán)是行政權(quán)的擴(kuò)張權(quán)力，偵查機(jī)關(guān)在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權(quán)利介入的調(diào)查取證權(quán)極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調(diào)查取證權(quán)時往往被偵查機(jī)關(guān)所責(zé)難，并且還需要承擔(dān)被追訴的風(fēng)險，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害憑證罪往往成為公訴機(jī)關(guān)追究律師責(zé)任的依據(jù)，而且該罪犯罪主體包括辯護(hù)人、訴訟人，由于主體特定，難免產(chǎn)生因人設(shè)罪的嫌疑；《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護(hù)律師排除在外，辯護(hù)律師得保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現(xiàn)在刑事訴訟活動中，但是當(dāng)律師在調(diào)查取證中如果發(fā)現(xiàn)有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節(jié)而予以隱瞞不揭發(fā)就有被追究其包庇罪的刑事責(zé)任。特定主體的條款與憑證豁免權(quán)的缺失無形中加大了律師行使權(quán)利當(dāng)中的職業(yè)風(fēng)險。

（三）私權(quán)利的行使依賴于公權(quán)力

辯護(hù)律師的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，所以申請調(diào)查權(quán)既不屬于國家權(quán)力，也在社會權(quán)利的范圍以外，僅僅是公民辯護(hù)權(quán)利的延伸。而偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)代表進(jìn)行訴訟，擁有國家賦予的調(diào)查取證權(quán)，律師一方面有賴于公訴機(jī)關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，另一方面這種權(quán)利權(quán)的調(diào)查取證權(quán)不具有國家權(quán)力賦予的取證權(quán)力天然的強(qiáng)制性，如果證人或者被害人對辯護(hù)律師的調(diào)查取證不認(rèn)可或不配合將直接導(dǎo)致取證難以進(jìn)行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟(jì)措施。如果辯護(hù)律師不能行使調(diào)查取證權(quán)，則只能依賴公訴機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，公訴機(jī)關(guān)一方面承擔(dān)公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據(jù)材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔(dān)應(yīng)有的刑事責(zé)任；另一方面如果還要負(fù)擔(dān)收集其罪輕、減輕處罰的證據(jù)材料，那么其證據(jù)公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護(hù)律師的申請調(diào)查取證權(quán)的限制在事實上剝奪了辯護(hù)人的辯護(hù)能力。

三、完善申請調(diào)查取證權(quán)的建議

（一）規(guī)范決定主體

新《刑事訴訟法》規(guī)定有權(quán)決定辯護(hù)律師申請調(diào)查取證權(quán)的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)，其權(quán)力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權(quán)力與權(quán)利的行使權(quán)集中于人民檢察院不符合權(quán)力的制衡設(shè)計。由此，決定權(quán)主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監(jiān)督職能。

（二）賦予律師豁免權(quán)

新《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。此處對于“有關(guān)情況和信息”并未明確規(guī)定，可以被視為賦予了辯護(hù)律師狹義的豁免權(quán)。豁免制度的意義在于確保律師的辯護(hù)人地位，保證律師不因為在執(zhí)業(yè)過程中的正當(dāng)行為而受司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。新《刑事訴訟法》四十六條的規(guī)定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護(hù)律師豁免權(quán)，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當(dāng)行為并沒有豁免。針對司法實踐當(dāng)中存在的辯護(hù)律師易受追究責(zé)任的現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)賦予律師廣義的豁免權(quán)，以便更好行使辯護(hù)權(quán)。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調(diào)查取證的理由并示明確規(guī)定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認(rèn)為……確為必要”。這樣的規(guī)定不具有操作性，不利于被告人或辯護(hù)人申請調(diào)查取證。在最高法的司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)允調(diào)查取證的情形，確保申請調(diào)查取證權(quán)的正當(dāng)行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護(hù)人對被決定不準(zhǔn)許、不同意調(diào)查取證申請情形的救濟(jì)權(quán)利，救濟(jì)是權(quán)利行使的基本保障，救濟(jì)途徑的缺失不利于辯護(hù)人辯護(hù)權(quán)利的行使。因此，法院應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)人向其或上級法院申請復(fù)議一次的權(quán)利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護(hù)律師偵查階段的申請調(diào)查取證權(quán)，從犯罪嫌疑人的利益出發(fā)，不讓辯護(hù)律師在偵查階段介入調(diào)查取證不利于其權(quán)利的維護(hù)。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關(guān)犯罪事實證據(jù)的重要階段，辯護(hù)律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據(jù)材料的準(zhǔn)備。但在司法實務(wù)當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)壟斷著偵查階段證據(jù)的調(diào)查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔(dān)心辯護(hù)律師同偵查機(jī)關(guān)爭奪證據(jù)。因此，讓辯護(hù)律師從偵查階段開始行使申請調(diào)查取證的權(quán)利是填補(bǔ)偵查階段權(quán)力制約空白的必要措施。

篇（2）

【關(guān)鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在當(dāng)事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。該制度在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性，在我國的司法實踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設(shè)計目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補(bǔ)被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠桑?dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈淌赂綆袷略V訟存在的問題入手，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進(jìn)行新的探討。

一、實然與應(yīng)然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學(xué)家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關(guān)系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標(biāo)都必須經(jīng)由一個理性的程序運作過程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認(rèn)罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準(zhǔn)確地對被告人定罪量刑和科以民事責(zé)任，實現(xiàn)訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現(xiàn)訴訟效益

司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進(jìn)行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機(jī)關(guān)來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復(fù)，從而大大節(jié)省人力、物力和時間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候?qū)彛谘杆佟p少費用成為正當(dāng)程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實的巨大反差

根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導(dǎo)致我國當(dāng)前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機(jī)關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導(dǎo)致被害人民事賠償請求的難以實現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯低于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔(dān)責(zé)任；盡管被告人逃脫，但如果法院認(rèn)為法律關(guān)系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責(zé)任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱??？梢姡谛淌赂綆袷略V訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導(dǎo)致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當(dāng)司法機(jī)關(guān)決定不追究被告人的刑事責(zé)任時，被害人的民事賠償請求很難實現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現(xiàn)復(fù)仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結(jié)時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復(fù)立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關(guān)系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關(guān)于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設(shè)置該制度的初衷難于實現(xiàn)，應(yīng)該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟(jì)只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔茫焕诒Ｗo(hù)社會秩序的安定，立法在實然與應(yīng)然之間出現(xiàn)巨大反差，導(dǎo)致民事賠償請求很難實現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎(chǔ)理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設(shè)計和選擇適用都應(yīng)充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達(dá)成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機(jī)關(guān)的訴訟投入都將實現(xiàn)最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導(dǎo)致的新的司法資源的浪費和當(dāng)事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達(dá)到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認(rèn)為，一種促進(jìn)或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設(shè)，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進(jìn)或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進(jìn)行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務(wù)的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認(rèn)為可以將其解釋為經(jīng)濟(jì)性和非經(jīng)濟(jì)性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導(dǎo)思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財富極大化，在設(shè)計程序之初就應(yīng)當(dāng)充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機(jī)會，盡量使程序能夠保證并促進(jìn)參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實際運用中，執(zhí)法者則應(yīng)指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進(jìn)行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟(jì)學(xué)中對成本問題的思考有一個角度是在機(jī)會集合范圍內(nèi)以替換的形式進(jìn)行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應(yīng)是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進(jìn)行訴訟程序活動既需要相當(dāng)數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進(jìn)行正當(dāng)?shù)脑V訟活動所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)關(guān)為被采取強(qiáng)制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產(chǎn)等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補(bǔ)貼費、保證金與實際支出費用、執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內(nèi)訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經(jīng)濟(jì)耗費直接相關(guān)的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預(yù)期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、正義的弘揚(yáng)等等。對法院而言，如果其進(jìn)行訴訟活動存在經(jīng)濟(jì)收益，那么該經(jīng)濟(jì)收益一方面是指其收取的訴訟費用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復(fù)社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預(yù)期利益的實現(xiàn)或者預(yù)期不利益的避免?？梢姡V訟成本與效益涉及經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟(jì)合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當(dāng)事人本來享有在訴訟時效內(nèi)選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進(jìn)行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準(zhǔn)。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當(dāng)事人的訴訟經(jīng)驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進(jìn)程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴(yán)格按民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達(dá)、證據(jù)交換、時效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點相應(yīng)調(diào)整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進(jìn)程，也不能不受所附帶的民事案件進(jìn)展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復(fù)雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結(jié)存在負(fù)面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內(nèi)審結(jié)，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先而影響實體公正的擔(dān)心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點、認(rèn)證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)兩種不同的訴訟義務(wù)，加上當(dāng)事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達(dá)能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴(yán)謹(jǐn)性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機(jī)關(guān)的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟(jì)。即使不考慮上述成本，就減輕當(dāng)事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導(dǎo)思想是“刑優(yōu)于民”，就導(dǎo)致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關(guān)系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準(zhǔn)單獨向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前向民庭提起的有關(guān)民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進(jìn)行的因素消失后，再恢復(fù)進(jìn)行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進(jìn)行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進(jìn)程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴(kuò)大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進(jìn)刑事案件的整個過程，而且還要承擔(dān)高額訴訟成本的風(fēng)險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴?，也沒有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`的時候，于每一個轉(zhuǎn)折點都會出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導(dǎo)原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟(jì)效益與非經(jīng)濟(jì)效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟(jì)效益，還包括非經(jīng)濟(jì)效益，如社會秩序的恢復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經(jīng)濟(jì)效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標(biāo)，更多的時候必須重視非經(jīng)濟(jì)效益的實現(xiàn)。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談?wù)摮绦虻男б娌庞幸饬x可言。立法者和司法者在公正和效益的關(guān)系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現(xiàn)。如果為了實現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標(biāo)。當(dāng)然，對程序和實體公正的強(qiáng)調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟(jì)效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟(jì)效益和非經(jīng)濟(jì)效益兩個方面都應(yīng)當(dāng)兼顧，以程序公正為首要目標(biāo)，以盡可能少的司法投入實現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進(jìn)行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應(yīng)當(dāng)適用它。筆者認(rèn)為，民事訴訟中無論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進(jìn)了整個刑事訴訟的進(jìn)程，不能根據(jù)自己的意志決定進(jìn)行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認(rèn)為完全有必要引進(jìn)民事訴訟中的體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的調(diào)解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關(guān)系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關(guān)系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現(xiàn)。一方面應(yīng)重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護(hù)問題。另一方面應(yīng)重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設(shè)計上的重要性，正如一些學(xué)者認(rèn)識到的，是“在分配和行使個人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限。“在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構(gòu)成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設(shè)想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎(chǔ)的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌埱蟮膶ο笥嗅槍π淌卤桓嫒撕头切淌卤桓嫒酥畡e，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進(jìn)行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導(dǎo)致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應(yīng)對不同的案件進(jìn)行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應(yīng)予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復(fù)雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴(yán)格過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡?，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護(hù)的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞?。最高人民法院?998年制定的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當(dāng)事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。

筆者認(rèn)為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會形同虛設(shè)，訴訟成本才不會加大；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。對于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應(yīng)完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動，包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達(dá)成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎(chǔ)和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設(shè)的有力武器。但應(yīng)注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而結(jié)束關(guān)于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>

（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機(jī)制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗，發(fā)動各種社會資源，擴(kuò)大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對接的相關(guān)梁道，鼓勵和確認(rèn)社會調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應(yīng)提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權(quán)依法對附帶民事賠償事宜進(jìn)行調(diào)解，一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即便進(jìn)入訴訟，法院均應(yīng)支持。對于人民群眾、社會機(jī)構(gòu)、其它國家機(jī)關(guān)參與達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，都應(yīng)視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，特別針對人身損害賠償相關(guān)的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提離刑事審判隊伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動辦案，對相關(guān)民事法律及其精神理解不準(zhǔn)不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務(wù)能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標(biāo)之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關(guān)規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關(guān)規(guī)定和刑事政策的相關(guān)要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導(dǎo)相應(yīng)的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設(shè)想

首先，應(yīng)將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴(yán)重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。受經(jīng)濟(jì)等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護(hù)自己的權(quán)益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機(jī)會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟(jì)之重，而明確法院的告知義務(wù)則可以減輕被害人的負(fù)擔(dān)。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應(yīng)優(yōu)于財產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時，財產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機(jī)關(guān)幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機(jī)會、使其對程序后果能夠形成明確的預(yù)期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達(dá)到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關(guān)于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。

【結(jié)語】

篇（3）

《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。

比較學(xué)界和實務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設(shè)置簡易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解）等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠(yuǎn)多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調(diào)解等問題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一）現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經(jīng)濟(jì)成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護(hù)；另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對其工作人員的獎懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監(jiān)督，也不利于對行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。

（二）行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對具體行政行為復(fù)議時對國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實的，但對于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對行政相對人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當(dāng)事人

（一）行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會現(xiàn)實，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。

（二）行政訴訟當(dāng)事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對人；行政行為權(quán)益帶來了間接不利影響的相對人；與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告；第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄中存在的問題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

（二）行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行。《規(guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨立審理；第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡易程序的設(shè)立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護(hù)行政相對人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國行政訴訟制度中設(shè)置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件；（3）社會影響重大的案件；（4）發(fā)回重審的案件；（5）按照審判監(jiān)督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規(guī)定。

篇（4）

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會權(quán)利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養(yǎng)未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》的通知“（以下簡稱《紀(jì)要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談?wù)剮c不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”①。

對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀(jì)要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟(jì)、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，對嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟(jì)賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟(jì)收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險，需要證明的只有相關(guān)的財產(chǎn)損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權(quán)，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟(jì)方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財產(chǎn)性責(zé)任方式，補(bǔ)償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň瘢N(yùn)涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識的強(qiáng)化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認(rèn)為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟(jì)賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費應(yīng)賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當(dāng)時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點錢補(bǔ)貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機(jī)關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實為不妥。從我國目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，造成經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)，這難道符合我國《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實際撫養(yǎng)未成年子女生活費應(yīng)至“獨立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機(jī)結(jié)合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因為沒有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時最高人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費賠付止齡適當(dāng)放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

篇（5）

二、權(quán)力行使具有調(diào)和性

所謂調(diào)和是指事物內(nèi)部各構(gòu)成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協(xié)調(diào)一致。筆者所稱權(quán)力行使具有調(diào)和性，是指檢察機(jī)關(guān)中承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監(jiān)督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門既不能同時扮演“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”的雙面角色，也不能同時兼具“運動員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強(qiáng)調(diào)刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)力行使具有調(diào)和性，是因為憲法和法律既賦予了檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時又賦予了檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監(jiān)督職能從宏觀上講是相對的權(quán)能，兩者的身份尤如“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”、“運動員”與“裁判員”，是一對矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權(quán)能由檢察機(jī)關(guān)同一個職能部門承擔(dān)或行使，則既會削減刑事訴訟法律監(jiān)督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能的“內(nèi)耗”，又會難逃檢察機(jī)關(guān)既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運動員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權(quán)力行使主體具有調(diào)和性時，應(yīng)著重把握好以下三點:一是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內(nèi)在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能兼容，是相對的，而不是絕對的。訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監(jiān)督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評判訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督具體職能能否兼容的根本標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現(xiàn)行刑訴法第54條規(guī)定，在審查環(huán)節(jié)對非法證據(jù)應(yīng)依法進(jìn)行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督的具體職能并非絕對不相容。三是承擔(dān)刑事訴訟的職能部門可以承擔(dān)法定的部分刑事訴訟法律監(jiān)督職能，但不應(yīng)承擔(dān)刑事審判法律監(jiān)督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監(jiān)督職能不能兼容，是因為如果兩者兼容則存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務(wù)［5］不相容。

三、權(quán)力行使手段法定且適當(dāng)

一般而言，權(quán)力的有效運行往往要借助一定的手段，手段是體現(xiàn)權(quán)力作用強(qiáng)度和促進(jìn)權(quán)力運行效果的重要保證。刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)是一項重要的檢察權(quán)能，其規(guī)范運行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權(quán)力行使必要的手段，則該項權(quán)力就不可能運行，實際上該項權(quán)力也就成了虛設(shè)的權(quán)力。法律如果賦予權(quán)力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導(dǎo)致權(quán)力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權(quán)力配置一樣，在賦予檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督手段時，既不應(yīng)唯少、又不應(yīng)唯多，而應(yīng)以適當(dāng)為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮，唯多則容易造成權(quán)力的濫用，適當(dāng)則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監(jiān)督的需要，最大限度地促進(jìn)刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮。正是從這個意義上講，實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督規(guī)范化必須適當(dāng)配置法定的權(quán)力行使手段。

四、信息資源充分共享

就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，往往由于監(jiān)督的事后性，一般很難做到同步監(jiān)督，監(jiān)督效果往往大打折扣。能否及時監(jiān)督在一定意義上對監(jiān)督效果起著決定性的作用，而及時監(jiān)督的首要前提之一是信息收集反饋要及時迅速。在刑事訴訟法律監(jiān)督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號源”?？梢哉f，如果刑事訴訟法律監(jiān)督缺乏必要的信息，則其應(yīng)有的效果很難體現(xiàn)。從信息與刑事訴訟法律監(jiān)督的相互關(guān)系進(jìn)一步來看，理論上，信息的封閉性越強(qiáng)，則監(jiān)督的效果越弱;信息量越少，則監(jiān)督的效果越小;信息獲取越遲，則監(jiān)督的效果越差。相反，信息的開放性越強(qiáng)，共享度越高，則監(jiān)督效果越好;信息量越多，則監(jiān)督效果越突出;信息收集反饋越及時，則監(jiān)督效果越明顯。實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督運行的規(guī)范化，一個很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強(qiáng)調(diào)的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準(zhǔn)確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。

五、配套制度機(jī)制健全完備

由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項權(quán)能的實際運行要想實現(xiàn)法定的預(yù)設(shè)價值，取得預(yù)期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機(jī)制又是十分重要的方面。可以說，如果制度機(jī)制不健全、不完備，權(quán)力的實際運行就不可能順暢，權(quán)力的作用效果就很難達(dá)到預(yù)期目的。司法實踐中，制度機(jī)制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現(xiàn)在三個方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，筆者認(rèn)為健全完備制度機(jī)制至少應(yīng)包括以下五個主要方面:一是發(fā)現(xiàn)機(jī)制;二是監(jiān)督制約機(jī)制;三是糾錯機(jī)制;四是責(zé)任追究機(jī)制;五是保障機(jī)制。應(yīng)當(dāng)指出的是，“制度機(jī)制是理性構(gòu)建的產(chǎn)物，也是利益平衡的產(chǎn)物。制度利益直接聯(lián)結(jié)當(dāng)事人利益與社會公共利益，對它的衡量是利益衡量的核心所在?！币虼耍贫ń∪陚涞闹贫葯C(jī)制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機(jī)制的利益理性。

篇（6）

確認(rèn)違法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設(shè)。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應(yīng)予賠償?shù)?，通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認(rèn)案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務(wù)和負(fù)有舉證責(zé)任。且舉證責(zé)任應(yīng)是倒置的。筆者認(rèn)為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當(dāng)事人或案外人輕易啟動賠償確認(rèn)程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法?！卑催@項規(guī)定，作出司法行為的法院應(yīng)僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進(jìn)行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認(rèn)案件就不能嚴(yán)格依照行政訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進(jìn)行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，無形加重了法院負(fù)擔(dān)，如同審理了一個新的確權(quán)的民事案件。在實踐中經(jīng)常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認(rèn)違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或?qū)赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認(rèn)案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨適用賠償確認(rèn)的程序。

二、在審理確認(rèn)案件中，基層法院作為確認(rèn)違法義務(wù)機(jī)關(guān)與確認(rèn)申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認(rèn)案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進(jìn)行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認(rèn)案件參照行政訴訟程序的角度看，確認(rèn)案件不僅涉及當(dāng)事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認(rèn)基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應(yīng)由中級法院確認(rèn)。而法釋（2000）27號《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)模`法行使職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)先行確認(rèn)。申請確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認(rèn)申請人達(dá)成了和解，即是確認(rèn)了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認(rèn)申請人在確認(rèn)案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認(rèn)為可以和解。理由是審理確認(rèn)案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循定紛止?fàn)?、息訴服判的原則。只要確認(rèn)申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達(dá)成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認(rèn)案件立案前可以與請求人和解，在確認(rèn)案件審理中也可以和解，達(dá)成和解后不但會達(dá)到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題

國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是解決國家為什么要對某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，是法律上的可責(zé)性是什么？沒有法律上的可責(zé)性，國家就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性理由和根據(jù)。③

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反對特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護(hù)。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認(rèn)為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認(rèn)為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認(rèn)為，民事行政司法賠償歸責(zé)采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還有的主張采取違法并過錯原則，認(rèn)為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔(dān)墊付責(zé)任；也有的主張采取結(jié)果歸責(zé)原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤

筆者認(rèn)為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補(bǔ)充的歸責(zé)原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與非凡的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強(qiáng)制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認(rèn)定，是一個客觀的判定標(biāo)準(zhǔn)，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責(zé)原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認(rèn)申請人造成損害的；這里就要強(qiáng)調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強(qiáng)調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責(zé)，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預(yù)則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責(zé)原則應(yīng)予以嚴(yán)格限制。另外，因第三人過錯導(dǎo)致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應(yīng)建立國家補(bǔ)償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進(jìn)行的司法拘留是否適當(dāng)國家賠償（即合法強(qiáng)制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進(jìn)行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認(rèn)為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應(yīng)予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設(shè)定、變更、解除訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴(yán)格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機(jī)關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進(jìn)行自身的權(quán)利維護(hù)，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進(jìn)行救濟(jì)。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，確認(rèn)違法是指以法律條文作為客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認(rèn)為應(yīng)適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴(yán)格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應(yīng)參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則。對被執(zhí)行人應(yīng)給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當(dāng)事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當(dāng)事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當(dāng)事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導(dǎo)致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進(jìn)行救濟(jì)，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關(guān)于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，導(dǎo)致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導(dǎo)致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導(dǎo)致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個人行為，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權(quán)要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償。申請人負(fù)有舉證責(zé)任，在舉證主張其權(quán)利的同時也負(fù)擔(dān)有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應(yīng)予賠償?shù)娘L(fēng)險，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責(zé)任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當(dāng)然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項規(guī)定，導(dǎo)致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強(qiáng)制一方當(dāng)事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復(fù)到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應(yīng)將此條應(yīng)修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的?！?/p>

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素敭a(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接損失的賠償責(zé)任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認(rèn)法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導(dǎo)致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或?qū)Π竿馊水愖h未進(jìn)行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。法院僅對違法行為導(dǎo)致的直接損失承擔(dān)責(zé)任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應(yīng)將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結(jié)果一果多因的情況時，應(yīng)當(dāng)縷順案件中的多個法律關(guān)系，各自區(qū)分責(zé)任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強(qiáng)調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強(qiáng)調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯而應(yīng)負(fù)賠償直接損失的責(zé)任。

六、關(guān)于時效的問題

結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應(yīng)予立案……（三）確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)在司法行為發(fā)生或者知道，應(yīng)當(dāng)說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結(jié)束）時間，確認(rèn)申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認(rèn)申請人既包括案件當(dāng)事人也包括案外人，對于不同的確認(rèn)申請主體適用哪一標(biāo)準(zhǔn)確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認(rèn)案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進(jìn)入國家賠償確認(rèn)程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準(zhǔn)確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應(yīng)當(dāng)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應(yīng)首先選擇前者，只有在確認(rèn)申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴(yán)格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

篇（7）

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點：①發(fā)生在民事案件中；②作為抗辯理由由一方當(dāng)事人提出，引起雙方當(dāng)事人爭議；③同時涉及行政法律依據(jù)和民事實體法律依據(jù)的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內(nèi)在的復(fù)雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發(fā)生。在當(dāng)前我國行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權(quán)過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下，這一問題在相當(dāng)長時期內(nèi)不僅不會減少，反會隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長期以來，由于立法上的疏漏，這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。

從立法上看，民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規(guī)定，而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行，〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定：“個人合伙或者個體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業(yè)，但實質(zhì)為個人合伙或個體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按個人合伙或者個體工商戶對待?！卑创艘?guī)定，人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定：“人民法院受理實用新型或外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件后，在向被告送達(dá)起訴狀副本時。應(yīng)當(dāng)通知被告如欲請求宣告該項專利權(quán)無效，須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出?！庇忠?guī)定：“被告在答辯期內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！笨梢?，按這一司法解釋的規(guī)定，人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機(jī)關(guān)授予專利的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。

與立法上的情形相適應(yīng)。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式，大致有四種：①先對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出判斷，然后對案件進(jìn)行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題，依據(jù)民事實體法對案件作出裁判；③尊重具體行政行為的效力，不予審查，在此前提下對案件作出裁判；④先裁定中止訴訟，讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題，然后對案件作出裁判。

對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，筆者認(rèn)為，從理論和實務(wù)的角度分析，在民事審判過程中，人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查是不合適的，理由如下：

第一，民事審判與行政審判是兩種性質(zhì)不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當(dāng)事人之間發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)糾紛，而由人民法院根據(jù)民事實體法和民事訴訟法對當(dāng)事人之間爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審判，作出有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的權(quán)威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為，就該行政行為的合法性與行政機(jī)關(guān)發(fā)生爭議，而由人民法院根據(jù)行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進(jìn)行審理并作出權(quán)威性判定的活動。因此，在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，與民事審判的性質(zhì)不符，而且勢必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。

第二，行政權(quán)與司法權(quán)是各有分工、彼此獨立的兩種國家權(quán)力。除非經(jīng)過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中，人民法院對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即構(gòu)成了對行政權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)。而且，如果人民法院以民事審判權(quán)否定了具體行政行為的合法性，而行政機(jī)關(guān)則堅持自己作出的具體行政行為合法，勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認(rèn)定結(jié)論截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決，而且造成行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突。

第三，人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析，民事訴訟中，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民事實體法解決爭議，行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而，要審查具體行政行為的合法性，就必須適用行政法，因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。

第四，在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時，由于作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)無當(dāng)事人地位，也就無任何訴訟權(quán)利可言。行政機(jī)關(guān)無法對自己行政行為的合法性進(jìn)行舉證和辯論，更不能對人民法院的判定提起上訴，這顯然有違訴訟公正的價值目標(biāo)。并且，由于行政機(jī)關(guān)不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟，進(jìn)行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴，則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷，其結(jié)論的正確性缺乏程序保障。另外，通常情況下，民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時，其司法經(jīng)驗與業(yè)務(wù)素質(zhì)往往比不上行政庭審判人員，讓他們?nèi)彶榫唧w行政行為的合法性。不利于保證案件質(zhì)量。

既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，就不應(yīng)采取由民事審判組織先審查，然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題，僅依民事實體法對案件進(jìn)行審理和裁判呢？從表面上看，這一做法避免了對具體行政行為的合法性進(jìn)行直接審查所面臨的一系列問題，但其實不然。首先，對具體行政行為的合法性不予考慮，而僅依民事實體法對案件進(jìn)行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定，仍然構(gòu)成了對行政權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)。其次，如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內(nèi)容與具體行政行為的效力相互矛盾的話，則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權(quán)利成立與否存在結(jié)論相反又都具有法律效力的認(rèn)定的情形，民事糾紛仍難以徹底解決。再次，避開具體行政行為的合法性問題，則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當(dāng)事人自然不愿接受人民法院的裁判，這也使得民事糾紛難以真正解決，可見，對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進(jìn)行審理與裁判的做法。

至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，采取無條件尊重具體行政行為的效力并據(jù)此作出裁判的處理方式，其不妥當(dāng)更是顯而易見的。按照這種方式，如果經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可的行為或授予的權(quán)利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權(quán)利，則必然使得人民法院變相地維護(hù)了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權(quán)利。這當(dāng)然違背了民事審判維護(hù)正當(dāng)民事權(quán)益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性，而放棄對民事實體法的尊重，這也就違背了人民法院以民事審判維護(hù)民事實體法的權(quán)威性與嚴(yán)肅性的職責(zé)。當(dāng)然，如果民事訴訟當(dāng)事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭議，人民法院自當(dāng)無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經(jīng)指出，本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當(dāng)事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭議時，人民法院當(dāng)如何處理的問題。

篇（8）

一、刑事訴訟的原則

要研究一個詞匯的含義我們首相應(yīng)當(dāng)先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準(zhǔn)繩”?！∫勒諠h語的語義解釋，再結(jié)合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規(guī)范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領(lǐng)域里調(diào)配或指導(dǎo)人的認(rèn)識及與認(rèn)識有關(guān)的相關(guān)行為，這是原則的主觀性的主要體現(xiàn)。因為原則是一種人們主觀方面的產(chǎn)物，原則會不同程度地受到人的不同認(rèn)識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認(rèn)識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標(biāo)準(zhǔn)。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。原則來源于人們長時間的社會實踐經(jīng)驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認(rèn)識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內(nèi)部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規(guī)律性探究，此種規(guī)律性探究被社會群體認(rèn)同之后，再反映到原則之中就構(gòu)成了原則的客觀內(nèi)容。因此，原則從本質(zhì)上講是一種主觀與客觀的有機(jī)統(tǒng)一體。原則既不能等價于客觀規(guī)律，也不能等價于完全出自主觀的設(shè)計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學(xué)者對對原則與規(guī)則區(qū)別和聯(lián)系缺乏清楚的認(rèn)識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規(guī)則的區(qū)別是非常必要的。在現(xiàn)代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系內(nèi)的根本性規(guī)范，它處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級，構(gòu)成其他程序規(guī)范的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點。

在我國我國刑訴法學(xué)學(xué)界對于該原則的具體稱謂眾說紛紜，概括起來大致有以下幾種：第一，刑事訴訟法訴訟原則。第二，刑事訴訟法原則。第三，刑事訴訟原則。第四，刑事訴訟基本原則。第五，刑事訴訟法基本原則。學(xué)界的不同觀點數(shù)量雖較多，但是爭議之處可以歸結(jié)為兩個方面：第一是基本原則和訴訟原則之爭。第二是刑事訴訟法和刑事訴訟之爭。從稱謂上講，“刑事訴訟原則”、“刑事訴訟法的基本原則”和“刑事訴訟基本原則”這三種觀點均不是很科學(xué)，而應(yīng)當(dāng)稱為“刑事訴訟法原則”。筆者認(rèn)為，從內(nèi)容的角度考量，刑事訴訟原則應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟的不同階段上都發(fā)揮著重要作用，而且貫穿于刑事訴訟活動的全過程的基本準(zhǔn)則。

二、刑事訴訟原則分類及特征

按照學(xué)界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠?qū)π淌略V訟活動的各個階段具有規(guī)范作用和普遍指導(dǎo)意義的刑事訴訟原則，包括：（1）國際法優(yōu)位原則；（2）司法獨立原則；（3）法定程序原則；（4）無罪推定原則；（5）程序正當(dāng)原則；（6）自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規(guī)范作用與指導(dǎo)價值的制度性刑事訴訟原則，包括：（1）比例原則；（2）檢察監(jiān)督原則；（3）辯訴平等原則；（4）控審分離原則；（5）程序參與原則；（6）法官中立原則；（7）保障辯護(hù)權(quán)原則；（8）證據(jù)裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進(jìn)展具有程序性規(guī)范作用與指導(dǎo)價值的刑事訴訟原則，包括：（1）審判公開原則；（2）一事不再理原則；（3）國家追訴原則；（4）司法審查原則；（5）訴訟及時原則；（6）起訴裁量原則；（7）直接言詞原則；（8）上訴不加刑原則等。

關(guān)于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。　通常認(rèn)為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現(xiàn)代訴訟制度和刑事司法實務(wù)的總結(jié)和概括，是刑事訴訟制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎(chǔ)。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導(dǎo)致概括的隨意性和難以結(jié)合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質(zhì)屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導(dǎo)下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進(jìn)行區(qū)分。全局性原則是統(tǒng)領(lǐng)全局，并且體現(xiàn)在刑事訴訟的各個階段;而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統(tǒng)領(lǐng)全局的。這些觀點雖然有區(qū)別，但仍然具有很多相似之處。“刑事訴訟原則應(yīng)當(dāng)是貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個方面?！辈⑶遥氨仨毦哂衅毡橹笇?dǎo)意義，不僅國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且各訴訟參與人也應(yīng)當(dāng)遵守”?！∑洹霸跒榉ü偬峁┎门幸罁?jù)和為公民提供行為指導(dǎo)時顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導(dǎo)作用”。

篇（9）

    在我國法律的實踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調(diào)的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關(guān)系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯(lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關(guān)系的認(rèn)識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系

    (一)刑法和刑事訴訟法在本質(zhì)上是因為犯罪而聯(lián)系在一起的

    犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發(fā)生惡變,從而產(chǎn)生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當(dāng)事人的利益,更嚴(yán)重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進(jìn)行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產(chǎn)生了。

    格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導(dǎo)致刑罰的違法行為。”因為犯罪的聯(lián)系,刑法和刑事訴訟法的關(guān)系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認(rèn)定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。

    反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護(hù)對象的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標(biāo)準(zhǔn),訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個統(tǒng)一的整體。

    (二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的

    從刑法和刑事訴訟法的關(guān)系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關(guān)系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關(guān)注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設(shè)中的價值?！闭x的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事訴訟法關(guān)系遇到的困境

    刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關(guān)系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關(guān)系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:

    (一)對二者的關(guān)系認(rèn)識理解上存在誤差

    在認(rèn)識刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面,存在著兩種極端的認(rèn)識,一是在我國法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎(chǔ)理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導(dǎo)入,刑事訴訟法的價值被很多學(xué)術(shù)研究者逐步的認(rèn)識了解,并且去提升它的地位,在學(xué)術(shù)界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。

    (二)對于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點

    對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴(yán)密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協(xié)調(diào)。

    (三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導(dǎo)影響

    形勢政策值得是一些能夠代表國家權(quán)利的公共機(jī)構(gòu)為了實現(xiàn)社會正義和維護(hù)社會的穩(wěn)定,圍繞著預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國家在形勢政策的指導(dǎo)下創(chuàng)立設(shè)置了刑罰,刑事訴訟的中心任務(wù)就是對刑事責(zé)任進(jìn)行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。

    在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

    三、刑法和刑事訴訟法實現(xiàn)良好關(guān)系發(fā)展的方法

    (一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來

    觀念是行動的先導(dǎo),要解決刑法和刑事訴訟法當(dāng)前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認(rèn)識,重新對刑法和刑事訴訟法進(jìn)行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強(qiáng)調(diào),犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導(dǎo),程序的推進(jìn)是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。

    所以,無論是立法、司法還是進(jìn)行理論性的研究,都應(yīng)該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學(xué)的觀念,對二者的關(guān)系要理性的對待和認(rèn)識,真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體這一觀念豎立起來。

    (二)在立法的時候注意立法的整體性

    在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關(guān)系,能夠保證二者的互相呼應(yīng)和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應(yīng)該做到時間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應(yīng)的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進(jìn)去,將二者的實體法規(guī)范完美結(jié)合,對他們進(jìn)行探討和溝通的時候也要保證是同時進(jìn)行的,保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動。除了注意立法時候的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,在二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應(yīng)該做到協(xié)調(diào),心思刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容中,要注意協(xié)調(diào),多推敲文字記述的處理,對二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。

    (三)在刑事立法之前,應(yīng)該做好前期準(zhǔn)備

    在刑事立法之前,預(yù)測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復(fù)雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應(yīng)該和當(dāng)前社會發(fā)展、經(jīng)濟(jì)形式等各方面相結(jié)合,制定者不僅要有遠(yuǎn)見,還要有良好的預(yù)測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個良好的關(guān)系打下堅實的基礎(chǔ)。

篇（10）

新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴(yán)懲犯罪的同時，也充分保障了人權(quán)；其中對證據(jù)的認(rèn)定及非法證據(jù)的排除等均做出了明確規(guī)定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補(bǔ)助金等。

一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財物毀損賠償請求范圍

舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟”。

舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案。“

由此可見，當(dāng)時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質(zhì)損失，才有權(quán)提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財產(chǎn)損失的等。

新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”。

這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財產(chǎn)的，不應(yīng)提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機(jī)關(guān)的追繳情況，作為量刑時的參考情節(jié)。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護(hù)了受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規(guī)定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。

三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償?shù)姆秶枰右悦鞔_和細(xì)化

舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！?/p>

新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。在民事案件中侵權(quán)賠償主張中包括物質(zhì)損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨提起民事訴訟要求精神損失賠償?shù)?，人民法院不予受理。對此不再產(chǎn)生爭議了，因為有司法解釋予以明確。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。

新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護(hù)理費、交通費等為治療和康復(fù)支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費等費用?！?/p>

據(jù)此規(guī)定，一種意見認(rèn)為只要法律沒有明確規(guī)定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費的訴訟請求因沒有法律依據(jù)將不會得到法院的支持。同時還認(rèn)為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執(zhí)行死刑，繼承人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，造成巨額賠償款得不到執(zhí)行的法律白條的尷尬情形。

另一種意見認(rèn)為新法解釋的第155條規(guī)定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應(yīng)當(dāng)”賠償殘疾生活輔助具費“等”費用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。

篇（11）

針對刑事訴訟法課程的特點，一些傳統(tǒng)的教學(xué)方法，比如案例教學(xué)、啟發(fā)式教學(xué)、比較教學(xué)等已經(jīng)取得了良好的成果，本文試通過自學(xué)輔導(dǎo)式教學(xué)方法的運用，以期對刑事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)產(chǎn)生更為顯著的效果。

一、自學(xué)輔導(dǎo)式運用的必要性

1、課程設(shè)置的需要。刑事訴訟法課程開設(shè)的時間一般是在大學(xué)二年級，根據(jù)大學(xué)生的學(xué)習(xí)特點，到了高年級階段，自學(xué)成了學(xué)生學(xué)習(xí)的主要方式。然而刑事訴訟法的課程安排一般都在60-72學(xué)時，經(jīng)過了2012 年的刑事訴訟法的大修以后，課程內(nèi)容發(fā)生的極大的變化，不僅知識含量增加了，而且法律規(guī)定的含義也加深了，可謂時間緊，任務(wù)重，課堂教學(xué)不可能講授教材的一切有關(guān)內(nèi)容，需要學(xué)生進(jìn)行自學(xué)。

2、激發(fā)學(xué)生的求知欲望。大學(xué)生們的好奇心和對未來的向往使他們的學(xué)習(xí)興趣很容易被激發(fā)。如果教師不能很好的利用這一時期，教會他們一種正確的學(xué)習(xí)方法，學(xué)生會認(rèn)為學(xué)習(xí)法律是很枯燥的，從而對法律產(chǎn)生厭倦，甚至逃離的想法。啟是自學(xué)輔導(dǎo)的前提。

3、有利于培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力。在自學(xué)輔導(dǎo)教學(xué)過程中，教師自始至終注意培養(yǎng)學(xué)生的獨立思考能力，抓住刑事訴訟法教學(xué)重點和難點，法理聯(lián)系具體案例，進(jìn)行適當(dāng)啟發(fā)，打開學(xué)生思路，使學(xué)生思維能力不斷向縱深發(fā)展。自學(xué)輔導(dǎo)教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生自學(xué)能力的過程是一個有計劃、有步驟、由淺入深、由學(xué)生的不自覺到自覺的誘導(dǎo)培養(yǎng)過程。同時，學(xué)生在撰寫課程論文和畢業(yè)論文時都需要在教師的指導(dǎo)下獨立完成，學(xué)會利用各種資料獨立的獲得知識。

二、自學(xué)輔導(dǎo)式

在刑事訴訟法教學(xué)中的開展途徑關(guān)于自學(xué)輔導(dǎo)式的教學(xué)模式有很多種，諸如基本式、靈活式、整合式等等，究竟哪一種模式是最好最有成效的，還要考察所適用的科目以及所適用的學(xué)生群體。就刑事訴訟法課程而言，比較合適的自學(xué)模式就是提前式，也稱為課前預(yù)習(xí)補(bǔ)充式。如前所述，刑事訴訟法課程知識容量大，一節(jié)課的教學(xué)內(nèi)容較多，如果所有的知識點都要在課堂內(nèi)完成，就會出現(xiàn)一個突出的矛盾: 知識面大，但只是點到為止，學(xué)生消化不了。具體操作如下:

1、導(dǎo)入新知識。對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，在大一階段就已經(jīng)學(xué)習(xí)了法理、憲法學(xué)、法律史等相關(guān)基本法學(xué)理論知識，對一些法言法語、原則、規(guī)則等有了初步的了解和理解。根據(jù)以前積累的知識，引入當(dāng)前社會關(guān)注的熱點案例，再結(jié)合本節(jié)課要講授的刑事訴訟法理論，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。比如在講授非法證據(jù)排除規(guī)則時，可以引入佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒圖案等社會關(guān)注度較高的案例。利用問題導(dǎo)入，這樣可以調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，主動去了解查找相關(guān)資料，最后總結(jié)掌握這些知識。

2、布置自學(xué)內(nèi)容進(jìn)行討論。法律知識的教學(xué)是一個比較枯燥的過程，尤其是訴訟法學(xué)，程序繁多，層次不清，概念容易混淆。那么如何對這些知識進(jìn)行講解，能夠給學(xué)生留下深刻的印象就是進(jìn)行開放式的、指導(dǎo)式的討論。討論過程中教師要積極創(chuàng)造活躍的氛圍，不要給學(xué)生施加過多壓力，當(dāng)然事先也不要預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)答案，讓學(xué)生在討論中各抒己見。尤其是當(dāng)學(xué)生根據(jù)自己的觀點，從自己的角度出發(fā)認(rèn)真準(zhǔn)備查找資料以后，發(fā)表的個人見解，教師應(yīng)當(dāng)給予充分的肯定。課堂最后，老師肯定大家的觀點并給出合適的結(jié)論。學(xué)生通過這種案例式的討論，對其中蘊(yùn)含的理論知識都有一個較為深刻的印象，以此達(dá)到理想的教學(xué)效果。