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篇（1）

不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治和德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關系，吸收其合理內核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關系之考察

“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續和發展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權和法律，是行政、司法的指導方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨于法律化。“禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現了族權和王權的統一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨尊儒術，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中國古代傳統道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質不同而有關系密切的社會現象，中國古代社會的“出禮入刑”產生了雙重結果摘要：一方面，道德訓誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規范同時要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側重于守法的過程，指的是法律主體把守法內化為一種道德義務，以道德義務對待法律義務。請看下面兩個案例摘要：

案例三摘要：吳重五家貧，妻死之時，偶不在家。同姓吳千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣和翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時生子合要歸著。萬一生產時，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監還財產，別行婚娶。阿吳責還李三九交領。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監三名備元受錢會，交還翁七七。［13］這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當事人之間關系的調停，以避免日后再因此事起糾紛。執法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。

案例四摘要：謝登科控戚徐有才往來其家，和女約為婚姻，并請杖殺其女。余曰摘要：“爾女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財禮若干勸放，謝以女歸之。判曰摘要：城北徐公素有美譽江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當，亦三生之湊合，況律雖明設大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權衡允當，記鐘建之大負我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補救，人取我和，究竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執法官卻對傳統禮法重新釋義，“律雖明設大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個新問題摘要：當時的執法者已將法律內化為道德，追求一種超法律的境界。

（三）中國古代禮和法關系嬗變的特征

縱觀中國古代的“禮”和“法”的關系，道德法律化和法律道德化的嬗變過程表現出如下特征摘要：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”和“法”嬗變的基礎。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居于統治地位，其對當時中國的法律發揮著重要影響。“三綱五常”等儒家禮教是中國古代正統道德的一般原則。法律和道德發生沖突時，自漢唐始便以法律的讓步來解決摘要：法律公然規定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經濟狀況的發展是“禮”和“法”嬗變的條件。經濟的發達是社會進步的重要標志，同時也是人類向更高文明邁進的前提。中國古代的法律史表明，經濟的興衰和法律的道德性直接相關。經濟發達時期，人們對社會的道德要求較高，同時自身也表現出較高的道德水準，因此這時的法律體現著更廣泛的道德。和此相反，經濟蕭條時期，人們的道德表現較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時的法律就缺少道德的教化。3、維護封建皇權是“禮”和“法”嬗變的核心。不管法律和道德誰主沉浮，二者都要以維護封建皇權為其首要考慮，這也是階級社會道德和法律所不可逃脫的命運。4、權力階層的態度是“禮”和“法”嬗變的關鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權力階層內化為其自身道德的法律。

二、道德和法律關系的法理分析

（一）道德和法律的辯證關系

道德和法律是社會規范最主要的兩種存在形式，是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為摘要：

1、產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律，只有道德規范或宗教禁忌，或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現，和國家同時產生的而道德的產生則和人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規范體系，沒有道德規范，整個社會就會分崩離析。

2、表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊。

3、調整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調整人們的外部行為，還調整人們的動機和內心活動，它要求人們根據高尚的意圖而行為，要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但假如沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調整的，一般也由道德調整。當然，也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判定，如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導觀念是便利和效率，而非道德。

4、功能機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。

5、內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務，并不要求對等的權利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。

道德和法律又是相互聯系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關系具體表現在摘要：

1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類摘要：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權益、不得危害公共平安等；第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人和人之間緊密關系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉化為法律，否則就會混淆法律和道德，結果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統一的標準；而法律所包含的評價標準和大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大功能。

2、道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障功能。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執法者的職業道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的功能。第三，道德對法有補充功能。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調整就起了補充功能。

3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發展，逐漸凸現出來，被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。

總之，法律和道德是相互區別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律和道德又是相互聯系的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德和法律的嬗變

法律和道德因存在差別而有不可調合之矛盾，同時又因二者之間的聯系使矛盾之協調成為可能。

道德法律化使社會規范系統中道德和法律的結構趨于合理，以實現系統本身的功能優化。首先，通過立法確認某些道德標準為法律標準。我國憲法規定了社會主義道德的基本要求，合同法確認交易活動中的老實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統美德在《教師法》、《老年人權益保障法》、《青少年權益保障法》中得以反映，以及若干職業道德、市民行為規范被賦予行規、民規的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現。第二，使某些道德升格為習慣法。法可分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機關通過一定的程序制定的，并由國家的強制力保障實施的法。民間法指民眾在生產、生活過程中自行創制和遵守的，在特定地域、社會關系網絡內發揮功能的地方性規范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區道德的泛化、規范化，是一定的道德加強了其強制力并更經常地得到遵守的產物。至少，民間法和道德傳統、社區習俗有更強的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區分。所以，國家法和民間法的關系，也能折射出法律和道德的關系。第三，通過監督保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是進行法制改革的基礎，是實現法治的橋梁。

法律道德化表達了社會規范系統的最佳結構及各要素之間的協調配合狀態。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知和正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應包含人權性、利益性、救濟性三種內在的品格。其中人權性是法律的道德基礎，失去人權性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過立法者、執法者、守法者三方將自身的道德修養、人格魅力反映到法治活動中來。“越文明發達、法制完善健全的國家，其法律中體現的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規則的匯編”。［17］使法律和道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

違反道德的并不能當然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認為法律的道德要求，只是公認的社會道德的一部分。有相當一部分道德要求仍然需要停留在道德領域，由道德規范來加以約束和調整。假如將全部道德新問題變為法律新問題，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創設法律的目的和其理想目標的。道德規范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執法成本。但隨著經濟實力的增長和科學技術的發展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規范上升為法律。［18］但法律并非萬能，其設定的“中人”標準不同于道德倡導的“圣人”標準，因此對雖“缺德”而不犯法的行為往往無能為力。在現代社會中，法律的他律約束功能和道德的自律教化功能只有相互補充和密切配合，才能達到建設社會文明的良好效果。［19］在把道德規則、道德觀念法律化的過程中，要注重道德和法律在本質和內涵上的一致性，否則會給法治帶來災難。［20］不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執行道德，其結果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

三、歷史和現實之間

（一）現實中的矛盾

在現實社會中，道德和法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷摘要：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務或者規則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持。［22］為了說明這一新問題請先看下面一則案例摘要：

案例五摘要：一對農村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應判歸男方。但假如這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然和情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所新問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［23］這是來自執法第一線很具體的案例，新問題隨即而提出摘要：在司法實踐中要不要考慮道德評價標準？假如要，那么法律評價和道德評價該怎樣取舍？

美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例摘要：

案例六摘要：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現有的遺囑中給他留了一大筆遺產，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即摘要：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。新問題是摘要：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？

（二）讓歷史告訴未來

古人云摘要：“以史為鏡，可以知興替”。通過以上對中國古代道德和法律關系的歷史考察及對二者關系的法理分析，針對前面的新問題可得到如下幾點啟示摘要：

1、情法沖突——法治的尷尬。

法治社會要求人們在處理新問題時，首先考慮行為是否符合法律的規定；法官判案時，只能以現行法律為依據，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導致法律無法適應新出現的情況，而道德等非強制性社會規范則可以其主觀性調解新生的行為現象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法和道德之間缺乏過渡、緩沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律和大眾心理、社會風習之間的脫離和隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理斷案，就違反了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調整，才能實現情和法的協調、德和法的并治。

2、儒家倫理——道德化的法律。

良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現了法治和道德的深刻關系。失去了道德基礎的法為惡法，惡法之治和法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現了道德和法律的一種結合模式，即把社會普遍承認的道德規范上升為法律，納入國家強制實施的行為規范。解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。

3、中庸之道——法追求的品質。

法的品質在于公平、正義通過法而得到實現。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟。現代法同樣面臨著效率和正義的挑戰。一方面，法律要體現其威嚴，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現人道，法要尊重私權等。

4、禮法結合——德法并治的模式。

法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統法文化，兩者的結合順應了尋根意識和全球意識相結合、民族性和時代性相結合的潮流。當我們執著于法律的繼續于移植、法律的本土化和國際化的探求、迷惘、思索的時候，請讓我們把視角拉到社會調控這個高度上來。我們會頓時眼前一亮，耳目一新，發現西方的法治精神對我們進行征服的時候，傳統的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無疑在宣揚法律至上的同時有意無意地忽略了道德，西方社會普遍存在的情感危機和道德淪喪就是明證；傳統的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的功能，也和時代的發展不相適應。所以，對二者都要加以揚棄和改造，抽取各自的合理內核，進行結構重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。

注釋摘要：

［1］郝鐵川，法治的源頭是德治［N］，檢察日報，2000-06-14（3）；

［2］楊鶴皋，中國法律思想史［M］，北京摘要：北京大學出版社，1998，49；

［3］許慎，說文解字［M］；

［4］同［3］；

［5］左傳。隱公十一年［M］；

［6］禮記。曲記［M］；

［7］左傳。昭公二十五年［M］；

［8］荀子。修身［M］；

［9］漢書董仲舒傳［M］，北京摘要：中華書局，1983；

［10］九朝律考。漢律考［M］；

［11］太平御覽摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中華書局，1960；

［12］全唐文。黜魏王泰詔［Z］；

［13］宋本名公書判清明集，［M］，北京摘要：中華書局，1983；

［14］蒯德模。吳中判牘［Z］；

［15］［美］博登海默，法理學—法哲學及其方法［M］，鄧正來譯，華夏出版社，1987，361-365；

［16］范進學，論道德法律化和法律道德化［J］，法學評論，1998（2）；

［17］王一多，道德建設的基本途徑［J］，哲學探究，1997（1）；

［18］郝鐵川，道德的法律化［N］，檢察日報，1999-11-24（3）；

［19］吳漢東，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；

［20］劉佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；

［21］梁治平，尋求自然秩序中的和諧［M］，北京摘要：中國政法大學出版社，1997；

［22］［德］黑格爾，歷史哲學［M］，北京摘要：三聯書店，1956，P11；

［23］轉引自劉作翔，法律和道德摘要：中國法治進程中的難解之題［J］，法治和社會發展，1998（1）；

［24］參見［美］德沃金摘要：法律帝國［M］，李常青譯，北京摘要：中國大百科全書出版社，1996，14-19；

［25］范忠信，中國法律的基本精神［M］，山東摘要：山東人民出版社，2001.內容摘要摘要：法律和道德如同車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關系是一個歷史和現實中永恒的話題。人類的法律發展史告訴我們，從法律的產生到法治的實現就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。道德法律化強調人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強調法律內化為人們的品質、道德。中國古代禮法結合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過對禮和法關系之歷史考察，尋求道德和法律協調之合理內核，進而就當今社會發展中存在的道德和法律之間的矛盾略陳解決之管見。

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治和德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關系，吸收其合理內核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關系之考察

“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續和發展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權和法律，是行政、司法的指導方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨于法律化。“禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現了族權和王權的統一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨尊儒術，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

篇（2）

中圖分類號：D90-05 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2016）01-0059-03

法律是一種特定的秩序，是嚴厲禁止人民觸犯的，具有強制性;而道德則內化于人民心中，是約定俗成且廣為眾人接受的，并無強制性，需要依靠人民的修養與社會輿論監督。由此，法律的制定與維護需要道德參與，而道德所無法觸及的領域則需要法律予以規定和限制，二者互為保障，缺一不可。因此，法律與道德相互滲透，相互補充。

一、我國歷史上“法的道德性”

關于法與人性的學說，我國古代思想家論述不盡一致但卻有一個共同之處――法本于道德性。“禮者，法之大分，類之綱紀也”，“禮義生而制法度”，“故非禮，是無法也”荀子的這些話都旨在說明，法律是禮儀的派生物，是為了更好地維持禮儀教化而創制的社會規范。《管子》一書中也指出“仁義禮樂皆出于法”，到了秦之后的許多思想家進一步發展了這一思想。漢代王充提出“出于禮，入于刑。禮之所去，刑之所取”，在他看來法不僅是德的保障和輔助，同時刑是禮的延續和補充。體現在今天就是，法律來源于道德，禮儀道德派生出法制，法律與道德共同致力于國泰民安。

我國古代思想家關于法與人性思想上雖然有著“質”上的共通之處，但是由人性是善是惡的分歧導致的道德與法律的互補上卻存在著此消彼長的“量”的差異。

（一）“性善”基礎上道德與法律的互補

孟子將“人之所以異于禽獸者”作為人性的根本內容，在此基礎上提出“不忍人之心”、“惻隱之心”，他說：

人皆有所不忍，達之于其所忍，仁也;人皆有所不為，達之于其所為，義也。（《盡心下》）

惻隱之心，人皆有之;羞惡之心，人皆有之;恭敬之心，人皆有之;是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也;羞惡之心，義也;恭敬之心，禮也;是非之心，智也。（《告子上》）

孟子以此來確證人的本性――道德性，明確主張“性善論”。“人皆有不忍人之心，……由是觀之，無惻隱之心，非人也;無羞惡之心，非人也;無辭讓之心，非人也;無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也;羞惡之心，義之端也;辭讓之心，禮之端也;是非之心，智之端也。人皆有四端也，猶其有四體也。”以人性善為理論起點，孟子提出了“仁政學說”。“仁政學說”是孟子性善論和道德價值論在政治法律思想上的具體體現，因此，孟子特別關注“德治”，又因其作為孔子的繼承者，孟子在政治法律思想上又必然維護“禮治”，當然這里的“禮”是指制度。孟子主張省刑罰反對嚴刑峻法，重視道德教化，提出“以力服人者，非心服也，力不贍也;以德服人者，中心悅而誠服也”。因此不難看出，主張性善的孟子在治理國家中更加倚重道德教化，為政以德，以法為輔。

（二）“性惡”基礎上道德與法律的互補

在人性問題上，荀子與孟子的性善論觀點相反，他提出“人之性惡，其善偽也，”關于“性”、“性惡”，荀子做了以下論述：

性者，天之就也。（《正名》）

不事而自然謂之性。（《正名》）

面對性惡可能導致人與人之間的爭奪、賊殺社會混亂的境況，荀子提出了“化性起偽”的道德教化觀和“德禮隆法”的國家宰制方略。荀子所謂的“偽”，即人為。他認為道德就是人為，人可以通過道德修養去惡至善。在國家治理上荀子非常注重禮，把禮作為治理國家的基本方略。如荀子在《大略》中說：“禮之于正國家也，如權衡之于輕重也，如繩墨之于曲直。故人無禮不生，事無禮不成，國家無禮不寧。”然而，由于人性本惡，“禮”的作用在于限制人的私欲，保證法律規范的實施，但僅限于道德層面，因而帶有強制性的法便應運而生，有“禮”轉為“法”，這就是荀子的“循禮重法”。而且，二者并用時更多的指涉法，制度。因此，性惡基礎上的社會體現更多的是“法治”，“德治”是輔助補充手段。

（三）“性三品”基礎上的道德與法律的互補

到了兩漢，子把人性做了“三品”分：“圣人之性不可以名性;斗筲之性又不可以名性;名性者，中民之性也。”即一類是不教而善的“圣人之性”;一類是教亦難善的“都筲之性”;再一類就是可教而善的“中民之性”。其中，“中民之性”是社會的主體，且又是可教之群，因此教化便成必要。何以教化？道德禮儀是也。但是，由于社會還存在的教難亦善的“都筲之徒”，法律強制的限制甚至刑罰的懲戒便也成必要。所以，在董子的治國方略中主張遵循“大德小刑”、“德主刑輔”的原則，也就是我們今天的德治為主，法治為輔。至唐宋，德禮刑政綜合為治一直在延續。

二、西方歷史上“法的道德性”

西方法律思想史上流派眾多，然從道德與法律是否有必然的直接關系上劃分出了自然法學派和實證主義法學派。實證主義法學認為法學只能以實在法為研究對象，只能以實證的方法去進行研究。基于此，他們認為法與價值無涉，與道德沒有直接關系，法只是一種規則或規范體系，一種社會控制的技術。同時，“自然法”是西方法律思想史上最源遠流長的觀念，下面筆者就從自然法的角度對法律的道德性做以下闡述。

（一）古代自然法學

自然法觀念萌芽于古希臘。蘇格拉底把法分為自然法與人定法，無論自然法還是人定法都是正義的表現，正義是立法的標準。他說：“我確信，凡合乎法律的就是正義的”，“有正義而生禮法”。柏拉圖和亞里士多德也都把正義作為其法律學說的出發點，認為法律就是正義的體現。到了古羅馬，法學家西塞羅真正展開了對自然法的系統論述。他說：“正義、忠誠、平等是怎樣的產生的？羞恥、克制、規避丑惡，追求稱贊和榮譽是怎樣產生的？艱難和危險時的勇氣是怎樣產生的？無疑他們的形成都有賴于這樣一些人，這些人在這些觀念依靠哲學學說形成之后，把其中一些習俗肯定下來，另一些則通過立法確定下來。”在西塞羅看來，人性的正義、忠誠、榮辱、羞恥、追求稱贊和榮譽等崇高的道德的那部分以習俗禮儀確定下來，成為鼓勵激勵人們向善的最高的道德準則，而這些道德情操中底線的部分通過立法予以確定，即成為體現正義、平等等道德要求的人定法。這些通過立法確定下來的“底線道德”在今天來看就是“道德的法律化”。

然而，實際來講，法律是有國界的，沒有哪一部法律管轄及于世界所有民族的，西塞羅從側面也表明了自然法就是全人類最普遍的共同的道德準則，因為，只有公平、正義、平等、忠誠、榮辱等道德情感對世界所有人民來講是共通的。

（二）近代的自然法思想

近代自然法學又稱古典自然法學，這一時期的自然法思想根本特征在于他是理性主義的。這一時期的自然法思想都反映著一個共同特征――根于理性，而這里的“理性”是指道德理性，而道德原則或道德準則正是道德理性在思想上應然的固化產物。因此可以看出，道德仍是這一時期自然法的主要內容或者說是自然法所普遍遵循的最高原則。而道德正以此借以法律的外衣獲得外在強制力以服務于政府對人民的控制和公民之間的和平有序共處，只不過，近代的自然法冠以“理性”的名義，其實質就是“道德”。

此外，除了自然法學派，社會法學派、哲理法學派關于法與人性也都有論述。社會法學認為風俗習慣、社會規章、宗教禮儀本身就是法律，直接將某些層面的道德內容作為法律的淵源。綜合法學則認為法律是由價值、形式和事實三個方面構成，而正義、公平、平等、自由等作為道德所追求核心價值的重要方面，在綜合法學派那里道德無疑也是法律價值要素的重要構成部分。因此，綜合以上各種法學思潮可以得出，法律在價值追求上必然會體現出道德性。

三、現當代道德與法律的互補

從政策上看，道德與法律相互補充，相互促進，堅持以法治國與以德治國相結合已成為我國的一項基本治國方略。從立法上看，法律的道德性越來越多的體現在道德法律化這一立法過程中。我國《民法通則》把公平、平等、誠實信用、公序良俗作為民法的基本原則，貫穿民法的始終，指導人們正確地為民事行為。而公平、平等、誠實信用、尊重公共秩序和善良風俗也是一個公民最基本的道德要求，其實質便是把道德義務上升到法律義務。《合同法》把欺詐行為作為合同無效或效力待定的法定要件，《刑法》中就詐騙罪、合同詐騙罪作了專門規定，其實質就是違反道德義務的行為到了社會大眾所不能容忍的程度，便訴諸于法律予以制止甚至“施之以刑”。因此，就像有人說的：“法律是低級的道德，而道德是高級的法律。”法律的道德性在西方立法過程中也多有體現。《瑞士民法典》第二條規定“無論何人行使權利義務，均應以誠實信用為之。”表明道德義務已滲入法律中或者說法律已介入到道德領域內。同樣的還有我國婚姻家庭法中規定的“夫妻間的忠實義務”、“父母撫養子女義務”、“子女贍養父母義務”以及《刑法》中遺棄罪的規定。只不過這里被法律強制規定的道德義務是一種最低級的道德――底線道德，這與西方的“見危不救”入法相比還有一段距離。

總之，無論政策上還是立法上，都鮮明的體現了道德法律化的趨勢，然這一趨勢正是以法的人性基礎――道德性這一前提下實現的。

四、道德的法律化

基于以上論述，道德與法律相互依存，相互補充，道德法律化已成法治進程中的必然趨勢，下面筆者就從其轉化的合理性及其限度上簡要闡述。

道德與法律相互補充，道德能法律化一個明顯的前提是法律不同于道德，二者都存在著某些方面的局限。道德是靠是非、榮辱、羞恥之心牽制于人，如馬克思所說：“道德的基礎是人類精神的自律。”道德于人是一種內在的軟約束力。然而，它對于泯滅人性，無視道德底線的暴徒無濟于事，這時便須借助法律的外在約束力――國家強制力。然而，法律也是有局限的。關于法律的局限性，美國法學家龐德這樣說道：“在決定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障這些利益時，我們必須記住，法律作為一種社會控制工具存在這三種重要的限度。這些限制是從以下三個方面衍生出來：1.從實際上說，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部而不能及于其內部;2.法律制裁所固有的限制――即以強力對人類的意志施加強制的限制;3.法律必須依靠某種外部手段來使機器運轉，因為法律規則是不會自動執行的。[1]”而正是法律與道德彼此欠缺的又是彼此在這些方面有優勢的，決定了道德法律化的可行性。加之，我國正處在社會主義市場經濟轉型期，經濟水平多層次，價值文化多元化，尤其近年來道德缺失現象頻發，道德立法成為必要，呼之即出，也成為一種必然趨勢。

我國歷史上曾有過“誅心”、“腹誹”之法，這就是法律過多涉入道德領域導致的荒唐之舉。因此，道德法律化不是隨意的，它要有一定的限度。只有那種“底線道德”即為社會普羅大眾所能普遍接受的道德才有可能轉化為法律。大眾有理由相信，道德法律化的趨向會越來越多，因為我們的社會會越來越文明，道德底線較以往會不斷提高。

參考文獻：

[1] 龐德著.通過法律的社會控制――法律的任務[M].北京：商務印書館，1984.

[2] 西方法律思想史編寫組.西方法律思想史資料選編[M].北京：北京大學出版社，1982.

[3] 懷效鋒.德治與法治研究[M].北京：中國政法大學出版社，2008.

[4] 馮達文，郭齊勇.新編中國哲學史[M].北京：人民出版社，2004.

篇（3）

一、 道德法律化的內涵

 

道德的法律化是指“國家將一定的道德理念和道德規范或道德原則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化”。道德的法律化，在國內引起關注還是近十年的時間，但是在國外，早在20世紀60年代，兩位著名法學家——哈特與德富林之間就沃爾芬登委員會所作之關于同性戀問題的報告就針對道德的法律化開了一場聲勢浩大的激烈論戰。

 

二、 道德法律化合理性與必要性分析

 

歷史的經驗已經證明了道德法律化是一種常見的現象，甚至可以說，相當一部分的法律規范都是由道德脫胎而來。誠實守信的道德要求催生了現代的契約制度，同態復仇的原始道德則是現代刑法刑罰制度的淵源。由此，我們不得不思考，道德何以法律化?其合理性與必要性在哪?筆者試圖在下面的論述中對該問題進行解答。

 

道德與法律的同質性為道德法律化提供了合理性。道德與法律有著先天的同質性，兩者都有著對正義的共同訴求，基本的邏輯性和共同的運作機制。法律乃公平正義之術，正義是法律的最重要的價值之一;道德本身就是正義與非正義、善與惡的判斷標準，因此，法律與道德都具有正義性。道德與法律規則都具有必須如此的強制性邏輯與應當如此的價值性邏輯，“必須”與“應當”是既存于法律中，又存于道德中的兩個共同邏輯。

 

法律較之于道德的優越性則為道德法律化提供了必要性。首先，法律具有制度性的優勢，道德法律化能夠將道德制度化，進而對社會生活產生更深刻、更廣泛的影響;其次，法律具有比道德更為明確的表達形式。道德是在反復的實踐中演化出來的，并沒有經過明文頒布，因此具有不明確性，這就直接導致了道德義務的模糊性，削弱了道德在生活中發揮的作用;最后，法律具有國家強制力的保障，即道德的特征在于自律，單憑公民的良知來保障實施，法律的特征則在于他律，由國家強制力來保障實施。在市場經濟下，人的逐利性極容易異化，拜金主義與利己主義盛行，此時，由自律保障實施的道德往往形同虛設。

 

三、 道德法律化的限度

 

道德與法律的異質性決定了道德不可能全盤法律化，也不可能隨意法律化，道德的法律化是有一定限度的。這種異質性主要表現為如下兩點：首先，法律關心行為，道德關心思想。法律只關心公民的行為，只要公民沒有做出不適法的行為，法律就不會干預，公民內心態度如何在所不論;道德則提出了更高的要求，不僅要求公民在行為上符合道德準則，在內心思想和態度上也要符合道德準則，并且更強調后者。其次，法律表現為一元性，道德表現為多元性。在特定的國家或地區，不可能存在多元的法律系統，法律是確定的，而且是唯一的，與此相反，道德則表現出多元性的特征。

 

道德法律化在內容上必須有嚴格的限制，即并非所有道德都能夠法律化。道德在多大范圍內法律化才是合理的?哪些道德可以法律化?這是一個需要證成的問題。道德是分層的，有保障社會秩序、維護社會存在的低層次的道德，亦有提高生活質量、追求終極理想的高層次的道德。一般而言，法律化的只能是低層次道德，較高層次的道德一般不宜法律化，但此時法律并無所作為，而是保障公民道德選擇的自由，為公民道德選擇提供一個私域，避免公權力的粗預。

 

道德法律化的限度一方面體現為內容的限度，即道德不可能全盤法律化，不是任何道德都可以法律化，另一方面則體現為程序上的限度，即道德只有通過法定的程序才能實現法律化，尤其在奉行立法與司法嚴格分離的成文法系統。

 

道德法律化必須遵循法定程序，即必須通過立法機關的立法程序。該點目前在我國尤其值得強調，因為在現實中，道德法律化經常被誤讀為司法的道德化，司法實踐中以法律手段來強制道德義務的案例屢見不鮮，這嚴重違背了法治精神。法律區別于道德主要在于其國家強制性，道德法律化的過程是一個剝奪公民自由的過程，因此在程序上必有具有正當性。在成文法系，司法者最大的操守在于依法裁判，司法者應該奉法典為圭臬，在既有的法律體系內運用教義法學去實現個案的公平正義。盡管概念法學在大陸法系受到了自由法學利益法學等等的批評，法學界也以法律解釋學的繁榮來對這種批評進行了回應，但是基本的框架還是概念法學派所留下的，法律解釋學歸根到底也只是一種解釋學，脫離不開法律文本本身。尤其是在法官業務素質，道德素質都不高或者說參差不齊的中國，道德因素絕對不能隨意侵入司法，否則貽害無窮。道德的法律化是有限度的，應是有法定程序的，道德司法化應當被嚴厲禁止。

 

篇（4）

進一步說，道德規范社會生活靠的是內在的良心。良心是公民在履行社會職責和道德義務的過程中逐漸形成的強烈的責任感和自我評價能力。良心就是每個人的自律，道德良心內在于個體自身，沒有良心就沒有道德。良心是道德的自律性最集中的表現形式。道德有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁。道德規范不須使用強制性手段為自己開辟道路。可見，道德規范是非制度化的，非外在化的一種特殊的規范。道德規范的特殊性，就是在于它是柔性的，是一種軟約束，重在教化，重在范導。道德不是一種制約行為的行為規范，而是一種影響選擇的價值向導，它的命令以“應當”為聯系詞，但不一定是“非得如此”的規范，而更具有勸導的意味。而法律是剛性的，法律是一種硬約束，重在制裁，法律不允許對它的命令有任何相反的作為，甚至不允許提出疑問。法律從制定到實施，靠的是國家強制性手段來為自己開辟道路。總之，法律以其權威性和強制手段規范社會成員的行為，道德以其說服力和勸導力提高社會成員的思想境界和道德覺悟。如果說法律是以“必須怎樣”為調解尺度，那么道德是以“應該怎樣”為調解尺度。如果說法律的至高無上出于人們的畏懼，那么道德的崇高感出于人們的敬仰。法律規范的主要作用，體現為在人們犯罪之后給予必要的懲罰。道德規范的主要作用，體現為在人們犯罪之前給予道德教育，使人們有羞恥之心，有道德責任心和道德義務感，并使這種義務感和責任心能夠轉化為人們的實際行動，從而不去違法犯罪。法律與道德的這種不同，導致這樣的情況：迫于壓力而循規蹈矩的人可以是法律意義上的好公民，但不一定是道德意義上的能自覺自愿做好事的善人。在一定情況下，一個人所做的在法律上不允許的事卻可能是合乎道德的。如一個人處理了一件由他代管的物品，使這件物品的所有者蒙受損失，這在法律上是錯誤的，作為一種背信行為，這種做法應受到懲罰。但在道德上它卻是正確的。假如他只有挪用他保管的這件東西方能使自己和他人免于一場大禍，他也許就可以這樣做而不受良心責備。在法律面前他可以是有罪的和該受罰的，但在良心和道德法庭面前他是無罪的。這又是法律與道德之間的不一致。

正因為道德和法律在現實生活中具有不同的范導和調節作用，所以對于一個健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現實都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨特作用，如道德可以成為人們的內在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內在驅動力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機制，是防止作惡的有力武器，是調節沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調整社會秩序、保持社會安寧、維持社會現狀、實現大多數人的權益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因為法律可以限制人的行為，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現代國家甚至被稱作法治國家。文明的現代社會甚至被稱作法治社會。建設文明健康和可持續發展的現代社會，既要堅持不懈地加強法制建設，又要堅持不懈地推進道德建設。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護、規范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補充。道德規范和法律規范應該相互結合，統一發揮作用。

二、道德法律化的困境

當然，法律與道德之間除了存有以上重要的區別之外，也有深刻的關聯。人們把道德規范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關聯。不過，學界在道德與法律之間的關聯問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：

一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關聯，強調法律是高于道德的更好更優的社會規范手段與制約機制。歷史上，“畢達哥拉斯派認為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價值”(P33—34)。近代自然法理論認為，基于人性的自然法就是社會關系的基本準則，是正義的最高標準，因此道德的善惡最終要依據自然法。如霍布斯就認為，關于自然法的科學就是真正的道德科學，自然法就是道德法，正義的根據在于植根于人性之中的自然法。倫理學家的一切道德準則都是從自然法中推導出來的。洛克認為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定。“所謂道德上的善惡，就是指我們的自愿行動是否契合于能致苦樂的法律而言。它們如果契合于這些法律，則這個法律可以借立法者的意志和權力使我們得到好事，反之則便得到惡報。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們為獎賞同刑罰。”(P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動下，今日學界產生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強力支持，甚至將道德變成法律規則，強制人們去遵守和執行，這就是所謂的

“道德法律化”之論。

另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關聯，強調道德是高于法律的更好更優的社會規范手段和制約機制。學界認為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實施的前提條件。道德價值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉化成道德主體的內心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規避法律，逃避責任。因此只有內心樹立起法的權威和尊嚴，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認同法律，外在的法律規范才能變成內在的行為準則。根本上說，法不是靠國家來維護，而是靠人們的信仰和信任。實際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現代法制國家本身的內在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設的最高形式。高級社會應該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動下，學界產生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。

在時下關于道德與法律之間的關聯問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現實的雙重困境。

從現實層面上看，當今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現實生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設。基于這樣一種現實的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據。他們認為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價值準則的作用，它可以在道德的基礎上加上一個強力制裁，從而彌補道德的這一天然缺陷。因此，道德應該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進步的標志，文明的發展必然使道德轉化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現實生活中，法律遠非人們想象的那么美妙與完善，當然法律也并不必然帶來社會的道德進步。道德是一種實踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機器。作為一架機器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應當是）一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除。”(P116)正因為法律是一架機器，席勒借《強盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠不能產生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄。”(P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的。”(P86)其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進社會風尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認，卻要靠道德去保證，去確認。法律善惡的衡量標準尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據的，而這個根據就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發揮作用必須訴諸個人的內在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴重的違規行為，但卻無法使公民主動行善。”(P433)對于一個沒有在內心深處認同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規則就不能變成自己的法律，就只能是一個擺設。這就是美國政治哲學家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點：“當個人尚未認識法律、理解法律時，法律在個人看來便是暴力。……法律在最初的時候，必須是強制性的暴力，等到人們認識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西。”[9](p166)

從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德。其實，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國傳統道德優先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經典就具有法律效應。禮俗成為“準法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導致法律量刑無一定規，具有極大的活動余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規范化了的道德理念固然具有了威嚴的形式，但卻剝奪了與自由意志的內在聯系，結果導致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。也許這正是中國專制統治的哲學狡計——道德被賦予法律的威嚴形式，從而保護了專制統治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實。所以有學者指出：“以道德原則作為法律原則去強制每個人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個自由存在者的尊嚴，因而也否定了一切道德。(P133)

歷史和現實均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節制；假如有時法律也對道德發生影響，那只是因為法律從道德中吸取自己的力量。”(P87)

三、法律走向道德化

鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發揮作用的事實，我們認為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優先于道德還是道德優先于法律？

黑格爾的整個哲學體系由邏輯學、自然哲學和精神哲學三部分構成。精神哲學又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個環節。黑格爾認為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財產的占有）實現自身，而道德則是自由意志在內心的實現，所以道德從它的形態上看，就是“主觀意志的法”。從這個意義上看，“道德的觀點就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現在外部對象上；到了道德階段，它表現為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不

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中圖分類號：C912.63 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）11-0063-02

兩歲的小悅悅在廣東佛山先后被兩輛過往車輛碾壓，此后經過事發地的18名路人卻都沒有對她進行救助，反而裝作視而不見，漠然而去。后來一名拾荒阿姨搭救了小悅悅并將她送到了醫院，然而錯過搶救時機的小悅悅還是離開了人世。無疑，對于那些曾經先于陳賢妹阿婆路過小悅悅但卻沒有伸出援手的人，必須要給予譴責，但是比譴責更重要的，是要弄明白究竟是什么導致了這種見死不救的行為。原因可能是多方面的：有的人擔心是騙局；有的人擔心出手救人反而會被當成是肇事者從而被賴上；更有的人，他們不去幫助倒在地上的小女孩也許僅僅是源自心底的冷漠，既然事不關己，那就置身事外。

需要承認的是，從當前中國的社會現實來看，見義勇為的成本確實太高了。無論是公益、慈善、還是救人，都有可能面臨著讓人非常尷尬又無奈的境地。學雷鋒做好事的風潮席卷神州大地的時代，爭先恐后扶老人過馬路的歲月，似乎都一去不復返了。當然，盡管存在這樣的社會現實，但我們不能放任自流。如果一個社會中每當需要救助者出現時，公民的冷漠旁觀成為主流，見死不救成為常態，這無疑是非常可怕的。一個已經沒有正義感存在的社會，自身又能存在多久。

那么，如何遏制這種道德泯滅的趨勢，并引導人們從內心回歸那曾經熟悉的見義勇為的年代。小悅悅事件后，佛山市乃至廣東省各界都開展了譴責見死不救行為，倡導見義勇為精神的討論。有人認為“見死不救”屬于道德問題，應該加強道德教育。也有人認為應該通過立法，對見死不救的行為追究法律責任。但大多數人更傾向于前者，并認為法律和道德不能混為一談。

從法律和道德的關系來看，從某種意義上說，法律是道德的底線，是最低的道德。小悅悅事件中所存在的見死不救行為，已經激起了全國人民嚴厲的批判，沒有人去支持或認可這種行為，可見它已經觸犯到了公眾的道德底線，具備了通過立法去禁止的可能。然而更嚴峻的是，雖然人人都認可“見義勇為”，并懂得它的意義，但現今大部分人卻總是更希望別人去見義勇為，自己最好能置身事外。面對這樣的前提，僅僅再寄望于通過道德教育的途徑去解決問題，恐怕只能是一廂情愿。

道德的基礎是法律。我國現行婚姻法中規定依照法定程序結婚的夫婦其婚姻關系受到法律保護，干預他人婚姻生活的行為將構成破壞他人婚姻罪。因為有法律對婚姻關系明文規定的保護，所以人們在現實生活中也就形成了盡量不干涉他人戀愛關系的道德觀念。試想如果法律對婚姻關系都沒有立法保護，日常生活中大家恐怕也就難以達成對他人戀愛關系尊重的共識。通過道德教育的手段，可以讓心中存有道德良知的人成為好人。比如主動救助小悅悅的陳賢妹，在她身上體現出了國人最樸實可貴的善心，作為一個生活在社會底層以撿垃圾為生的女人，她從事的是城市里最臟的工作，卻有著最純潔的心靈。但是對于另一部分良知瀕臨泯滅，已經把自私當成習慣的人來說，單靠道德建設的作用就是微乎其微的。這個時候，需要通過法律來讓所有的人成為好人，至少是在行為表現上。

從世界范圍來看，很多國家已經開始通過立法，制定相關的法律法規，對見義勇為的行為進行引導，并對見死不救的舉動進行約束。

“見死不救”在日本的法律中被定名為“遺棄罪”，日本刑法中第217條至219條對這項罪名進行了詳細的闡釋。其中，“遺棄至死罪”將被判處2年以上的有期徒刑。懲處“見死不救”行為的法規在日本已實施多年，期間一直沒有異議。除日本外，意大利和德國的法律對“見死不救”也制定了相關的處罰措施。根據意大利《刑法》，見死不救者將被處以“一年以下的監禁或2500歐元的罰款”。而德國《刑法典》第323條C項對同樣情況規定則是處以一年以下限制自由刑或罰款。并且，這條規定在歐洲很多用。在法國，“見死不救”的現象是十分罕見的，救人者反被訛賴上的事件就更是聞所未聞了。該國《刑法典》中明確規定了“過失棄助罪”和“見死不救”罪，對主觀放棄救援者，將處以5年有期徒刑和7.5萬歐元的罰款。此外，美國的一些州也規定，發現傷者時如未撥打“911”電話，則可能觸犯“輕微疏忽罪”。

以上相關法律都是對見死不救的行為進行了處罰，而針對人們欲施救時擔心反被訛賴的心理顧慮，許多國家也通過立法幫助公民打消了疑慮，從而保護了那些見義勇為的好心人。2004年萬圣節，美國女子麗莎在高速公路的車禍現場搭救了一名傷者，但是四年后這名傷者卻麗莎救援措施不當以致自己重傷。幸而加州議會在2009年緊急通過了《好心人免責條例》，使得麗莎免除了這場官司。其實，在這則條例頒布前，美國和加拿大已經有了實施多年的《好撒瑪利亞人法》。此法來源于《新約圣經》里的一則故事：一名猶太人遭到強盜打劫受了重傷，后來一名路過的撒瑪利亞人不顧教派恩怨，救助了猶太人。《好撒瑪利亞人法》并沒有對“見義勇為”進行硬性規定，也不是對“見死不救”給予懲罰的法規，它的作用在于打消了人們因為擔心施救失誤而被的顧慮心理，由此喚起人們的社會責任感。

鼓勵“見義勇為”除了要將立法作為根本前提，完善的“社保”所帶來的經濟保障作用同樣重要。我國當前的社會保障體系還處于起步階段，在國民收入普遍較低的背景下，高昂的醫療費難免會讓傷者有想讓他人幫忙共同分擔費用的心理，同時想施救的人也會考慮到這一點，從而不得不對出手搭救三思而后行，寶貴的搶救時間往往就這么被浪費了。在法國，當路人遭遇突發事故時，相應的民事責任都會由相關的保險公司承擔，醫療費用也由醫院先行承擔之后再由院方與保險公司進行結算。如果出現保險公司方面無法完全承擔的民事責任，法國人還可以依據有關法律條款，要求國家代為承擔這部分民事責任。同樣，在韓國如果發生了致人受傷的交通事故，也是由保險公司負責全權處理，司機往往不會因此被，所以肇事逃逸的情況也就很少發生了。顯然，完善的社保體系在客觀上對“見義勇為”也起到了激勵作用，這些國家的有關政策是值得我國借鑒的。

但是，即使是在法律規范和社保體系相對成熟的社會環境中，“見義勇為”也依然不能百分之百地被保證。2011年10月16日的晚上，在德國首都柏林的一個地鐵站，一對情侶被一伙人毆打，周圍的乘客卻沒有一個人站出來制止，甚至事后也沒有人報警或是叫救護車。《圖片報》不得不慨嘆“德國人的正義感到哪兒去了”。同樣是在上文提到的日本，2009年當紅娛樂明星押尾學對瀕臨死亡的陪酒女不管不顧，也沒有撥打急救電話，導致錯過了救治的最佳時間。盡管押尾學最終被東京高等法院以遺棄罪罪名判處有期徒刑兩年六個月，但是在日本這樣法制高度健全的社會，押尾作為公眾人物卻依舊在“見死不救”這個問題上以身試法，讓人看到了法律對道德的保障也不是萬能的，法律終究無法代替道德。大阪大學的一位教授認為，對見死不救者判刑是為了不讓人類輸給自私自利的本性，但是法律只是對行為的一種約束，很難影響到道德和人類精神世界中的東西。

但是不管怎么說，在歐美以及日本，通過制定法律來鼓勵“見義勇為”，打擊“見死不救”，的確已經是一種較為普遍的現象，而且也起到了較為明顯的效果。不過，在一些發展中國家，類似的法律法規是不存在的，這一點與我國的情況很相似，不同點在于，路人面對傷者的冷漠圍觀在這些國家卻從來沒有成為一個社會問題。例如在韓國和泰國這樣的東方國家，“見義勇為”同樣是一項被社會民眾廣為認可的基本價值觀，而這兩國的法律體系中，并沒有保護“見義勇為”的條款，也沒有關于懲罰“見死不救”的條例。在他們看來，這是道德層面的問題，無需通過立法去解決。應該說這樣的觀點與我國社會長期以來的主流思想是很接近的。那么是什么造成了相同社會體制下不同的社會風氣呢？首先，除了上文提及的已趨完善的社保制度，在韓國，儒家教育的影響也很深，韓國傳統社會中救助他人的美德直到今天也在其社交禮儀中備受重視，韓國人更是長期以“禮儀之邦”自居。而泰國也素有“微笑國度”的美稱，即使從19世紀后半葉起，泰國開始逐步由傳統社會向現代社會過渡，其間西方價值觀的侵入在所難免，但是泰國人一直秉承著包括佛教思想在內的基本道德觀。時至今日，見義勇為在泰國依舊是會被人們廣為贊譽的行為，見死不救的事情卻十分罕有。當然，不管是韓國還是泰國，與我國的基本國情并不盡相同。跟韓泰兩國相比，顯然中國在近年來經濟高速增長的同時，在道德上陷入了迷失。但至少可以見得，推行立法并不是解決此問題的唯一道路。

盡管如此，筆者還是認為中國應該盡快通過立法來懲戒冷漠旁觀。長期以來，由于在“見死不救”方面未有任何的法律規定，像小悅悅這樣的悲劇才會頻頻上演。頒布相關法規后，雖然不能立竿見影地在一些人的道德情操上培養出幫困扶危的精神品質，但起碼能夠在很大程度上遏制這種讓人心寒的社會行為。追究見死不救者的法律責任，就是將道德法律化。上文提到的率先走上這條路的國家，其“見危必救”的一系列法規也是歷經長期的不斷完善，才擴大為所有公民心中的義務和責任。所以對于中國來說，相關的法制改革還是需要根據我們的具體國情循序漸進地進行，可以肯定地說，這會是一條正確的道路。

我國是有五千年歷史的文明古國，自古以來，救死扶傷就是華夏民族傳承下來的優良品質，現如今我國的經濟發展越來越快，生活水平越來越高，但這些寶貴的精神遺產是我們不能丟棄的。在社會結構的轉型期，公民的價值觀難免受到來自不同文化的沖擊，但是一個國家最基本的傳統道德觀念不應被削弱。

小悅悅的悲劇是整個社會的悲劇，悲劇的發生看似偶然，其實偶然當中也有必然。如果我們不能建立起相關的制度去約束，而僅僅把一切停留在道德的口號上，悲劇還會發生。那樣，一切都只會是美好希望，也僅僅只會是希望而已。

參考文獻：

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2010年英聯邦運動會在印度舉辦。作為當時印度舉辦過的最大型體育賽事，為了向世界展示其整潔有序的國家形象，新德里的有關當局以無證經營的流動攤販對運動會存在“重大安全威脅”為由，在運動會組織過程中對其進行了驅逐。在某次驅逐過程中，部分攤販被警察拘捕，其中一名在關押期間因受虐待而過世，引起了軒然大波。攤販們由此舉行了大規模的抗議活動，眼看抗議活動未見成果，印度街頭小販聯合會代表全國攤販將新德里政府告上了印度最高法院，要求其維護全國攤販的合法權利，停止無理的驅逐活動。在歷時4個月的審理之后，印度最高法院判決否定了新德里政府的驅逐行為，認為“街頭叫賣是憲法保障的權利，小販誠實經營的自由和尊嚴不可剝奪”，并敦促政府盡快出臺相關保護攤販權利的法案。印度攤販的維權之路漫長而艱辛，自1972年開始，印度攤販就開始以團體聯盟形式表達訴求，集體維權。2004年，在婦女自我雇傭協會(SEWA)等社會團體的不斷努力下，印度政府終于制定了“街邊小販政策”，開始為攤販權利提供保護。2009年，印度住房和城市扶貧部門起草了“保障生計及管理街邊售賣議案”，要求印度各地出臺保護攤販的相關政策。然而這些僅僅是政策規定，并沒有相應的法律強制效力。2012年，在印度最高法院的壓力下，《街頭販賣(居住地保護和街頭攤販管理)草案》終于在各方人士的努力之下進入了人們的視野。2014年3月5日，《街頭販賣(居住地保護和街頭攤販管理)法案》正式出臺，印度攤販的權益從此終于在法律層面上獲得了確認。

二、中印兩國攤販的生存現狀

根據印度住房和城市扶貧部門的統計，印度全國大概有一千萬的街頭攤販，他們中的大部分屬于城市新移民以及失業工人，家庭都比較貧困。他們每天需要工作10－12個小時，通過販賣熟食、蔬菜、水果、生活用品以及其他一些手工制品來維持基本的生活。“對小販充滿敵意，并不是當前印度的一個新現象。”《印度快報》說，“尤其是城市管理機關、白領階層以及富人們。”在中國，攤販群體呈現弱勢化。近年來，城市化進程加快，農耕土地減少，機械化代替手工勞作，這使得農村剩余勞動力過剩，許多農民不得不選擇到城市發展。然而，由于文化水平相對較低，尚未掌握一定的勞動技能，他們無法滿足市場的需要，選擇易操作、無需太多勞動技能的流動攤販成為優先選擇。除了農民，攤販中另一重要組成部分則是失業工人。根據人社部的統計，到2015年一季度末，我國城鎮登記失業率為4．05%左右。由于各種因素，攤販們總是無法很好的融入到城市的主流生活中去，于是，他們成為了徘徊于城鄉之間的邊緣人。作為非正規的就業形式之一，攤販的非固定性、簡易性、廉價性等使人們對攤販形成了某種共識:無證經營、衛生狀況差、污染環境等。因此，城市管理者更傾向于把他們視為城市不發達的標志，嚴重阻礙了城市的建設與管理進程，使其無法建設成為一個一流的國際大都市。為了塑造所謂的城市形象，城市管理者紛紛選擇以建立城管隊伍為基本手段，取締驅逐攤販來表述政績。于是，攤販與城市管理者之間的矛盾變得越來越深，兩者之間的沖突越來越多。然而，中國與印度攤販相比，面臨著更加嚴峻的生存環境———對于維護自身權益的話語權的缺失。印度的攤販們依靠維權聯盟，集結成團體向政府共同表達訴求，維護攤販的合法權益。小商小販有了自己的組織，就不再是任人欺負的散兵游勇。而中國攤販們群體經營分散，缺失必要的凝聚力，當面對侵害時，往往只能依靠社交媒體的曝光來引起社會的關注，失去這些，他們的力量就變得無比微薄。

三、攤販現象存在的道德法律性分析

(一)攤販就業無礙道德

道德是在一定的經濟基礎之上形成的特殊意識形態，是一種判斷好惡、良善的價值標準。道德觀念產生于經濟關系交往之中，正是為了解決經濟關系中的沖突與矛盾，才有了道德這一價值判斷。道德觀念具有穩定性，從古至今，從東方到西方，總有一些道德觀念是具有普世性的，被人們普遍接受的。同時，道德觀念也具有一定的階級性，“人們自覺地或不自覺地，歸根到底總是從他們階級地位所依據的實際關系中……吸取自己的道德觀念。”道德觀念的發展應以社會發展最大化作為原則，而一項制度的合道德性必須表現為，在既定的條件下，最有利于社會生產力發展和人類精神生活提高，其表現出來的經濟關系與其追求的經濟利益，是否符合社會發展的客觀要求。為了保護一部分人精神權利卻以損害一部分人的基本生存權利，或者是為了秩序或者是效率而忽視一部分權利的救濟，終將因缺乏以社會發展最大化為原則而受到道德指責。販夫走卒，自古以來就是人們生活中不可缺少的一部分。穿梭于大街小巷之間，往來在商鋪住家之中，街頭攤販們依靠自己的勤勞付出，或出賣勞力或依賴手藝，維系了基本的生計，承擔著養活家人的重擔。街頭小販自力更生，不偷不搶，他們無畏自身的缺陷，不癡等國家和別人的救助，用自己的勞動創造財富與價值，他們本身極富尊嚴，應該受到人們的尊重。脫離社會背景空談道德，讓攤販們在連生存都舉步維艱的情況下還要保持維持秩序、保護環境的高度自覺，不僅不現實更顯得可悲，這樣的道德純粹是虛偽而空洞的“偽道德”。另外，攤販經濟存在政治和經濟正當性。首先，攤販的存在推動滿足了普通市民對于生活基本物質的需要，為人們帶來了更低價更方便的物質獲取途徑。其次，攤販的存在有利于更充分的利用城市空間，他們讓一些城市的區域充滿了活力。最后，攤販的存在提供了很大一部分的就業機會，幫助實現了一部分人們最初的創業夢想。攤販擁有的以上優點早已足以彌補他們因破壞市容而帶來的損失，根據社會發展最大化的原則，攤販的存在才是符合社會的更大利益，因此他們并無礙于道德，城市管理者徹底取締攤販的制度才是有待商榷的。

(二)對攤販存在的“違法性”探討

英國法學家約翰•洛克說過:“法律的目的不是要廢除和限制人民的自由，而是要保護和擴大人民的自由。……哪里沒有法律，哪里就沒有自由。”1．攤販與城市管理者權利的法理沖突攤販與城市管理者權利的沖突指的是攤販的生存權與城市管理者執法權之間的沖突。作為一個自然人，生存權指的是人的生命得以延續的權利，它包括了生命權、健康權、休息權、勞動權，以及獲得生活救濟的權利等。城市管理者的執法權來源于權力機關的授權，而權力機關的權利來源于人民的賦予，來自于人民權利的讓與。攤販作為自然人，本就有著其不可剝奪的生存權，有權通過勞動，獲得收入，維持基本生活，并且在生活處于困難時，有權獲得救濟。攤販的存在有其不可忽視的客觀背景，受教育程度低、缺乏必要的技能、沒有足夠的資金支持，使得他們很難在城市中找到一份足以維持生存的工作。而從事攤販這種門檻低、簡單、易操作的工作，成為了他們無可奈何的選擇。作為城市里的弱勢群體，攤販本該獲得來自社會更多的救濟。但他們不坐等社會的救濟，選擇依靠自己的勞動，實現自己的生存權，本該收獲社會的敬意。然而，攤販在實現自己的生存權時，卻往往附帶著會帶來一些負面影響，而這些會造成對其他公民權利的實現。攤販在吆喝叫賣時會產生噪音，在沿街擺鋪售賣時會占用公共交通，在清洗必要工具時會造成污染等等。于是，城市管理者為了社會的公共利益，就需要站出來對他們進行管理規制，這就使得管理者的執法權與攤販的生存權之間產生了沖突。而這種執法權在得不到有效制約時，總是會向著擴大化發展，使得兩者之間的矛盾愈演愈烈。由于公權力是一種超越在個人之上的公共力量，它有著巨大的規模效益，可以通過強制手段使義務得以履行。因而公權力是保護私權利最有效的工具，這是其他權利保護措施無法相比的。城市管理者的執法權屬于這種公權力，其權利來源是包括廣大攤販在內的人民的權利授予，人民將自己的權利過渡給管理者，為的是管理者可以從人民利益角度出發，更好的服務于人民，而不是讓其剝奪自己最基本的生存權。城市管理者可以合理的規制攤販的售賣行為，對其進行管理疏導，卻絕不是對其權利進行侵犯。2．立法滯后的現實困境隨著社交媒體的普及，城市管理者與攤販之間的沖突在新聞版面中屢見不鮮，究其原因，其中一個重要原因就是立法的滯后性。首先，對攤販進行管理的權利屬于城管部門，然而城管部門本身的法律地位尚未得到明確。城管部門的綜合執法權，指的是依舊有關法律規定，將部分行政機關的權利相對集中后賦予由城市管理綜合行政執法機關綜合行使。《行政處罰法》第十六條和國務院一些文件的規定賦予了城管部門在處理關于城市管理事務時的相對集中行政處罰權。然而，相關法律法規并沒有對城管部門的法律地位進行明確，法律一方面賦予了城管部門行政執法的權利，另一方面卻沒有賦予其行政主體的資格，這使得城管部門在執法過程中的尷尬處境。其次，我國目前尚未有一部對城管部門的執法權進行具體明確規定的法律法規，缺乏統一的執法依據。《行政處罰法》等相關法律規定中，大多也只有一些原則性的規定，缺乏具體的操作條款，執法者缺乏統一的規則可循，使得執法難度加大，執法效果降低。為了更好的落實城管執法，各地依據其各自不同的客觀需求對攤販進行管理，使得不同地區的執法體系有較大的差異，缺乏執法的系統性。最后，城管部門的執法隊伍建設有待完善。由于城管本身的法律定位尚未確定，使得其人員的招錄、編制沒有統一的標準。執法人員的素質良莠不齊，執法效率低下，暴力執法事件頻發，降低了人民群眾對執法隊伍的信任感，從而更加抵觸執法。綜上所述，我國現有的針對攤販的城市管理體系仍然存在著很多的法律問題，城市管理者與攤販之間的沖突有跡可循。

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一、問題的提出與法律道德化的內涵

隨著改革開放的深入推進和全面建設小康社會的蓬勃開展，我國正站在歷史發展的十字路口，整個國家全方位的變革給道德建設帶來了巨大的沖擊：一方面，在經濟、政治、文化、社會等領域，道德的調節力量已不能遏制人們用不正當手段逐利，比如近年來頻發的食品安全事件；另一方面，不同的主體因立場不同，所持有的利益觀也各異，致使主體面對道德選擇和判斷時出現困惑，如曾引發全民討論的“許霆案”，道德作為社會重要的價值體系和規范系統，在當代中國正在進行建設社會主義法治國家的偉大實踐和實現中華民族偉大復興的歷史進程中應擔負何種使命，成為了法學和倫理學研究領域共同關注的焦點。不同學者對此見解各異，有些學者主張加快道德法律化的建設步伐，認為“一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。……在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規則的匯編。”豍有些學者對此持相反觀點，認為“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’的意義和角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當地上升為他律的強制的國家標準。”豎顯而易見的是，問題的爭點在于道德是否應該被法律化。為解決這一問題，準確定位道德法律化這一概念成為必需。

關于道德的法律化的內涵，通說認為“是指立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。”豏一個國家道德法律化的程度是多方面因素共同作用的結果，與此相適應的是，道德法律化有著多樣化的實現方式，具體而言主要有三方面：一是把道德直接升格為法律，這種情況下，道德主要以必為性和禁為性的法律規范為表現形式，這種做法在多見于親屬法。例如父母對子女的撫養義務，子女對父母的贍養義務以及禁止遺棄的規定。二是把道德作為法律原則規定于法律規范中，此類一般的道德規范多為社會公德。比如《民法通則》和《合同法》中規定的誠實信用原則。三是把道德作為法律規范的補充性規定，此時道德主要是以準用性的法律規范作為表現形式。比如臺灣地區民法典規定：“法律所未規定者，依習慣”，大陸地區司法實踐在法無明文規定時也有類似做法。科學界定道德法律化的概念，對于準確劃定其限度和范圍，體現道德之于法律的積極價值，實現道德發展和法治建設的良性運行均具有重要意義。

二、道德法律化的學理基礎

（一）道德法律化的合理性論證

1.道德和法律的共性是這一論證的根源

（1）二者的調整內容具有一致性。二者的調整內容涉獵面廣，交叉性強，具有同質化的特征。比如有些社會關系既歸于道德調整，也屬于法律規制，如公序良俗、尊重他人基本權利等。在道德的范疇中，這些是必須要遵循的道德義務，違反了需承擔道德譴責，在法律的范疇中，這些是宣示性的法律基本原則。很多道德所不提倡的東西，同樣為法律所禁止。

（2）二者的價值目標具有統一性。法律以規范的形式出現，公平與正義形成于人類認識世界和改造世界的過程之中，是法律精神的集中展示和深刻展現，體現了人類對理想世界孜孜不倦的追求。同樣地，公正也是道德的重要內涵和存續基礎之一。公正成為了道德和法律的重要連接點，道德的這一價值目標也正是法的制定和實施的價值源泉。基于此，一旦體現正義的道德在現實社會難以得到伸張時，以法律面孔出現的正義可以通過其強制性和可操作性彰顯社會公正，踐行人類理想。

（3）二者的內涵均具有義務性。義務的內涵包括必須履行相應行為或者禁止某種行為。在道德的范疇之下，義務帶有全局性和基礎性，“‘義務’在邏輯上先于其他道德概念，其他道德概念以‘義務’的存在為先決條件，并且只有參照它才能得到理解。”豐義務是道德的在本質上的反映，與此相適應的是，義務也是一個重要的法律概念。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。權利和義務統一于法的內容之中，二者共同構成法律的基本范疇。因此，義務是道德法律化的中介和橋梁，構成了道德法律化的基礎。

2.中華民族的心理慣性為這一命題提供了生存和發展的土壤

心理慣性是指在某種特定的文化背景下，因沿襲傳統心理模式而在人們內心所產生的對舊事物所表現出的依賴或懷戀。作為人們傳統心理模式的一種自發沿襲，不同民族表現出來的心理慣性是不同的。豑一般地，歷史文明悠久、存續時間長的民族較其他民族而言，所展現出的民族性格較為內斂、持久和有深度，故其民族的心理慣性就越強。就我國而言，我國歷史悠久，封建社會時間尤其長，因此民族文化較為封閉，民族性格較為內斂、持久和有深度，民族心理慣性較為強烈和鮮明。國人崇尚禮法道德，重視心理體驗，生活上趨于和諧和平穩。可見，中國傳統文化中的德法文化對于國人的心理及行為仍有著不可估量的影響，故在現代法治化進程中擴大道德的影響力符合國人的心理慣性。

中國法律自古以“德主刑輔”作為指導，道德色彩十分濃重，屬于“道德法”范疇。傳統的道德法有利于平衡人們內心深處因單純的法律規則調整而引發的各種沖突、碰撞或不適應。對中華民族這樣一個具有較強烈的民族心理慣性的民族而言極具吸引力和感召力，在這種法律文化影響下，國人的觀念無疑是道德化的而非法律化的。進入近現代社會，我們也不乏將道德入法的一些成功做法，諸如公平民主正義，均已作為法律基本原則予以固定下來。對道德和法律關系的認識是人們幾千年來集體智慧的結晶以及在長期追求真善美過程中認識的升華，為道德法律化提供了生存和發展的土壤。

（二）道德法律化的必要性論證

1.道德自身功能的缺陷要求引“律”入“德”

一方面，道德天然具有模糊性、主觀性、弱強制性、多元性等缺陷，這些特點與法律的明確性、客觀性、強制性及明確的指向性形成鮮明對比，法律可以在上述方面為道德披上一件具有可操作性的外衣。另一方面，因社會客觀現實所限，道德需要法律的保駕護航，我國正處于經濟變革和社會轉型期，利益主體多元化，多元化的利益訴求減弱了道德的調控作用。因此，將道德中含有的維護經濟活動秩序和保障社會穩定運行的因素上升為法律確有必要。

2.這是順應民族心理慣性，推動法治化進程的必然選擇

當前，盡管我國的法治化建設取得了極為輝煌的成就，并已使廣大人民群眾初步形成了對法律的信仰，但是由于中華民族獨特心理慣性的影響深遠，人們思考問題時仍傾向于道德優位，在潛意識中仍有“情大于法”的思想，面對轉型期民眾的獨特心理，用法律道德化的方式對之因勢利導，使民眾逐步擺脫傳統的“德治”心理，最終樹立法律優位的思想，從而清除我國實現法治化進程的意識障礙。

三、道德法律化的限度

在我國當前的法治化進程中，道德法律化已經成為時代的需要。必須科學劃分二者之間的界限方能使二者更好地履行社會賦予的職能，因此，在訴諸于實踐時，我們必須要回答這樣一個問題：即道德法律化的“度”是什么。具體包括下述幾個方面：

（一）從嚴標準

道德的基礎是自律，這與法律的他律性相悖。道德過分法律化既會稀釋法律的強制性，不僅會軟化法律的強制調整機能，而且會限制道德本身的內心約束機能，對之必須要作出限制。此外，法律所調整的范圍遠小于道德，必須從嚴掌握道德法律化的標準。若把一切道德規范進行法律化，結果只會毀滅道德，并最終毀滅法律。因此，道德法律化的范圍應定位在全體公民都應該而且必須做到的基本道德要求上。一方面，上升為法律的道德要求全體公民的普遍遵守。道德法律化的落點是法律，若不能得到普遍的遵守，只是紙面上的法律，缺乏實踐性和執行性。另一方面，上升為法律的道德只能調整一些基本行為。由于達到道德要求的人數與道德本身的要求程度具有相對性，越是要求高的道德越是難以在全社會得以普遍實現，因此，一定程度上調低的道德要求水準可以使其得到更為廣泛的遵守。

（二）控制范圍

由于道德法律化具有嚴格標準，在該標準的指導下，需嚴格限定其適用范圍，堅決排除不滿足標準的情況。首先，一些特定化的規范需要被排除。比如少數民族特有的民族習慣，因其無法涵蓋全體公民，自然談不上普遍遵守；其次，排除社會主體高層次的道德追求。比如舍己為人，無私奉獻等，一味強調其入法，無異于逼人行善，最終會出現揠苗助長的惡果。再次，道德中內化于人心的美德也不應在此范圍內。考慮到個體的差異性導致每個人的感悟不同，美德并非能夠得到每個人的自覺踐行，即使將其納入法律調整的范圍，也會因為缺乏客觀性導致其評判標準的模糊性和違反規則的難以懲罰性，實質上會削弱法律的權威性。上述行為可以通過道德鼓勵和獎勵的形式激勵行為主體實現之。

（三）古今并行

作為工具性價值和目的性價值的統一體，法律不可能是沒有價值蘊涵的純粹規則，其內在價值只有在與一定歷史條件下社會成員的基本價值追求相吻合時才能最終獲得社會認可而取得普遍效力。豒考慮到中華民族的心理慣性和古代道德法的深遠影響，要積極吸收古代法中的精華部分，順應社會發展和全體公民的價值追求。尤其是倫理色彩濃重的親屬法，由于涉及道德成分比重大，對民眾日常生活影響廣，可傳承性強，可以為道德法律化提供更大的發揮空間。

篇（8）

高等職業院校體育專業人才培養是我國高等院校體育人才培養中不可或缺的組成部分。職業院校體育專業人才專業素養和職業道德能力的高低，直接關系到我國體育事業健康發展的未來。但是，當前我國高職院校重視體育專業學生專業技能培養，忽視學生道德法律素質教育的現象比較突出。因此，提高高職體育專業學生道德法律素養是一件非常重要的事情。

一、加強體育專業師資隊伍道德法律素養建設

高職院校體育專業師資隊伍道德法律素養的高低，關系到體育專業建設與發展的成敗。因此，必須要不斷從道德法律知識和實踐經驗等角度開展對高職院校體育專業教師常規培訓。只有不斷提升他們自身的道德法律素養，才能夠更好地開展相關體育教育工作，進而提升學生的體育道德法律素養。我國當前對學生的道德法律素養教育主要借助于《思想道德與法律基礎》等課程開展［1］。但是，由于很多課程由非專業的教師或者輔導員老師負責，導致在具體的課程開展中，經常出現重道德教育，輕法律教育的現象。究其原因，就是由于很多法律知識如果不經歷專業培養不可能完善的掌握。因此，高職院校在開展體育專業學生道德法律素養教育中，首先要解決的是部分教師自身道德法律素養較低、發展不平衡的問題。具體做法如下:一是要不斷開展師資隊伍建設。有鑒于法律與道德在課程內容、教學方式等方面的差異性，可以把“思想道德修養”與“法律基礎”兩部分教學內容進行單獨教學，不斷建設適應上述不同教學內容的德育教師隊伍和法律教師隊伍的建設。二是要不斷挖掘自身優質資源，依托高職院校體育專業學生認知特點和專業設置特點，不斷創新道德與法律素養教育的內容。同時，為了解決相關師資不足問題，可以選聘一些具有較高專業素養的思想政治輔導員老師擔當相應教學任務。三是要不斷開展相關道德教育教師與法律教師的交流與合作。思想道德教師與法律教師應當共同研究當前高職院校體育專業學生特點，制定協調一致的教育培訓計劃，共同促進學生思想道德教育于法律教育的發展，讓《思想道德修養與法律基礎》課程真正發揮提升學生道德法律修養的積極作用。

二、創新體育技能培養模式，搭建道德法制素養培養新平臺

傳統高職體育專業學生培養側重于對學生體育技能的教育，忽視對學生情感態度價值觀的教育，在學生道德法律素養培養方面更是存在明顯的不足。隨著我國高校大學生就業壓力的加大，必須要實現學生與職業市場之間的零距離。而要想實現這種零距離，學生必須要不斷提升自己多方面的素養，而除了專業技能素養之外，具備更強道德法律素養的學生無疑會更受到人才市場的歡迎。因此，我國高職院校體育專業教育中，必須把對學生的專業技能教育與道德法律教育有機結合。高職院校不但要重視學生體育技能的鍛煉，更要重視學生道德法律素養的教育。高職院校要努力建設道德法律素養的全新教育平臺，實現學生真正德智體美勞全面發展。

三、積極開展道德法律實踐活動，促進體育專業學生良好行為習慣的養成

道德法律實踐是提升高校體育專業道德法律素養中不可忽視的環節。只有通過不斷的法律道德實踐，高職院校體育專業學生才能夠強化道德法律知識的認知程度，通過體驗不斷強化自己的道德法律意識，進而樹立自己良好的道德行為習慣做一個遵紀守法的好公民［2］。高職院校必須要創造條件盡可能多地為學生提供更多道德法律實踐機會，讓學生通過各種道德法律實踐，提升自己良好行為品質。

四、積極利用互聯網加強高職體育專業學生道德法制教育

在移動互聯網時代，人們的生產和生活方式已經產生的重大變化。但是，移動互聯網的出現本身是一把雙刃劍，既有積極有利的方面，如讓人們之間的交流更加便捷順暢，能夠實現在線互動、資源共享等，也有消極不利的方面，如一些不良網絡信息趁機進入人們視野，容易導致人民群眾思維混亂、價值觀失衡等。就高職院校體育專業學生來說，也受到上述互聯網的積極和消極的影響。因此，我國高職院校必須要指導學生正確應用互聯網，趨利避害。尤其是在借助互聯網開展各種學生道德法律素養教育中，更是要對各種網絡教育資源進行仔細的審核，去粗存精，去偽存真，這樣才能真正發揮網絡資源對學生思想道德素養培養的積極作用。

五、結語

高職院校體育專業為我國體育事業發展培養了大批優秀人才。新時期要想繼續發揮高職院校體育專業人才培養的積極作用，必須要進一步提升高職院校體育專業教師自身道德法律素養，指導學生正確認識到道德法律素養是全面提升自己素質中不可或缺的組成部分。總之，只有不斷提升我國高職院校體育專業人才的道德法律素養，才能夠為我國體育事業的長遠發展提供更多優秀人才。

［參考文獻］

篇（9）

人生的價值，并不是用時間，而是用深度去衡量的。

蕓蕓眾生，孰不愛生？愛生之極，進而愛群。

不戚戚于貧賤，不汲汲于富貴。

篇（10）

2選擇相應的探究方法

應以探究式教學不同的內容為依據來選擇相應的探究方法，其中最基本和最主要的方法是問題探討法。思想道德與法律基礎是一門針對廣泛存在于青年學生群體中的各類思想問題所開設的重要課程，其問題色彩鮮明，且問題源較為豐富。而問題探討法則有利于提高思想道德與法律基礎課程實效性以及針對性，在應用問題探究法的同時還可參考選材主題差異來開展包括展示性探究、搜集性探究、設計性探究以及調查性探究等多種方式在內的主題探究法。問題探究法在教學過程中是其中最為常用的一種方法。教師應著眼于道德發展現狀以及道德建設過程中出現的問題，組織學生以分組的方式搜集資料，并在組間展開討論與總結，還可在班級內部進行交流以及相互學習。在此情況下，教師可給出問題，并基于社會中出現的道德滑坡問題組織學生展開深入研究與談論，引導學生積極思考并合理應對。學生通過此類小組活動逐步了解到如何在團隊中開展相互合作以及如何有效交流彼此的觀點與看法，了解到應善于聽取別人迥異的觀點和見解，從而能夠著眼于不同角度來思考和探討問題，并最終解決問題。利用此類方式，學生不僅能夠正確認識現實問題，同時其問題分析能力也得到提高。

3課堂中教師應發揮主導作用而學生則居于主體地位

篇（11）

二、道德教育法律化的價值

(一)道德建設的內在精神需要道德教育法律化

從道德和法律價值精神的關系上來說，他們是內在統一的，從道德和法律內容上來說，有相同的部分。如果要加強道德建設那么就必須加強道德法律化，它是內在的依據。

(二)道德教育法律化為道德建設提供了現實基礎

從社會功能與目標上來說，道德與法律兩者是相互促進、相互補充的。可以說道德建設的基礎就是道德法律化。我們在進行道德建設的時候要從道德、文明行為著手進行建設。法律在對人們行為規范和良好品質形成上與道德基本相同，但是其方式與道德大不相同：法律先用法律條文規定對人們不合理的行為進行規范、管理，然后使人們的道德覺悟提升；而道德是先對人們不合理的行為進行教育，提升人們的道德覺悟，然后對人們的行為進行矯正。法的規范是道德的最低目標，道德風尚形成是法的最高追求目標；道德通過教育使人們的惡念消滅于萌芽之中，法律通過對已發生的惡念進行懲處，達到警示作用。道德側重的是對人的教育，法律側重的是對人的懲罰。道德是法律的基礎，法律又是道德的支柱。

(三)道德教育法律化促進道德建設的意義

第一，實現某些道德規范、原則法律化，可以提升我國社會道德規范的權威性以及約束力。當今社會各種道德行為失控的主要原因就是道德規范缺少權威以及約束力。通過某些特定的道德的法律化后，那么這些道德規范具有了很高的權威與約束力，人們將會更加的注重自己的各種道德行為，促進良好道德風尚的形成。第二，道德教育法律化有助于借法律手段，使大部分的使命在法律的指導下自愿地養成良好的道德行為習慣。養成良好道德的風氣，除了道德隱形的約束外，還可以采用必要的法律手段。第三，道德教育法律化的過程中，注意制定與實施對市民有道德教育作用法則法規。比如《婚姻法》，這一法律的頒布與實施，可以對人們的家庭觀念、責任價值等進行很好的教育與強化。再比如，在民事法中公平公正、誠實守信等原則的實施，對人們的社會公德、價值觀念、是非善惡等都有很好的道德教育作用。在當今社會，法律可以說是道德的堅強后盾。最后，從實踐層面看，這種道德建設的途徑早已有過先例，并且也被證明是有效的。比如說，屬于道德范疇的誠信，在大多數國家都把它納入了法律范疇，如果公民在活動(民事、商業)中違反了誠信的各項規定，那么等待他的將是法律的制裁。這樣，通過法律來制定某些某些民事行為和商事行為的道德標準，提高市民的道德素質。另外，在官員的廉政方面起到了驚人的效果的，約束了官員的不法行為，從而提高了官員的道德標準。因此，從古到今，在治國理政和道德建設中，道德的法律化通常被當做一種實踐和手段來使用。綜上所述，我國也要大力推進道德法律化進程，注意把一些基本的、大眾性的道德規范吸納到法律的范疇中來，以便道德與法律緊密結合起來，相互促進，相互發展。道德法律化也是實現我國“德治”與“法治”關系協調的需要。道德規范和法律雙管齊下，達到道德教育法律化的最終目標，使人們的道德行為由法律約束向道德習慣轉變，最終實現新時代的道德建設目標。