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一、我國環境犯罪的刑事立法應該規定危險犯

危險犯不同于結果犯，它是指行為人實施的足以造成某種實害危險的犯罪行為，雖然其實害結果尚未發生，但危險狀態已造成即構成犯罪既遂，這種犯罪就是危險犯。我們這里所指的是環境犯罪的危險犯，顯然只有在環境犯罪概念的基礎上，才能對環境犯罪危險犯的涵義作出準確表達。

環境犯罪在客觀方面表現為污染或者破壞環境，危及人身安全或使生態平衡、重大公私財產受到嚴重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環境的行為，即非法向環境輸入大量的物質或能量，超過了環境的自凈、調節機能引起環境質量下降，造成或足以造成嚴重后果的行為，如重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等。另一類是破壞環境主要是自然資源的行為，即在開發利用自然資源的活動中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環境的原有面貌、形狀等的活動，超過了環境的自我調節及平衡機能，情節嚴重的行為，如非法捕撈水產品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。

根據我國刑法分則第六章第六節的規定，環境犯罪是指違反國家法律、法規，故意或過失實施的污染或破壞生態環境，情節嚴重或后果嚴重的行為。由此引申，環境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規實施的危害環境的行為，足以造成環境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成即構成環境犯罪既遂，這種犯罪就是環境犯罪危險犯。

作為環境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環境而言的，是使環境犯罪的客體處于危險狀態；（3）“危險”的程度是較為嚴重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復的環境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產的重大損失。

將某些環境犯罪規定為危險犯，主要是基于環境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球對人類的負擔能力是有限的，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經嚴重影響到我們的生存環境和經濟社會的可持續發展，環境問題的嚴峻性和緊迫性要求我們必須嚴格控制環境犯罪行為，盡量防止這類事件發生。環境犯罪危險犯的規定，確認只要危害環境的行為足以使環境處于危險狀態就構成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環境犯罪制止在危險狀態剛剛露頭之時，可以避免實害發生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環境得到及時的保護；第二，有利于充分發揮刑法的預測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預知自己的行為可能產生的刑事后果，從而使得人們更為謹慎地對待屬于自己的生態環境；第三，危險犯的規定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后，從保護環境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。

我國目前刑事立法中尚無危險犯的規定。1997年新刑法關于環境保護的刑事立法基本是以結果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認為這是一個重大缺陷，就環境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環境產生現實的及潛在的危險。如果放任不管，結果必將造成環境的嚴重破壞，生態系統平衡不能恢復或難以恢復。因此，在犯罪結果發生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產處于危險狀態的環境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環境的實害發生，法律就應把這種足以造成環境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，充分發揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。

二、我國對環境犯罪應該實行無過錯責任原則

無過錯責任原則的含義是無論侵權行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區所適用。而追究環境刑事責任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責任的歸責方式的由來，顯然與近代高度危險工業的發展及伴隨出現的嚴重環境問題分不開。它通常作為追究刑事責任的一種補充，因而散見于個別的法律規定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規定了環境犯罪的無過錯責任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應負刑事責任。

這些國家對環境犯罪實行無過錯責任原則的目的在于加強對環境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關注，要求全社會，尤其行為人加強責任心，促使人們小心自己的行為可能發生的危害環境的結果，并明確自己在這些方面有義務嚴加防范。另外，實行無過錯責任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪?？傊?，只要行為人實施的行為危害了環境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構成犯罪，都要負刑事責任。由此可見，在環境犯罪越來越嚴重和復雜的今天，實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有不可忽視的重要作用。

但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認這一原則。如德國，認為無過錯責任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認該原則，我國《刑法》強調主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學者由此斷言，無過錯責任的環境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學者甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認為這種觀點值得商榷。

雖然，我國目前的刑法制度不承認無過錯責任原則，但不等于這個領域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產生，并根據實踐經驗和客觀情況的發展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經驗，下面我們就以現實具體情況說明這一問題?？傮w而言，目前我國的環境狀況和大量的環境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認為是犯罪行為，對這類“案件”，有關方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區生態的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節，數十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結伙開進內蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝去一層皮。據說，一斤發菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變為沙丘。內蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化?！边@是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環境行為必須嚴加禁止，我國草原法[5]中若規定實行無過錯原則的刑事責任，當能發揮其獨特的威懾作用，對這類危害環境的行為予以有效控制。

上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴重了。從整個大生態環境的保護著眼，從維護國家經濟和社會的可持續發展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪?？紤]到環境犯罪的特點，國外在這個領域規定了無過錯責任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認識，并作為立法的指導思想，我國對環境犯罪實行無過錯責任原則就應當是必然的結論了。

有人擔心實行無過錯責任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當地擴大環境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家帶來一些不必要的負擔、給公司企業帶來訴訟之累，不利于國家經濟建設。筆者認為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權衡利弊大小，并正確處理好利弊關系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經驗，世界上實行無過錯責任原則的國家如英國、美國，他們為避免這一原則的濫用，還規定了對無過錯責任的限制。英國，對無過錯責任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”?！盁o過失辯護理由”規定，由于認識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當的努力來避免發生該項犯罪，就可以免責。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規定的“正當法律程序條款”，就是法院運用無過錯責任原則的限制條件。對無過錯責任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導致的不公正。我國若實行無過錯責任原則，也應規定相應的權利保障和程序限制。人們對無過錯責任原則可能帶來的種種負面影響的擔心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應該成為我國不宜規定無過錯責任的理由。

總之，筆者認為，對我國環境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現在應該是提上議程的時候了。

三、國際環境犯罪的主體應該明確包括國家

法理上一般認為國家不能成為國內法的犯罪主體，因此，國內環境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環境犯罪的主體呢？傳統國際法認為國家在國際上不負刑事責任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經被國際實踐表明是過時的。美國著名法學家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內的，他把刑事責任分為個人的刑事責任、國家的刑事責任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權》一書則認為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰爭負責任，只是政治責任和賠償損失的責任，而不是刑事責任。筆者認為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應對此負刑事責任。

關于國家成為國際環境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發生在近代最早的一起著名跨國環境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內的農作物、牧場、森林造成損害引起環境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統計，每月的排硫量高達10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯合委員會（注：美加聯合委員會是根據1909年《美加邊界水域條約》設立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設機構。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分別發出第一和第二裁決書。法庭認為：根據國際法原則，“任何國家無權使用或允許使用其領土，在他國域內或對著他國國民財產，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴重的損害后果和明白可靠的證據?！边€認為“國家有義務尊重他國及其領土，有義務對他國領土給以保護，使之不受由于自己領土內的個人行為而造成的損失。根據國際法，加拿大自治領地應對崔爾冶煉廠的行為負責。加拿大政府有責任弄清它的行為是否與加拿大根據國際法所應負的義務相稱?！边@一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習慣國際法規則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯“國際宇宙954號”衛星墜入加拿大境內造成的核污染案等。

另外，1972年人類環境宣言第21條對此也有明確規定。這一規定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務，國家對國際不法行為必須承擔國家責任。還應指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內，都實行無過錯責任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔受害者所遭受的全部損失。

筆者認為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發展的趨勢，這自然也包括國際環境犯罪。當然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構在內的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環境犯罪的主體，將以什么形式承擔這種犯罪的刑事責任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償等。而國家刑事責任的主要形式則是：限制、恢復原狀、賠償和道歉等。

總之，國家作為國際環境犯罪的主體應該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認可和接受。隨著人類環境危機的降臨，尤其國際環境領域出現國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。

國家作為犯罪主體的確認，必將大大有利于防止國際環境犯罪的發生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。

【參考文獻】

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[2]戚道孟.論環境保護的刑事立法［J］.南開學報，1999，（4）.

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[4]曹子丹，顏九紅.關于環境犯罪若干理論問題的探討［J］.煙臺大學學報，1998，（1）.

[5]中華人民共和國草原法（1985）［Z］.

篇（2）

一、商業秘密的刑事立法意旨

隨著技術和貿易競爭的日趨激化，侵犯他人商業秘密的現象越來越嚴重。企業要保持其優勢以在競爭中立于不敗之地，不僅要付出極大的代價投入、開發、經營自己的商業秘密，而且也要采取一系列的保密措施來維持其所有權，使之增值。部分企業利欲熏心，為提高自己的競爭地位，獲取巨額利潤，不惜采取間諜手段謀取競爭對手的商務或技術秘密。國家在大力發展經濟建設的政策之下，也必須鼓勵高科技產業。企業的技術發明或創新的權益，如果沒有法律的有效保護，就很難達到鼓勵投資和發展經濟的目的。從這個意義上來講，商業秘密的刑事立法意旨就在于切實保護權利人的合法利益，鼓勵企業對高新技術的開發和投入，維護國家社會經濟秩序，維持社會善良的商業道德標準，最終實現公正的自由競爭之理念。

二、國外商業秘密刑事立法比較及特點

從維護社會正當的經濟秩序和保護公共利益出發，許多國家在普通刑法、有關的經濟法規、單行的經濟刑法中作出規定，對侵犯商業秘密的行為予以懲處。［1 ］本部分茲就國外、境外的一些立法情況作一介紹。

德國。德國對商業秘密的刑事立法，主要體現于防止不正當競爭法和刑法中。其防止不正當競爭法列舉了以下幾種犯罪行為：（1 ）泄露商務或商業秘密罪（第17條）：①企業的職員、工人或學徒，于雇傭關系存續期間，以競爭的目的或圖自己的私利或意圖加害于工商業經營的主體，將其因雇傭關系所受托或得悉的商業上或經營上的秘密，無正當理由泄露于他人者，處3年以下有期徒刑或并科罰金； ②對于因前項行為所獲悉，或自己以不法手段或違背善良風俗的方法所得到的工商業或經營上的秘密，意圖企業競爭或自己使用，無正當理由而加以利用或泄露者，亦處3年以下有期徒刑或并科罰金；③前兩項秘密的泄露， 明知將在外國被利用，或自己準備在外國加以利用者，處5 年以下有期徒刑或并科罰金；④第①至第③項的規定，對于泄露秘密之收受人，縱然對該秘密或其權限未有認識，仍適用之。（2 ）非法利用商業秘密資料罪（第18條）：①將自己在商務交易上受委任的藍圖、技術文件、特別圖樣、模型、式樣、配方、制法，意圖企業競爭或自己使用，無正當理由加以泄露者，處2年以下有期徒刑，或并科罰金； ②以企業競爭或為自己使用的目的引誘他人為第17條至第18條之罪；或接受他人準備從事該犯罪的期約要求者，處2年以下有期徒刑或并科罰金； ③以企業競爭或自己使用之目的，對于第17條至18條的行為，行求期約，或基于他人的要求，而聲明準備犯之者，亦同。

奧地利。該國刑法對于產業間諜的處罰， 設有以下三個罪名：（1）侵害商業或產業秘密罪（第122條）：①在依法令或官署的委任， 而執行規定之監督、檢查或調查時，因受委任或接觸獲悉的商業秘密或產業秘密，加以泄露或利用的，處6個月以下自由刑或360日數以下罰金；②意圖為自己或他人財產上的利益或意圖加害于他人，而為此行為者，處1年以下自由刑或360日數以下罰金。其中，第①項所指的商業秘密，系指行為人依法有保持該秘密的義務，且因該秘密的泄露或利用，足以使受監督、檢查、調查人的正當利益受到侵害的而言。（2 ）刺探商業或產業秘密罪（第123條）：以利用、 使他人利用或公開泄露商業秘密之企圖，而加以刺探的，處2年以下自由刑或并科360日數以下罰金。（3）為外國刺探商業或產業秘密罪（第124條）：①意圖使商業或產業上秘密，在外國加以利用、使用或為其他運用而刺探的，處3 年以下自由刑或并科360日數以下罰金；②為在外國利用、使用或其他運用， 而將自己保持的義務上的商業秘密泄露的，亦同。上述各罪須被害人告訴乃論。

意大利。在其刑法典第十二章中規定了保護商業秘密的條文。 （1）泄露職務上的秘密罪（第622 條）：無正當理由泄露因自己的身份、職務、職業或技術關系所知悉的秘密，或為自己或他人之利益而使用以致發生損害的，處1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罰金。（2）泄露學術或產業之秘密罪（第623條）：泄露因其身份、職務、職業或技術關系所知悉的科學發現或發明或產業方法等應守秘密的知識，或為自己或他人之利益而使用者，處2年以下徒刑。 上述各罪必須被害人告訴乃論。

除上述各國的規定外，瑞士、韓國、比利時、我國的臺灣都有關于商業秘密保護的刑事立法，其罪名一般為泄露業務上知悉的工商秘密罪、泄露公務上知悉的工商秘密罪、侵占商業秘密罪等等。

綜合以上各國立法，我們可以得到一項基本的認識：經濟秩序法益的保護在刑法領域中逐漸得到重視。然而，由于經濟犯罪的特殊性，商業秘密的保護有獨立在刑法典中加以規定或在不正當競爭法中加以保護的傾向。這里面有保護工業產權的目的，同時也和社會信賴原則的保護有一定的關系。除此之外，各國對商業秘密的刑事立法還體現出如下特點：

第一，從行為表現來看，各國保護商業秘密的法律規定，其刑法規范大多是根據行為的社會危害性輕重來確定行為人是否犯罪。綜合起來，其行為主要有以下幾種方式：（1）泄露， 具體可分為內部泄露與外部泄露。前者如公司、企業的雇傭人員的泄露行為，后者如具有一定職務或業務上的身份之人將自己所知悉的商業秘密泄露給他人，或前述兩種人以外的、知悉他人商業秘密之人的泄露行為；（2）竊取， 即用不正當手段或方法竊取或引誘他人泄露別人的商業秘密從而加以利用；（3）刺探，即以利用、 使他人利用或公開泄露商業秘密的目的而加以刺探；（4）向外國人提供、泄露商業秘密；（5）侵占，即欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人的商業秘密，或未經他人同意而企圖剝奪他人對商業秘密的控制，等等。

第二，從行為實施的主體來看，主要有以下幾種人：（1 ）企業的雇傭人員，如公司高級管理和技術人員、中下層干部、技術工人、一般員工、臨時工、保安人員等等；（2）具有一定業務身份的人員， 如科研單位的技術人員、在履行職責過程中可能接觸委托人商業秘密的律師、專利人、會計師、稅務人、經濟審計人員、公司企業的顧問、社會咨詢或調查機構等等；（3）具有一定職務身份的人員， 如公務員、具有特別公務之義務之人、依職位法執行相同任務或職權的人等等；（4）與被害人具有商務交易關系的人員，如原材料供應商、 倉儲公司、銀行、銷售商等等；（5）其他人員， 即上述四類人員以外的知悉他人商業秘密的人員。

第三，從規定的罪名來看，各國刑法或防止不正當競爭法等規定的罪名不盡相同，但一致把侵犯商業秘密罪作為一個類罪名，在此類罪名之下，規定具體的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商業秘密罪、為外國人刺探或提供商業秘密罪、侵占商業秘密罪、盜賣技術資料罪等等。

第四，從規定的刑罰來看，刑種主要有有期徒刑、拘役、罰金等，并且依據各類侵犯行為在社會危害性程度上的不同而作出輕重不同的處罰幅度。

第五，在起訴方式上，多數國家實行“告訴乃論”的自愿原則，如德國、奧地利、意大利、泰國、韓國等。這主要是因為侵犯商業秘密的犯罪大都不直接侵害國家、社會的利益，故對犯罪人是否發動刑罰權，由受害人決定，國家不予過多干預。但直接涉及國家利益或情節比較嚴重的，也可由國家提起公訴。

三、我國刑事立法存在的問題及立法完善

我國刑法第二百一十九條對侵犯商業秘密罪作了規定，即“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、引誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論?！睆脑摋l規定來看，其行為方式與《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條所列舉的方式和語言表述是一致的。刑法的明確禁止，意味著侵犯商業秘密的行為納入了刑法調整的軌道，而民事法律與刑事法律規定的一致性，更有利于司法實踐中法律適用的統一，使整個國家的法律體系更加完整、嚴謹，便于操作。然而，即便如此，司法實踐中仍然存在大量問題，具體而言，主要有以下幾個方面：

第一，從罪名來看，我國刑法是把侵犯商業秘密罪作為一個具體的罪名來規定的，在此罪名之下，將各種性質、社會危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規定在一起，承擔同一個刑種或刑罰幅度。從行為來看，以盜竊的方式獲取權利人的商業秘密與以利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，其危害性程度顯然是不一樣的；僅僅竊取而未泄露或未使用與既不法獲取又泄露又使用，其社會危害性就更加不同，法律應據此規定輕重不同的刑罰。從行為主體而言，具有一定業務身份或職務身份的人員比一般人負有更大更重的信賴義務，他們無故違反信賴義務的行為除有礙企業間的公平競爭、損害權利人的利益外，還對社會的信任原則危害頗大，所以，這類主體所為的侵犯行為顯然比其他人更具可罰性，理應單獨規定較重的刑罰。從國外的有關立法例來看，莫不有所體現。而我國刑法竟然將其并列規定在一起，如果僅僅因為追求法律統一，就舍罪刑均衡原則于不顧，就不是以刑法遏制犯罪，而是某種程度上的放縱犯罪了。

第二，有關規定不夠明確，缺乏可操作性。主要表現于兩方面：其一，關于“造成重大損失”及“造成特別嚴重的后果”規定得不夠具體。眾所周知，刑法具有一個非常重要的法律性質，那就是補充性。所謂刑法的補充性是指，只有當一般的部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法加以保護；或者只有當一般部門法還不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法［2］。依照法律規定，侵犯商業秘密的行為， 只有給商業秘密權利人“造成重大損失”或“造成特別嚴重的后果”時，刑法才能補充適用。由此可見，“造成重大損失”或“造成特別嚴重的后果”是侵犯商業秘密行為受刑法調整的一個聯結點，如果刑法對此規定不明確，則很難明確刑法調整的補充性性質；從另一方面而言，也是和罪刑法定主義相沖突的。什么行為是犯罪，對犯罪處以何種刑罰，必須在事前明確規定，這是罪刑法定原則法定性和明確性（犯罪構成要件的明確性和處罰程度的明確性）的要求。如果法律對導致刑罰后果的條件-“造成重大損失”和“造成特別嚴重的后果”規定不明，則公民在實施一定的行為時就不可能預測到自己的行為達到何種程度的社會危害性才會導致刑事上的責任。如果處罰這種公民不預知后果的行為，顯然會妨害公民的行為自由。其二，對“國家秘密”和“商業秘密”的界限沒作界定。究竟哪些商業秘密屬于國家秘密，哪些商業秘密不屬于國家秘密，無劃分標準，對商業秘密的確認缺乏法定依據，這就導致定罪量刑時適用法律不統一。其實，國家秘密與商業秘密無論是在內容上，還是在范圍上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者發生交叉的情況下，就會出現一行為同時符合兩法條的情形，這就出現所謂的法條競合與想象競合的問題，從而出現法律適用的選擇。當然，立法者作出上述彈性規定可能考慮到法的穩定性，但筆者認為，如果法律明確“造成重大損失”和“造成特別嚴重的后果”的內容，同時對“商業秘密”與“國家秘密”作出明確界定，則更有利于法律適用的統一。

第三，如前所述，刑法的一個重要的法律性質是補充性。在商業秘密保護的法律體系上，刑事立法處于輔助地位，這本身就意味著侵犯商業秘密罪屬于輕微犯罪，而非嚴重犯罪。對于這類輕微犯罪，國外立法基本上采取了“告訴乃論”的起訴方式，意即只有被害人的告訴才處理。我國刑法對此沒有明文規定為告訴才處理，則侵犯商業秘密罪屬于非親告罪，也就是說，不問受害人是否告訴，是否同意起訴，人民檢察院均應提起公訴。如此規定，并無不妥，也并非外國的規定就是合理的，只要立法者有足夠的理由認定侵犯商業秘密行為的社會危害性已然達到了應當追究刑事責任的程度就可以了。但司法實踐中出現的侵犯商業秘密犯罪基本上是由受害人敦促檢察院受理的，既然實際情況如此，何不直接規定為“告訴乃論”呢？這樣更有利于直接保護商業秘密權利人的利益；退一步說，如果受害人對他人侵權的行為不愿追究，國家又何必干預呢？當然，如果侵犯商業秘密的行為直接涉及國家利益或情節比較嚴重的（須由法律作出界定），也可由國家提起公訴，如為外國刺探商業或產業秘密的行為等。

綜合以上我國立法現狀及存在的問題，從維護社會主義市場經濟秩序，保障公平競爭的角度出發，有必要參照和借鑒國外立法的成功經驗，進一步完善我國的商業秘密刑事立法，具體建議如下：

第一，宜將侵犯商業秘密罪確定為一個類罪名，在此類罪名之下，根據各侵犯行為的性質具體設定為不同的個罪名。從此類犯罪行為的表現來看，主要是竊取、泄露、侵占或以其他不正當手段的獲取等行為，因此，刑法在侵犯商業秘密罪之下，可設立竊取商業秘密罪、泄露商業秘密罪、侵占（注：關于“侵占”行為，加拿大刑法增加的條款草案中規定如下：“任何人欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人商業秘密，未經他人同意而企圖剝奪他人對商業秘密的控制或與商業秘密有關的經濟優勢，屬于故意犯罪……”。參考該條規定，侵占可以界定為以欺詐、虛構或其他不合法手段對他人商業秘密的非法使用、變賣等行為。）商業秘密罪和以其他不正當手段獲?。ㄗⅲ宏P于“不正當手段”，美國統一商業秘密法中規定：“不正當手段”是指盜竊、賄賂、違反保密義務或引誘他人違反保密義務以及用電子或其他手段從事間諜活動。就我國刑法來看，以“其他不正當手段獲取”則是指以盜竊、侵占手段以外的方式而獲取。）商業秘密罪等四個罪名［3］， 并規定相應幅度的法定刑。這樣更利于司法操作，有利于徹底貫徹罪刑均衡原則。

第二，宜明確該類犯罪的主體。從犯罪主體來看，主要是公司的雇員、具有一定業務身份的人員、具有一定職務身份的人員、其他知悉他人商業秘密的人員。主體的身份不同，其實施侵犯行為的社會危害程度也不同，在處刑上應有所不同。對此，法律應采取明示的立法方式，以切實達到規制公民行為的目的。

第三，關于法定刑。行為性質不同、主體身份不同，所承擔的刑事責任也不相同。比如，向外國的企業或組織泄露商業秘密的行為顯然要比其他的泄露行為社會危害更大，所以對此行為要體現嚴懲的原則；具有一定業務或職務身份的人實施的此類行為同樣也比一般人所實施的類似行為社會危害更大，因此，具有特定身份的人員應承擔比一般人更重的刑事責任。對此，可以根據具體行為的危害性或程度上的差別適當確定各具體犯罪的法定刑。

第四，宜將“重大損失”及“特別嚴重后果”明確化。此種明確，以立法機關來進行為宜，以便于法律適用的統一，更好地保障被告人的合法權益。

第五，在起訴方式上，宜取“告訴乃論”的方式，理由如前所述。

第六，宜對“商業秘密”與“國家秘密”的界限作出界定，或者明確一行為在競合情況下的法律適用原則。

結束語

雖然刑事立法追求穩定性，但還是應該盡量做到疏密有致，以遏制司法擅斷，更有效地保護公民的自由與權益。當然，理論上理想的體制未必能在實踐中產生理想的效果，但如果體制上就沒有合理性可言，實踐中又如何能夠追求理想的效果呢？商業秘密的刑事立法也是如此。

「參考文獻

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中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）05-0090-02

隨著我國經濟的長期發展，人民生活水平提高，汽車等機動車輛日益增多，隨之而來的交通事故不斷攀升，成為嚴重的社會問題，引起人們的廣泛關注。有報道，有效的現場救護能夠降低20%的致死率，但近50%的肇事者在發生交通事故后，為逃避法律責任而逃逸[1]。因此增設交通肇事逃逸罪成為學者們熱議的話題。本文以此為切入點，重新審視我國交通肇事逃逸行為的刑事立法。

一、交通肇事逃逸行為的刑事立法及判定

我國《刑法》第一百三十三條規定了交通肇事罪：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”以及危險駕駛罪：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！薄缎谭ㄐ拚福ò耍返诙l補充：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！睆闹锌梢姡煌ㄕ厥绿右菪袨樽鳛榻煌ㄕ厥伦锏那楣澕又胤?，處3 年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的作為交通肇事罪的結果加重犯，處7年以上有期徒刑。認定交通肇事逃逸以成立交通肇事罪為前提，只有先前的行為構成交通肇事罪，為了逃避法律追究而脫離現場，才能認定為“逃逸”。主觀上“為了逃避法律追究而脫離現場”是必備要件，如果脫離的目的不是為了逃避法律追究，例如在交通肇事后，行為人立即撥打了120急救電話，但急救人員到達現場時，被害人已經死亡。此時，行為人由于受傷在身，由他人送往醫院，到達醫院后，其委托他人向公安機關報案，該行為人就不存在逃逸行為。以下情況，通常認定為符合“為了逃避法律追究而脫離現場”：（1）明知發生交通事故，事故當事人駕車或棄車逃離事故現場；（2）交通事故發生后，當事人認為自己對事故不負責任，駕車駛離事故現場；（3）交通事故發生后，行為人有酒后和無證駕車等嫌疑，報案后不履行現場聽候處理義務，棄車或駕車離開事故現場后又返回的；（4）交通事故發生后，行為人雖將傷者送往醫院，但未報案又無故離開醫院的，或者給傷者或家屬留下假姓名、假地址、假聯系方式后離開醫院的；（5）交通事故當事人接受調查期間逃匿的；（6）交通事故發生后，當事人離開現場且不承認曾發生交通事故，但有證據證明其應知道發生交通事故的；（7）經協商未能達成一致或未經協商給付賠償費用明顯不足，交通事故當事人未留下本人真實信息，有證據證明其是強行離開現場的。

二、對于交通肇事后逃逸行為的刑事立法的不足

1.從上文得知，目前我國立法將交通肇事逃逸的認定以構成交通肇事罪為前提，這就使得如果行為人不構成交通肇事，其后面的逃逸行為就無法納入交通肇事逃逸的調整范圍中。例如，如果交通事故的發生是由于行人的違規造成，汽車駕駛員棄傷者不顧而離開現場，就不能以交通肇事逃逸追究其責任。

2.2000年11月10日最高人民法院審判委員會通過了最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱“解釋”）中第五條第二款規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”這些人對交通事故的發生并無罪責，只是其“指使肇事人逃逸”構成的是“逃逸”共同行為中的教唆行為，卻以交通肇事罪的共犯論處，缺乏基本犯這一前提，不符合共同犯罪原理及刑法關于共同犯罪的規定[2]，與罪刑法定原則相悖[3]。

3.我國《刑法》第一百三十三條規定交通肇事后逃逸致人死亡屬結果加重犯，對死亡這一客觀事實，《解釋》第五條并沒有對行為人主觀罪過形式進行限定，不排除主觀上具有故意的可能，現實中也存在故意的情形，比如間接故意。如此一來，交通肇事后因逃逸致人死亡的主觀方面就是“基本的過失犯+故意的加重犯”，一種犯罪不可能同時既是過失犯罪，又是故意犯罪，這在理論上解釋不通。

4.如果先前的交通肇事+逃逸行為才能構成交通肇事罪的結果加重犯處罰，這有違行為論。根據行為論，犯罪行為終了之后，隨后的行為不能與終了前的行為并列作為犯罪構成要件。因此，逃逸行為與肇事行為的法律屬性不同，逃逸行為不能作為肇事行為的一部分而成為交通肇事罪[4]。

三、交通肇事逃逸行為的刑事立法完善

由于交通肇事行為與交通肇事逃逸行為屬二種不同的行為，在主觀上交通肇事行為表現為過失，交通肇事逃逸行為則為故意犯罪；客觀上，交通肇事行為是違反交通運輸管理法規的行為且通常表現為作為，交通肇事逃逸行為是違反了先前行為產生的法定作為義務且一般表現為不作為；交通肇事行為侵害的法益是公共安全，而交通肇事逃逸行為侵害的法益是特定人或特定財產的安全和利益以及交通肇事責任的認定、追究。所以，應當將交通肇事逃逸行為獨立構罪，增設交通肇事逃逸罪。正如有些學者指出的逃逸本身能發揮其量刑價值，不再依附于或者必須與先行的肇事行為造成的人員死亡或者財產損失相結合[5]。對此，國外已有立法例，日本《道路交通法》第七十二條第一項前段及第一百一十七條第三項都規定：“引起他人人身傷害的交通運輸人員負有救護事故被害者的義務，違反此義務者，處1年以下有期徒刑及5萬元以下罰金。”[6]德國1998年頒布的刑法典第一百四十二條規定了擅自逃離肇事現場罪，凡交通肇事者未完成證實或說明其身份、車輛情況之前離開肇事現場的，處3年以下自由刑或罰金[7]。結合國外的立法和我國國情，增設交通肇事逃逸罪應注意以下幾個問題：

1.交通肇事逃逸罪不要求逃逸方對交通事故的發生負有責任。我國《道路交通安全法》第七十條規定“在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場；造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門?！笨梢?，無論事故當事人在事故中是否負有責任以及責任大小，都負有搶救傷者的義務。交通肇事逃逸罪逃逸方的人身危險性和行為的社會危害性不是體現在對交通肇事的發生上，而是體現在導致本可避免的危害結果實害化、違反了搶救義務和責任的認定，其行為方式是一種不作為。

2.通過交通肇事逃逸罪的行為方式，即逃逸的類型，可以將交通肇事逃逸罪分為三個量刑情節：交通肇事后逃逸，情節嚴重；構成交通肇事罪后逃逸；因逃逸致人死亡?？梢姡皇侵灰l生交通肇事后逃逸就構成交通肇事逃逸罪，要求“情節嚴重”，這符合我國《刑法》第十三條“但書”的立法宗旨。此外，對第三個量刑情節“因逃逸致人死亡”中的死亡事實是由于逃逸行為引起，這應當與故意傷害與故意殺人相區別?！督忉尅返诹鶙l就規定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款的規定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰?！?/p>

參考文獻：

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〔2〕張明楷，黎宏，周光權.刑法新問題探究[M].北京：清華大學出版社，2003.

〔3〕肖中華.論交通肇事罪的認定與處罰[A].趙秉志.刑事法實務疑難問題探索[C].北京：人民法院出版，2002.

〔4〕喻貴英.交通肇事罪中四種“逃逸”行為之認定[J].法律科學，2005（1）.

篇（4）

我國現有侵犯知識產權犯罪集中在了刑法分則第三章第七節當中，而在其他單行知識產權法律中分別規定侵權行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。附屬刑法作為非刑事法律中的刑法規范，一直是我國刑事法律體系當中的重要組成部分，但關鍵在于如何銜接刑法典和附屬刑法的相應規定。例如《著作權法》第48條雖然界定了八種侵權行為，并規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但《刑法》第217條明文規定的侵權行為只有“復制、發行”，而不包括《著作權法》規定的“表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品”等行為手段，這一脫節使得這幾類侵權行為即使達到嚴重程度也無法定罪量刑。

侵犯知識產權犯罪作為典型的法定犯，以違反一定的法律、法規為前提。據此，有效的選擇在于采用結合式的立法模式，由刑法典統一侵犯知識產權犯罪的罪名、定罪標準及法定刑，而在罪狀表述上盡量采用空白罪狀或簡單罪狀，將具體侵權行為的類型由單行知識產權法律加以規定。如此，既能夠及時回應新的技術成就所帶來的制度創新，突出附屬刑法的靈活性和適應性，又能夠夯實刑法作為基本法的穩固地位。

二、罪名體系趨向完整

（一）缺失罪名的增添

根據我國刑法現有的罪名設置，可以追究刑事責任的主要有嚴重侵犯商標權、專利權、著作權和商業秘密四類犯罪行為,而同屬于知識產權范疇的廠商名稱權、地理標志權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等,還沒有納入刑法所保護的客體范疇。例如，我國對植物新品種的保護體系由《專利法》和《植物新品種保護條例》兩部分組成。其中，《專利法》僅保護生產植物新品種的方法，而不保護植物新品種本身。雖然《植物新品種保護條例》第40條規定：“假冒授權品種的，由縣級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權責令停止假冒行為，沒收違法所得的植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡@一規定在我國刑法中無相應罪名適用，以假冒專利罪定罪量刑則有類推之嫌。為了使知識產權得到更為全面的保護，有必要在立法中增添相應罪名來加以調整。

（二）口袋罪名的細化

在現有侵犯知識產權犯罪的罪名當中，涉及商業秘密的只有一個，即第219條規定的侵犯商業秘密罪。根據立法情況，該條規定的侵權行為包含了三種情況：一是不正當獲取商業秘密；二是披露或使用非法獲取的商業秘密；三是非法披露或使用合法知悉的商業秘密。雖然都是侵犯商業秘密的行為，但這些行為主體不同、手段不同，危害性也存在較大差異。例如，直接獲得商業秘密的行為人的侵權行為要比第三人的侵權行為危害性嚴重，非法獲取后又使用商業秘密的行為要比單一的不正當獲取行為危害性嚴重。“由此看來，現行刑法典關于侵犯商業秘密罪的類罪名的規定模式，由于不能科學地揭示出不同行為主體、不同行為方式在侵害同一商業秘密時的性質和社會危害程度上的差異，既有違罪名設置的基本原則，也不符合罪責刑相適應原則的要求，有失刑法的公正?！保?］完善侵犯商業秘密罪的立法缺陷，宜將這一口袋罪名根據手段的不同細化為不同的具體罪名，如非法獲取商業秘密罪、泄露商業秘密罪等，并設置不同的犯罪構成和法定刑配置，以適應不同的行為性質和危害程度。

三、罪狀表述趨向精準

對侵犯知識產權犯罪的行為方式、對象、主觀要

求、定罪標準界定明確，既可以清楚地表明立法者的意圖，利于權利人維護自身權利，更重要地是增強了司法實踐中的可操作性，切實提高立法效用。

（一）關于犯罪行為

就假冒注冊商標罪而言，我國《刑法》第213條嚴格限定是在同一種“商品上”“使用”與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。

首先，從行為方式而言，除了這一最常見的“使用”侵權行為，根據我國商標權的保護制度，反向假冒行為同樣是一種嚴重侵害商標權人權益的違法行為?！胺聪蚣倜靶袨?，即未經注冊商標所有人同意，更換商品上的注冊商標并將之又投入市場的行為?！保?］商標作為商品與消費者之間的聯系紐帶，具有重要的標識作用。更換商標行為使商標無法正確指示商品來源，嚴重妨礙了商標功能的實現。據此，有必要將反向假冒行為納入到假冒注冊商標罪的行為類型當中。

其次，從行為對象而言，根據我國《商標法》第4條第3款規定：“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。”據此，由于商標標志對象的不同，注冊商標實際上包含了商品商標和服務商標。但根據我國刑法的規定，假冒注冊商標罪的犯罪對象只包括了商品商標，對侵犯服務商標的行為則不予追究刑事責任。應當與《商標法》相適應，擴充服務商標這一犯罪對象。

（二）關于主觀方面

侵犯知識產權犯罪的主觀方面，一般要求故意即可構成。例外的是，侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪兩個罪名的條文表述中明文限定主觀方面必須“以營利為目的”。但此種限定是否合理，值得推敲。不僅在實踐中，要求司法機關認定行為人主觀上的營利目的，會帶來諸多困擾。侵犯著作權相關犯罪的設定旨在打擊以非法手段行使著作權、情節嚴重的行為，是否存在自己獲利的目的并不當然影響行為的社會危害性。出于對權利人的有利保護，有必要將這一類并非出于營利目的但同樣具有嚴重危害性的侵權行為納入刑事制裁的范圍。

（三）關于定罪標準

在有關侵犯知識產權犯罪的定罪標準方面，有限的七個罪名中就出現了四種定罪標準：有的依據情節嚴重，例如假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪；有的依據銷售金額數額較大，例如銷售假冒注冊商標的商品罪；有的依據違法所得數額較大，例如侵犯著作權罪；有的依據給權利人造成重大損失，例如侵犯商業秘密罪。

出于保護知識產權人合法權益和便于司法認定的雙重考慮，可將定罪標準統一為“情節嚴重”，并由司法解釋綜合考慮非法經營數額、侵權商品數量等作為認定情節是否嚴重的標準。

四、刑罰配置趨向合理

我國刑法中對于侵犯知識產權犯罪的刑罰配置大致分為了兩個層次，一是符合基本犯罪構成的，處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是符合加重犯罪構成的，處以3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。基本上順應了刑罰輕緩化的要求，以短期自由刑為核心，并且注重罰金刑的適用。

（一）罪刑結構的均衡

根據犯罪行為的社會危害性大小配置相應的法定刑是罪責刑相適應這一刑法基本原則在刑事立法上的體現?！胺从^中國刑法中的幾種侵犯知識產權犯罪,尤其是其中的侵犯商標權犯罪,罪刑結構不協調現象還比較突出。”［3］對于假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪配置了完全相同的法定刑幅度，但這兩種犯罪行為的社會危害性有著較大差異。假冒行為作為一種源頭性的先發行為，可謂是最直接的侵權行為；而銷售行為作為一種后續性的輔助行為，對商標權的危害是間接的，程度較輕。例如，我國刑法當中就對于出售、購買、運輸假幣罪規定了輕于偽造貨幣罪的法定刑。因此，有必要相應降低銷售假冒注冊商標的商品罪的法定刑，以適應其相對較輕的社會危害性。

（二）刑罰幅度的劃定

縱觀我國侵犯知識產權犯罪的刑罰規定，都配置有罰金刑，以剝奪這一類犯罪行為人的再犯能力，罰當其罪。但在罰金數額的規定上，都毫無例外地采用了抽象罰金制，只規定可以判處罰金，對刑罰幅度則不加限制。為了進一步貫徹刑法明確性的要求，可以參照生產、銷售偽劣產品罪的有關規定，將罰金數額限定在非法經營數額百分之五十以上二倍以下。

注釋：

篇（5）

環境犯罪又稱為危害環境犯罪、公害犯罪、破壞環境資源保護犯罪，其中，國際上目前通行的說法為“環境犯罪”。但是，在不同的國家和地區的范圍內，“環境犯罪”概念的內涵大有差異，所以導致在各個國家和地區“環境犯罪”概念的外延及立法模式并不相同。根據我國刑法分則相關條文規定，環境犯罪是指違反國家法律 、法規，故意或過失實施的污染或破壞生態環境，情節嚴重或后果嚴重的行為。由此可見，要成立環境犯罪，不僅要求主觀上有故意或者過失，客觀上實施了破壞生態環境的行為，而且這種行為的社會危害性必須達到一定的程度，即情節嚴重或者帶來嚴重的后果。

一、有關環境犯罪的性質

自然犯又稱刑事犯，是指行為本身由于明顯違反公共善良風俗和人類倫理而自然蘊涵著罪惡性，因此直接由刑法典和單行刑法所規定的傳統犯罪，如放火罪、罪、搶劫罪等。行政犯又稱法定犯，是指行為本身并無罪惡性，而是由于違反行政法規中的禁止規范并由行政法規中的刑事罰則即附屬刑法予以規定的現代型犯罪。環境犯罪是隨著人類社會不斷發展所產生的一類新型犯罪，對于環境犯罪的定性，主要有兩種不同的觀點：一是環境犯罪屬行政犯即其具有行政從屬性，二是環境犯罪既具行政犯的屬性，也具自然犯的屬性，且行政犯屬性逐漸減弱，自然犯的屬性不斷加強的趨勢。

我認為環境犯罪屬于后者，既具有行政犯屬性，也具有自然犯屬性。隨著人類社會的不斷發展，行政犯與自然犯之間的差別越來越小。“有的行政犯罪因社會的變遷而刑事犯罪化，因為隨著社會的發展，衡量是非對錯的倫理道德標準在不斷的發生著變化，以往的行政犯被法律評價標準長時間的予以否認，使得這些行為也被倫理道德所否認，最終成為倫理道德的一部分，行政犯罪與倫理道德的界限并非是涇渭分明的，行政管理持續有效的管理需要把對行為的規制轉化成一種倫理道德的約束力量”而環境犯罪就屬于此種類型。隨著人類生存環境的不斷惡化，人們保護環境的意識不斷增強，環境犯罪的自然犯屬性在不斷加強?？傮w來講，各國環境刑事立法通過對環境犯罪的懲治，主要保護如下利益：其一，生態利益（環境權益）；其二，公共安全；其三，人民的人身權和財產權；其四，行政權益即行政管理秩序。從我國的立法本意上說，我國環境犯罪立法側重于保護人民的身體權和財產權。從環境犯罪所保護的法益上也可以看出，自然犯的屬性不斷加強。

環境犯罪的行政從屬性的減弱，自然屬性的增強，在今后的環境立法中，為避免環境狀況進一步惡化，保護人類共同的生存家園，對環境違法行為的處罰力度會不斷加強，甚至上升到以環境犯罪的高度進行處置，環境犯罪的刑事處罰政策也將不斷完善，為資源、環境、社會、人類的和諧發展提供法律支撐。

二、環境犯罪歸責理論

在我國的環境犯罪立法中，主要采取結果歸責原則。結果歸責原則指的是以法定的危害后果作為犯罪構成的必要要件，法定結果的發生是歸責的條件而不是加重罪責的條件。也就是說，危害結果是行為構成犯罪的一項必不可少的條件，是追究其刑事責任的根本依據。

與結果歸責原則相比，當今世界不少國家環境犯罪開始采用嚴格責任原則。例如加拿大是在其所有環境刑法中全面地采用嚴格責任的西方國家。日本在其修改后的《空氣污染控制法》和《水污染控制法》中規定，只要排污對公眾生活或身體造成了損害，無需查明排污者的主觀心理即可追究其刑事責任。判斷我國是否有必要在環境刑事立法中適用嚴格責任，首先要正確認識嚴格責任的本質。嚴格責任與“絕對責任”和“無過錯責任”是不同的。嚴格責任是指，行為人實施的某項行為為法律所禁止，行為人需要證明自己無過錯，否則司法機關將推動其存在過錯，并將承擔相應的法律責任。我認為環境犯罪適用嚴格責任有以下原因：

第一，嚴格責任有利于促進環境立法的執行。不少企業家為了追求經濟效益，官員為了追求政績，置環境問題于不顧。我國環境保護十年間花費四萬億元，但效果不佳，霧霾、沙塵天氣接連不斷，有政協委員披露，有些地區地方保護主義盛行，政府包庇不法企業，在環測上暗箱操作，在信息公布上秘而不宣。實行嚴格責任有助于將環境立法落到實處，推動人與自然和諧相處，共建和諧社會。

第二，嚴格責任與國家提倡的建立“資源節約型，環境友好型”社會的政策相符。危害環境的犯罪的成立僅以過錯為依據已不足以嚴格控制由于現代化生產高速發展所引起的對環境空前加劇的嚴重危害，主張采用罪過責任的同時應考慮采用無過錯責任原則；將國家整體利益和長遠發展作為立足點，防治環境污染，加大保護環境的力度，當行為人對環境造成嚴重破壞時，責令其承擔嚴格或無過錯責任并不苛刻。因此，實行嚴格責任有其現實可行性。

第三，嚴格責任符合刑罰的目的。刑罰的目的是為了預防犯罪，其中包括一般預防和特殊預防。在我國，行政機關介入環境保護的力度非常大，甚至可以說我國的環境保護主要依賴于行政機關的行政執法，各級行政機關對于破壞環境的行為給予相應行政處罰。但對于那些將罰款作為生產成本的企業，可能陷入“罰款――排污――罰款――再排污”的惡性循環；對于那些將罰款作為增加地方財政收入的一種手段的政府，行政法的介入已經不能真正起到保護環境的作用。嚴格責任的介入有助于發揮刑法事先預防的作用，增強刑法的威懾力，使排污者認識到環境犯罪的法律后果，增強其環保意識。

第四，嚴格責任的規定符合世界環境犯罪立法追責的潮流。越來越多的國家意識到嚴格責任在預防和治理環境犯罪中的巨大作用。加拿大在所有環境刑法中全面采用嚴格責任原則，英國1951年的《水污染防治法》、1956年的《空氣清潔法》、1971年的《濫用藥物法》，泰國《提高和保護環境質量法》等都規定了嚴格責任。

第五，嚴格責任日趨合理化。適用嚴格責任的國家對其限定越來越嚴格，執行越來越規范?！盀榱嗽谧非笮实耐瑫r又不失公平，在保護社會整體利益的同時兼顧個人權利的保障，嚴格責任在運用時受到越來越多的限制。例如在英美刑法中適用嚴格責任時，一是要排除重罪的適用；二是限制刑罰量，一般都處以罰金；三是行為人具有一定程度的過失，但這種過失又難以證明；四是意志以外的原因，行為人力求避免但未能如愿以償的情況下，不能適用嚴格責任。”關于主觀過錯的辯護理由，英美等國家不僅在法條設置上明文規定了辯護理由，如無過失的辯護理由和第三者辯護理由；而且還在司法實踐中發展起來“善意辯護”這樣一條折中路線，即在控方以嚴格責任某一犯罪時，如果被告人以合理而誠實的理由證明他沒有主觀過錯，則無罪。在美國，雖然絕大多數法院都拒絕采用“善意辯護”，但通過重新解釋法條，否定因果關系和依賴檢察官的自由裁量權來減輕嚴格責任的嚴厲性。總之，在環境犯罪中引入嚴格責任，不僅有利于緩解我國日益惡化的環境形勢，而且也符合嚴格責任在世界各國環境刑法中的發展趨勢。

三、環境犯罪危險犯立法的學術爭議

我國破壞環境資源保護罪中的16個罪名中，結果犯有10個，行為犯有6個，將環境犯罪作為危險犯處罰的情況不存在。危險犯是指以法律所規定的某種危險結果作為構成要件的犯罪。危險犯不僅要求行為人實施了某種特定性為，而且還要求行為引起了法定的危險狀態。如果僅有該行為，但沒有引起法律規定的危險狀態，就不能構成犯罪。危險犯的既遂一般為行為人所實施的危害行為是否達到了足以造成一定危害結果的現實可能性，表現在兩個方面：（1）該行為本身具有客觀、現實的危險性；（2）該行為已經實施完畢。在行為本身具有客觀危險性的情況下，如果該行為已經實施完畢，而危險結果沒有出現，或者該行為尚未實施完畢，都只能構成犯罪未遂。

關于環境犯罪危險犯的概念，主要有以下觀點：第一，它是指行為人實施了污染或破壞環境的行為，從而造成了一種危險狀態，對環境或人身及財產構成了嚴重威脅，即可構成犯罪的狀態。第二，它是指行為人違反國家法律、法規，實施了危害環境的行為，足以造成環境的污染和破壞，而使自然和人的生命，健康和公私財產處于危險狀態者。第三，環境犯罪危險犯是指行為人實施的危害環境的行為，足以造成環境的污染和破壞，足以引起人們的生命，健康和財產的重大損失，而不要求造成實際的危害后果即成立犯罪的既遂。我認為第三種觀點最能反映環境犯罪危險犯的根本屬性，它指出了環境犯罪立法所要保護的法益，準確界定了環境犯罪危險犯達到犯罪既遂所需要的條件。在環境犯罪中增加危險犯的犯罪形態的依據：

第一，環境犯罪對危險犯的追責有利于彌補有些環境犯罪中追溯行為犯的不足，有些僅追訴結果犯刑事責任的漏洞，對那些雖然沒有真正產生損害結果，但對法益保護造成緊迫害的行為進行問責。

第二，環境犯罪對危險犯的追責，有利于發揮刑法的預測、指引以及教育、威懾功能，使人們預測到自己行為可能需要承擔的刑法責任，指引人們做出正確的價值判斷，從而使人們做出更為合理的環境保護抉擇。對在松江投放死豬者的追責，能使人意識到自己亂扔死豬的行為對社會造成的巨大危害；對未能嚴格監管的職能部門追責，讓其意識到行政不作為所帶來的不利后果，從而減少進而杜絕此類問題的發生。

第三，懲治危險犯，可以防患于未然，在環境受到破壞處于危險狀態時，有效的進行遏制，從而避免不必要的損失，以及實害發生后再做事后的救濟所付出的沉重代價，從而使環境得到及時的保護。

四、環境刑事政策

“刑事政策”一詞最早出現在德國法學教授克蘭斯洛德與費爾巴哈的著作中。在他們的語義中，刑事政策主要是指刑事立法政策。隨著世界各國刑事政策的發展和變化，刑事政策演變成為“由國家或者社會團體以預防和鎮壓犯罪為目的所采取的各種措施。這就不僅僅停留在立法政策上，而是包含了司法、行政上的各種措施。環境政策的表現形式包括：國家懲治環境犯罪、保護環境權益、控制環境犯罪增長的方針、基本原則、具體措施、權益界限、獎懲規則等等。環境刑事政策的手段具有多樣性，既可以通過刑法手段進行懲治，也可以通過行政手段、民事手段、教育手段等進行處置。懲治環境犯罪不能只運用刑罰而排斥其他輔助手段，只要能夠制止、抑制、減少環境犯罪的方法，應該都可以成為環境刑事政策的手段。環境刑事政策的目的是為了懲治環境犯罪，保護公民人身財產及環境各種權益，實現社會、環境、人口的可持續發展。環境與經濟發展有特殊關系，國家在制定環境刑事政策時必須考慮經濟性因素。促使經濟發展與環境保護協調發展，綜合運用多種法律手段保護環境，促使經濟發展與環境保護良性互動，共同發展。

防治環境問題必須采取寬嚴兼備的法律體系，僅靠民事、行政、經濟等法律手段實不足以防治環境污染，特別是對那些為追求較高利潤寧可冒著被罰款、賠償、停業的風險也要超標排污和隨意開發破壞環境的經濟組織，唯有輔以嚴厲的刑罰，才能彌補其他法律手段的不足，更好地保護環境，維護生態平衡。

與西方發達國家環境保護力度相比，我國環境犯罪立法有不少欠完善之處，不能從根本上保證我國經濟發展同時，使生態環境不受破壞。在環境刑事立法中明確環境責任的性質，加入嚴格責任的追責原則，對危險犯給予相應處罰，完善環境刑事政策，明確環境訴訟參與主體，對于我國保護生態環境，構建綠色中國，實現中國夢，具有積極的現實意義。

參考文獻：

[1]蔣蘭香著：《環境犯罪基本理論研究》，知識產權出版社2008年8月版。

[3]趙秉志主編：《環境犯罪及其立法完善研究》，北京師范大學出版社2011年1月版。

[3]付立忠：《環境刑法學》，中國方正出版社2001年3月版。

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一、食品安全犯罪刑事立法的缺陷

（一）食品安全犯罪歸類不當

我國一直在制裁食品安全犯罪，可是類似的嚴重案件卻一直在發生，就是因為在法律上對食品安全犯罪的界定不到位，對于食品安全犯罪特點的掌握存在缺點。在1997年修訂《刑法》的時候，我國把涉及食品安全的犯罪放在了分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中。這是由于當時處于經濟體制改革之初，立法者認為食品安全類犯罪破壞的主要是市場競爭秩序和消費者的合法權益，侵犯的主要客體是社會主義市場經濟秩序。但從“瘦肉精”事件以及其他的重大食品安全事件可以看出，食品安全犯罪所侵犯的是復雜客體，其中侵害的主要客體是不特定多數人生命健康權利，即公共安全。有很多國外立法將危害食品安全的犯罪歸類為危害公共安全罪。例如，《西班牙刑法典》規定的“生產、銷售和使用含有對健康有害物質或對健康造成損害的食品罪”置于第l7章的“危害公共安全罪”里?！兑獯罄谭ǖ洹芬幎ǖ摹颁N售食品或藥品而對公眾健康造成危險罪”放置于第6章“危害公共安全罪”中。

（二）食品安全犯罪調整范圍偏窄

根據《刑法修正案（八）》的相關條文，食品安全犯罪的犯罪對象是“不符合安全標準的食品”、“有毒有害的食品”，這就使得食品安全犯罪的調整對象限于“食品”的概念范圍內。像“瘦肉精”“三聚氰胺”等非食品原料的生產和銷售并不受該款的規制。并且，很多食品安全事故是由于食品的添加劑、包裝材料、容器、洗滌劑等產品的不安全造成的。這些非食品原料和相關產品當然不屬于“食品”，因此，相應導致食品安全事故的行為無法納入食品安全犯罪的刑法規制之內，只能由其他的罪名如以危險方法危害公共安全罪、非法經營罪等來定罪量刑。而這些罪名在罪刑設置上和食品安全犯罪本罪的罪刑設置上是不同的。雖然實踐中有很多非法添加物以及食品添加劑行為導致食品安全造成巨大的社會危害，但這類物品并非食品并不能適用食品安全犯罪的條文，只能以危險方法危害安全罪定罪處罰才能達到罪責刑相適應，這樣就違反了罪行法定的原則，容易導致司法的隨意性。

（三）食品安全犯罪的刑罰設置不合理

危害食品安全犯罪實際則為一種貪利犯罪。行為人對不法利益的最大攫取和外部監管機制的極度匱乏是此類犯罪高發的最為本質的原因。因此，在對其設定相應的刑事懲處措施上就必須對癥下藥，充分發揮財產刑的作用。《刑法修正案（八） 》將143條和144條修改為無限額罰金刑，取消了罰金依據和數額限制在一定程度上加大了打擊力度，使得罰金刑可以落實到實處，取得應有之效。然而，這種立法卻仍然存在著一定的缺陷，其與刑法的明確性要求相違背，同時無限額罰金刑雖然為司法提供了更大的自由裁量空間，客觀上可以判處比原來更高數額的罰金，但也可能判處更少數額的罰金。因此，在沒有一個相對明確、具體的罰金依據和罰金數額的前提下，完全可能出現量刑畸輕畸重的情況，導致“刑罰過剩”或“刑罰不足”。①除此之外，資格刑規定的缺失更是食品安全犯罪刑法立法的一大缺陷。在我國刑法中很少用資格刑來懲罰食品安全類犯罪，倒是在行政處罰中通過限制、禁止相關許可或者資格，有適用類似于資格刑性質的一些措施，例如，停業整頓、暫扣或者吊銷許可證、營業執照等。我國《食品安全法》對受過行政處罰、刑事處罰的生產經營者、食品檢驗人員也有相應的市場禁入規定。這些行政制裁措施可以逐步上升作為刑罰的資格刑。

二、食品安全犯罪刑事立法的完善

針對我國在食品安全犯罪刑事立法中存在的問題，本人認為，我國刑法可以在以下方面作出適當修改：

（一）重新歸類食品安全犯罪

在我國“生產、銷售不符合衛生標準食品罪”和“生產、銷售有毒、有害食品罪”在現行的《刑法》中是規定在第三章中的破壞社會主義市場經濟秩序罪中的，結合國內食品安全面臨的嚴峻形式和國外立法模式，此種規定是不合理的，而應將其調整到第二章的危害公共安全罪中。在《刑法》分則中，立法者是按照各類犯罪的危害程度大小來進行罪名的排列和設置的，顯然危害公共安全罪的危害性與重要性程度要大于破壞社會主義經濟秩序罪。危害公共安全罪侵犯的同類客體是不特定或多數人的生命、健康和重大公私財產的安全，而食品安全犯罪的客體是復雜客體，其除了對食品市場秩序造成難以彌補的損失，更大地侵害了不特定多數人的健康權利和生命安全，一旦發生相關的食品安全事故，后果嚴重，危害到公共安全。所以將食品安全犯罪調整到第二章中有助于明確《刑法》對食品安全的保護力度的加大和對該種犯罪懲罰程度的加深。這樣才能更有利地震懾那些食品生產者和銷售者的違法犯罪行為，才能從根本上保障食品安全，預防違法犯罪現象的發生。

（二）擴寬食品安全犯罪調整的范圍

為了全面保護中國的食品安全環境，應當把涉及到食品安全的包裝材料、容器行業都納入食品安全犯罪的圈子予以重點規制。我國臺灣地區“刑法”規定：“制造、販賣或意圖販賣而陳列妨害衛生之飲食物品或其他物品者，構成制造、販賣、陳列妨害衛生物品罪，處六月以下有期徒刑、拘役或并科一千元以下罰金。妨害衛生的其他物品則是指一切有礙人體健康的飲食物品以外的其他日常生活用品與消費品，例如藥品、玩具等。”②借鑒我國臺灣地區的立法經驗，建議在現行《刑法》中增設此罪作為第144條之一：“生產、銷售不符合安全標準食品器物的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?/p>

（三）完善食品安全犯罪的罰金刑

關于罰金刑的完善筆者認為宜采用司法解釋的形式根據不同犯罪情節規定若干量刑幅度，以保證刑法的統一和嚴謹，同時對單位犯罪的罰金適用標準也做統一規定。具體宜作如下規定：（1）與《食品安全法》相協調，將罰金刑依據規定為涉案食品的“貨值金額”。如此，就可以避免在《刑法修正案（八）》之前行為人尚未進行銷售的情況下以銷售金額作為罰金刑依據就會使罰金刑無法適用的缺陷， 同時也可以使得罰金刑的適用有適用的客觀性裁量標準。（2）將罰金刑幅度予以調整，參照《食品安全法》第85條規定，將第143 條、144 條規定的基本量刑幅度規定處以貨值金額5 倍以上10 倍以下罰金，加重量刑幅度處以貨值金額10 倍以上20 倍以下罰金。（3）明確單位犯罪罰金刑標準，比照自然人犯罪加重處罰。

資格刑在懲處食品安全犯罪上的優點是其他刑罰不可替代的。對食品安全犯罪的自然人或法人判處剝奪一定資格，一方面可以有效地防止其利用該種資格再次從事食品安全犯罪活動，另一方面，也是對其犯罪行為的最恰如其分的懲罰。因此，建議在食品安全犯罪中增加禁止從事涉及食品安全方面的生產、經營活動的資格刑，從而最大程度上發揮食品安全犯罪預防之功效。

參考文獻：

[1] 黃風譯注.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007.

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[5] 劉寧等.透視中國重大食品安全事件[M].北京：法律出版社，2004

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中圖分類號：DF6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）08-0250-03

刑法中的被害人承諾，淵源于古羅馬“得承諾行為不違法”的法諺，是指法益主體對他人侵害自己可支配的權益所表示的允諾，經被害人有效承諾的行為不再成立犯罪處以刑罰。被害人承諾理論體現了在維護刑法正義的前提下對個人自主決定權的尊重以及公民私權和國家公權的界域劃分。國外刑法學界對被害人承諾的研究由來已久，其作為違法阻卻事由之一被廣泛認可。我國于20世紀80年代開始探討該理論，經過多年研究取得大量成果，但在諸如正當化根據、承諾范圍、成立要件等問題上尚未達成共識，且該理論在我國只是以一種超法規的正當化事由被對待，仍未在立法中加以明確。理論上的爭議、立法中的欠缺一定程度上導致了司法適用中的尷尬，所以加快被害人承諾刑事立法化進程實屬刻不容緩。

一、被害人承諾在我國刑法體系中的理論定位

將被害人承諾刑事立法化首先要明確其在我國刑法體系中的定位。從國外情況來看，由于犯罪構成體系不同，被害人承諾在兩大法系中的定位也不同。在由構成要件該當性、違法性和有責性三要件組成的遞進式犯罪構成體系的大陸法系，通說觀點將其視為違法阻卻事由，而在由本體要件和合法辯護構成的雙層模式的英美法系則為合法辯護事由。在成文法的大陸法系國家，意大利、韓國、瑞典等已經在立法上對被害人承諾做了明確規定，其他國家則只在理論上將其作為超法規的違法阻卻事由加以研討如德國、日本、法國等。在此，有必要對被害人承諾與被害人同意兩概念作一區分。雖然我國刑法學界存在著二者互用的現象，但在大陸法系中的含義有別。被害人承諾是違法阻卻事由，在此情況下即使有被害人承諾，保護的法益仍然受到了損害，如經被害人承諾毀壞其財物，該行為具備了構成要件。

因承諾實現了對保護法益的放棄，在法益保護和憲法保證的人的行為自由權之間的利益衡量中，后者明顯優越于前者從而具有了阻卻違法性的正當化根據；被害人同意則指構成要件行為本身的成立就是以利益人的意志為前提的犯罪構成中利益的允諾，阻卻的是構成要件該當性，如經被害婦女同意與之的，阻卻罪的構成要件成立。在此情況下不存在刑法意義上的被害人，換言之，刑法所保護的法益并未受到損害，該行為仍屬社會常態行為之列。鑒于此，我國在研究被害人承諾這一理論時，重點關注的是作為違法阻卻事由的前者。上述兩概念在英美法系中未加以區分，一概稱為被害人同意。值得注意的是，近年來，大陸法系這一始于德國且在德、日等國家幾乎占據通說地位的將被害人承諾的刑法效果區分為阻卻違法性事由與阻卻構成要件該當性事由的二元學說，受到一些學者的強烈抨擊，認為不應區分承諾與同意，應將被害人承諾統一看做是阻卻構成要件該當性的事由。因為一個行為的實施一旦經被害人有效同意，就不會造成法益的損害，區分二者毫無意義，其最終阻卻的都是構成要件該當性而不涉及阻卻違法的問題。二元論與一元論爭論的根本是在大陸法系遞進式犯罪構成體系框架內，將被害人承諾置于哪一層次。這種區別在大陸法系刑法理論中具有十分重要的意義，它關系到構成要件該當性的性質與作用，主觀的要素（行為人是否認識到被害人的承諾）是否必要，錯誤與未遂的構成與認定等一系列重大問題[1]。我國有學者認為，將被害人的承諾一概視為阻卻構成要件該當性事由，實際上賦予了被害人承諾否定構成要件要素的地位，從而與構成要件的一般禁止規范特征不相符合，會導致法益概念主觀化，從而破壞法益所具有的明確刑法處罰界限的刑事政策機能之虞；會不恰當地縮小刑法的法益保護范圍，從而不利于刑法保護法益目的的實現[2] 。筆者亦贊同上述觀點。

被害人承諾在我國刑法中沒有明文規定，理論上只是將其作為除正當防衛、緊急避險以外的其他排除社會危害性的行為之一進行探討，從而成為超法規的正當化事由。有學者認為，在我國現有的耦合式四要件犯罪構成體系之下，不存在大陸法系中的上述爭論。我國的犯罪構成體系既是形式判斷又是實質判斷，既是初始判斷又是最終判斷，這顯然與德日刑法理論中從形式判斷向實質判斷合圍的所謂構成要件符合性的判斷和違法性判斷不同，因此，在我國排除構成要件符合性事由與排除刑事違法性事由是完全一致的，或者說，不可能存在兩類不同事由 [3]。鑒于此，將被害人承諾與正當防衛、緊急避險、正當業務行為、依法令行為等看似犯罪實則不具有社會危害性的行為等同，稱為排除社會危害性（犯罪性）的事由或正當化事由，是基于我國現有犯罪構成體系框架下的選擇。但筆者認為，這只能是權宜之計，就被害人承諾之上位概念正當化事由與犯罪構成體系的關系問題上，越來越多的學者認為不應將正當化事由獨立于犯罪構成體系之外，學界對全部由積極要件建立起來的我國傳統犯罪構成體系進行改革的呼聲也越來越高。筆者認為，作為一個全面、完善而科學的犯罪構成體系，應當同時具有入罪與出罪的價值判斷功能，一個行為只需經過犯罪構成體系的一次評價就可以得出犯罪是否成立的結論。作為消極要件，的正當化事由與作為積極要件的傳統犯罪構成四要件其價值評判作用于同一事實，存在著天然的、內在的聯系，不應割裂開來游離于犯罪構成體系之外。由此，長遠來看，可以借鑒大陸法系相關理論對我國傳統犯罪構成體系進行改革，將被害人承諾理論置于犯罪構成體系之內去探討。

二、被害人承諾刑事立法化的意義

將被害人承諾刑事立法化，符合我國刑法理論的基本精神和原則，也是公正處理司法實踐中相關案件的需要。

（一）被害人承諾刑事立法化符合刑法謙抑性的要求

刑法的謙抑性是現代刑法所追求的價值目標，貫徹謙抑性的刑法思想，對于保障人權，促進社會自由具有重要意義。刑法的謙抑性要求刑法對社會生活利益的保護只能恰如其分地介入，換言之，刑法作為保護法益的最后手段，保障個人自由與安全是其重要的價值目標，而非處處干預或侵犯個人的生活。被害人承諾作為違法阻卻事由，其理論價值在于出罪功能。被害人對所擁有的合法權益有處分的權利，在其承諾不侵犯社會公共利益或他人利益的前提下，得承諾實施的損害被害人利益的行為，雖然客觀上會給被害人帶來一定損害，但實際上是被害人對法律所保護利益的放棄，出于對被害人自身權利的尊重，該行為被認為不具有社會危害性，應從犯罪中排除。即經被害人承諾的行為，當不需要適用刑法就可以對其合法權益進行保護時，對該行為就不作為犯罪處理。在一個保護公民自由的法律價值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷所行使的自主與自由權。這一法律的社會價值遠遠優越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主自由權的干涉[4]。

（二）被害人承諾刑事立法化是罪刑法定原則的要求

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。該原則的確立旨在有效防止國家刑罰權的擴張，切實保護犯罪嫌疑人、被告人的權利，而在被害人有效承諾的情況下，如果刑法對此沒有明確規定，犯罪嫌疑人、被告人的合法權益難以得到很好的保障。而嚴格的罪刑法定原則不僅要求犯罪和刑罰要有明確具體的規定，各種排除社會危害性的正當化事由亦應如此，將被害人承諾的內容在刑法典中加以規定是罪刑法定原則的當然要求。

（三）被害人承諾刑事立法化是公正處理相關案件的需要

隨著社會的不斷發展，司法實踐中與被害人承諾相關的社會現實問題層出不窮，如有關安樂死、尊嚴死、醫療、美容、變性手術、活體器官移植、競技場上的傷害行為等等，這些問題的大量涌現不只需要成熟的理論支撐，更亟待我們對被害人承諾的刑事立法進行深入思考。目前，作為超法規正當化事由的被害人承諾因不具有法律效力，無法為司法機關解決實踐中的上述問題提供法律上的依據，不利于案件的公正裁決。將被害人承諾在我國刑事立法中予以明確，使之像正當防衛、緊急避險等排除社會危害性的正當化事由一樣，在我國具有普遍適用的意義乃當務之急。被害人承諾的刑事立法化，對解決當下無法可依的尷尬，完善我國刑法理論及刑事立法，克服司法實踐中司法人員機械司法，無視被害人承諾對定罪、量刑的作用，或者將被害人承諾一概作為出罪或者減輕處罰的事由考慮的錯誤做法[5]，都具有重要意義。

三、被害人承諾的刑事立法構建

（一）被害人承諾的成立條件

實踐中，并非被害人一旦作出承諾就能起到阻卻犯罪成立的作用，能夠成為正當化事由的被害人承諾必須是符合一定條件的有效承諾。

1.主體條件

能夠作出有效承諾的被害人，必須具有承諾能力，即能夠正確理解承諾的性質、范圍、作用及后果等內容。因年少或者精神障礙不能準確表達自己的思想，缺乏承諾能力的人作出的承諾無效，這在學界已經達成共識，但對承諾能力判斷的認識上有一定分岐。德國有學者以刑法上的判斷應與民法相同為由，主張被害人只有具有完全的民事行為能力，才能作出有效承諾，我國學者大都認為被害人應當具有正常的辨認能力和控制能力，至于年齡要求刑法有規定的應以規定為準，如刑法規定了罪（奸）、猥褻兒童罪等犯罪中、兒童的年齡為14周歲以下，其同意他人與自己發生或者對自己實施猥褻行為的承諾無效。如果刑法沒有規定，則應以民法通則中關于民事行為能力的年齡規定為標準。就精神狀態而言，對于完全的精神病人，應當否定其承諾能力；但對于間歇性精神病人在精神正常期間作出的有效承諾，則應予以認可。此外，就法益主體缺乏承諾能力時，是否可以由其人代為表示的問題，筆者認為，鑒于被害人承諾事實上表明了被害人放棄的是刑法所保護的與被害人本身密不可分的重要利益，因此，原則上不應承認代為承諾有效。但如果是為了維護被害人更大的利益或者如不代為承諾將使被害人利益遭受更大損害，則不應再否認代為承諾的有效性。

2.客體條件

承諾的內容包括侵害法益的結果和引起該結果的行為，即如果被害人對損害行為表示了承諾但未對損害的具體結果進行承諾，或者如果行為人未按照被害人要求的行為方式侵害被害人法益時，就不能適用被害人承諾原理。另外，此處被承諾侵害的法益性質和范圍也有一定限定。通說認為，被害人的承諾只限于個人能夠讓于和支配的利益，對于國家或社會的公共利益不包括在內。那么，被害人對于個人法益是否具有完整的處分權？目前理論界對于人身自由、性自由、名譽、財產等權利一般認可被害人承諾的效力，但對于生命權和身體健康權爭議較大。生命權既是個人最基本的權利，也是社會共同體組成的基礎，生命權不可承諾，是世界各國刑法所公認的。需要說明的是，安樂死是生命權不可承諾原則的惟一例外，已經被一些國家和地區的法律所承認，且隨著社會文明程度的提高和人們觀念的轉變，越來越多的人對安樂死持贊成態度。安樂死是患者對安樂地死去還是痛苦地活著進行利益衡量的結果，符合社會相當性，并非對個人生命權的隨意處置。當然，安樂死的實施必須要遵循嚴格的條件和程序。而對身體健康權的承諾也應當是有限承諾，在此要考慮傷害的程度和社會的公序良俗，即所承諾的傷害必須以不違背善良風俗和不造成嚴重傷害為限。

3.時間條件

各國刑法學者普遍認為，被害人承諾必須發生在行為前或行為中結果尚未發生時，且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷，承諾方有效。其根據在于，行為后法益已遭侵害，行為構成犯罪，被害人的事后寬恕不能對抗作為公法的刑法。筆者認為，雖然這種事后承諾不具阻卻違法的作用但也不能完全否認其刑法效果，比如司法實踐中對于“先，后通奸”的情況，通常不追究行為人先前行為的刑事責任。在此顯然不是否認先前行為的犯罪性，而是由于被害人事后的承諾對行為人免除了刑事責任，同時也是出于刑事政策的考慮。因此，事后承諾雖然不屬于此處研究的作為正當化事由的被害人承諾范疇，但亦有其研究價值。

4.主觀條件

須從被害人和行為人兩方面進行考察：就被害人而言，承諾必須是其內心的真實意思表示，如果承諾是在被欺詐或脅迫、強制等情況下做出的，則承諾無效。此外，被害人承諾的做出必須出于正當的動機和目的，不能危及社會公共利益或他人利益，否則亦不阻卻違法。比如，為騙取保險金承諾他人毀壞自己的財產，不僅不阻卻違法，承諾人恐構成保險詐騙罪。至于被害人做出承諾的方式一般要求明示，默示也可以，但無論明示還是默示都必須能夠為行為人所感知。如妻子在丈夫在場的情況下，同意第三人損害夫妻共同財產，丈夫出于夫妻情感的考慮，未作反對的意思表示，此時丈夫實際就是以默示的方式表示承諾；就行為人而言，主觀上要對被害人的承諾有明確認識，即而不是出于主觀想象誤認為有被害人承諾存在，否則僅可作為減輕處罰事由對待。關于行為人對被害人承諾所認識的內容，我國學者認為應包括：（1）認識到被害人承諾的內容；（2）認識到被害人的承諾是真實的、自愿的；（3）認識到被害人承諾損害的權益是法律不禁止被害人處分的權益；（4）認識到自己所實施的行為可以控制在被害人承諾的范圍之內；（5）認識到自己依被害人承諾實施的行為不為刑事法律所禁止[6]。

（二）被害人承諾的立法建議

如前所述，在我國現有犯罪構成體系框架下，被害人承諾最終在刑事實體法的體現，只能作為法定的犯罪阻卻事由放在犯罪構成體系之外來規定。至于是將其規定在總則、分則，亦或總則和分則分別加以規定，筆者認為，根據我國目前司法實際以及我國刑法罪名體系現狀，宜將被害人承諾作為正當化事由規定在刑法總則中，而非一一體現在個罪中。如此規定，一來能夠與我國現行刑法規范的整體結構相協調，即同樣作為正當化事由的正當防衛和緊急避險皆規定在總則中；二來司法實踐中基于被害人承諾的行為具體表現形式多樣，無法進行個罪列舉，只能通過總則原則性規定的指導結合具體案件去分析。具體設定上，可將被害人承諾的條款規定在正當防衛與緊急避險之后，即作為第22條加以規定，其他條款依次后推或在不破壞刑法典現有結構的基礎上，通過修正案方式將其規定為第21條之一，后一做法較為可取。至于該條款的內容，應當明確上述被害人承諾的成立條件，被害人承諾的刑法效果即阻卻犯罪以及特殊情形下的限制性規定，如對國家利益、社會公共利益、生命法益或其他不應由公民個人支配法益的處分無效。

結語

被害人承諾體現了刑法對個人權益和自由意志的尊重，在法治日益人性化的今天，將這一理論立法化是必然的趨勢。被害人承諾的刑事立法化不僅能夠豐富和發展我國的刑法理論，完善刑法體系，還能對司法實踐中基于被害人承諾的行為給予正確的刑法評價，充分發揮其對定罪量刑的作用，最終實現刑法的公正與正義。

參考文獻：

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[3] 張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1999：255.

篇（8）

一、拘留主體

依據《刑事訴訟法》第八十條條等相關規定來看，我國拘留的決定主體為：公安機關和檢察機關；拘留的執行主體僅為公安機關，且檢察機關決定執行情形僅限于刑訴法第八十條的第（四）、（五）項情形。

筆者建議擴大檢察機關拘留權的范圍和權限，規定檢察機關對符合法定拘留條件的，可以自行決定并執行拘留，且不限于自偵案件范圍和刑訴法第八十條第（四）、（五）項規定的情形。具體設置如下：

（一）擴大檢察機關的拘留權范圍

現有的法律規定檢察機關沒有拘留執行權和小部分情況的拘留決定權，限制了檢察機關合法有效、迅速的進行職務犯罪的偵查活動。檢察機關職務犯罪偵查部門的偵查活動與公安機關、國家安全機關、以及監獄管理部門偵查犯罪的活動是類似的，只是各自偵查的犯罪類型不同。因此，應當確保檢察機關職務犯罪偵查機關享有《刑事訴訟法》第八十條完整的拘留權。

（二）賦予檢察機關拘留執行權

偵查犯罪活動的性質要求時間快、效率高，才能第一時間掌握犯罪活動，防止犯罪分子作案后為了掩蓋犯罪、逃避懲罰的目的而隱藏、毀滅犯罪證據。按照現有法律規定先由檢察機關決定拘留，然后公安機關執行，不符合時間快、效率高的辦案要求。在檢察機關的司法警察完全可以執行拘留任務時，法律應當賦予檢察機關職務犯罪偵查機關拘留執行權。

（三）賦予檢察機關先行拘留權

在整個訴訟程序中，偵查階段包括公安機關、國家安全機關、軍隊保衛部門等偵查機關都有先行拘留權，審判階段法院享有司法拘留權，恰恰審查起訴階段的檢察機關沒有拘留權。因此，訴訟法再修時應當賦予檢察機關在急需限制現行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由時，可以先行拘留。

二、拘留條件

新《刑事訴訟法》第八十條中依舊延續了舊法第六十一條的規定，公安機關對“現行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七種情形，但卻仍然沒有對什么是“現行犯”、“重大嫌疑分子”做出具體規定，導致“現行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏實質性的定位。

沒有對“現行犯”和“重大嫌疑分子”進行明確本次修改刑訴法的一大缺憾。筆者認為只要符合“現行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十條列舉的七種情形。七種情形僅是形式層面上的拘留條件，而對“現行犯”或者“重大嫌疑人”的正確界定才是實質條件。筆者建議如下：

（一）現行犯

從一般的定義來看，現行犯是指正在預備犯罪、實施犯罪或者在犯罪后立即被發覺的。首先現行犯要求實施犯罪的當場性或時間的緊迫性。當場性是指犯罪正在進行中，包括為犯罪制造條件、準備工具的預備犯罪行為和己經著手實施的犯罪行為。其次是時間的緊迫性。犯罪的當場性和時間的緊迫性是犯罪人明確性的必要條件。結合我國法律的現狀，筆者認為可以將“現行犯”界定為以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明確地認為是犯罪工具或者為實施犯罪而作的犯罪預備；（2）正被作為嫌疑人追趕的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周邊有犯罪后的明顯痕跡；（4）接受一盤詢問時準備逃跑的。

（二）重大嫌疑分子

顧名思義，重大嫌疑分子是指有一定的證據為依托的具有犯罪重大嫌疑的人。學界對此有兩種解釋一種是“有證據指向重大嫌疑”，一種是“有重大犯罪的嫌疑”。筆者認為肯定前者的觀點。犯罪嫌疑的大小與相關證據的合法性、客觀性、充足性是成正比的。具體而言：（1）在嫌疑人周邊發現有犯罪證據或者贓物可能的；（2）嫌疑人有毀滅、偽造或者串改證據舉動的；（3）有人指認犯罪嫌疑人實施犯罪的；（4）嫌疑人接受訊問時不講或者刻意隱瞞真實姓名、住址的；（5）有證據證明有流竄作案、多次作案、結伙作案可能的。

三、拘留程序

《刑事訴訟法》中關于拘留程序的規定并不多見，本次修改的亮點之一主要體現在新《刑事訴訟法》第八十三條、第八十四日條的規定中，明確了拘留后二十四小時內訊問、二十四小時內送押、二十四小時內通知家屬等，并對有礙偵查的情形進行列舉明確。這對于保障犯罪嫌疑人或者被告人的訴訟參與權利和人身保障權利是值得肯定的進步。

進步值得肯定，但不足之處需要我們的認真對待和改進。《刑事訴訟法》還應當明確的刑事拘留程序具體的規定如下：新《刑事訴訟法》第八十條規定了公安機關可以先行拘留的七種情形，與《刑事訴訟法》第八十三條規定的拘留時必須出示居留證相悖的是，新《刑事訴訟法》八十四條規定的公安機關在應急情況下無證先行拘留現行犯。作為這兩條文適用中存在的操作問題，公安部的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第壹佰零六條第二款規定了公安機關在緊急情況下可先先將拘留人帶至公安局在進行補辦拘留程序。令人難以接受的是，公安部的規定為公安機關執行先行拘留提供了一條可行的路徑。但此規范性文件的規定違反《中華人民共和國立法法》規定，其無權改變我國基本法《刑事訴訟法》的義務性規定。因此我們今后應當朝著無證拘留真正合法化、可操作化的方向發展，就必須對《刑事訴訟法》現有的條文進行修改，絕非一個部門規章可以代替的。

四、拘留期限

新《刑事訴訟法》第八十四條、第八十九條的規定依舊延續了舊法拘留期限的各項規定，修改之前呼聲較高的縮短拘留期限、規范期限延長審批程序的各項提議都沒有被采納。刑事拘留期限依舊分為以下幾種情形：（1）拘留后，發現不應當拘留的，應當24小時釋放。（2）偵查機關認為需要提請檢察機關逮捕的應當在拘留后的3日以內提請，檢察機關審查批捕期限7日，共計10日；檢察機關自行偵查的職務犯罪案件應當在10日以內作出決定。（3）在特殊情況下，偵查機關提請批準逮捕的時間為14日，職務犯罪的批捕期限同樣延長一到四日。（4）涉嫌多流結案件的被拘留人，提請審查批準的時間可以延長至30日，檢察機關的批捕期限7日，期限變為37日。（5）無限期?！豆膊恳幎ā返谝话僖皇l條規定了身份不明或者不講真實身份的被拘留人的偵查期限自查清身份之日起計算。然而法律卻沒有對“特殊情況”、“流竄作案、多次作案、結伙作案”做出具體解釋，自身份查清之日起計算偵查期限更是霸王規定，因為大多數案件只要證據充足完全可以將被拘留人編號進行審查起訴，如此種種的立法疏漏還有很多。立法的粗疏導致了實踐中拘留期限被任意延長的惡果。

筆者認為，應當科學縮短拘留期限并以某“日”某“時”起算期限。第一，將拘留期限限定在七十二小時之內。根據《世界人權公約》、《公民權利與政治權利國際公約》、《國際刑事司法準則》以及英美法的典型代表國家立法來看，將拘留期限限制在72小時內符合國際標準。目前我國的拘留期限設置過長，明顯低于國際標準。拘留的最長期限七十二小時之內，必須將被拘留人帶至中立的審查者面前，采用詢問或者聆聽的方式以決定對被拘留人是否采取進一步的羈押措施。對于被拘留人身份不明的情況，司法實踐中可以按照被拘留人講的姓名或無姓名編號進行偵查，從而為防止無限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止偵查機關濫用延長理由，明確善拘留期限延長的法定情形，并將延長拘留決定權一并交由司法審查來決定，防止偵查機關以押代偵。第三，從拘留之時起計算刑事拘留的起算時間，符合公平和保障當事人合法權益的需要，更有利于體現刑事訴訟法的立法目的，維護在押犯罪嫌疑人的合法權利。

五、拘留審查

目前我國拘留的決定程序完全有偵查機關內部自主決定，自行實施，沒有中立的審查程序和監督力量，更沒有司法審查程序。“司法授權和司法審查機制的缺乏，使得行政權在適用上占據主導地位，司法權則無法對行政權發揮限制作用”豍。由于我國沒有拘留決定過程中的檢察審批或者類司法審查的程序存在，檢察機關只享有一個逮捕決定權卻沒有拘留審批權，又加上公安機關為了辦案需要及時控制拘留人獲取口供，公安機關內部監督流于形式，法制部分和社會媒體對于偵查階段的案件進行監督更是沒有案源，從而使類行政化的拘留決定程序完全處于失控的狀態。

篇（9）

我國在環境保護方面的立法有一定的進步，但很多問題還需要探討和改進。另外，國家能否作為環境犯罪的主體，到目前為止還沒有個權威的定論。我以為，國家可以成為國際環境犯罪的主體，因為確定這一點對預防國際環境領域犯罪的發生，以及有助于及時解決犯罪行為的法律責任問題有幫助。本文就以上問題談談自己的一些想法，希望對我國環境犯罪刑事立法有些幫助。

一、危險犯應該在環境犯罪的刑事立法有相應規定

危險犯是指行為人實施的足以造成某種實害危險的犯罪行為，即使實際危害后果還沒有發生，可危險的狀態已造成那么就構成了犯罪，這就是危險犯。所以我們所指的環境犯罪的危險犯，只有在環境犯罪概念的基礎上才能對環境犯罪危險犯的涵義作出合理定義。

環境犯罪在客觀方面表現為破壞環境，使生態平衡受到嚴重威脅，或已危害到公共安全和人身安全。當然行為的結果可能是作為也可能是不作為。這種行為含兩種：一種是污染環境，如非法向環境輸出超過環境的調節機能引起環境質量下降的物質，后果又極其嚴重的行為。另一種是破壞環境，其中主要是指破壞自然環境和資源的行為，如不合理開發利用自然資源，非法從環境中開采資源，破壞環境的原來面貌，結果超過了環境的自我調節機能，情節非常嚴重的行為。

我國刑法有法律規定，環境犯罪是指違反國家法律、法規，故意或過失實施的污染或破壞生態環境，情節嚴重或后果嚴重的行為。由此引申，環境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規實施的危害環境的行為，足以造成環境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成即構成環境犯罪既遂，這種犯罪就是環境犯罪危險犯。

那么環境犯罪危險犯有其三個特點：一是法律說的“環境危險”是客觀的，不是主觀臆想；二是“環境危險”是針對生存環境的，使人類環境處于危害狀態；三是“環境危險”的程度是嚴重的，有可能造成大面積的、不可逆的、恢復時間長的環境破壞，嚴重的有可能危及人身安全，給人類生活生產造成極大損失。

我們之所以將部分環境犯罪劃為危險犯，是因為環境本身對人類的價值，對人類生存的重要性來考慮的。人類生存的地球只有一個，它的承載能力又是有限的。自工業革命以來，人類對自然環境的改變變本加厲，掠奪性的開發已經嚴重影響到我們環境的可持續發展，環境問題已經非常地嚴峻、非常地緊迫，我們已經到了必須嚴格控制和懲罰環境犯罪行為的時候。對環境犯罪危險犯的規定，只要確認行為已經危害到環境的，行為讓環境處于危險狀態的就構成危險犯，這樣做的原因就是要防患于未然：第一，這樣做可以把環境犯罪制止在萌芽狀態，避免了發生嚴重后果后再去補救，“亡羊補牢”已晚，及時的保護最重要；第二，有利于充分通過合理的、合法的指導和威懾作用，使民眾知道自己的哪些行為可能產生的嚴重的刑事后果，從而使得民眾更好的保護人類的生態環境；第三，危險犯的規定可以防范查處結果犯的滯后，是積極地、有效地、合理地保護環境的措施，是責任擔當的必然選擇。

二、對環境犯罪實行無過錯責任原則

無過錯責任原則的含義是無論侵權行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔法律責任。這樣的原則規定在追究法律責任的民事和行政制裁中早就被許多國家和地區采用。我們提倡追究環境刑事責任采用這樣的原則，其實也是在借鑒英美法系國家的做法。

對環境犯罪實行無過錯責任原則，實際是為了保護環境，最終維護人類社會的公眾利益，表明政府和民眾對環境犯罪的關注，我們必須要求全社會加強環境保護的責任心，關注自己的行為可能發生危害環境的后果，明確自己有義務嚴加防范發生危害環境的行為。當然實行了無過錯責任原則后，也對環境犯罪案件和審判有利，因為它不需要證明行為人主觀動機，主觀是否有錯，及時處理案件避免放縱犯罪。所以實行無過錯責任原則，只要行為人的行為對環境產生危害了，就不用考慮他主觀有無犯罪的故意都會構成犯罪，就要負刑事責任。我們認為實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有必要的、影響深遠的作用。

當然，各國國情不同，有一部分國家在刑法上不認可無過錯責任原則，認為它與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國《刑法》強調主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。雖然我國目前的刑法制度不承認無過錯責任原則，但我們認為在這個領域我們需要進一步探討和完善。我們刑法確立的原則都是為了適應社會的客觀需要而確立和不斷改進的，我們不可能用僵化的觀點來看待變化的問題，刑法中是可以實行無過錯責任原則的。當前我國的環境狀況堪憂，環境犯罪大量存在。例如，霧霾，大氣污染嚴重，空氣質量極度惡化，同時全國各地大小煙囪仍冒黑煙。民眾司空見慣了，不把這樣的行為當做是犯罪，有關方面也常常是行政處罰了事。可事實上他們的行為造成了嚴重的后果，個別的行為看似微小，影響有限，大家都這樣做后果就嚴重了。從大的生存環境的保護來說，從社會的可持續發展來說，從子孫后代來說，這都是十足的犯罪?？紤]到環境的重要性，借鑒國外的法律法規，把危害環境列為犯罪是有道理的也是必要的，作為立法的指導思想，我國對環境犯罪實行無過錯責任原則也是非常必要的。

當然部分人會有擔心，實行無過錯責任原則，會不會擴大環境犯罪的范圍，造成司法亂用從而帶來負面影響，給國家、企業、個人帶來一些不必要的負擔，從而對國家經濟建設不利。這樣的考慮是有意義的，借鑒先進經驗，其他實行無過錯責任原則的國家都為避免這一原則的濫用都規定了對無過錯責任的限制。對無過錯責任的限制是非常重要和必要的。它可以減少不公正的處罰和亂作為。我國如果實行無過錯責任原則，也會做相應的限制條款。人們的擔心是對的、可以理解的，我們可以制度化規避，但不能成為我國不宜規定無過錯責任的理由。我認為，我國對環境犯罪實行無過錯責任原則是宜早不宜晚。

三、國際環境犯罪的主體應該包括國家

在法理上，國家不能成為國內法的犯罪主體，國內環境犯罪主體肯定不包括國家，可是在國際環境犯罪上國家能否成為犯罪的主體呢？這在當代法律界是有爭議的。傳統國際法專家認為國家在國際上不負刑事責任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為。部分法律專家把刑事責任分為個人的刑事責任、國家的刑事責任。關于國家成為國際環境犯罪主體，以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案最為典型。崔爾冶煉廠位于加拿大哥倫比亞省，這個工廠排放了大量的二氧化硫，給美國境內的牧場、林地、r作物造成極大的破壞，從而引起了環境糾紛。因此美國將這個問題提交給美加聯合委員會審理。該委員會向冶煉廠發出了勸告，但沒能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。仲裁法庭于1938年和1941年分別發出第一和第二裁決書。法庭認為：根據國際法原則，“任何國家無權使用或允許使用其領土，在他國域內或對著他國國民財產，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴重的損害后果和明白可靠的證據?！边€認為“國家有義務尊重他國及其領土，有義務對他國領土給以保護，使之不受由于自己領土內的個人行為而造成的損失。根據國際法，加拿大自治領地應對崔爾冶煉廠的行為負責。加拿大政府有責任弄清它的行為是否與加拿大根據國際法所應負的義務相稱。”這一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習慣國際法規則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環境犯罪的主體。

1972年人類環境宣言第21條對此也有明確規定。這一規定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務，國家對國際不法行為必須承擔國家責任。還應指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內，都實行無過錯責任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔受害者所遭受的全部損失。

篇（10）

環境犯罪在客觀方面表現為污染或者破壞環境，危及人身安全或使生態平衡、重大公私財產受到嚴重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環境的行為，即非法向環境輸入大量的物質或能量，超過了環境的自凈、調節機能引起環境質量下降，造成或足以造成嚴重后果的行為，如重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等。另一類是破壞環境主要是自然資源的行為，即在開發利用自然資源的活動中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環境的原有面貌、形狀等的活動，超過了環境的自我調節及平衡機能，情節嚴重的行為，如非法捕撈水產品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。

根據我國刑法分則第六章第六節的規定，環境犯罪是指違反國家法律、法規，故意或過失實施的污染或破壞生態環境，情節嚴重或后果嚴重的行為。由此引申，環境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規實施的危害環境的行為，足以造成環境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產處于危險狀態者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態已造成即構成環境犯罪既遂，這種犯罪就是環境犯罪危險犯。

作為環境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環境而言的，是使環境犯罪的客體處于危險狀態；（3）“危險”的程度是較為嚴重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復的環境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產的重大損失。

將某些環境犯罪規定為危險犯，主要是基于環境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球對人類的負擔能力是有限的，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經嚴重影響到我們的生存環境和經濟社會的可持續發展，環境問題的嚴峻性和緊迫性要求我們必須嚴格控制環境犯罪行為，盡量防止這類事件發生。環境犯罪危險犯的規定，確認只要危害環境的行為足以使環境處于危險狀態就構成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環境犯罪制止在危險狀態剛剛露頭之時，可以避免實害發生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環境得到及時的保護；第二，有利于充分發揮刑法的預測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預知自己的行為可能產生的刑事后果，從而使得人們更為謹慎地對待屬于自己的生態環境；第三，危險犯的規定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結果犯的滯后，從保護環境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。

我國目前刑事立法中尚無危險犯的規定。1997年新刑法關于環境保護的刑事立法基本是以結果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認為這是一個重大缺陷，就環境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環境產生現實的及潛在的危險。如果放任不管，結果必將造成環境的嚴重破壞，生態系統平衡不能恢復或難以恢復。因此，在犯罪結果發生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產處于危險狀態的環境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環境的實害發生，法律就應把這種足以造成環境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環境犯罪危險犯的規定，充分發揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。

二、我國對環境犯罪應該實行無過錯責任原則

無過錯責任原則的含義是無論侵權行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區所適用。而追究環境刑事責任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責任的歸責方式的由來，顯然與近代高度危險工業的發展及伴隨出現的嚴重環境問題分不開。它通常作為追究刑事責任的一種補充，因而散見于個別的法律規定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規定了環境犯罪的無過錯責任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應負刑事責任。

這些國家對環境犯罪實行無過錯責任原則的目的在于加強對環境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關注，要求全社會，尤其行為人加強責任心，促使人們小心自己的行為可能發生的危害環境的結果，并明確自己在這些方面有義務嚴加防范。另外，實行無過錯責任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪?？傊灰袨槿藢嵤┑男袨槲：α谁h境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構成犯罪，都要負刑事責任。由此可見，在環境犯罪越來越嚴重和復雜的今天，實行無過錯責任原則對制止環境犯罪具有不可忽視的重要作用。

但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認這一原則。如德國，認為無過錯責任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認該原則，我國《刑法》強調主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學者由此斷言，無過錯責任的環境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學者甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認為這種觀點值得商榷。

雖然，我國目前的刑法制度不承認無過錯責任原則，但不等于這個領域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應社會的客觀需要而產生，并根據實踐經驗和客觀情況的發展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經驗，下面我們就以現實具體情況說明這一問題?？傮w而言，目前我國的環境狀況和大量的環境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認為是犯罪行為，對這類“案件”，有關方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區生態的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節，數十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結伙開進內蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝去一層皮。據說，一斤發菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變為沙丘。內蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化?！边@是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環境行為必須嚴加禁止，我國草原法[5]中若規定實行無過錯原則的刑事責任，當能發揮其獨特的威懾作用，對這類危害環境的行為予以有效控制。上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴重了。從整個大生態環境的保護著眼，從維護國家經濟和社會的可持續發展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪?？紤]到環境犯罪的特點，國外在這個領域規定了無過錯責任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認識，并作為立法的指導思想，我國對環境犯罪實行無過錯責任原則就應當是必然的結論了。

有人擔心實行無過錯責任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當地擴大環境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家帶來一些不必要的負擔、給公司企業帶來訴訟之累，不利于國家經濟建設。筆者認為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權衡利弊大小，并正確處理好利弊關系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經驗，世界上實行無過錯責任原則的國家如英國、美國，他們為避免這一原則的濫用，還規定了對無過錯責任的限制。英國，對無過錯責任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”?！盁o過失辯護理由”規定，由于認識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當的努力來避免發生該項犯罪，就可以免責。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規定的“正當法律程序條款”，就是法院運用無過錯責任原則的限制條件。對無過錯責任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導致的不公正。我國若實行無過錯責任原則，也應規定相應的權利保障和程序限制。人們對無過錯責任原則可能帶來的種種負面影響的擔心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應該成為我國不宜規定無過錯責任的理由。

總之，筆者認為，對我國環境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現在應該是提上議程的時候了。

三、國際環境犯罪的主體應該明確包括國家

法理上一般認為國家不能成為國內法的犯罪主體，因此，國內環境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環境犯罪的主體呢？傳統國際法認為國家在國際上不負刑事責任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經被國際實踐表明是過時的。美國著名法學家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內的，他把刑事責任分為個人的刑事責任、國家的刑事責任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權》一書則認為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰爭負責任，只是政治責任和賠償損失的責任，而不是刑事責任。筆者認為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應對此負刑事責任。

關于國家成為國際環境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發生在近代最早的一起著名跨國環境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內的農作物、牧場、森林造成損害引起環境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統計，每月的排硫量高達10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯合委員會（注：美加聯合委員會是根據1909年《美加邊界水域條約》設立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設機構。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分別發出第一和第二裁決書。法庭認為：根據國際法原則，“任何國家無權使用或允許使用其領土，在他國域內或對著他國國民財產，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴重的損害后果和明白可靠的證據?！边€認為“國家有義務尊重他國及其領土，有義務對他國領土給以保護，使之不受由于自己領土內的個人行為而造成的損失。根據國際法，加拿大自治領地應對崔爾冶煉廠的行為負責。加拿大政府有責任弄清它的行為是否與加拿大根據國際法所應負的義務相稱。”這一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習慣國際法規則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯“國際宇宙954號”衛星墜入加拿大境內造成的核污染案等。

另外，1972年人類環境宣言第21條對此也有明確規定。這一規定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務，國家對國際不法行為必須承擔國家責任。還應指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內，都實行無過錯責任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔受害者所遭受的全部損失。

筆者認為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發展的趨勢，這自然也包括國際環境犯罪。當然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構在內的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環境犯罪的主體，將以什么形式承擔這種犯罪的刑事責任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償等。而國家刑事責任的主要形式則是：限制、恢復原狀、賠償和道歉等。

總之，國家作為國際環境犯罪的主體應該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認可和接受。隨著人類環境危機的降臨，尤其國際環境領域出現國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。

國家作為犯罪主體的確認，必將大大有利于防止國際環境犯罪的發生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。

【參考文獻】

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[2]戚道孟.論環境保護的刑事立法［J］.南開學報，1999，（4）.

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[4]曹子丹，顏九紅.關于環境犯罪若干理論問題的探討［J］.煙臺大學學報，1998，（1）.

[5]中華人民共和國草原法（1985）［Z］.

篇（11）

關鍵詞

刑事二審；簡易審；立法；思考

刑事二審簡易審的提出

刑事二審簡易審的法律依據

刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件

刑事二審簡易審的立法模式

刑事二審簡易審的裁決

刑事二審簡易審的提出

2006年以來，依照最高人民法院的規定，第二審程序審理的死刑案件，人民法院均開庭審理。相應的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導致了極大的司法資源浪費，筆者認為，為了在刑事二審程序中達到追求公平與效率的目標，應當在二審程序中增設刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現狀。所謂刑事二審簡易審，是指對于不服人民法院刑事一審判決或裁定，且事實清楚、證據確實充分的上訴案件，在開庭審理前，由法官與檢察官達成合意，并在征求被告人意見之后，根據案件具體情況，簡化和省略某一庭審環節或某些庭審環節，使案件予以快速審理的一種庭審方式。

刑事二審簡易審的法律和現實依據

（一） 從法律的層面來看

刑事訴訟法第一百九十五條規定：第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發展空間。故此，應當將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。

（二） 從司法實踐客觀基礎上看

公正與效率是當代司法改革追求的兩大主題和基本價值目標。公正與效率是兩項獨立的價值標準，在確保刑事訴訟過程和訴訟結果符合正義要求的同時，還應當使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據確實充分且爭議不大的案件，進行一定程度的簡化可以加快結案進度，將更多的人力、物力節約下來，投入到真正重大、疑難、復雜、有影響的案件上去，實現所有案件的公正。

（三）從司法資源優化看

在保證司法公正的前提下，在堅持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現實依據，刑事案件的個案特性和發生數量是動態的、多樣化的，司法資源配置應當與刑事案件的處理相匹配，對不同的案件應有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣，才能有效保證訴訟公正和效率。

（四）從二審全面、全案審查原則來看

二審案件實行開庭簡易審，是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎上，重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進行法庭調查和法庭辯論，并根據案件具體情況，對個別或一些環節進行簡化或省略。刑訴法規定的全面審查、全案審查原則，應當包括庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內容。書面閱卷審查，就是對一審判決的事實及證據，適用法律進行全面審查和全案審查，判斷該案是否符合刑事二審簡易審的條件。

（五）從上訴人的上訴理由看

司法實踐中，很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑，不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由，只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執行，但為了達到在看守所服刑的目的，用上訴的方法阻止一審判決生效，使生效執行的刑期縮短到1年以內而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛，到二審法院吃頓飯、改善伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權的被告人，由于我國沒有相關的上訴準許制度及對上訴理由的審查制度，造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權的被告人身上浪費精力。二審簡易審方式確能另辟途徑給予一定的制約，從這個意義講是一種刑事二審簡易審，為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。

刑事二審簡易審的前提、適用范圍、禁止性條件

刑事二審簡易審的前提

適用刑事二審簡易審的前提有：1 ：上訴人（原審被告人）對原判認定的事實及證據不持異議或基本不持異議。對罪過的心里態度是認罪或基本認罪。2 ：原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護人的應當建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間，可擴大為辯護人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”，但可保證庭審質量效率的最優化。

刑事二審簡易審的適用范圍

上訴人對一審認定的基本犯罪事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。

（一）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以量刑情節、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯罪事實供認不諱，且均認罪，因此可以適用刑事二審簡易審方式，簡化法庭調查。

（二）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節為由提出上訴的；一審判決認定主要事實清楚，證據確實、充分，且所采信的證據間沒有矛盾，上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節提出上訴，其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認，故可適用刑事二審簡易審方式。

（三）對一審判決認定的犯罪事實、證據無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪，一罪還是數罪，或量刑有異議，一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的理解和適用，是檢察官與辯護人交鋒的焦點，庭審中以雙方表明各自對事實的認知和如何適用法律即可，

（四）二審法院或同級檢察院經審查卷宗材料，已發現原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規定所列違反法律規定的五種情形之一，應當撤銷原判、發回重審的上訴案，此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序審理顯然沒有必要。 （五）檢察機關僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴重違法，而依法提出抗訴的案件，也應列入刑事二審簡易審范圍。

刑事二審簡易審的禁止性條件

（一）上訴人及其辯護人對原審認定的事實和證據，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應適用刑事二審簡易審方法。

（二）重大、復雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認一審判決所認定的犯罪事實是否清楚、準確，且這些爭議的事實均必須有相應的證據予以支持，故實質上也是對一審判決所采信證據的爭議。因此，如果此類案件對原審被告人不進行訊問，不對原審采信證據進行質證，難以判斷一審判決的正確與否，也無從判斷其上訴理由是否有事實上的依據或證據上的支持。另外，對于此類案件，往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據材料，因此，對此類案件的審理只能強化，不能簡化。

（三）影響較大或者屬于新的犯罪類型案件。

（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規定，雖然一審已經依法對他們從寬處罰，在程序上予以了特別保護，但法律原則應當體現到每個訴訟環節之中;且由于上述人員自身的特點，一方面要對其在訴訟中的防衛權利、救濟權利予以特別的保護，另一方面由于其辯解能力上的缺失，通常并不能正確理解一審判決的性質及答辯要領，故也應適用完整的審理程序。

（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大，或人民群眾甚為關心，或各級領導比較關注，其判決結果會給社會帶來一定的影響，往往一審判決已經牽涉法律、政治、社會三個效果的聯動，故應當慎重對待，在審理程序上必須保持其完整性。

刑事二審簡易審的庭審模式

刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范圍內的案件安排在同一天或半天內依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下，充分體現高效，有效緩解矛盾。庭審一般依次為:

1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的，可先由書記員核對身份事項內的各項，無誤后告知審判長，審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)

2.宣布法庭組成人員。

3.告知訴訟權利，訊問是否申請回避。

4.訊問上訴理由。

5.訊問對一審判決認定事實及采納證據有無異議。如沒有異議的則不再繼續進行事實和證據調查的質證;如對某節事實或某一證據提出異議的，則就此事實及證據進行簡要調查。

6.詢問辯護人對一審判決認定事實和證據有無異議。

7.詢問檢察員對一審判決認定事實及采納證據有什么意見。如檢察員沒有意見的，檢察員應明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節事實或某一證據有異議的，檢察員應簡要發表質證意見，但不出示原來證據。

8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由，進行簡要訊問。

9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護人、檢察員發問有無新的證據向法庭提供。如均沒有即進入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內容、證明要求，并安排簡要質證。