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（一）刑事和解制度的意義完成刑罰的預防功能。追究犯罪人的刑事責任的目的除了懲罰犯罪行為，更重要的是為了預防犯罪，包括一般預防和特殊預防。有觀念認為刑事和解會弱化刑罰的預防功能，不能完成預防犯罪的目的，實際上并不會。就一般預防來說，輕微的刑事案件實行和解不訴，能達到一般預防目的。因為輕微刑事案件的社會影響小，一般情況下影響范圍較小，在進行刑事和解中，有周圍知悉的人員參加，他們能夠感受到犯罪給別人帶去的痛苦，也能感受到加害人真誠的悔罪和改過自新的要求，不會再去實施類似犯罪。就特殊預防而言，對于較為嚴重的刑事案件，刑事和解直接將犯罪人的主觀惡性大小作為達成和解的前提考量因素，因而體現著更為直接的特殊預防的功能。但也并非意味著實施嚴重犯罪的加害人，就不可以進行刑事和解。筆者認為，由于實施嚴重犯罪的加害人主觀惡性大，人身危險性強，社會影響惡劣，在刑事和解中如果對該類加害人不，則會給社會上其他人以錯誤認識，即無論犯多大的罪都可能不受刑罰懲罰。所以，對實施嚴重犯罪的加害人，即使達成刑事和解，仍要。加害犯罪人的再社會化。犯罪人能夠通過和解實現了自我轉變，體驗到了社會的寬容和溫暖，重新走向社會后一般都能遵紀守法。和解機制保持了犯罪人家庭的穩定與和諧，避免了給犯罪家庭帶來的情感缺失和經濟負擔，避免了家庭破裂或其他負面效應；刑事和解以化解犯罪人和被害人的沖突為主要目的，一般在解決刑事問題的同時也使雙方當事人矛盾糾紛一并得以解決，被害人的損失得到及時、充分、有效的補償，進而修整和平復了犯罪行為所破壞的社會關系。受害人利益的保護。根據聯合國在世界范圍內所作出的一項調查，有半數以上的受害人關注的并不是加害人得到什么樣的刑事處罰，而是如何使自己的物質精神損失得到補償。在以往的刑事訴訟中，被告人受到了相應的刑事處罰，使公眾大快人心，有利于對社會的影響，但于受害人而言，其受到的侵害可能因為加害人的鋃鐺入獄而得不到實現。最后導致受害人的損害沒有實際性地得到補償，連受到損失的基本的物質賠償都得不到。刑事和解制度有效地避免這種情況發生，侵害人的主動認罪、道歉和相應的賠償能夠使受害人在物質上和精神上得到補償，彌補受害人遭受侵害的利益。受害人訴訟地位的提升。刑事訴訟中的人權保障，不僅包括對加害人、被告人、罪犯人權的保障，還應包括對被害人人權的有效保護。在現階段，法律對犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人權保護已達到了一定高度，而對被害人的人權保護卻不夠關注。以往大多的刑事案件中，受害人在受侵害后，刑事追訴權最終完全由國家掌握，在刑事訴訟中不能否允許當事人依照其主體意思進行自治。刑事和解的出現，提升了受害人的訴訟地位，使其在解決刑事沖突中不僅享有了參與權，還發揮了主要作用。刑事和解給雙方面對面交流的機會，通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。給侵害人當面謝罪的機會，從而也減少了受害人的報復情緒。刑事和解以被害人的利益保護為核心，同時兼顧犯罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統內促進了受害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。縮短了刑事案件的訴訟進程。適用刑事和解機制，減少了訴訟環節，降低了訴訟成本，節約了訴訟資源。在當前刑事犯罪問題日益嚴重與司法資源明顯不足的矛盾背景下，適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

（二）刑事和解制度存在的不足不同模式下和解制度的制約性。實踐中刑事和解的做法有以下四種，一是雙方當事人自行和解；二是在專門的調解機構組織下和解；三是在檢察機關促成下和解；四是檢察機關受案后將案件交專門的調解機構主持和解，即“檢調對接”。以上四種模式各有優缺點：雙方當事人自行和解模式，省時省力，但只適用于雙方當事人能夠達成共識，案件事實清楚的情況。由專門的調解機構促成的和解，其優勢在于時間充足，與雙方當事人都比較了解熟悉，易于主持并達成刑事和解，但其法律專業素質良莠不齊，達成的法律效果也不盡相同。第三種模式，雖然檢察機關了解案情，具有較高法律專業素養，但檢察官們普遍對如何擺正自身角色———追訴者與調停者感到困惑，促成和解的心態也各自不一。第四種模式下的檢調對接，還不能普遍展開，一些偏遠地區的調解機構還沒建立或建立的不夠完善。刑事和解受制于被告人經濟條件的好壞。由于無錢賠償就得不到受害人的諒解，即使犯罪情節輕微，社會危害不大，也不能適用刑事和解的，而經濟條件好的加害人，雖然造成的損害較大，因能及時足額賠償，就可能得到從輕或免除處罰，這也加劇了法院同罪不同罰，從而出現了不公平的社會負面影響。刑事和解制度形成后的法律后果不明顯。新《刑事訴訟法》279條規定：“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議。對于犯罪輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”依照這一規定，刑事和解多數情況下還是要追究刑事責任的，只是對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，才能不追究刑事責任。因為在刑事和解制度化前，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的刑事和解案件，也可以不追究刑事責任；對于除此以外的其他刑事和解案件，也可以以具備酌定從寬情節為由從寬處理。

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在構建和諧社會過程中，人作為法律主體資格的地位和社會參與者的地位進一步提高，國家在追究犯罪的過程中，對因受到犯罪侵犯的個人也給予了更多的關注。大部分情況下，犯罪在造成既有損失之后，被害人經濟上的補償是一個可視的恢復正義的手段，而犯罪分子因被害人的諒解在刑罰上的減輕也有利于其回歸社會，正是在這種理念下產生了刑事和解制度。

一、刑事和解制度的理論基礎

刑事和解在理論上有三種學說，“恢復性司法”、“敘說理論”、“敘說理論”，源于弗洛伊德精神分析治療中的“自由聯想”（free association）。在這種理論模式下，加害人的角色主要是聆聽被害人的敘說與控訴，以及與被害人一起分析犯罪故事的情節、人物和主題來實現對故事的共同重構。在被害人與加害人之間產生共鳴，從而消除因加害人給被害人帶來的痛楚。

二、刑事和解制度的適用范圍

刑事和解的適用范圍是一個在理論界和實務界都飽受爭議的命題。是以侵害的客體性質為決定標準還是以量刑輕重為劃分依據，眾說紛紜。筆者針對我們國家現在已規定的條款進行分析，對實踐中的實際做法進行歸納，希望從學理和實際操作上對刑事和解的范圍有一個總體的認識、法律的發展以社會的發展為前提，法條的規定則以理論與實踐的豐富為發展前提。新刑訴的修改在規范層面回應了實踐中的諸多做法。涉及到的這些罪名的特點是，個人法益與社會法益并存，在涉及他人或社會利益時，和解雙方是否有處分的權利，需要斟酌。而在具體個案中，也存在對個人法益的侵犯更為直接但刑訴法未納入其中的個案。

就新刑訴規定看，涉及和解的是一些侵犯個人法益犯罪和部分過失犯罪，涉及國家公權力的和解范圍較少。新刑訴修改之前實踐中的刑事和解范圍即使如此，只是在自由裁量范圍內的裁斷，沒有具體的依據。這說明當下新刑訴的規定卻并未超出實踐的做法，沒有超前的規劃。

三、個人法益與公共法益在刑事和解制度范圍中的調和

究竟哪些犯罪可以和解，哪些不可以。對個人法益的侵犯已為實踐和法律證實其可和解性，但是對于即侵犯個人法益又侵犯公共法益行為的和解問題，理論和實踐中都比較謹慎，法律也沒有給出超前的規劃，這需要我們進行探討。

從事實上說，刑法所要保護的法益我們分為社會法益、國家法益、個人法益。刑法所保護的公共法益就包括國家法益和社會法益，也就是學者所稱的超個人法益。對于這部分法益，有些學者這樣認為：刑法所保護的公共利益，當事人沒有處分權，更不能容許被害人和被告人為了一己私利而作交易，所以應該完全排除使用刑事和解的可能性。但是這種認識，實際上就將置被害人于“尷尬”狀態：“這是絕妙的諷刺，也是一場終極的悲劇。那些直接遭受犯罪侵害的人們反而不是解決犯罪方案中的組成部分，實際上，他們甚至沒有被納入我們對這一問題的理解框架中。”因為刑事和解追求被害人利益、被告人利益、國家和社會利益的協調和共存，刑事和解應該“以適用于對個人法益的犯罪為原則，超個人法益的犯罪為例外”。就像日本學者大谷實所闡述的：“如果不在刑事訴訟中建立反映犯罪被害人意思的制度，則刑事訴訟便會游離于國民之外而失去信賴。”所以，切實加強被害人的權利保障在現在顯得尤為重要在以人為本的時代背景下，既侵犯個人法益，又侵犯我們所說的超個人法益的案件里，公訴人是控訴的一方，檢察機關代表國家對犯罪進行追訴、履行國家控告職能，它的立足點在于維護以上三種法益。

在解決矛盾糾紛過程中，無論侵犯那種法益，被害人應該有其獨立的利益表達機會。這和對待刑事和解制度謹慎的態度在促進和保障人的利益中，沒有分歧。在制度規劃中，刑事和解主要適用于侵犯個人法益的案件，但同時尊重超個人法益的案件中個人的法益，如果無法實現公共法益的司法恢復，則可以引入“平衡理論”“敘說理論”，從而充分緩和個人利益與公共利益的尷尬。切實加強被害人權利保障在現在已成為必要，被害人也應該有其獨立的利益表達機會。這與對待刑事和解制度謹慎的態度在促進和保障人的利益中，沒有分歧。故，刑事和解應主要適用于侵犯個人法益的案件，但同時尊重超個人法益案件中的個人法益。

四、結語

刑事和解制度在刑事法律剛性特質下顯示出對被害人和加害人的關照。和解的范圍除了新刑訴的規定外，應該在謹慎的前提下適當擴大其范圍，對一部分既侵害公共法益，又對個人法益造成重大損害的犯罪，通過和解制度的介入，使被害人參與到刑事案件的處理過程中，從而推動對被害人權利的救濟，對加害人而言，這也是一種融入社會的途徑。

參考文獻

[1] 王平主編.恢復性司法論壇[M].群眾出版社，2005年版.

[2] 舒洪水，張晶.法益在現代刑法中的困境與發展――以德、日刑法的立法動態為視角[J].政治與法律，2009 年第 7 期.

[3] 于志剛.論刑事和解視野中的犯罪客體價值――對誤入歧途的刑事和解制度的批判[J].現代法學，2009 年 01 期.

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在我國傳統的儒家社會觀中,“和”是最高的境界,人們一般傾向于通過倫理道德來調節社會糾紛,以此來達到儒家所追求的“和諧”境界。在我國民事訴訟領域,調解制度就是吸取了傳統文化的這種精神構建起來的,并取得了很好的社會效果。在刑事訴訟領域,近年來,這種訴訟文化也備受關注,許多學者開始倡導建立以此為基礎的刑事和解制度,從而有效地保障被害人的利益、矯正犯罪,促進社會的和諧發展。

現代刑事和解制度最早于1974年出現在加拿大和美國,后來被世界上許多國家所采納。在我國,這種刑事和解的傳統源遠流長,傳統上以“和”為主導的制度設置較為成熟和完善,在古代社會,調處和私和廣為盛行,有些刑事案件的和解也為官府所允許。這是我國刑事和解的歷史軌跡,也是我國當今構建刑事和解制度借鑒的重要歷史資源。

一、國外刑事和解制度之考察

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐,現在已經被美國、英國、德國等許多國家運用。

(一)國外刑事和解的理論基礎

20世紀中葉,受“被害者導向”理念和犯罪人復歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發展和完善起來。

1.“被害者導向”理念。傳統刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導地位,而被害人的權利被國家的權力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學”理論的興起,很多學者開始認為:刑事訴訟不應僅僅體現國家和犯罪者之間的關系,更應提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀六七十年代,“被害者導向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權利成為學者的熱門話題,而被害人最根本的權利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復歸社會的思想。隨著人們人權保障意識的不斷提高,犯罪人權益保障也開始為許多國家所重視。在這種環境下犯罪人復歸社會的思想也有了新的發展。犯罪人有復歸社會的權利,社會有承擔其復歸的義務。因此,西方各國都致力于犯罪人復歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學者認識到:復歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現復歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構建刑事和解制度已經成為犯罪人復歸社會思想之必需。

(二)國外刑事和解的實踐內容

從20世紀70年代以來,刑事和解實踐已經開始在各國盛行。由于傳統和現實的差異,各國刑事和解具體的實踐內容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內容主要包括以下幾點:

第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關注和保護理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經濟賠償位居其次。

第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關個人權益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監禁的案件。

第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。

第四,在和解的程序中,一般都要調停人的參與。調停人或由專職的專業調解員擔當或由執法官員擔當,在和解程序中保持中立并協調雙方關系。

第五,刑事和解的處理結果視適用模式的不同而有所區別。西方國家的刑事和解實踐具體表現為四種和解模式:社區調停模式、轉處模式、替代模式與司法模式。在社區調停模式、轉處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質;在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。

二、我國構建刑事和解制度的可行性

(一)傳統“息訟”、“和”文化的思想基礎

縱觀我國對待訴訟的態度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視。孔子曰:“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎。”在這種思想的指導下,人們不敢輕易涉訟,他們認為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎的“息訟”傳統源遠流長,這也為我國構建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環境。

(二)“寬嚴相濟”的政策基礎

近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環境下,我國也從構建和諧社會的內在要求出發,提出了“寬嚴相濟”的刑事政策。它的核心是區別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據不同時期、不同地區犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴處理。簡而言之,寬嚴相濟是指:該嚴則嚴,當寬則寬;嚴中有寬,寬中有嚴,寬嚴有度,寬嚴審時。這種輕輕重重、輕重結合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應當探求理性化、多元化的犯罪應對機制。構建刑事和解制度正是順應了我國“寬嚴相濟”的政策需求。

(三)社區矯正的實踐基礎

2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于開展社區矯正工作的通知》指出,“社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其回歸社會的非監禁刑罰執行活動。”2003年至今,我國已有多個省市作為社區矯正試點,開展了相關的社區矯正活動,積累了較為豐富的實踐經驗。社區矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現提供了豐富的實踐經驗。

三、我國刑事和解制度之構建

我國法律對刑事和解規定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系。現行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發揮,我國刑事和解制度亟待構建和完善。

(一)規范刑事和解的適用前提

關于刑事和解的適用前提,學界已經形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應當具備以下條件:

第一,案件事實清楚,證據確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責任心,防止因其不對案件作深入調查而放縱了部分犯罪人。

第二,犯罪人認罪,雙方自愿和解。犯罪人認罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權益,這也有違構建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進行和解,才能有效保障被害人的權益。

(二)明確刑事和解的適用范圍

對于刑事和解適用范圍的規定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發揮,我國的刑事和解適用范圍應當包括以下幾個方面:

第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進行教育感化,使其避免受“犯罪標簽”的影響,為他們的再社會化創造良好的條件。

第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執行難的問題,確保被害人能夠獲得物質賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強對社會公共利益的保護,防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益的失衡。

第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發的案件。這類案件的雙方當事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關系。由于雙方關系的特殊性,在犯罪發生后,犯罪人多有悔過、內疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復緊張的社會關系,這類有和解基礎的案件應當盡量采用和解的方式解決。

(三)限定刑事和解調停人

為了保障雙方當事人的自愿性,避免和解中可能發生的司法腐敗,刑事和解的調停人必須保持中立,不能與當事人任何一方有利害關系。有的學者認為檢察機關主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責,因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機關和個人擔任調停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴大,導致和解的濫用,有損刑法的權威。因此,結合我國現狀,我國刑事和解的調停人應以檢察機關和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進行。

(四)強化刑事和解的法律監督

刑事和解擴大了司法人員的自由裁量權,因此為了保障其積極功能的正常發揮,防止司法人員濫用權力,強化對刑事和解的法律監督顯得異常重要。一方面,我們要加強司法機關內部及相互間的監督;另一方面,來自社會的外部監督也不能忽視。就監督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監督,可采用備案制,即檢察機關的相關部門在案件辦結后,將有關材料報送案件監督管理部門備案;審判機關在案件辦結后,將和解協議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機關備案。

參考文獻:

[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中國人民公安大學出版社.2008.

[2]向朝陽,馬靜華.刑事和解的價值構造及中國模式的構建.中國法學.2003(6).

[3]劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐評介.現代法學.2001(2).

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刑事和解在我國仍屬新鮮事物，但從世界范圍看，刑事和解由來已久，在許多國家的立法和司法實踐中煥發著活力。刑事和解在我國引起的關注，是我國傳統刑事司法體制的一種自我反省，更是我國刑事司法體制進行變革的絕好契機。

一、什么是刑事和解

刑事和解是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處置兩個程序過程。在和解過程中，被害人與加害人可充分闡述犯罪給他們的影響及對刑事責任的意見等方面內容，選擇雙方認同的方案來彌補犯罪所造成的損害；在刑事責任處置過程中，加害人能獲得從輕、減輕或免除處罰。這樣，被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新、盡快回歸社會的雙重機會。①

筆者以為，刑事和解具有豐富的內涵，與各國的本土文化和社會風俗息息相關，因此很難給它一個統一的定義。筆者之所以引用上面的概念是為了對刑事和解有一個比較直觀的介紹，從以上概念可以看出 "會面"、"商談"是核心內容，強調的是通過面對面的交流、互動達成相互諒解的效果。然而在實踐中，出于種種原因，許多當事人不愿意出席和解。由此衍生出許多 "間接和解"的刑式，例如找一個被害人和犯罪嫌疑人都信任的共同第三方，由其在當事人雙方之間進行斡旋、協調；或者當事人雙方通過現代化的技術手段，利用網絡、錄音錄像等手段進行溝通，以此來達到和解的目的。諸如以上手段，盡管當事人雙方并未實際面對面溝通，但仍然實現了和解的目的。因此，面對復雜多變的社會，任何措施只要以恢復被害為目標，并且達到了恢復損害的效果，都可以將其歸進刑事和解范疇，對刑事和解的涵義應持開放觀點。

二、刑事和解與和諧社會

和諧社會是一個廣泛概念，它不僅追求社會整體的和諧，更注重保障公民個人利益的實現，這與刑事和解所追求的保護被害人利益，使犯罪人得到改造的原則是相吻合的，也就是說刑事和解制度可以促進和諧社會的發展。

第一、從根本上化解糾紛，促進社會和諧

就現有的刑事訴訟機制而言，其對糾紛的解決是剛性的、當下的，由于刑事法規則本身的嚴格與確定，其在糾紛解決的結果上往往是"非黑即白"的，這種剛性的、非黑即白的判決往往會使得當事人雙方本已緊張的關系更加緊張，甚至是"不共戴天"，往往只是暫時的解決了眼前的糾紛，卻不知已經埋下了更大的隱患，極易造成新的社會糾紛，影響和諧社會的建設。邁克爾·D·貝勒斯曾指出，糾紛的解決有兩個層次的含義：一種是行動上的解決，一種是心理上的解決，法院的判決僅僅從行動上解決了爭執。②卻忽視了從當事人心理上的解決，只有當事人雙方從心理上對裁判結果充滿認同感，才可能繼續維持較好的關系，維持社會關系的穩定。而刑事和解試圖實現的，正是在一種緩和親切的氛圍下，當事人雙方進行理性的溝通與對話，達成一種雙方都能接受的"利益妥協"，只有當事人雙方在這種情形下坦誠相對、深入交流，才會從根本上解決社會糾紛，而不是單單從法律層面、技術層面上解決糾紛。因為和解協議是當事人雙方自己達成的，所以和解協議對雙方而言都具有合理性，雙方均樂于接受此結果，因為這是自己選擇的。不會在協議履行后后惡化當事人之間的關系，使當事人雙方繼續維持穩定友好的關系，并消滅了潛在的社會不穩定因素，對和諧社會的建設具有積極意義。刑事和解制度則能恰到好處地使受損的社會關系得以修復，達到一種"無害的正義"，使情、理、法有機融合，有助于創造一個更加和諧的社會關系。③

第二、有利于犯罪分子重新融入社會，減少社會不安定因素

犯罪分子被釋放后如果不能及時融入社會，將是社會上的極大不穩定因素，對和諧社會的建設十分不利。據有關統計，我國目前的再犯率達到了30％以上。④許多的重大惡性案件，都是累犯重操舊業再次犯罪的結果。而根據英國兩位學者對英國的成年犯罪的調查，通過刑事和解程序處理的犯罪人的再犯率，大約比正規司法系統中犯罪人的再犯率低10％。刑事和解強調的是對被害人利益的重視和保護，是對犯罪人用理性和寬容去對待，更易得到犯罪人的認同，削弱其反社會意識。刑事和解中的犯罪分子因為真誠悔罪和積極賠償而獲得了被害人的諒解，不再受到刑事追究或者得以從輕處罰。這樣，犯罪分子充分體驗到社會和他人的寬容和溫暖，對自己以前的行為重新認識；避免了犯罪分子因被監禁受其他被監管人員的"污染"再犯罪；避免了犯罪分子因入獄而家庭破裂的隱憂；避免了犯罪分子經長期監禁后被釋放對社會的疏遠感和不適應感。這些都有利于犯罪分子洗心革面、重新做人、順利回歸社會，對和諧社會的構建具有積極意義。

三、構建刑事和解制度的必要性和可行性

1、必要性分析：現行刑事訴訟體制面臨著司法資源不足、實際效果低下、加劇當事人之間的裂痕、糾紛解決的表面化等問題，單靠現行刑事訴訟體制的內部變革已經無法解決這些問題，而由此所產生的"昂貴的正義" 、"有害的正義"也絕對不是我們想要的。任何制度都要面對現實需求進行改變，刑事和解制度恰好在這個時候進入了人們的視線，它所具有的節省司法資源、提升司法效率、比實際效果良好、程序靈活、彌補當事人之間的裂痕等價值恰好是我們所需要的。因此，在"訴訟爆炸"的今天引入刑事和解制度是必需的。

2、可行性分析：和諧社會的建設需要多元化的糾紛解決機制，需要人與人之間的關系安定，這為刑事和解制度的引進提供了政治基礎；我國傳統的"和" "合"思想，"無訟"、"恥訟"思想為刑事和解制度的引進提供了文化基礎；現行刑事立法的規定為刑事和解的施行提供了制度基礎，我國《刑事訴訟法》中規定的自訴案件的和解制度、相對不起訴制度等都具有刑事和解制度的特點；我國目前的社會形態仍是一個"關系型"社會， "私了"在我們當前社會中仍大量存在，這位刑事和解制度的引進提供了現實基礎。所以說當前在我國構建刑事和解制度是完全可行的。

四、面臨的困境

和解制度給現行的傳統體制帶來了巨大挑戰，面臨著眾多的責難。反對者認為和解制度是對正當訴訟程序的漠視，適用范圍有限，難以保障和解當事人出于真正的自愿，還致使刑法民法化。誠然，和解制度確實存在缺陷，但我們引進刑事和解并不是想取代訴訟，而是用其來分擔訴訟壓力，促進訴訟體制的完善。和解制度的構建并不是一個簡單的問題，它涉及到了刑法中的犯罪觀、責任觀等觀念的改變，且刑事和解的適用對象、適用范圍、適用條件，和解的具體操作等都必須結合我國的實際情況予以考慮。由于筆者能力有限，對具體制度的設計不敢妄加評論。總之，引進并構建我國的刑事和解制度是大勢所趨，但我們要對可能面臨的困難充分估計。

"刑事和解是和諧社會的內在要求，刑事和解將刑法和刑事訴訟法中'合意''共識'這些理念和精神結合起來，使得刑事案件的當事人雙方都能接受處理，可以盡量減少雙方在刑事訴訟中的對立，減少上訴、申訴和其他后遺癥，使判處或案件的處理更加符合社會和諧的需要，這就契合了"構建和諧社會"的精神實質。" ⑤

參考文獻

①劉方權、陳曉云：《西方刑事和解理論基礎介評》載于《云南法學》第2003第1期，第 45 頁。

②[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則-一個規范的分析》，中國大百科全書出版社1996年版，22頁．

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一、刑事和解的概念

刑事和解在我國刑事司法領域剛剛起步，基本上處于一個摸索總結階段，在理論上，尚未有一個較為完整的、為大家一致認同概念界定。目前較為主流的概念界定是：“在刑事訴訟過程中，通過受害人和加害人直接協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作了有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處置兩個程序過程。”

二、刑事和解制度的淵源

刑事和解制度溯源于美國的訴辯交易制度，辯訴交易（plea bargain），又稱辯訴協議（guilty pleas），特別是從第二個英文表達上面guilty pleas，直接翻譯就是有罪協議。這事實上最能反映辯訴交易的本質。辯訴交易不是豁免了刑事訴訟中被告人的罪行，而是在一定的情況下，檢方由于證據等方面的弱勢，對被告最終能否為法院所認定罪行不確定，而又實在無法投入更多的力量實現對被告人的追責，不得已與被告方達成協議，通過雙方讓步，實現案件的終結。顯而易見，辯訴交易是檢方犧牲一定程度上的實體正義，即放棄了犯罪人得到應有的懲罰，實現罪責刑相適應的最佳結果，而通過認罪協議，實現了對被告人的有限懲罰，即相對正義的獲取。

三、刑事和解制度

刑事和解制度在我國尚處于起步和摸索階段。和訴辯交易比較成熟的立法和司法機制向比，還存在許多不足。

（一）刑事和解制度的主體

我國的刑事和解制度基本上是四方主體，其主要是被告人、被害人、檢察院、法院。這與訴辯交易有著明顯的不同，訴辯交易的主體只限于檢察院和法院，在這個程序過程中，起決定作用的是這兩方，至于被害人的建議，檢方可以不予考慮。且由于美國法院的定罪量刑，主要依據檢方指控的罪名，因此，法院未參與辯訴交易的過程。

刑事和解參與人應當包括以下人員：（1）被害人及其法定人或監護人，委托人，近親屬；（2）加害人及其法定人或監護人，委托人，近親屬；（3）加害人就讀學校的教師或工作單位的代表，或戶籍所在地的居委會或村委會的代表；（4）人民調解委員會的調解員；（5）人民法院或司法行政部門派出的監督員；（6）經被害人及加害人雙方同意參加和解的其他人員。

（二）刑事和解的內容

刑事和解的內容，在法律上的規定則是比較模糊的。實踐中的刑事和解的實現，主要體現在判決書中得以體現。就是被告人積極的賠償，獲取了被害人及其親屬的諒解，法院予從輕、減輕處罰。在這個過程中，法院、檢察院在刑事和解程序上處于主導、支配地位，被害人一方則享有較大的選擇權，被告人一方則處于爭取諒解和從輕、減輕處罰的角色。

我國的刑事和解則顯得比較狹窄，一方面刑事在實踐中一般只適用輕微的刑事案件中，嚴重的刑事案件，一般不適用。另一方面，被害人和被告人的協商結果，不直接產生法律效果，必須經過檢方和法院方面的認可，尤其是法院方面通過判決的方式認可，才產生法律效果。

（三）刑事和解的程序

我國尚未有對刑事和解制度予以嚴格的程序立法。基本上，是被害人和被告人達成相關協商后，由檢方認可并提交法院裁判的。學界一般認為，在這一過程中，檢方的作用比較大一些。事實上，被害人與被告人的和解，一般是由檢方積極推動實現的，否則，檢方的追訴權以及法院的判決權不予認可，刑事和解也只是量刑的酌定情節，并不會導致減輕量刑的的法律結果。

（1）刑事和解的提起

法官、檢察官、被害人及其訴訟人、被告人及其辯護人有權在案件的和審判階段建議將案件提交刑事和解。在階段提起的刑事和解，可以作為檢察機關不的轉處措施，即如果刑事和解能夠在被害人與犯罪人達成協議并能夠履行的話，公訴機關就不再對案件進行。若雖然達成協議但被告人未能履行，公訴機關則應當將和解協議隨案件一起移交法院處理。在法院審理階段，法庭在接受犯罪人的正式認罪之后可以將案件提交刑事和解。在這種情況下，如果被告人愿意參加和解且達成協議的話，就把和解作為一種緩刑的條件，或者作為從寬量刑的情節。

值得說明的是，刑事和解不能在偵查階段進行。主要是因為，（1）刑事和解必須在查清犯罪事實的基礎上進行，偵查機關的職責就是偵破案件，查清事實和搜集證據，判定加害人是否構成犯罪并非其基本職權，法律也沒有賦予偵查機關調解的權利。（2）人民調解委員會在偵查機關對案件進行偵破階段介入案件的和解，尚需要法律的明文規定和授權。（3）中國目前對刑事偵查監督的力度有限，如果讓偵查機關進行調解，容易滋生司法腐敗，放縱罪犯，危害國家和公共利益，也不利于被害人權益的維護。

（2）刑事和解的操作

人民調解員將參加刑事和解的各方召集在一起，向他們宣布刑事和解程序正式開始。人民調解員首先說明本次刑事和解要進行的程序以及和解要達到的目的，一般主要是各方表達犯罪侵害的情況，討論如何對被害人進行補償事項。其次，調解員要查明和確信所有參加刑事和解的人都是完全出于自愿的。

（三）達成刑事和解協議

刑事和解協議是被害人和加害人經過協商后所達成的就加害人犯罪行為給被害人帶來損害進行賠償的約定。其內容可以分為事實和賠償兩部分。事實部分可以記明犯罪的事實，加害人的認罪和悔罪的表現，被害人對加害人的寬恕和諒解等；賠償部分可以包括認罪道歉、返還財產或原物、經濟賠償、為被害人提供某種形式的服務（例如私人勞務等）、社區勞動服務等等。當然協議的內容不能違反法律規定及損害公共利益或他人合法利益。

刑事和解協議應經司法行政機關或法院確認后生效。刑事和解協議一經司法確認即與司法裁判文書具有同等效力。當事人不能達成和解協議或者在司法確認前反悔的，案件恢復正常的刑事訴訟程序。刑事和解協議生效后，犯罪人應當自覺依照協議的內容履行義務，拒不履行的，被害人可以申請強制執行。

四、刑事和解制度的展望

（一）刑事和解產生于兩個社會背景因素：

以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興，完成了從犯罪人中心主義到被害人中心主義的刑事觀念和刑事政策上的轉變，并直接提出了刑事和解的重要理論，為刑事和解的實際應用提供了理論支持。（二）以犯罪為中心的監禁、矯正政策的失敗，使得人們從監獄外去探索預防犯罪和使犯罪人復歸社會的有效方法，這樣，刑事和解就成為法律改革者們所推崇的一種新的社會復歸措施。

（二）在中國，雖然現行的刑事司法制度中還沒有形成制度意義上的刑事和解，但也開始一些可貴的探索。例如北京市朝陽區人民法院，在全國率先將庭外和解制度應用于刑事和解領域，刑事自訴案件和刑事附帶民事案件的當事人，可自主選擇是否以法官庭前調解、特邀調解員調解或律師和解方式解決糾紛。

（三）暗合中國傳統與文化。中國文化以和平與和諧為主要基調，成為貫通中國文化思想領域里一個綜合性概念。而人際之間的和合、人與社會的和合、人與自然的和合是社會穩定的重要條件。中國在刑事司法實踐中，對輕微刑事案件，注重調解與和解，對中國刑事和解程序的建立，構建社會主義和諧社會肯定會具有極大的促進作用。

（四）刑事和解制度亟待思考和解決的問題

1.刑罰理念的調整與適應。

我國傳統的刑罰理念依然是“重刑”主義的。表現在國家司法機關在行使刑事司法權的慎重。且在社會上，有一種刑罰法定主義認為。用形象的話說，法院在社會民眾眼里，是威嚴、神圣的地方，也是對違法犯罪進行懲罰定罪的地方，絕對不允許“討價還價”式的菜市場模式。因此，這也是一些社會民眾對刑事和解制度心存不滿的重要因素。因此，如何合理、有效調整當前的刑事司法理念，作何刑事理念轉型的社會宣傳，顯得極有必要。這也關系到我國刑事和解制度能走多遠的一個瓶頸問題。

2.可能產生因貧富不均導致刑罰適用不平等的問題，違背法律面前人人平等的原則。

刑事和解制度，在刑事訴訟領域實施以來，收到良好的司法效果和社會效果。被害人的損失得到積極的賠償，刑事和諧司法理念得到很好的體現。但是，我國自古以來便是一個權威司法主義國家，刑罰司法權在由國家按照法律嚴格行使，涉及的刑罰權的問題，往往不容討價還價，所謂“王子犯法，與庶民同罪”。刑事和解制度，在對于一些有急需侵害賠償的被害人來說，無疑是雪中送炭。但在社會上，依然不免引起“拿錢買刑”的疑慮。倘被告人有錢賠償，并通過積極賠償，換取量刑的從輕或減輕處罰時，倘犯有同樣罪行的其他被告人，因無錢給予被害人賠償，而獲得重罰時，刑事和解制度公正性顯然會遭到質疑。因此，實施刑事和解制度，如何既能實現被害人、被告人的利益得到妥善保護，又能實現司法正義，避免“拿錢買刑”悖論，是我國刑事和解制度發展需要思考和解決的一個重要問題。

3.和解協議的公證和理性問題。

刑事和解協議是刑事和解的一項重要內容，如何確保刑事和解協議的公正和理性則顯得尤為必要。目前，我國尚未有建立國家刑事補償制度。被害人的損失，主要訴求刑事附帶民事賠償，通過被告人的賠償得以實現。這就會出現，在為實現得到有效賠償的情形下，被害人與被告人達成相關的刑事和解協議。而得到賠償后，又會質疑刑事和解協議的公正性。這也是刑事和解制度長期發展，必須要面對的一個問題。

參考文獻：

[1]陳瑞華：“美國辯訴交易程序與意大利刑事特別程序之比較（上）”，載《政法論壇》1995年第3期。

[2]左衛民、周長軍：《刑事訴訟的理念》，法律出版社1999年版，第163頁。

[3]左衛民、周長軍：《刑事訴訟的理念》，法律出版社1999年版，第163頁。

[4]熊秋紅：《刑事辯護論》，法律出版社1998年版，第331頁。

[5]【日】棚賴孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版，第134頁。

[6]【意】貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第56頁。

[7]程味秋主編：《外國刑事訴訟法概論》，中國政法大學出版社1994年版，第71頁。

[8]張軍、姜偉、田文昌：《刑事訴訟：控辯審三人談》，法律出版社2001年版，第418頁。

篇（6）

刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解（即victim-offender-reconciliation，簡稱VOR）制度，一般是指犯罪后，在調停人的幫助下，使加害者和被害者直接協商解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的在于修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害人之間原本具有的和睦關系，并使罪犯有機會改過自新、重歸社會，是一項頗具有人性化，實踐意義的制度。

西方的刑事和解制度起源于20世紀70年代加拿大安大略省的一次和解嘗試方案。自提出刑事和解的理念以來，以被害人與被告人直接協商為核心的刑事和解制度已成為了西方國家犯罪學界研究的重要課題。刑事和解的理論與實踐一直被眾多學者及立法者所關注，目前已形成了頗為穩定、可行的操作模式，且累積很多寶貴經驗。刑事和解的適用對象，由最初的未成年犯與受害人擴展到成年犯與受害人，適用案件范圍從破壞藝術品、輕微傷害、等輕微刑事案件擴展到了、殺人、放火等嚴重刑事犯罪。

筆者認為，隨著構建和諧社會理論和寬嚴相濟刑事政策的提出，刑事和解制度與刑法的價值在理念以及所追求的價值方面并不沖突，反而彰顯了其價值取向上的魅力。同時，刑事和解制度也不會對民間樸實的正義平等觀念造成沖擊。

一般認為刑法具有三大價值：公正、謙抑和人道。①

一、刑事和解與公正

公正，也稱公平和正義。僅就正義而言，如博登海默所說："正義有著一張普羅秀斯似的臉，變幻無常、隨時可呈現不同形狀而具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開其背后的秘密時，我們往往會深感迷惑"。②要想對歷史上公平正義的觀念做一個系統的接受委實超出筆者的能力范圍。但公正作為刑法的首要價值，刑事和解又怎么體現出刑法的公正呢？

從整體上看，刑事和解的目標在于化解矛盾，維護社會秩序，實現社會和諧。在刑事和解中對犯罪人予以輕緩處理，從而帶有了鮮明的功利色彩。但是這些功利目的的實現，離不開正義價值的基礎保證。刑事和解的理論基礎之一在于恢復正義理論，該理論從一種相反的思路出發，對傳統的報應正義理論進行修正。當犯罪行為實施的時候，恢復性正義所體現的重點在于犯罪行為給被害人、社會甚至行為者本人帶來的損害，對這些損害進行的補救被認為是正義的，犯罪人應承擔起補救的主要責任。恢復性正義的重點放在加害人對被害人所作的補償、被害人與犯罪人之間關系的恢復。③

二、刑事和解與謙抑

關于刑法謙抑，無論是稱謂、內容、實現途徑，都有很多不同看法。日本學者平野龍一指出："即使犯罪侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可以的話，采用其他社會統制手段才是理想的。只有在其他社會統制手段不夠強烈、有代之刑罰的必要時，才可動用刑法。這是刑罰的謙抑性。"④即，刑罰應盡量少的干預社會生活，能用其他替代的手段解決就不要再采用刑法的手段。即使是萬不得已需要動用刑罰，也要盡量輕緩。刑法只能適用于那些嚴重侵害或威脅法益的行為，因為刑法的運用需要大量的人力、物力、財力的投入，如果不加抑制的使用，將會耗費大量的司法成本。更為重要的是，刑法本質上是通過國家機器肯定一種感性的惡的存在，如果用之不當，不但不能達到運用刑法的目的，反而會引起社會的嚴重不安，對社會造成極大的危害。⑤

如果此時采取刑事和解，使加害人通過感觸被害人所受到的傷害從而對自己的犯罪行為產生悔恨與醒悟，從自身內心決定洗心革面，有利于回歸社會。這正是刑事和解的優點之所在，也在一定程度上體現了刑法的謙抑性，即能不動用刑罰則不動用刑罰，能輕緩則盡量輕緩，由于刑罰具有天然的負價值，是最嚴厲的社會管理手段，能和解的話可以減少司法執行的成本，利于犯罪人重歸社會，且有利于修復已經破壞的社會關系。正如法國法學家孟德斯鳩所言："一個良好的立法者關心預防犯罪多于懲罰犯罪，注意激勵良好的風俗多于施行刑罰"。⑥

三、刑事和解與人道

人道即為人之道，講的是把人當作人看待，包括把犯罪嫌疑人、犯人當人看待，追求人類終極關懷，講究人性、人倫，尊重人的本性。人道的思想源于寬容，中國古代的許多思想家都主張平和、寬容的心態對待他人。人與人之間不可能不存在矛盾與沖突。人非圣賢，孰能無過？當錯誤產生之后，我們應當指出錯誤并盡可能加以糾正，而不是指責。

把寬容看成與赦免相關的一個法律概念是德國的拉德布魯赫，他認為赦免不僅是一種和善的法律形式，而且是從完全與法律無關的領域映射進法律的。⑦法律中的寬容實際上包括了兩個含義：一是指某個國家的法律體系和部門法律體系對某些非法行為或對某些犯罪予以從輕、減輕或者免除處罰的容忍精神；二是指形成有關減輕責任、免除責任，對有些犯罪給以從輕、減輕或者免除處罰的原則和精神。⑧在構建社會主義和諧社會時代背景下提出的刑事和解制度，被害人、加害人通過相互溝通協商，就加害人的道歉、和賠償，被害人給予原諒，司法機關對其不予追究或從輕處罰，這對加害人無疑是一種寬大。同時，良好的社會制度的規范與引導是人與人之間的和諧的關鍵，也是人與社會和諧的關鍵。

在林山田先生看來，慎刑和人道也是刑法的基本原則。刑罰只是為社會治病的"勉強繼續沿用的不完美手段"，而"人道原則乃指刑法的規定與施行均須符合人性的良善與博愛"，禁止把人充當為達到刑罰目的之工具，禁止使用殘酷不人道的法律手段是它的內涵。⑨雖然我們不能說，嚴格依照刑法的規定追究犯罪行為人的刑事責任是不人道的，但可以很肯定的說，對符合條件的犯罪行為人適用刑事和解既是慎刑的表現，也體現了人道的關懷。

綜上所述，刑法的調控對于構建社會主義和諧社會的意義在于使各種價值與社會利益達到協調與平衡，從而使整個社會處于良性發展狀態之下，整個社會系統得以和諧。然而，刑罰只是社會控制的一種手段，不得已而為之，在很多情況之下并不是最有效的手段。刑事和解制度的設計一方面有助于克服刑法在實現犯罪處置目標方面的不足之處，另一方面使被破壞的原本和睦的社會關系得到有效的恢復，從而更有利于社會治理功能的實現。

注釋：

①關于刑法的價值，有多種表述方式，本文采用陳興良教授的觀點。

②[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第26頁。

③[美]丹尼爾?凡奈思：《全球視野下的恢復性司法》，載《南京大學學報》2005年第4期，第9頁。

④[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第86頁。

⑤張建軍：《刑法最后手段性的根基及實現》，載《昆明理工大學學報（社科版）》 2008年第7期，第13頁。

⑥[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第82頁。

⑦[德]拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第176頁。

⑧陳根發：《寬容的法理》，知識產權出版社2008年版，第24頁。

⑨林山田：《刑法通論》（上冊） ，林山田發行2008年，第95-100頁。

參考文獻：

[1]陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》

[2]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》

[3]丹尼爾?凡奈思：《全球視野下的恢復性司法》

[4]大谷實：《刑事政策學》

[5]張建軍：《刑法最后手段性的根基及實現》

[6]孟德斯鳩：《論法的精神》

[7]拉德布魯赫：《法哲學》

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一、我國和解制度的法律規定

明確指出刑事和解制度的適用范圍：（1）因民間借貸糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權利，民利和侵犯財產罪的案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解制度。

當事人和解的條件是：（1）犯罪嫌疑人被告人真誠悔罪；（2）通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的；（3）被害人自愿和解

當事人和解的方式、結果和程序：新刑事訴訟法第二百七十八條規定：“雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。”新刑事訴訟法第二百七十九條規定：“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處理。”

二、我國和解制度的優缺點

從法律的規定中我們可以看出，刑事和解制度的適用有著嚴格的限制，僅適用一些犯罪情節輕微的，涉及利益主體簡單，社會危害性小的公訴案件，且將累犯和瀆職犯罪排除在外。強調了刑事和解的自愿性和合法性，避免“用錢買刑”逃避法律責任的行為。在此我們可以總結出刑事和解制度的一些優缺點。優點主要體現在：（1）刑事和解制度符合當前刑罰理念轉變的大背景，即由刑罰手段的懲罰性向社會矛盾的解決，實用性方面轉變。有利于用較低的司法成本解決問題，實現社會整體效益的最大化；（2）有利于提高被害人的地位，保護被害人的權利。在我國現行的刑事訴訟模式中，由檢察機關代表國家對犯罪嫌疑人進行告訴，被害人被動參與訴訟，極容易忽視對被害人實際權利的保護，如現實生活中經常發生的案例，被告方被判有罪，入獄服刑，但被害人的利益損失卻無法得到賠償。規定刑事和解制度使被害人積極主動加入到訴訟程序中來，掌握一定程度的自；（3）有利于緩解被害人和被告人之間的對立情緒。刑事和解以保護被害人的合法利益為核心，注重發揮犯罪人和被害人在解決刑事矛盾中的能動作用，促進雙方的諒解，在相互磨合中化解矛盾，從而減少社會沖突，加強社會和諧。

但同時，任何制度都不是完美的，我們也應該看刑事和解制度的一些不足之處。法律籠統的規定缺少可操作性，尤其面對復雜的社會現實，某一案件是否屬于可使用和解范圍難以界定。同時這種界定的模糊不清，極易使刑事和解制度成為一小部分人逃避法律責任的工具，有違立法初衷和精神。

三、和解制度和西方辯訴交易制度的比較

辯訴交易制度是美國刑事司法制度中的一項典型制度，與沉默權和無罪辯護制度互成一體，目前美國百分之九十以上的刑事案件都通過辯訴交易得到解決。《布萊克法律詞典》對辯訴交易的定義為：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名活著數項指控中的一項或者吉祥作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議。”[1]

我國的刑事和解制度和美國的辯訴交易制度有著重大的區別，主要體現在以下幾方面：第一，參與主體不同，我國刑事和解為被害人和被告人直接溝通、協商。辯訴交易的主體是檢控官和被告人[2]，被害人不參加辯訴交易。第二，由于辯訴交易中公訴人一般根據所掌握的證據對能否獲得勝訴有一定的判斷，進而決定交易與否，并不征求被害人意見，也不以賠償、道歉作為條件，所以被害人被邊緣化，交易的結果很有可能違背被害人的意愿。而刑事和解由于被害人直接參與和解過程，其結果是被害人自己意愿的體現。第三，辯訴交易產生的原因之一是在采取當事人對抗訴訟模式的國家中，是控辯雙方對判決的不確定性的一種應變措施，是控辯雙方當事人為了回避風險而進行的一種小風險、小損失的選擇，而刑事和解則是被害人和被告人在自愿基礎上，為了各自利益最大化而選擇的，司法機關認可的案件解決方式。第四，從配套制度的完善上看，辯訴交易因其悠久的發展過程已形成一系列相互配合的制度措施，如當事人的沉默權，無罪辯護制度等，為辯訴交易的操作奠定制度基礎。而我國的刑事和解在這方面則較為欠缺，固然在實踐中存在已久但尚未形成系統的理論，缺乏完整的實踐操作程序，有待進一步發展。第五，美國辯訴交易判例要求，法官必須當庭詢問被告人是否自愿接受有罪答辯，以確保被告人進行有罪答辯的出于自愿。而刑事和解制度對當事人的自愿性審查并未嚴格要求。

四、總結

他山之石，可以攻玉。在完善我國刑事和解制度的同時，也應當借鑒其他國家實踐中的經驗成果和理論成果，但也不可一味照搬照抄，要結合我國國情和具體實踐操作。在頂層設計構建刑事和解制度的同時，我們也應當預見到在實際運用過程中可能產生的司法機關為盡快結案或者其他利益考量逼迫當事人接受和解，一些加害人并無悔罪之心只是要求和解以錢買刑，來逃避法律責任等，這都會對我國刑事和解制度造成不良影響，影響司法權威。所以，在實踐中，刑事和解制度還需在適用案件范圍、操作具體程序、監督審查等方面不斷完善。

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一、刑事和解制度的含義 

刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當事人調停或者恢復正義會商,一般是指在犯罪發生后,經由調停人的幫助,使加害人與被害人直接商談、加害人以認罪、道歉、賠償等形式與被害人達成和解后,司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據。[1]刑事和解的目的是彌補受害人所受到的損害,恢復加害人所破壞的社會關系,并使加害人改過自新,重返社會。 

二、刑事和解制度在我國的可行性分析 

(一)有利于促進和諧社會的構建 

刑事犯罪就其本質而言就是對社會秩序的一種沖擊和破壞,和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。刑事和解制度的根本價值是修復被破壞的社會關系,它保障了被告人和受害人的合法權益,對犯罪進行了有效的調控和預防,維護了社區的安定和諧,在一定程度上體現了司法民主精神和以人為本的精神,體現了刑法的謙抑性,多元化的解決糾紛,進行司法分流,節約司法資源,它的價值取向和目標與和諧社會的特征是一致的,并能在和諧社會的構建中發揮積極作用。[2] 

(二)符合寬嚴相濟的刑事司法政策 

寬嚴相濟是我們黨和國家的重要刑事司法政策,是檢察機關正確執行國家法律的重要指針。寬嚴相濟的實質,就是對刑事犯罪要區別對待,做到既要有力打擊犯罪、維護法制的嚴肅性,又要盡可能減少社會對抗,化消極因素為積極因素,實現社會效果與法律效果的有機統一。寬嚴相濟,講究在突出打擊嚴重刑事犯罪的同時,對犯罪區別對待,實行“輕輕重重”的刑事政策,重罪重判,輕罪輕罰。[3]刑事和解與寬嚴相濟刑事政策之“寬”具有一致性,對于輕微刑事案件適用刑事和解,體現了寬嚴相濟的刑事執法理念,是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的應有之義。 

(三)有利于全面保障人權 

刑事訴訟中的人權保障,應包括對加害人、被告人、罪犯及被害人的人權保障。刑事和解制度體現了對被害人和加害人進行司法保護的思想,它的價值兼容了被害人、加害人以及社會利益的全面恢復。對符合刑事和解兼顧被害人的物質利益與精神利益的恢復,淡化受害人的報應情感,從而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。同時刑事和解實施的結果有可能導致不再啟動或中止對加害人的刑事追訴,也就避免了定罪量刑對加害人造成的“標簽效應”,從而使加害人可以更加自然地實現再社會化過程。[4] 

(四)節約司法成本,提高訴訟效率的需要 

在司法有限的前提下,為了更好地完成訴訟任務,就必須高效地利用有限的司法資源。刑事和解制度的突出優點就在于能使特定的案件在不交付審判的情況而終結,縮短了訴訟時間,使雙方當事人的利益訴求以較快、更便捷的方式實現;節省了大量的人力、物力和財力,減輕了當事人的訴累;使司法機關得以集中精力去處理更為重要的案件,使“需要公正的案件更加公正,需要效率的案件更加有效 

率”[5],從而達到訴訟經濟的目的。刑事和解制度的運用,可以有效節省司法成本并促進司法資源的優化配置,從而提高整體司法效率。 

三、我國刑事和解制度的構建 

刑事和解既是一種制度構建和司法模式,更是一種司法理念,在現有的法律制度框架下,應不斷地豐富刑事和解的理論和實踐,從而為司法制度的改革、和諧社會的建設做出貢獻。 

(一)刑事和解制度的構建 

1、進一步完善立法,將刑事和解制度轉化為法律制度,以法律明文規定的形式加以規范。在刑事和解程序中,刑事訴訟法應當就刑事和解的適用條件與案件范圍、刑事和解的提出與受理、刑事和解的方式與步驟、刑事和解調停人的選擇、刑事和解協議的審查與認可等作出明確規定。這樣才能使刑事和解制度有法可依。 

2、在偵查階段應慎用刑事和解 

在偵查階段,偵查的任務就是收集證據,查明犯罪事實,抓獲犯罪人,使未暴露的犯罪事實最大限度地“還原”。[6]在偵查階段進行刑事和解,一方面不利于偵查機關收集證據,若在事實未查清、證據不充分的情況下勉強讓雙方進行和解,容易導致“以錢買刑”情況的發生;另一方面,也不利于加害人及被害人權益的保護。當然,在偵查階段若證據充足,符合適用刑事和解情形的,還是可以適用刑事和解程序的。 

3、刑事和解的適用條件 

刑事和解的適用應具備以下條件:(1)案件事實清楚,證據確實充分。這是適用刑事和解的基礎條件。(2)加害人的有罪答辯。加害認罪是刑事和解的先決條件,有罪答辯意味著加害人承認犯罪行為是自己所為。如果沒有加害人有罪答辯的先決條件,則無法實現刑事和解為被害人提供疏通情感阻滯渠道的預期目的。(3)和解必須出于雙方自愿。自愿是刑事和解程序的啟動必要條件之一,包括被害人和加害人雙方自愿,即無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對犯罪嫌疑人刑事責任的追究,都必須出自雙方的真實意愿。(4)雙方當事人為自然人。

4、刑事和解的適用范圍 

根據刑法、刑訴法及最高人民檢察院的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》以及《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》等有關規定,筆者認為,檢察機關適用刑事和解的適用對象應當主要包括以下幾類:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、過失犯;(3)親友、鄰里、同學同事之間因糾紛引發的刑事案件。同時,對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪案件,以及公職人員的職務犯罪等公害案件不適用刑事和解,這是因為這類公害案件侵害的是公眾的利益和國家的利益,且公權具有不可讓渡性。 

5、刑事和解協議的審查及協議履行與監督 

刑事和解是加害人與受害人雙方以非訴訟方式解決刑事案件,在調解過程中可能存在威脅、利誘以及弄虛作假等非法交易情況。同時,刑事和解制度使司法人員手中權力擴大,少數司法人員可能利用刑事和解權,收受當事人賄賂,以案謀私,曲解法律,強迫和解,或以刑罰代替和解相威脅等司法腐敗現象。因此,檢察機關要加強對刑事和解過程的控制與監督。 

篇（9）

作為一種新的司法模式，刑事和解在輕微刑事犯罪和未成年人犯罪中得到了廣泛運用并且取得了不錯的法律效果，隨著刑事和解案件的不斷增多，重罪刑事和解案件進入了我們的視野中，并且一些司法機關開始嘗試重罪的刑事和解。正是因為在實際的司法實踐過程中存在著重罪刑事和解案件，引起社會輿論和學術界的種種爭議。

1 國內學者對刑事和解適用范圍的主張

1.1 刑事和解概念

對于刑事和解，理論界有各種不同的說法。有人認為，刑事和解是西方恢復性司法思潮對中國的影響的產物，即中國本土化的“恢復性司法”；也有人認為，刑事和解和恢復性司法是不同的兩種制度，不能混為一談。單從字面意思上來解釋刑事和解，就是指和平解決刑事糾紛、刑事爭端；從目的意義來看，刑事和解就是追求刑事糾紛，刑事爭端的和平解決，追求人際關系或者平等社會關系的恢復或修復[1]。由此可見，刑事和解是刑事訴訟活動中一個特殊的程序，其目的是為了和平解決刑事爭端，修復或者恢復由犯罪活動所損害的社會關系。

國內學者對我國刑事和解的適用范圍一般有四種主張：一是認為刑事和解適用范圍側重與輕微刑事案件和未成年人犯罪案件，也就是可能判處3年以下有期徒刑的輕微案件和未成年人犯罪案件；二是認為刑事和解適用于所有的輕微刑事案件和部分嚴重的未成年人犯罪的案件；三是認為刑事和解可以適用于除最嚴重的犯罪以外的其它所有刑事案件；四是主張刑事和解適用于所有被害人為自然人的刑事案件，即使是最嚴重的犯罪案件也有適用的空間，目前，美國、加拿大在嚴重暴力犯罪中適用被害人―加害人調節程序的案件也越來越多，在一些重傷害案件、案甚至殺人案中也適用了刑事調節程序[2]。

1.2 刑事和解適用范圍

在以往刑事訴訟理論上認為，在刑事訴訟中，公訴案件是不可能和解的。因為公訴案件是國家對犯罪的追訴，犯罪損害的是公共利益。也就是說，是國家對犯罪行為進行懲罰。因為是不同的主體并且地位不平等，所以自然就沒有和解的余地。但是隨著社會的進步，國家公權力對私權的干涉越來越少以及犯罪學理論的發展，尤其是注重保護加害人人權、對犯罪后社會關系的修復、未成年人犯罪等理論的發展，使得以往一些不能和解的公訴案件也可以進行和解，基于刑事和解的理論基礎，侵害私權的犯罪普遍可以進行和解（我們可以認為是被害人對自己權利的處置），而侵害公共利益的犯罪即侵害公權力的案件，因為被害人不具有具體的處置權利，所以是不能進行刑事和解的。所以筆者將刑事和解案件的適用范圍分為普遍適用和絕對禁止適用這兩個大范圍內。

2 普遍適用刑事和解的案件

2.1 輕微刑事案件

目前學術界普遍認為，我國《刑事訴訟法》第172條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第291條第一款、《人民檢察院辦理未成年人犯罪案件的規定》第24條、最高人民檢察院《關于檢查工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》的第12條等規定了我國法律對刑事和解案件的普遍適用范圍。這類案件被認為是輕微刑事案件，也就是可能判處3年以下有期徒刑的輕微案件。這類案件可以適用刑事和解制度基本上已經是不爭的事實，實際上在司法實踐過程中很多地方已經出現了許多成功的案例，并且這類案件是目前我國刑事和解案件的主流。另外，認定輕微刑事案件不應該以犯罪類型來分類，筆者在前面提到過重罪、輕罪的劃分標準，在這里，對輕微刑事案件的劃分也應該以法定刑為標準。

2.2 未成年人案件

未成年人案件同樣也是構成我國司法實踐中刑事和解案件的主要部分。并且在國際范圍內，大部分未成年人刑事案件適用刑事和解已經是共識。而且刑事和解制度興起的一部分原因來自于和未成年人刑事犯罪改造的探究。

目前學術界的對此類案件進行刑事和解的爭議主要在于是否確定所有未成年人案件都可以納入刑事和解范圍，未成年人重罪刑事和解案件是否可以無條件進入和解范圍。我國禁止對未成年人適用死刑，所以在此死刑案件的爭議可以擱置。既然未成年人案件都是非死刑案件，大部分國內學者都認為未成年人重罪案件可以進行刑事和解，那么基本所有未成年人案件都可以進入范圍。但是未成年人犯絕對禁止適用刑事和解的案件不可以進行刑事和解。

3 絕對禁止適用刑事和解的案件

3.1 危害國家安全，公共安全及公職人員的職務犯罪

一般情況下，刑事和解案件被認為只能適用于被害人是自然人的案件。對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪以及公職人員的職務犯罪，由于侵害的是公眾和國家的利益，適用刑事和解不僅會使國家、社會遭受利益損失、而且會使人民對國家治理社會的能力產生懷疑。所以這類案件基本都被列為絕對禁止適用刑事和解的范圍。這基本上已經是國內外學者達成的共識。

3.2 侵害不特定大多數人利益的案件

侵害不特定大多數人利益的案件也不能進行刑事和解。因為刑事和解本身的概念中包括修復被害人和加害人的社會關系。不特定大多數人的利益案件中由于被害人的不特定性，也就是說被害人是個抽象的概念，而加害人卻是具體存在的，讓具體存在的加害人和抽象存在的被害人進行社會關系的修復是不可能辦到的事情，所以侵害不特定大多數人利益案件無法進行刑事和解。

3.3 累犯、慣犯

進行刑事和解的條件之一是加害人真誠悔過自己的犯罪行為，累犯和慣犯在具備“真誠悔過”這個條件上有瑕疵，所以不能適用刑事和解。相似做法還有如美國的“三振出局”制度。

3.4 沒有“社區矯正”可能的犯罪人案件

刑事和解的重點不僅僅是使被害人獲得賠償或者獲得被害人的原諒，更重要的是矯正犯罪，如果沒有矯正可能，那就沒必要進行刑事和解。所以沒有社區矯正可能的犯罪人的案件也不可以適用刑事和解。

筆者之所以將刑事和解的適用范圍分為普遍適用和絕對禁止適用這兩個種類，是因為在以往刑事訴訟理論上認為，在刑事訴訟中，公訴案件是不可能和解的。因為公訴案件是國家對犯罪的追訴，犯罪損害的是公共利益。也就是說，是國家對犯罪行為進行懲罰，因為是不同的主體并且地位不平等，所以自然就沒有和解的余地。世界各國包括我國在進行刑事和解的司法實踐中都沒有將重罪刑事和解列為禁止適用刑事和解的范圍內，只是對其進行限制或者是有選擇性的適用。而對重罪案件進行刑事和解在我國司法實踐中也是普遍存在的。

4 我國刑事和解的現狀

我國刑事和解案件雖然在司法實踐中已經有了許多成功案例，但其在刑事立法和司法實踐中依然面臨著各種各樣的問題。

4.1 刑事立法的缺失

首先，刑事立法上沒有重罪輕罪概念的區分。我國刑事法律沒有對重罪、輕罪概念進行立法。所以在進行刑事和解實踐活動中，就沒有一個重罪刑事和解或者輕罪刑事和解的統一判斷標準。由于這方面在立法上的缺失，司法機關在進行司法實踐時無法可依，只能自行摸索，這樣不僅會造成司法上的混亂而且還會因為各地區差異或者司法人員個人喜好的差異造成“同案不同判“的狀況。這樣不僅有失司法公平，而且也會讓社會民眾對司法機關的公信力產生質疑。

其次，重罪刑事和解制度沒有得到立法確認。我國《刑事訴訟法》第172條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第291條、《人民檢察院辦理未成年人犯罪案件的規定》第24條、最高人民檢察院《關于檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》的第12條等規定了我國法律對刑事和解案件的普遍適用范圍。而實際上這是對輕罪刑事和解的規定，對于重罪刑事和解是否可以進行，或者該如何進行，我國的刑事立法對此基本沒有規定，這無疑給辦案人員在進行重罪刑事和解增加了許多不便之處。

最后，重罪刑事和解案件范圍不明確。我國法律對重罪刑事和解的范圍也沒有一個明確的界定。既沒有規定哪些重罪案件不可以進行刑事和解，也沒有規定哪些案件可以進行刑事和解。如死刑的刑事和解問題，我國立法對此沒有任何表態，所以學術界對這個問題的爭議非常之大，而現實司法實踐中司法機關卻在探索這個問題，如果立法再不對這些問題進行確認，相信今后的重罪刑事和解會遇到越來越多的實際操作困難和爭議。

4.2 司法實踐中存在的問題

雖然刑事和解制度在立法上沒有專門的法律規定，但是在司法實踐中大量刑事和解案例存在，和解案件數量呈上升趨勢。但是各地司法機關做法不統一，無統一標準，目前主要在輕微刑事犯罪和解案件上達成了共識，對重罪刑事和解案件做法不統一并且觀念也不統一。

自2002年我國加入并批準了聯合國經濟及社會理事會通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法的基本原則》后，恢復性司法的理念才逐漸進入司法實務。隨后許多地方的司法機關稍微加以探索便進行了廣泛的推廣。但是對刑事和解的條件是什么、按怎樣的程序進行、如何救濟、如何進行監督等要么不同的地方有不同的做法，要么有些地方根本不予考慮隨意進行，不僅很不規范，有些還超出了法律的規定。如按《刑事訴訟法》第15條與第130條的規定，“公安機關只對在公安環節具有不應追究刑事責任情形之一的案件有權撤案，對于構成犯罪的案件，無權作撤案處理”，只有檢察機關對雖構成犯罪但不需要判處刑罰的案件有通過不決定終結案件的權力。在嘗試刑事和解制度之后，公安機關實踐上逐步突破了法律規定，即對達成和解后的刑事案件可作撤案處理。但對撤案的范圍、撤案的程序，撤案后的救濟等缺缺少系統的規定。

刑事和解案件的具體操作如此不規范又不可避免的導致以下問題：對某些應該練追究刑事責任的案件，往往因為加害人和被害人達成了“和解”而不予立案；對某些雖然已經達成刑事和解，但仍應追究行為人刑事責任的已立案的刑事案件，以“和解”為由擅自作出過輕處罰，甚至不予追究（撤案、不逮捕、不、作出無罪判決等）；出于種種目的，某些司法人員違背當事人意愿，通過強硬“做思想工作”、隱瞞事實等手段強制和解。

我國司法資源缺乏，檢察機關不堪重負。我國本來就是個司法資源比較缺乏的國家，本身檢察機關大量需要辦理大量的案件，特別是一些基層法院更是人手不足，資金匱乏。而刑事和解案件，特別是重罪刑事和解案件辦理時間相對同樣的公訴案件耗費時間長，資源多，更使檢察機關不堪重負，從而導致重罪刑事和解案件質量不能得到保證。此外，重罪刑事和解案件缺乏有效的監督機制。而現在社會司法腐敗日益滋生，如果沒有有效而且公正的監督機制，很容易造成新的社會不公，而且進行重罪刑事和解也沒有配套的救濟措施及機制。

5 學術界及社會對重罪刑事和解案件的爭議

對刑事和解尤其是重罪的刑事和解學術界也有許多觀點上的爭議，如死刑案件的適用，是否推行重罪刑事和解等。除了學術界的爭議，社會輿論對重罪刑事和解也是看法各異。

5.1 在死刑案件是否可以進行和解的觀點不一致

有的學者認為，在死刑案件中，原則上不能適用刑事和解。理由如下：生命法益是“準超個人法益”。個人不具有隨意自我剝奪自我生命的權利，也沒有處分權，該處分權屬于國家；家屬代替被害人參與刑事和解，主體不適格；當事人一方缺位，刑事和解無法正常發揮功能等[3]。但也有學者認為，死刑案件進行刑事和解同樣符合刑事和解的意義，符合恢復正義理論的要求，認為可以對死刑案件進行刑事和解。

5.2 對重罪刑事和解態度不一致

我國學者對重罪刑事和解態度也不一致，有的學者認為刑事和解應該只限于輕罪案件，對重罪刑事和解的推行應當慎重，有的學者認為在司法實踐中輕罪案件刑事和解已經為重罪刑事和解提供了大量的實踐經驗，而重罪刑事和解是現在世界恢復性司法的潮流，并且重罪刑事和解同樣也符合恢復正義理論，所以同意推行重罪刑事和解。

5.3 社會民眾對重罪刑事和解案件的接受程度普遍偏低

由于中國近幾年來處于社會轉型期，面臨諸多的社會問題。如分配不公，貧富差距加大，腐敗滋生等等。正是因為這個特殊的時期，民眾對公共權力機關和司法機關缺乏信任，而在這種環境下推行重罪刑事和解，無疑會讓民眾產生抵觸心理，認為這一舉措實際是為富人服務，為“以錢買刑”提供一個合理合法的渠道。實際上社會的不平等和貧富差距是社會問題，因為一個社會問題而去否定一個法律制度是非常不合理的。現階段社會不平等本來就是存在的，貧富差距也會長期存在，不會因為重罪刑事和解而產生更大的不平等。

6 結語

作為一種新的糾紛解決方式，刑事和解已在司法實踐中實行多年。在國外，從輕微刑事犯罪案件到嚴重刑事犯罪案件，“恢復性司法”都可以普遍適用；在國內，重罪刑事和解也已經有了不少成功案例。但是刑事和解理論在學術界還有諸多爭議，刑事和解在司法實踐中也有不少實行困難和障礙，不斷發展刑事和解理論，構建一個完善的刑事和解制度，仍需我們繼續努力。

【參考文獻】

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刑事和解制度，通說而言，是指在犯罪行為發生后，經由調停人的組織和幫助，使被害人與加害人直接商談，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。換言之，或曰通俗地、具體地來說，刑事和解制度，就是被害人和加害人面對面地進行商談，一方面，被害人通過這樣的商談來表述自己所受到的傷害，表達自己對要求加害人如何彌補自己損失的意愿，另一方面，加害人通過這樣的商談來表達自己的懺悔和歉意，表示愿意滿足被害人物質上的、精神上的補償或賠償要求，進而雙方達成和解協議，司法機關則依據該和解協議對加害人從寬處理。因此，刑事和解制度包括三個要素：1.主體是被害人和加害人；2.條件是加害人認罪、道歉或者賠償，使得被害人及其親屬諒解，雙方達成和解；3、結果是國家專門機關不追究刑事責任或從輕追究刑事責任。主張刑事和解制度的學者認為，刑事和解制度的目的是為了修復被加害人所破壞的社會關系，彌補被害人所受到的傷害以及恢復加害人和被害人之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。

那么，在介紹了刑事和解制度基本概念的基礎上，筆者歸納，讓刑事和解制度聚于“嚴寬相濟”與“司法不公”之爭下的關鍵點，或者換言之，反對刑事和解制度的學者批評該制度的首要點在于：1.刑事和解制度違反了刑法中的“王牌原則”——罪刑法定原則、罪責相適應原則；2.加害人通過賠償損失可以獲得從輕、減輕處罰甚至于免除處罰的結果，而無錢賠償很可能致使刑事和解無法成立，因此刑事和解制度會產生貧富不公，對富人有利，對窮人不利。

1971年問世的《正義論》受到了人們的廣泛關注，羅爾斯通過正義論一書對于社會公平正義問題作了深刻地分析和論述，而所謂的“羅爾斯正義論的視野”，則是一個特指的概念范疇，其既包括羅爾斯基本的平等觀、正義觀的內容，如“公平即正義”的論理思路，也包括相應的新社會契約論的方法論，如“原初狀態與無知之幕”。

首先，羅爾斯的平等觀是在對古典功利主義的批評中建立起來的，羅爾斯反對功利主義的機會平等觀和“正確的行為使社會福利最大化”的功利主義原則，而主張一種建立在個人選擇和努力的基礎上的平等觀，在這種平等觀下，“社會的每一個成員都被認為是具有一種基于正義或者說基于自然權利的不可侵犯性，這種不可侵犯性甚至是任何別人的福利都不可逾越的。

其次，為了實現羅爾斯自己所述之社會平等，其進一步提出實現和保障這種平等的方法——社會基本結構和“正義兩原則”。前者側重在于社會經濟、政治等各種制度的彼此配合統一系統的建立，后者側重于社會基本正義原則的建立。

再者，羅爾斯把自己的正義觀念確定為“作為公平之正義”，正義總意味著平等。在此基礎上，對于平等與自由的關系，其也進行了分析論證。他將平等分為兩個層面：在政治層面，平等表現為平等的自由權利和民主政治；在經濟層面，平等涉及到分配的正義。在他看來，政治層面的平等比較容易解決而且基本已經解決，所以，平等的核心問題就是經濟領域中的分配正義。“政治上自由平等和經濟方面的自由平等的發展是不盡一致的。

最后，新社會契約論是論證正義原則之確立、社會基本制度之架構的方法和途徑，處于原初狀態下、無知之幕后的人們不知道自己的社會地位、自己的自然天賦、自己的“善”觀念（即他們生活中追求的價值目標）、自己所處的社會特殊環境，其只知道社會的一般社會事實，如政治事務和社會經濟原則，基本社會組織和人類心理原則，這種情況下，人們作出的協議選擇認定是正義的。

通過上述對羅爾斯正義論的簡要評析，筆者認為可以確定“羅爾斯正義論的視野”應當包括如下內涵：

1.建立在個人選擇和努力之上的平等觀——刑事和解制度對于原先傳統的刑事司法制度而言，理念上無疑是一種轉變和革新，其基本的理念就是排除刑事案件由司法機關獨攬之現狀，排除被告人、被害人不發揮積極作用之現狀，換言之，刑事和解制度為刑事訴訟中的被告人和被害人帶來了主體地位之確立，這也正是羅爾斯一直宣揚和追求的平等觀的體現，即保障每個個人的一切合法權益，讓制度的設計考量到每個個人之保護，尤其在一定程度上削弱法之秩序價值在刑事訴訟中統霸地位。

3.“最少受惠者的最大利益之傾斜”——如果說刑事訴訟中，被害人因權利受侵犯而成為法律最需保護之對象，加害人因犯罪受到強大的國家公權力機器的制裁而成為追訴中的弱者時，司法對其保護應當保證司機資源之傾斜，即設立并窮盡一切司法途徑。刑事和解制度在我國司法實踐中，存在和解模式、司機機關調解模式、人民調解模式、聯合調解模式等，每一種模式的建立和運行都需要相應的司法資源，然而這種在已有國家公權力追訴的刑事訴訟制度之外建立的刑事和解制度確是必要的，無論從受侵犯之嚴重程度，還是受追訴之嚴重程度，這都是“最少受惠者的最大利益之傾斜”在司法領域內相應司法資源分配之體現。

3.自由與平等的關系——刑事和解制度能夠興起，其根本原因在于現行的所謂的神圣而文明的刑事司法制度出現了問題。①現行的刑事司法制度在處理犯罪問題上，行動遲緩。②現行的刑事司法制度的刑罰效率是低下的。③現行的刑事司法制度是昂貴的。④現行的刑事司法制度是以被告為中心的。對于后兩個弊病已在前述分析論證中予以闡述，此處不再贅述。對于前兩個弊病，則恰是羅爾斯正義論中深刻分析說明的自由與平等的關系問題在司法領域，或進一步而言，在刑事訴訟領域的體現，轉化為司法效率、司法公正之間的關系問題。

4.“原初狀態和無知之幕”——當任何人處于假定公平的原初狀態和無知之幕下時，你最終的選擇必定是“善”和“和諧”的，包括刑事司法制度，而刑事和解制度就是建立在以修復被加害人所破壞的社會關系，彌補被害人所受到的傷害以及恢復加害人和被害人之間的和睦關系的“善”的目的上的，并也以此為追求的終極目標。（作者單位：南京航空航天大學人文與社會科學學院）

篇（11）

所謂刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解制度, 一般是指在犯罪后， 經由調停人的幫助，加害人和被害人直接相談、協商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。從目前學術界對這項制度的理解來看， 多數學者認為， 刑事和解的理論和實踐最早產生于西方國家。1974年， 加拿大安大略州基切納市發生了世界上第一個刑事和解的案例， 被認為是刑事和解制度的起源。刑事和解制度的目的是修復因犯罪人的犯罪行為而被破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關系， 并使罪犯因此而改過自新、復歸社會。雙方通過面對面的會商， 加害人了解到自己行為的不利后果，被害人有機會對加害人表達自己的思想感情， 從而降低犯罪行為造成的痛苦。某些情況下， 當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。最終會盡可能地達成賠償協議， 修復犯罪帶來的損害， 從而使犯罪人復歸社會， 使被害人權利得以最大限度保護， 以實現刑事和解化解矛盾、全面恢復正義、提高司法效率的刑事政策價值。

二、辯訴交易制度概述

"辯訴交易"制度，是在20 世紀70 年代伴隨著社會矛盾日益激化，刑事案件頻發，積案不斷增加的背景下，由美國聯邦最高法院通過一系列判例正式承認其為"刑事司法必不可少的組成部分"，開始作為一項司法制度在刑事訴訟中廣泛實施。所謂辯訴交易，又稱為答辯交易，指"被告人基于得到政府方的對價的合理預期而作出的對刑事指控答辯有罪的同意。"因此，辯訴交易實際上是刑事訴訟被告人通過同主訴檢察官對于控訴、罪狀、量刑等方面協商后，以檢察官減輕控訴換取被告人有罪答辯，以迅速有效地結束訴訟程序，追訴被告人的犯罪行為，使被告人接受刑事處罰的一種司法制度。

三、形事和解制度與辯訴交易制度之比較

（一） 辯訴交易與刑事和解的共性與契合。

1. 二者都體現了對刑事訴訟中個體權益的關注,順應了國際司法發展的潮流

我國傳統的刑事觀是一種國家本位的價值觀, 依照這種觀念, 犯罪是個人與國家的沖突, 它侵犯的是國家和社會整體利益。因此, 必須通過國家職權活動對犯罪予以追究。這一理念在刑事訴訟上的反映就是對公訴案件實行起訴法定原則, 強調有罪必訴、有罪必審、不允許和解與協商。傳統的刑事觀在重視國家和社會整體利益的同時, 卻忽視了個人(主要是受害人也包括犯罪人)的利益。從刑法的機能來看, 刑法有打擊犯罪和保障人權兩大機能, 而長期以來, 我們過于強調打擊犯罪, 忽視對個人利益特別是被告人權益的維護, 在保障個體權益方面存在著嚴重的缺失, 這與國際刑事司法發展趨勢明顯不協調。隨著刑法和刑事訴訟法的修改, 無罪推定原則、對抗式訴訟方式、辯護制度的逐步建立和完善, 這一傳統的理念將逐步得到改變和革新。要適應國際司法改革的潮流, 最關鍵的是要在刑事司法領域里, 建立犯罪首先是對個人法益的侵害, 其次才是對國家和社會法益侵害的理念, 強調對個人利益的保護優于國家和社會整體利益, 尤其是對于一些輕微的刑事案件更是如此。而辯訴交易與刑事和解正體現了這些新理念, 它將被害人與被告人的權利作為刑事訴訟關注的重點, 將解決當事人紛爭視為訴訟的根本目的, 體現了對個體權益的保護以及對社會和諧的重視, 因此, 兩者都體現了對刑事訴訟中個體權利的重點保護, 順應了國際刑事司法發展的大趨勢。如果二者都能得到很好的運用, 必將實現中國司法與國際司法的并軌。 2. 刑事和解是中國建立辯訴交易制度的前提

美國對被害人的經濟損失實行國家補償制度, 因此, 被害人通常不參加辯訴交易, 辯訴交易的主體限于檢察官和被告人(通常由其律師), 作為控方的檢察官一般是根據所掌握的證據能否獲得勝訴而決定是否進行交易, 并不征求被害人意見, 也不以賠償、道歉作為條件, 交易的結果也無須告知被害人。但是, 中國目前還沒有真正設立對被害人經濟損失的國家補償制度, 被害人在經濟上的損害賠償主要是通過對被告人提起附帶民事訴訟實現的。被害人能否得到經濟上的賠償, 對于化解訴訟各方矛盾, 維護社會穩檢察機關在決定是否定有著至關重要的影響。因此, 為了

切實維護被害人的合法權益, 維護裁判的社會效果,實施辯訴交易時, 應當充分聽取被害人的意見,并要在被害人獲得賠償或者其他安撫方面做充分的工作間接的經濟。在一般刑事案件尤其是侵犯人身權、財產權的案件中, 必須首先要使被害人直接或者損失得到補償(主要通過刑事和解), 使被害人身心得到安撫。如果被害人正當的經濟權利沒有得到滿足, 或者被告人有其他漠視被害人利益的行為, 被害人拒絕的,就不得適用辯訴交易。除了被害人的賠償要求外, 被害人對案件在定罪量刑方面的意見也經常影響著案件的社會效果。雖然被害人的情緒并不能完全代表普通民眾的心理, 但是, 被害人對案件關注的強烈程度是一般公眾所不能比擬的。因此, 為了促進辯訴交易, 檢察機關與被害人進行溝通, 取得被害人對被告人的諒解這一環節是不可或缺的, 而這些都是刑事和解的重要內容。所以, 在時下中國, 沒有刑事和解, 就不可能有辯訴交易, 刑事和解既是確保辯訴交易得以順利進行的前提基礎, 也是辯訴交易客觀公正的重要保障。

（二、）辯訴交易制度與刑事和解制度的區別

一，辯訴交易的主體為檢察官和被告人，很多情況下被告人是通過其辯護律師與檢察官進行交易，被害人一般不參加。而刑事和解的主體是被害人和加害人、被害人不僅要參與，而且還扮演著一個非常重要的角色。如果被害人不愿意適用和解，或不能與加害人達成協議，該制度就無法實行并發揮作用。

二，辯訴交易中不征求被害人意見，也不以道歉、賠償作為條件，被害人利益可能會因此受到侵害。而刑事和解不僅以加害人的認罪悔過與積極賠償為適用前提，而且主要以被害人的利益為出發點，被害人的合法權益能夠得到較好的維護

三，外國通行的辯訴交易制度主要在審判階段適用，由法官進行審查和把關，而我國目前試行的刑事和解制度則主要在審判前程序尤其是在公訴階段適用，法官介入刑事和解制度相對較少。

參考文獻:

[1] 魏曉娜. 美國辯訴交易根由之探析與品評[m]. 北京: 中國方正出版社, 1998.

[2] 黃京平, 甄 貞. 和諧社會語境下的刑事和解: 序[ c] . 北京: 清華大學出版社,2007

[3] 陳光中, 葛 琳. 刑事和解的理論依據與適用構想[c]m黃京平, 甄 貞. 和諧社會語境下的刑事和解. 北京: 清華大學出版社, 2007.