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一、行政副職制存在的合理性

行政副職并非中國所特有，但由于特殊的國情條件、歷史文化造就了中國式的行政副職。那么在當(dāng)今中國真的需要設(shè)置行政副職嗎？行政副職存在的意義是什么呢？

（一）從管理幅度看副職

國內(nèi)外管理研究成果和管理實踐經(jīng)驗表明，各級行政組織必須確定合理的管理幅度。根據(jù)管理學(xué)原理，確定管理幅度應(yīng)了解如下變量：（1）管理層次；（2）管理事務(wù)難易程度；（3）管理者的水平和管理手段先進(jìn)程度；（4）被管理的機(jī)構(gòu)或人員的素質(zhì)。參照以上幾點，我們可以看到：1）中國政府的現(xiàn)有管理體制，加上世界第一的人口數(shù)，我們的一級政府或一個管理者，其直接管轄和控制的下屬單位和人員數(shù)是巨大的；2）在這個世界經(jīng)濟(jì)一體化，全球競爭白熱化的形勢下，中國政府所面臨的任務(wù)是艱巨的；3）從管理者的水平和管理手段來看，中國的行政管理者并未經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)和培養(yǎng)，很多都是在實踐中摸索成才，可見還遠(yuǎn)未達(dá)到先進(jìn)的程度；4）從被管理者的素質(zhì)來看，中國的公務(wù)員考試制度在20世紀(jì)90年代中后期才剛剛開始，經(jīng)過嚴(yán)格科學(xué)的考試選拔出的具備先進(jìn)科學(xué)知識技能的公務(wù)員在整個公務(wù)員系統(tǒng)中所占比重還很小，其整體素質(zhì)還有待提高。

在這樣的現(xiàn)實狀況下，中國從國務(wù)院到縣級政府均直接管轄著數(shù)十個甚至上百個工作部門和非常設(shè)機(jī)構(gòu)（或下級行政單位），行政組織的管理幅度不可謂不大。在不增加管理層次的情況下，一級政府多設(shè)幾名行政副職，有可能縮小管理幅度，解決管理者對被管理機(jī)構(gòu)和人員的失控問題；另一方面，對于管轄數(shù)量過多的政府部門與機(jī)構(gòu)，在不改變管理幅度的條件下，通過設(shè)置行政副職來協(xié)助管理，也有利于解決行政管理者素質(zhì)與管理幅度相矛盾的問題。

（二）從同西方國家的比較中看副職

在西方發(fā)達(dá)國家，行政副職現(xiàn)象也有存在，但數(shù)量不多、范圍不廣，比如，德國、法國不設(shè)副總統(tǒng)、副總理，英國不設(shè)副首相，美國副總統(tǒng)也只有一個，且只起助手作用沒多少實權(quán)，法國政府各部一般不設(shè)副部長等等。但中國卻有著自己特殊的國情。首先從縣一級政府的管理幅度看，與中國的縣在層級和地位上最為相似的英國的郡，其轄中間層級行政單位平均幅度為6.5個，而中國的縣轄基層行政單位平均幅度為25個左右。由此可見，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期間，在這樣寬的管理幅度下，不設(shè)副職是不可想象的。

再看省一級的政府，中國一個省的人口和面積相當(dāng)于歐洲一個國家，中國各級政府的管理幅度當(dāng)然也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這些國家同級政府的管理幅度。而至于中央一級，從國家結(jié)構(gòu)形式來看，美國實行聯(lián)邦制，州政府自很大，同聯(lián)邦政府沒有行政上的隸屬關(guān)系，中國是單一制國家，中央與地方間存在行政隸屬關(guān)系，因而，中央對地方政府的管理幅度比美國這樣的聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦政府就要大得多，在不能增加新的管理層次的情況下，設(shè)置行政副職就成為了一種必要的選擇，有利于縮小管理幅度。

二、政府減副的必然性

既然行政副職制是因中國特殊的國情和歷史文化造就的，那么政府為何又要實行減副呢？

談及副職，我們不得不面對這樣一個尷尬的現(xiàn)實：為了適應(yīng)現(xiàn)實及發(fā)展的需要，我們設(shè)置了大量的行政副職，但在實際的行政活動及效果中我們卻發(fā)現(xiàn)由此而來的很多問題。其危害可從以下幾個方面來說明：

（一）削弱了正職應(yīng)有的權(quán)責(zé)

按照行政組織的一般規(guī)則，行政首長負(fù)責(zé)制是最為重要的一種組織制度。根據(jù)首長負(fù)責(zé)制，在一個行政組織中，必須也只能有一個行政首長握有組織的最高決策權(quán)力并對組織的行為負(fù)實際的責(zé)任。而在設(shè)置了副職特別是設(shè)置了較多的副職的情況下，副職必然要從正職那里分解一部分權(quán)力和責(zé)任，這樣也就勢必導(dǎo)致正職的應(yīng)有權(quán)力和責(zé)任受到削弱。尤其是，副職一多，分工必細(xì)，事權(quán)分散，行動遲鈍，對統(tǒng)一指揮必有妨礙。

（二）削弱了職能部門的權(quán)責(zé)

在本來的意義上，職能部門就是為行政首長具體處理行政事務(wù)的。自從設(shè)置了副職之后，各個副職實際上分管了某些方面的工作，并且在某種程度上實際發(fā)揮著職能部門的功能。在這種情況下，原來的職能部門的功能就相對削弱了。

（三）使下級對上級的程序復(fù)雜化

一個職能部門的負(fù)責(zé)人，既要服從分管的副職領(lǐng)導(dǎo)，更要聽從正職的指揮和命令，于是，為了使其能夠在正副職間尋求平衡，通常不得不采取左右逢源的手段。由于副職的增多，無論是正職還是副職抑或下屬，都需要花更多的時間和精力來調(diào)整關(guān)系，協(xié)調(diào)矛盾。

（四）增加了管理的成本

管理的成本與管理人員特別是中高層管理者的數(shù)量成正比。副職的增多，使得官職趨于龐大，機(jī)構(gòu)趨于臃腫。中國的政府機(jī)構(gòu)多少次的精簡之所以無法達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，其原因當(dāng)然是多方面的，但是副職的設(shè)置以及偏多不能不是一個主要原因。由于副職的增多導(dǎo)致的人員和機(jī)構(gòu)的膨脹造成了管理時間、人力、物力、財力上的浪費，使得管理上的經(jīng)費開支、人員配備、設(shè)備安排以及其他待遇等等都得增加，從而增加了政府管理的成本。

以上幾個方面正說明了中國行政副職設(shè)置的無序狀態(tài)。

三、行政副職制的系統(tǒng)規(guī)劃

正是由于行政副職制理論與現(xiàn)實兩方面存在的合理性與政府減副的實踐必然性間的矛盾，所以必須要對行政副職制進(jìn)行全面系統(tǒng)的規(guī)劃，以使其能發(fā)揮出應(yīng)有的效用。

（一）行政副職的設(shè)置

行政副職的設(shè)置涉及兩方面的內(nèi)容，其一是在什么條件下或者什么樣的行政崗位可以設(shè)置行政副職；其二是設(shè)置行政副職的程序以及設(shè)置后其地位如何。原則上，一般行政管理者可設(shè)行政副職，但是對于層級較低的行政管理者，當(dāng)一般行政管理人員在能力、經(jīng)驗上足以應(yīng)付該職位上所有事務(wù)時，則無須再設(shè)副職。

由于行政副職都是根源于行政正職管理者的需要而產(chǎn)生和存在的，對于它的設(shè)置程序，應(yīng)首先由正職管理者提出方案，包括其設(shè)置的理由，設(shè)想的副職數(shù)以及管理的方案等。方案應(yīng)由上級人事部門進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，必要時報同級人大常委會備案，最后再由行政正職管理者負(fù)責(zé)實施，上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，從而使整個行政副職的設(shè)置合法化。

（二）行政副職人員的產(chǎn)生

在完成行政副職的設(shè)置之后，我們需要去配置合適的副職人員。這里也要解決兩個問題：一是副職人員的主體資格，二是副職選拔的程序。

1.“副職”人員的主體資格。是指什么人能夠擔(dān)任副職，他需要具備一些什么樣的條件。只有先對“副職”這一職務(wù)相關(guān)問題作深入分析，認(rèn)清這一職務(wù)的工作性質(zhì)、地位、作用和內(nèi)容，才能據(jù)此對擔(dān)任這一職務(wù)的人員提出要求，確定擔(dān)任這一職務(wù)的主體資格條件。

2.副職選拔的程序。包括兩個內(nèi)容：首先是職務(wù)分析，系統(tǒng)地收集和分析與行政副職有關(guān)的各種信息。第二是資格考試，通過公開、公平、客觀、競爭的考試方法為政府選錄合格的“副職人才”。行政副職實質(zhì)上是一種職務(wù)而不是一種一般行政職位，這就使行政副職有職業(yè)化的可能。我們可以先根據(jù)“副職”職業(yè)化的設(shè)想，將“副職”作為一門特殊的職業(yè)制定職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，再以此為據(jù)舉行公開的考試。這種標(biāo)準(zhǔn)資格的考試可以依據(jù)行政職務(wù)等級的特殊性而相應(yīng)地確定為若干層次，各個層次應(yīng)針對不同級別的行政副職設(shè)定。

（三）行政副職人員的任免

在確定行政副職主體資格和選拔程序之后，對于被錄用的人員還需要規(guī)范其任免形式。就一般行政副職而言，首先應(yīng)由正職提出行政副職的候選人員，然后由上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行資格審查及相關(guān)認(rèn)定，最后再由正職從合格的人員中進(jìn)行授權(quán)任命。對于任命的結(jié)果，報上級人事部門備案。而對于罷免程序，可先由行政正職提出罷免事由并作出罷免決定，然后報上級人事部門備案即可。

（四）行政副職的管理

按照行政副職職業(yè)化的要求，行政副職的管理主要涉及以下幾個方面：

1.任期。行政副職的產(chǎn)生與任免主要取決于其正職，這種極強(qiáng)的依附性使得行政副職的在職期限應(yīng)與其正職相一致，這將使行政副職具有更強(qiáng)的流動性和變動性。

2.人才儲備。我們有必要去建立起一套完善的人才儲備機(jī)制，利用現(xiàn)代的高科技手段，建立起詳細(xì)、真實的“副職”人員資料庫，以此作為他們今后被再次任用的可靠依據(jù)。

3.副職數(shù)的控制。副職數(shù)與副職的設(shè)置其實是一種成本與收益的關(guān)系。副職的設(shè)置其目的在于滿足行政的工作需要，提高行政效率，這是收益；而任免安排一定的副職人員必然要增加一定的管理費用，這是成本。如何確定這種收益與成本的最佳結(jié)合點呢？由于副職的設(shè)置來自于正職的實際需要，在編制上有其特殊性，故不宜納入行政編制體系。在具體確定行政副職人員數(shù)額時，首先要從最基本的職位分析入手，通過對正職工作的總體考評，估算出具體的工作量，然后需要考慮同類職位、正職的一般實際工作量和工作能力在現(xiàn)有科技水平的支持下，以及現(xiàn)階段副職后備人員的素質(zhì)能力水平，并結(jié)合管理幅度的相關(guān)原理，從而確定出某一職位所需的具體副職數(shù)。

只有通過這種全新的行政副職制度的建立，才能為政府部門合理有效的減副提供行之有效的途徑，也才能保證政府機(jī)構(gòu)改革的真正深入。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]加里·貝克爾.人力資本[M].北京:北京大學(xué)出版社，1987.

[2]周三多.管理學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2005.

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2建立職業(yè)教育認(rèn)證制度體系

職業(yè)教育認(rèn)證活動應(yīng)該主要由職業(yè)教育認(rèn)證委員會組織來完成。認(rèn)證結(jié)果將影響學(xué)校的招生計劃、專業(yè)設(shè)置、政府撥款等。職業(yè)教育認(rèn)證的作用主要是：（1）鑒別學(xué)校或其專業(yè)達(dá)到預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)，保證和提高職業(yè)教育質(zhì)量，既要保證最基本的質(zhì)量水平，又要促進(jìn)院校的質(zhì)量改進(jìn)；（2）為薄弱專業(yè)的自我改進(jìn)提供目標(biāo)，鼓勵職業(yè)院校水平的總體提高；（3）使教師和學(xué)校員工全面介入學(xué)校認(rèn)證以及規(guī)劃工作；（4）為國家和民間的基金在投資時對學(xué)校和專業(yè)進(jìn)行鑒別提供幫助；（5）幫助未來的學(xué)生確定滿意的學(xué)校。認(rèn)證委員會通過設(shè)計、評價和審查院校的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及在質(zhì)量改進(jìn)上所扮演的積極作用為公眾確立質(zhì)量的最低標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)教育認(rèn)證制度可分為兩類：職業(yè)教育院校認(rèn)證制度；職業(yè)教育專業(yè)認(rèn)證制度。它們在職業(yè)教育認(rèn)證系統(tǒng)中互為補充，共同承擔(dān)著職業(yè)教育院校和專業(yè)的認(rèn)證任務(wù)，保障職業(yè)教育的質(zhì)量[3]。

3建立職業(yè)教育認(rèn)證組織機(jī)構(gòu)

職業(yè)教育認(rèn)證制度包括學(xué)校整體的綜合性職業(yè)教育院校認(rèn)證制度和職業(yè)教育專業(yè)認(rèn)證制度。由此決定，職業(yè)教育認(rèn)證組織機(jī)構(gòu)是在國家教育部指導(dǎo)下，在各省（直轄市）教育行政管理部門領(lǐng)導(dǎo)下，成立職業(yè)教育院校認(rèn)證委員會和職業(yè)教育專業(yè)認(rèn)證委員會，制定有關(guān)職業(yè)教育院校認(rèn)證政策，負(fù)責(zé)職業(yè)院校認(rèn)證和按照學(xué)科類別專業(yè)認(rèn)證，每年制定職業(yè)教育院校認(rèn)證與專業(yè)認(rèn)證總體規(guī)劃和實施細(xì)則。認(rèn)證專家由熟悉職業(yè)教育教學(xué)工作的人員組成，專家組成員一般為5-8人，主要來自職業(yè)院校、行業(yè)企業(yè)和一線專任教師，具有較強(qiáng)的專業(yè)素質(zhì)、高效的工作作風(fēng)和公平的理念，以保證高質(zhì)量的認(rèn)證工作。認(rèn)證結(jié)果將影響學(xué)校的招生計劃、專業(yè)設(shè)置、政府撥款等。

4建立職業(yè)教育認(rèn)證質(zhì)量保證

4.1認(rèn)證制度設(shè)計的公正性和專業(yè)性

認(rèn)證首先要求職業(yè)教育認(rèn)證委員會由政府、社會、學(xué)校、專家等“利益相關(guān)者”組成，屬于非牟利性機(jī)構(gòu)；其次是建立嚴(yán)格的認(rèn)證工作法規(guī)，使認(rèn)證專家在經(jīng)濟(jì)上和專業(yè)上受到法律權(quán)利限制；再次是在認(rèn)證的過程中，在依據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范”和具有“事實證據(jù)”的基礎(chǔ)上，做出“專家判斷”，再提出“評價和建議”的基本程序[4]。

篇（3）

質(zhì)證作為訴訟當(dāng)事人的一項重要訴訟權(quán)利和參與訴訟的方式，作為一項當(dāng)事人參與進(jìn)行認(rèn)識和審查判斷證據(jù)的重要方法，就是指當(dāng)事人雙方采用詢問、辯認(rèn)、說明、質(zhì)疑、辯駁等核實方式對各方所提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)辯的過程。

二、我國民事訴訟質(zhì)證制度的基本現(xiàn)狀

（一）質(zhì)證制度缺乏操作性

我國現(xiàn)行有關(guān)民事訴訟質(zhì)證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，該規(guī)定只是解決了民事訴訟質(zhì)證的法律地位問題。最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四章共用了16條(第47條-62條)規(guī)定有關(guān)質(zhì)證方面問題。這些補充規(guī)定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒有完全解決質(zhì)證過程的實際操作規(guī)程問題，特別是有關(guān)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的關(guān)系與銜接問題。因此，立法的根本欠缺，是導(dǎo)致庭審中“局部質(zhì)證、形式化質(zhì)證和無序化質(zhì)證”現(xiàn)象的主要原因所在。

（二）質(zhì)證模式不清

反映在證據(jù)制度的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)盡量減少國家干預(yù)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分貫徹處分權(quán)原則和辯論原則。我國民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進(jìn)了“當(dāng)事人主義訴訟模式”的一些技術(shù)性規(guī)則，但在某些具體規(guī)則及其配套措施的設(shè)置上又模糊不清，在實踐中難以有效地運作。引進(jìn)“當(dāng)事人主義模式”在實踐中集中表現(xiàn)在對質(zhì)證主體和質(zhì)證對象的范圍界定不明確：由于法官可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，那么，法官對其調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)否進(jìn)行質(zhì)證?當(dāng)事人對此情況下又如何行使質(zhì)證權(quán)?證人可以互相對質(zhì)，該“對質(zhì)”的性質(zhì)是什么?證人是否可以成為質(zhì)證主體?專家輔助人的角色應(yīng)當(dāng)如何定位?專家輔助人是否可以成為質(zhì)證主體?有關(guān)規(guī)定對此是含糊其辭，范圍不清。

（三）舉證時限與證據(jù)交換流于形式

在舉證時限問題上，最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》比較明確的規(guī)定了舉證時限制度。其中第三十二條、三十三條規(guī)定強(qiáng)調(diào)了逾期舉證將導(dǎo)致“證據(jù)失權(quán)”的法律后果。同時較為具體的規(guī)定了證據(jù)交換制度，并將證據(jù)交換與舉證時限聯(lián)系起來。但是，在實踐中，由于證據(jù)交換制度僅僅是作為舉證時限制度的一個組成部分，而非一項獨立的制度。所以，對于相對簡單的案件，法官往往就指定一個提交證據(jù)的最后期限，然后通知雙方當(dāng)事人在舉證期限屆滿后到法院領(lǐng)取對方當(dāng)事人提交的證據(jù)，就算是證據(jù)交換了。而對于相對復(fù)雜的案件，法官又往往要求在證據(jù)交換時直接進(jìn)行質(zhì)證。這樣，都使舉證時限與證據(jù)開示往往流于形式，致使質(zhì)證根本無法深入進(jìn)行。

（四）誠信原則缺失

我國民事訴訟法并未規(guī)定誠信原則，更無作為該原則體現(xiàn)的真實陳述義務(wù)等制度。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據(jù)其他證據(jù)做出裁判，當(dāng)事人的法律責(zé)任較難追究。誠信原則的根本缺失，導(dǎo)致當(dāng)事人及其訴訟代/！/理人在質(zhì)證過程中就是一味的否定對方的證據(jù)，對于證據(jù)的質(zhì)證往往就是一句“不認(rèn)可對方的證據(jù)”或者是“該證據(jù)不能證明對方的主張”等而無需說明任何理由。

（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。

在我國，雖然在《民事訴訟證據(jù)中規(guī)定》中規(guī)定了證人必須出庭及法律后果，即對依法應(yīng)當(dāng)出庭的證人不出庭的，對其證言可不予認(rèn)可。同時也規(guī)定了經(jīng)當(dāng)事人申請，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接質(zhì)詢。但對不出庭鑒定的的法律后果沒有規(guī)定，導(dǎo)致鑒定人出庭制度缺乏強(qiáng)制力。使這一制度形同虛設(shè)。

（六）缺乏具體的質(zhì)證規(guī)則

庭審方式改革前，法庭對證據(jù)的審查核實主要是由法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實并根據(jù)經(jīng)驗進(jìn)行審查判斷。庭審方式改革后，如何規(guī)范、有序、高效地進(jìn)行質(zhì)證，就需要當(dāng)事人雙方在進(jìn)行質(zhì)證時共同遵守一些明確的行為規(guī)則——質(zhì)證規(guī)則。而現(xiàn)行法對必要的質(zhì)證規(guī)則又缺乏明確的規(guī)定，因而，在實踐中導(dǎo)致質(zhì)證的程序混亂，可操作性不強(qiáng)。這就有違法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，并有可能最終導(dǎo)致民眾對司法信賴的減弱甚至喪失。

三、完善我國民事訴訟質(zhì)證制度的思考

（一）加強(qiáng)和完善證據(jù)立法

加強(qiáng)和完善有關(guān)證據(jù)立法，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典或民事證據(jù)法典在我國已是當(dāng)務(wù)之急。就我國現(xiàn)行的證據(jù)制度而言，證據(jù)規(guī)則貧乏，內(nèi)容粗放，有關(guān)證據(jù)的規(guī)范散見于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒有形成一個較完整的證據(jù)制度體系。由此導(dǎo)致了我國現(xiàn)行證據(jù)制度及質(zhì)證程序不能發(fā)揮應(yīng)有的功效。所以我認(rèn)為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術(shù)的角度考慮，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典應(yīng)該更具科學(xué)性和合理性。

（二）明確民事訴訟的當(dāng)事人主義原則

在處理訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系時，當(dāng)事人的訴權(quán)是基礎(chǔ)和前提，法院的審判權(quán)是為當(dāng)事人行使訴權(quán)的需要而配置、啟動和運行的，審判權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人訴權(quán)的充分行使為宗旨，這是市場經(jīng)濟(jì)對訴訟制度的必然要求。

首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)對自己的主張承擔(dān)完全意義上的舉證責(zé)任，法律應(yīng)明確規(guī)定哪些證據(jù)屬于“因客觀原因當(dāng)事人無法收集的證據(jù)”而由法院收集。

其次對于需要由法院收集調(diào)查的證據(jù)，應(yīng)建立當(dāng)事人申請、對方當(dāng)事人有權(quán)提出異議、法院進(jìn)行審查并作出決定的制度。

（三）切實推進(jìn)證據(jù)交換制度。

證據(jù)交換制度的主要功能主要體現(xiàn)在對爭議焦點的整理和確定，使法庭質(zhì)證能夠圍繞證據(jù)的證明內(nèi)容和實質(zhì)特征深入地開展。在現(xiàn)行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據(jù)交換等事務(wù)性工作更切實際一點。目前，在我國，雖然法官助理的制度尚處于構(gòu)建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實現(xiàn)證據(jù)的整理、歸納爭點和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設(shè)立一個庭前程序，來進(jìn)行證據(jù)交換，并有利于促進(jìn)案件的調(diào)解與和解。

（四）確立民事訴訟的誠實信用原則，維護(hù)和保障民事訴訟活動的規(guī)范、有序進(jìn)行

隨著訴訟觀念的變化，在現(xiàn)代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來越多的認(rèn)同，“為權(quán)利而斗爭”逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。一些國家開始在民事訴訟中引入真實義務(wù)和禁止權(quán)利濫用法理。誠實信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評價訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國民事訴訟也應(yīng)將誠實信用作為一項基本原則，誠信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權(quán)力或權(quán)利濫用的限度、遵守法庭規(guī)則、誠實陳述等，以維護(hù)和保障民事訴訟活動的規(guī)范、有序進(jìn)行。

（五）全面規(guī)范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。

1、規(guī)范證人傳喚制度。

2、完善證人、鑒定人出庭的權(quán)利保障機(jī)制。

篇（4）

作者簡介：高秦偉（1973-），男，陜西韓城人，國家行政學(xué)院科研部，助理研究員，碩士，從事憲法和行政法研究。

2001年12月24日，國家計委公開邀請消費者參加“鐵路部分列車實行政府指導(dǎo)價”方案聽證會。這一舉措使聽證制度再一次成為人們關(guān)注的一個熱點，[1]雖然自行政處罰法和價格法實施以來，各地有關(guān)部門舉行的聽證并不在少數(shù)，但此次聽證卻仍然引起了空前的社會關(guān)注。究其原因，一是因為春運價格影響面的廣泛性，以及近年來對春運調(diào)價爭議的激烈化，近年來針對鐵路和公路春運調(diào)價合法性的訴訟案接連發(fā)生；二是2001年11月底，國家計委剛剛公布了《國家計委價格聽證目錄》，將與公路運輸同質(zhì)的鐵路、民航客運價格列入其中，從而使得此次公開聽證對習(xí)慣于“暗箱”提價的鐵路、民航部門來說不無震動；三是欣逢入世，而WTO要求透明度、要求更多的消費者，并將對傳統(tǒng)的壟斷經(jīng)營形成沖擊。筆者認(rèn)為目前正是我國行政聽證制度發(fā)展與完善的大好時機(jī)，應(yīng)該抓住這個機(jī)會，使政府與公民實現(xiàn)良性溝通，達(dá)到雙贏。

行政機(jī)關(guān)實行聽證制度不僅有利于政府行為的法治化，防止行政機(jī)關(guān)利用壟斷地位謀取不正當(dāng)?shù)牟块T利益，而且有利于雙向溝通、民主參與，消除由于信息不對稱造成的不信任。聽證制度所體現(xiàn)的保障公民基本權(quán)利、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的行政法原則，已成為世界各國政府行政行為現(xiàn)代化、科學(xué)化和民主化的重要標(biāo)志。為了使中國行政聽證制度得以順利發(fā)展、發(fā)揮其在行政管理中的良好作用，本文就目前我國的聽證制度現(xiàn)狀進(jìn)行分析，指出不足，提出改進(jìn)意見。

一、中國現(xiàn)行法律有關(guān)聽證制度的規(guī)定及其分析

作為制度，聽證是指聽取利害關(guān)系意見的法律程序。[2]尤其是在作出不利于當(dāng)事人的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，從而體現(xiàn)公正。聽證源于英美普通法上的“自然公正原則”，這個原則包含兩項基本內(nèi)容：一是聽取對方的意見；二是不能作自己案件的法官。[3]它最初適用于司法領(lǐng)域，作為司法審判活動的必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”（JudicialHearing），聽證的本質(zhì)-聽取對方意見，可以追溯到上帝懲罰亞當(dāng)之前給予其辯護(hù)的機(jī)會。[4]后來逐漸為立法吸收，適用于立法領(lǐng)域，稱之為“立法聽證”（LegislativeHearing），正如迪普洛克勛爵所說，人們獲得“聽取針對他的指控并提出自己理由的公平機(jī)會”的權(quán)利對文明法律制度來說如此重要，以致可以假定議會的宗旨是：“任何違背這一要求而作出的決定無效”。[5]到20世紀(jì)晚些時候，才正式運用于行政領(lǐng)域并獲得巨大發(fā)展。目前我國學(xué)界所謂的聽證主要是指“行政聽證”（AdministrativeHearing）。[6]所以，我國學(xué)者一般將聽證作如下定義：聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人有表達(dá)意見、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。[7]聽證制度運用于行政領(lǐng)域并得到較大發(fā)展，一方面是行政權(quán)擴(kuò)張的結(jié)果，另一方面是對行政權(quán)擴(kuò)張的擔(dān)心而導(dǎo)致的對權(quán)力約束和對公民權(quán)益加強(qiáng)保護(hù)的結(jié)果。

聽證制度是行政程序法基本制度的核心。這是因為，行政程序的公正與公開，構(gòu)成了行政法的生命源；沒有公正與公開，就沒有行政程序法。而行政程序的公開與公正并不僅僅在于讓行政相對人了解一個行政的結(jié)果，還在于讓行政相對人得到“某種程序的保障”，“賦予行政相對人以某種程序上的權(quán)利，使之通過對程序上權(quán)利的行使來維護(hù)自己的合法權(quán)益”。[8]西方有關(guān)聽證的傳統(tǒng)可以追溯到英美普通法最初的起源，并且經(jīng)過幾十年的發(fā)展完善，各國聽證制度都有其不同但深厚的法理基礎(chǔ)。如英國的“自然公正原則”（NaturalJustice）[9]，美國的“正當(dāng)程序原則”，德國的“法治國理論”，法國的“行政法治原則”等等。各國行政程序法之間有關(guān)聽證制度的內(nèi)容的差異性是客觀存在的，但其基本的內(nèi)容卻有相同性。一般認(rèn)為，行政程序法的聽證制度的基本內(nèi)容主要是：

第一，告知和通知。告知是行政機(jī)關(guān)在作出決定前將決定的事實和法律理由依法定形式告知給利害關(guān)系人。通知是行政機(jī)關(guān)將有關(guān)聽證的事項在法定期限內(nèi)通告利害關(guān)系人，以使利害關(guān)系人有充分的時間準(zhǔn)備參加聽證。告知和通知在行政程序中發(fā)揮著行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的溝通作用，是聽證中不可缺少的程序，對行政相對人的聽證權(quán)起著重要的保障作用。

第二，公開聽證。聽證必須公開，讓社會民眾有機(jī)會了解行政機(jī)關(guān)的行政決定作出的過程，從而實現(xiàn)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。但聽證如涉及到國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的，聽證可以不公開進(jìn)行。

第三，委托。行政相對人并不一定都能自如地運用法律維護(hù)自已的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)允許其獲得必要的法律幫助。在聽證中，行政相對人可以委托人參加聽證，以維護(hù)自已的合法權(quán)益。

第四，對抗辯論。對抗辯論是由行政機(jī)關(guān)提出決定的事實和法律依據(jù)，行政相對人對此提出質(zhì)疑和反詰，從而使案件事實更趨真實可靠，行政決定更趨于公正、合理。

第五，制作筆錄。聽證過程必須以記錄的形式保存下來，行政機(jī)關(guān)必須以筆錄作為作出行政決定的唯一依據(jù)。

我國的聽證制度借鑒于西方國家，但也有著直接的憲法來源，其原則符合我國憲法精神，為我國憲法和行政法的發(fā)展注入了新的活力。在具體規(guī)定方面，以行政處罰法為契機(jī)，中國首次以法律的形式確立了聽證制度，此后的價格法將聽證的范圍擴(kuò)展到政府定價行為領(lǐng)域，而2000年立法法使聽證制度推進(jìn)至行政立法領(lǐng)域。聽證制度在中國漸有不斷發(fā)展之勢。

（一）憲法

我國憲法第2條第3款“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”的規(guī)定是行政聽證制度公開、參與原則的憲法依據(jù)，公民對行政聽證制度的參與，是人民管理國家事務(wù)的途徑和方式之一。憲法第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這是公正原則的法律依據(jù)，公民在行政活動中，應(yīng)當(dāng)享有法律面前人人平等的權(quán)利。憲法第27條第2款規(guī)定，“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”這一規(guī)定為行政聽證制度奠定了憲法基礎(chǔ)。聽證制度是行政機(jī)關(guān)在行政活動中傾聽人民意見和建議的具體表現(xiàn)。在這里，聽取人民的意見和建議是原則的、籠統(tǒng)的，在一定條件下可以也應(yīng)該表現(xiàn)為具體的法定形式，聽證就是被國外的實踐證明了的有益、有效的法定形式之一。這被認(rèn)為是我國確立行政聽證制度的憲法依據(jù)。[10]可以說，此后的幾部有關(guān)聽證制度的法律法規(guī)都是我國憲法精神的細(xì)化。

（二）行政處罰法

行政處罰法確立了聽證制度，專設(shè)第五章第三節(jié)對聽證制度做出規(guī)定。其中第42條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。”行政處罰法是中國移植國外聽證制度的首次嘗試，也是中國行政程序制度發(fā)展的重要突破。在該法中，“聽證”一詞在中國法律中首次出現(xiàn)并成為與簡易程序、一般程序并列的三種行政處罰決定程序。它不僅界定了聽證程序的定義，而且還明確了聽證程序的適用范圍和條件、聽證的告知通知制度、公開聽證制度、主持人及其回避制度、對抗辯論制度和聽證筆錄制度等。但與國外的聽證制度相比，該法中規(guī)定的聽證制度存在著以下缺陷和不足：第一，對限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序，范圍過于狹窄；第二，在聽證原則方面，未確立案卷排他性原則；第三，在聽證主體方面，未規(guī)定聽證的組織者，聽證主持人的獨立地位及職責(zé)，利害關(guān)系人或第三人參加聽證的權(quán)利；第四，在聽證的舉行程序上，缺乏相應(yīng)的操作規(guī)范；第五，在聽證的證據(jù)種類、舉證責(zé)任方面出現(xiàn)立法空白。

（三）價格法

如果說行政處罰法是移植聽證制度的首次嘗試，那么我國的另一部重要法律《中華人民共和國價格法》對聽證的規(guī)定就可以視作中國聽證制度在立法上的擴(kuò)展。1997年12月29日通過、1998年5月11日起實施的價格法很大地發(fā)展了聽證制度。價格法明確了消費者在價格活動中的地位和參與定價的權(quán)利，要求政府在制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益價格以及自然壟斷經(jīng)營的商品價格時，不但要聽取經(jīng)營者的意見，更要通過聽證會制度、聽取消費者的意見（參見該法第23條）。據(jù)悉，有關(guān)部門正在制定價格法中有關(guān)價格聽證的實施細(xì)則，價格聽證主要內(nèi)容是∶公開審核申報調(diào)價的經(jīng)營者和主管部門上報的經(jīng)營成本；討論調(diào)價所造成的社會影響；公開確定作價原則和作價方法；討論申報調(diào)價的價格水平與實施時間；確定調(diào)價的建議方案或進(jìn)一步審議聽證的工作安排。價格聽證會可聽證的主要內(nèi)容是∶生活用電、自來水、民用燃料、公用住房租金、物業(yè)管理服務(wù)收費、公共交通價格、醫(yī)療收費、教育收費、郵電收費、有限電視收費、鐵路收費、主要游覽景點門票價格等。

價格聽證會制度是一項強(qiáng)制性制度，列入聽證范圍內(nèi)的任何一項價格都必須經(jīng)過事先聽證，申請調(diào)價的經(jīng)營者和部門如在聽證會上提不出充分的調(diào)價理由，或者參加聽證人員多數(shù)反對調(diào)價，那么此項調(diào)價便不能實施。這種聽證會制度類似日本、韓國等國公聽會的非正式的聽證程序，而行政處罰法中的聽證則是一種審判型的正式的聽證程序，與美國類似。此外，價格聽證制度還表明，我國的行政聽證制度開始越出具體行政行為的范圍，進(jìn)入抽象行政行為領(lǐng)域。這里涉及到關(guān)于政府定價行為的理論定位問題，一般認(rèn)為，“政府定價是國家價格管理部門就公共產(chǎn)品及服務(wù)的定價問題聽取利害關(guān)系人的意見，其結(jié)果是一個對供方的市場行為具有普遍約束力的定價規(guī)則。”[11]雖非行政立法行為，但又具有準(zhǔn)立法性，針對的對象是不特定的且具有反復(fù)適用性，所以筆者認(rèn)為價格法中的聽證制度所適用的政府定價行為是一種抽象行政行為。毫無疑問，價格法在聽證制度的作用是巨大的，盡管當(dāng)時一些實施的價格聽證會并不能讓人真正滿意。[12]

（四）立法法

立法法明確將聽證擴(kuò)展到行政立法領(lǐng)域。該法第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”雖然該法的制定體現(xiàn)了我國近年來的立法上少有的成熟，但問題在于，該條規(guī)定的聽證會既不是必經(jīng)的法定程序，也不是一種嚴(yán)格的制度，而是作為聽取意見的一種方式存在，其法律地位比較低，是否適用，不發(fā)生對法規(guī)效力的影響；而且，具體如何操作，沒有硬性的、詳細(xì)的規(guī)定。這顯然有別于美國在規(guī)章制定中的審判式聽證程序或非正式聽證程序。

二、中國行政聽證制度的完善建議

行政權(quán)有易擴(kuò)張性和侵犯性，如不加以制約和控制，就極易產(chǎn)生對相對人權(quán)益的損害和侵犯。[13]為此人們從不同視角提出了控制行政權(quán)的方法，其中為避免發(fā)生行政違法和侵權(quán)的方法之一就是賦予行政機(jī)關(guān)更多的程序義務(wù)，而相對人享有更多的程序權(quán)利，從而保持行政關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的平衡，促使行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時達(dá)到公開、公正和民主、高效。其核心是在行政權(quán)運作過程中設(shè)置各種監(jiān)督機(jī)制，在各種行政程序的監(jiān)督機(jī)制中，聽證制度尤為重要。人們到此已經(jīng)認(rèn)識到，“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[14]所以，自20世紀(jì)以來行政法治已從注重行政行為的結(jié)果發(fā)展到不僅注重行為結(jié)果而且強(qiáng)調(diào)行政程序，并在第二次世界大戰(zhàn)后形成了一股制定行政程序法的潮流，聽證制度也就是在此情況下獲得重視與發(fā)展的。中國長期的集權(quán)體制和受大陸法系法律制度的影響，程序一直被淡視。在立法中，往往實體規(guī)定多，程序規(guī)定少或根本沒有；在執(zhí)法中，往往只追求行政權(quán)的實現(xiàn)，而忽視行政權(quán)行使過程中程序的合法性；在思想觀念上，往往認(rèn)為程序繁瑣、麻煩，影響效率，甚至多余，不能理解程序?qū)崿F(xiàn)實體正義的深刻影響和重要意義。雖然聽證制度在中國開始生根，但它目前還只限于少數(shù)幾個法律，適用范圍很窄，程序也很不規(guī)范具體；在操作的層面看，行政聽證制度確立后，各地和各政府部門對聽證制度的實行作了許多努力，但在眾多受到處罰、有權(quán)要求聽證的案件中真正舉行聽證的寥寥無幾或收效甚微。這表明聽證制度還沒有真正在中國的現(xiàn)實生活中發(fā)揮應(yīng)有的作用，還需要進(jìn)一步完善。同時，由于入世帶來的影響與沖擊，政府行為的合法、合理化不但成為國人關(guān)注的重點，也成為世界各國人民關(guān)注的重視，為了使行政行為更具有公開與透明性，增強(qiáng)行政相對人的權(quán)利更不必不可少。

行政法治與WTO規(guī)則的要求，使得中國政府的行為不得不與國際接軌，不得不從只重視實體規(guī)則的現(xiàn)實向既重視實體規(guī)則又重視程序規(guī)則上轉(zhuǎn)變，所以完善中國的聽證制度已成為時代之需，筆者認(rèn)為，從上述分析來看，要完善中國的聽證制度，應(yīng)重點抓好以下幾點：

第一，當(dāng)務(wù)之急在于完善正式聽證制度

在國外，行政聽證制度有正式聽證和非正式聽證，這是根據(jù)聽證程序的嚴(yán)格性與繁簡所作的分類。非正式聽證是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)或作出決定時，只須給予當(dāng)事人口頭或書面陳述意見的機(jī)會，以供行政機(jī)關(guān)參考，行政機(jī)關(guān)無須基于記錄作出決定。而正式聽證是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)和作出行政決定時，舉行正式的聽證會，使當(dāng)事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，行政機(jī)關(guān)基于聽證記錄作出決定的程序。其特點是為通過口頭表達(dá)意見，辯論，聽證記錄是制定規(guī)章或作出決定的惟一依據(jù)，行政程序規(guī)定不可省略。從我國聽證現(xiàn)狀來看，行政處罰法中的聽證是正式聽證，但對于聽證程序的規(guī)定仍是簡單而粗疏的，無法滿足實際操作的需要，不能起到保障公民權(quán)益的基本目的。因此，聽證制度的完善當(dāng)務(wù)之急在于完善現(xiàn)行的正式聽證，聽證中的主體，聽證的當(dāng)事人和參加人，聽證的原則、步驟、方式和具體程序作出詳盡的規(guī)定，使聽證制度達(dá)到規(guī)范，具有極強(qiáng)的操作性，便于執(zhí)行。筆者認(rèn)為這樣做不僅有利于保障當(dāng)事人的權(quán)益，而且有利于我國聽證制度的良性發(fā)展，因為從國外聽證制度演變來看，其基本上是從正式向非正式、由繁入簡過渡，如此沒有良好運行的正式聽證制度，非正式聽證甚至整個聽證制度便會流于一種形式。

第二，逐步擴(kuò)大聽證程序的適用范圍

國外聽證程序的適用范圍具有三個特點：一是范圍較廣，一般不加太多限制；二是主要適用于對相對人不利的處理處分；三是在有些國家，聽證不僅是用于具體處分行為，而且還廣泛適用于制定法規(guī)等抽象行為。大陸法系國家一般采用制定法方式明確規(guī)定（概括式或排除式）聽證適用的范圍，普通法系國家則采用判例法方式加以規(guī)定，美國雖系英美法系國家，但也采用了制定法方式。而在確定聽證適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)上兩個法系國家也有所不同，大陸法系國家根據(jù)行政行為性質(zhì)和種類確定聽證范圍，普通法系國家從受行政行為影響的利益或權(quán)利的范圍出發(fā)劃定聽證范圍。聽證范圍的進(jìn)一步擴(kuò)展是在“合法期待”（legitimateexpectations）概念引起的。即除了行政機(jī)關(guān)影響當(dāng)事人法律權(quán)利時必須履行聽證義務(wù)外，當(dāng)它影響當(dāng)事人合理的、建立在一定事實基礎(chǔ)上的符合邏輯的未來即將得到的法律權(quán)利和自由時，也必須給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會。目前世界各國聽證適用范圍在兼顧公正與效率的前提下不斷擴(kuò)大。而相比之下，我國目前的聽證程序主要還只限于行政處罰等幾項行政行為，范圍極小。當(dāng)一種程序和制度還尚未被立法所廣泛采用時，其影響力和效力肯定是有限的，所以當(dāng)前我國應(yīng)盡快擴(kuò)大聽證程序的適用范圍，盡量在對相對人實施不利處分時都能夠適用該程序，今后再逐漸擴(kuò)大到抽象行政行為領(lǐng)域。

第三，進(jìn)一步完善關(guān)于行政聽證主持人的規(guī)定

由于行政聽證制度具有準(zhǔn)司法的屬性，這也使得人們特別關(guān)注聽證過程中聽證的主持人的身份問題，因為主持人在一定程度上要有中立性與公開性等特征。美國從有專門名稱的“審查官”到1946年聯(lián)邦行政程序法確定的“聽證審查官”到1972年文官事務(wù)委員會改稱、1978年國會予以承認(rèn)的“行政法官”，聽證主持人名稱的演變反映了其地位日漸獨立、日漸脫離行政機(jī)關(guān)控制的過程。主持人地位的獨立贏得了公眾對聽證程序公正性的信心。我國現(xiàn)行價格法規(guī)定政府價格主管部門為聽證的主持人，而立法法也同樣規(guī)定聽證會的主持人為行政立法機(jī)關(guān)，至于其他省市的聽證法規(guī)關(guān)于主持人的資格規(guī)定更少。[15]由于聽證主持人制度同程序公正緊密聯(lián)系在一起，為了達(dá)到程序公正的目標(biāo)，人們要求主持人相對具有一定的中立性，筆者認(rèn)為應(yīng)該從制度上解決主持人問題，借鑒美國式行政法官的做法，應(yīng)切實貫徹職能分離的原則（指主持聽證的人不能同時是本案件的調(diào)查者），以避免明顯的不公平聽證。

第四，進(jìn)一步完善對聽證程序的審查

對行政程序的審查是指對聽證程序是否合法，以及經(jīng)過聽證后的行政行政是否合法、適當(dāng)問題進(jìn)行審查。這是行政行為的一種監(jiān)督，也是對受侵害的相對人的一種救濟(jì)。聽證制度目前我國尚屬初創(chuàng)階段，行政機(jī)關(guān)和行政相對人對此都未有充分的認(rèn)識，也沒有多少經(jīng)驗，在執(zhí)行當(dāng)中難免會有差錯，違反聽證程序的現(xiàn)象也屬不可避免。因此，建立與之相適應(yīng)的監(jiān)督、制約機(jī)制，也是理所當(dāng)然的。可以通過建立全面的監(jiān)督機(jī)制來進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)，如以立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督聽證行為，以社會組織、社會輿論監(jiān)督聽證行為等。

“理論在一個國家的實現(xiàn)程度，決定于理論滿足這個國家的需要的程度。”[16]聽證制度在我國的發(fā)展從無到有，也體現(xiàn)了這一推論的正確性，從長遠(yuǎn)的眼光看，聽證制度不僅會擴(kuò)大適用范圍，而且還將在具體的操作程序上日顯成熟，或許2002年便是這一制度廣泛植根于公民生活的起點，我們期待著通過聽證的行政行為更加理性化，也期待著在未來的行政程序法的制定中能有相當(dāng)完善的聽證制度的規(guī)定-這正是民主政治的理性。

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[1]第一次是1996年3月17日八屆人大四次會議通過的《行政處罰法》中的有關(guān)聽證的規(guī)定。2001年底以來成都、廣東、上海等地區(qū)都進(jìn)行了類似的聽證會，中央電視臺還進(jìn)行了現(xiàn)場直播。

[2]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第382頁

[3]王名揚：《英國行政法》，中國法制出版社1989年版，第153頁

[4][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第135頁

[5][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第159頁

[6]王克穩(wěn)：《略論行政聽證》，載《中國法學(xué)》，1996年第5期，第26頁

[7]章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學(xué)出版社1997年版，第148頁

[8]張春生、袁吉亮：《行政程序法的指導(dǎo)思想及核心內(nèi)容的探討》，載《中國法學(xué)》，1991年第4期，第7

[9]其核心為排除偏見和聽取對方意見。

[10]楊海坤《行政聽證程序-中國行政聽證制度的重要突破》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第3期

[11]應(yīng)松年：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第537頁

[12]如中國電信調(diào)價聽證會，參見玄孝盛：《論行政立法性聽證的運作機(jī)理》，載《行政法學(xué)研究》，1999年第3期。

[13]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版，第13-15頁

篇（5）

征收是國家以其公權(quán)力限制或剝奪私有財產(chǎn)權(quán)利的行為，也是一種嚴(yán)重危害公民財產(chǎn)權(quán)利的國家行為。為了保護(hù)私人財產(chǎn)，各國法律都對征收作了嚴(yán)格的規(guī)定。我國對它也作了相關(guān)規(guī)定，憲法第10條第3款規(guī)定：“國家為公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地憲行征用。”但我國法律混淆了征收和征用區(qū)別，把征用當(dāng)作征收立法，如此用法還可見《土地管理法》第45~51條關(guān)于土地征收的規(guī)定。現(xiàn)在學(xué)者起草的物權(quán)法草案正試圖糾正這一概念上的誤用[1]。本文僅討論征收制度不涉及征用制度。為了更好地理解征收制度，需要對征收理論進(jìn)行分析：

一、古典征收與擴(kuò)張的征收理論

征收最初可追溯到羅馬法中，在后世的大陸法系中，它得到很大的發(fā)展。在德國法律中，隨著社會的發(fā)展，征收先后出現(xiàn)了古典征收和擴(kuò)張的征收理論。古典征收理論始于1848年法蘭克福憲法草案，其成例是1874年普魯士邦公布的土地征收法。古典征收理論的主要特征主要為：（1）征收之標(biāo)的，只局限于所有權(quán)及其他物權(quán)。也就是說征收的對象是有體物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)。（2）為了征收所采取的法律手段，是行政機(jī)關(guān)以行政處分方式為之。因此，財產(chǎn)征收便形成在行政法體系內(nèi)，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的主要目的是公共利益。但何為“公共利益”不易判斷，因此，古典征收理論要求必須有一個公共事業(yè)或是公用事業(yè)單位存在（如自來水廠、電廠、政府機(jī)構(gòu)及學(xué)校等等）。亦即必須該事業(yè)有需要被征收之標(biāo)的物時，方可認(rèn)為有充足的公益需求。（4）必須給予全額補償方可。且補償?shù)姆秶粌H包括被征物之損失，亦包括其他因征收而引起的損失。這種征收補償范圍的認(rèn)定，系受到私法之損害賠償理論極大影響。[1]古典征收理論是希望國家及其他行政機(jī)關(guān)，盡可能的不要侵犯作為人民基本權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)，它是以保障私有財產(chǎn)絕對不可侵犯理念為出發(fā)點，從而抑制公權(quán)力侵犯私有財產(chǎn)權(quán)利。

擴(kuò)張的征收理念始于魏瑪憲法第153條第2項，這也是征收制度第一次出現(xiàn)在憲法之中。擴(kuò)張的征收理念與古典征收理論相比，有以下幾點不同：（1）征收標(biāo)的的擴(kuò)充。征收不再以剝奪或限制所有權(quán)及其他物權(quán)為限，只要是任何具有財產(chǎn)價值之權(quán)利包括債權(quán)在內(nèi)，皆可列入征收侵害的標(biāo)的范圍。（2）征收可以經(jīng)由行政征收和立法征收[2]來完成。（3）征收不再以一個公用事業(yè)企業(yè)或政府機(jī)構(gòu)之存在為必要。（4）征收之補償只須“適當(dāng)”而不必全部補償。擴(kuò)張的征收理論認(rèn)為征收不限于對財產(chǎn)的全部或部分的剝奪，只要是限制該財產(chǎn)權(quán)利之行使，亦足以形成征收之侵害。（5）它是以私有財產(chǎn)負(fù)有社會義務(wù)性為出發(fā)點，所有權(quán)及財產(chǎn)權(quán)應(yīng)為公共福利之需要而由法律限制的結(jié)果。現(xiàn)代國家多采用擴(kuò)張的征收理論來指導(dǎo)立法。

征收理論由古典征收向擴(kuò)張的征收的理論轉(zhuǎn)變，有其深刻的法哲學(xué)背景。19世紀(jì)歐洲新興資本主義國家奉行自由放任主義的經(jīng)濟(jì)政策，國家不干預(yù)經(jīng)濟(jì)運行，只充當(dāng)“守夜人”的角色；這反映在私法上是由當(dāng)事人意思絕對自由形成的，自由主義和個人主義法哲學(xué)。這種法哲學(xué)觀成為私法發(fā)展的堅實基礎(chǔ)，意思自治絕對。所有權(quán)絕對（或私權(quán)神圣）原則等成為民法的基本原則。私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的理念確立行人的所有權(quán)觀念，排除了國家對私人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，除非有充足的、正當(dāng)?shù)墓怖嫘枨笤试S國家征收私人財產(chǎn)，并得按財產(chǎn)的實際價值給予完全賠償，此即古典征收的理論。但在19世紀(jì)末期，資本主義國家奉行自由放任主義經(jīng)濟(jì)政策產(chǎn)生了諸多的負(fù)效果，如兩極分化，貧富懸殊等嚴(yán)重社會問題。于是興起團(tuán)體主義、社會主義思想，因法國人權(quán)宣言和拿破侖法典而獲得立法表現(xiàn)的個人本位的權(quán)利觀念，尤其是個人的所有權(quán)思想，漸被社會的所有權(quán)思想所取代。社會的所有權(quán)思想主要內(nèi)容是指所有權(quán)應(yīng)負(fù)有社會義務(wù)，應(yīng)有利于社會公共利益增長。在歷史上，首先積極提倡社會的所有權(quán)是德國學(xué)者耶林，他在《法律目的論》一書中，特別強(qiáng)調(diào)所有權(quán)行使之目的，不僅應(yīng)為個人利益，同時應(yīng)為社會利益，因而主張以社會的所有權(quán)替代個人的所有權(quán)。其后為日耳曼學(xué)者基爾克，基于日爾曼法之傳統(tǒng)精神，更加力倡社會的所有權(quán)思想。[1]在法國主張社會的所有權(quán)最烈者，首推狄驥，他一反天賦人權(quán)說，而倡社會連帶說，以為財產(chǎn)權(quán)之所以獲得尊重，在于促進(jìn)社會利益，而權(quán)利人亦負(fù)有此種社會義務(wù)。在上述學(xué)者的提倡下，從19紀(jì)世末起，社會的所有權(quán)思想逐漸取代個人的所有權(quán)思想，而成為社會思潮之主流。[2]從個人的所有權(quán)到社會的所有權(quán)思潮的轉(zhuǎn)變，對征收理論亦產(chǎn)生了深刻的影響，財產(chǎn)權(quán)是負(fù)有社會義務(wù)的，并不是絕對不可侵的，公共利益的需求可以對抗私人財產(chǎn)權(quán)利，導(dǎo)致對征收的限制也日漸放松。從而嚴(yán)格的古典征收理論漸漸地被擴(kuò)張的征收理論所替代，成為現(xiàn)代國家征收立法的指導(dǎo)思想。

二、征收的涵義分析

一般來說，一國以憲法為基礎(chǔ)的法律體系中，任何一個法律概念的內(nèi)涵與外延都應(yīng)是一致的，不應(yīng)出現(xiàn)分歧。但我國在不同法律中使用的征收概念卻有不同，主要有以下三種情形：

（一）土地征收。是指國家基于建設(shè)的需要，強(qiáng)制地將屬于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)所有的土地收歸國有，然后確定給用地單位使用，并對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織和土地使用者予以補償?shù)男袨椤＞科鋵嵸|(zhì)，它是國家因社會公共利益的需要，以補償為條件，將農(nóng)民使用的農(nóng)村集體所有土地強(qiáng)制地變更為國家所有的土地的行為。我國《憲法》第9條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”《土地管理法》第2條也有類似規(guī)定。這些法律關(guān)于征收的規(guī)定僅限于對土地的征收，對其它不動產(chǎn)和動產(chǎn)的征收均未涉及。這反映當(dāng)時我國立法者持古典征收理論的嚴(yán)格立場。

（二）財產(chǎn)征收。梁慧星教授領(lǐng)銜起草的物權(quán)草案建議稿第48條：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產(chǎn)。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)保、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其它公共利益。征收執(zhí)行人，對于對自然人、法人因財產(chǎn)征收所承受的全部損失，應(yīng)當(dāng)予以公平補償。征收不得適用于商業(yè)目的，國家基于發(fā)展商業(yè)的目的而需取得自然人、法人財產(chǎn)的，只能通過合同的方式。”[1]這種征收的對象是自然人和法人的財產(chǎn)。從土地征收到財產(chǎn)征收，擴(kuò)大了征收的對象范圍，舍棄古典征收理論，而采擴(kuò)張的征收概念，并明確公共性原則、法定程序原則、公平補償原則，實屬善良的立法。[2]但是，財產(chǎn)有廣義和狹義之分，廣義財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，而狹義財產(chǎn)等同于民法中的（有體）物，那么這里征收的財產(chǎn)究竟是廣義的財產(chǎn)還是狹義的財產(chǎn)？這其中的關(guān)鍵差別在于無形財產(chǎn)是否可以屬于征收的對象范疇問題。筆者認(rèn)為，這里的財產(chǎn)應(yīng)是狹義的，即征收的對象只能是有體物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但不包括無形財產(chǎn)，理由在于財產(chǎn)征收是出現(xiàn)在物權(quán)法草案中的，物權(quán)法的調(diào)整對象是僅限于有體物，故依邏輯推理財產(chǎn)征收的對象也只能是有體物。這種財產(chǎn)征收相對于前面的土地征收而言，具有很大的進(jìn)步：不僅表現(xiàn)在征收對象的范圍擴(kuò)大，而且表現(xiàn)在對被征收人的全部財產(chǎn)損失進(jìn)行公平補償，且在征收目的上堅持以公共利益為限。基于公共利益的不確定性，采取了列舉式的立法技術(shù)，明定哪些屬于公益，以區(qū)分公共利益與私人利益。從列舉的內(nèi)容來看，草案設(shè)計者突破了古典征收理論要求存在一個公用事業(yè)或政府機(jī)構(gòu)的條件限制，接受了擴(kuò)大的征收概念，如文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)亦屬于公共利益即是明證，這種立法理念與世界各國關(guān)于征收的一般規(guī)則相吻合。但是，草案把征收的對象僅限于有體物而排斥無形財產(chǎn)的做法，似乎不妥。

（三）合資企業(yè)與外資企業(yè)征收。《中外合資企業(yè)法》第2條第3款：“國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補償。”《外資企業(yè)法》第5條有基本相同規(guī)定。在涉外投資領(lǐng)域，國有化與征收一般系同義語而同進(jìn)使用，但嚴(yán)格而言，國有化含有為公共利益的目的，而征收則可能是統(tǒng)治者的個人目的和需要，從相關(guān)行為的規(guī)模和范圍考慮，前者的較大、較寬，后者較窄、較小。[3]本文將二者作為同義語使用。對合資企業(yè)、外資企業(yè)的征收，其征收對象的范圍似乎較前面的財產(chǎn)征收概念又?jǐn)U大了，因為企業(yè)的財產(chǎn)既包括有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)如知識產(chǎn)權(quán)、商譽等。對企業(yè)的征收意味著無形財產(chǎn)和有形財產(chǎn)一并予以征收并綜合地給予補償，可見，對企業(yè)的征收就是對廣義的財產(chǎn)進(jìn)行征收，這與前列狹義財產(chǎn)征收是不同的。

綜合上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)我國法律在使用征收概念上是有差別的，在不同的法律領(lǐng)域中征收的對象范圍存在很大區(qū)別。由此導(dǎo)致的一個問題是：征收的對象究竟是什么？其實也就是何為征收的問題？

征收的對象是財產(chǎn)無疑，但財產(chǎn)是應(yīng)取廣義抑或是狹義？我們認(rèn)為應(yīng)該是廣義的財產(chǎn)征收，即動產(chǎn)和無形財產(chǎn)也應(yīng)包涵在征收的對象中，不僅僅是不動產(chǎn)才能征收。理由如下：（1）對不動產(chǎn)土地的征收是最常見的，但是征收不動產(chǎn)時，土地上附著的動產(chǎn)如林木、青苗等也一并被征收了，因而動產(chǎn)也常常成為征收的對象。（2）無形財產(chǎn)權(quán)利可因征收受到損害，如企業(yè)的商譽可能因企業(yè)被征收而降低或不復(fù)存在，或企業(yè)經(jīng)營的特許權(quán)喪失等。由于征收導(dǎo)致無形財產(chǎn)利益的減少，實際上使無形財產(chǎn)成為征收的對象。（3）對合資企業(yè)和外資企業(yè)的征收中也包含了對動產(chǎn)、不動產(chǎn)和無形財產(chǎn)的一并征收。（4）在知識經(jīng)濟(jì)時代，私人擁有的無形財產(chǎn)可能比其擁有的有形財產(chǎn)更有價值，征收作為國家侵害私有財產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制手段，只補償有形財產(chǎn)是說不過去的，這既不能體現(xiàn)對公民私有財產(chǎn)權(quán)之基本權(quán)利的保護(hù)，也未體現(xiàn)出國家對其侵害公民基本權(quán)利的必要的財產(chǎn)回復(fù)性補償，更不能表達(dá)出對公權(quán)力的限制功能。因此，征收的財產(chǎn)應(yīng)是廣義上的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及無形財產(chǎn)在內(nèi)。另外，征收是一種國家強(qiáng)制行為，是國家通過行政強(qiáng)制手段把非國有財產(chǎn)變?yōu)閲宜胸敭a(chǎn)的強(qiáng)制行為。非國有財產(chǎn)主體包括自然人、法人以及非法人組織如合伙企業(yè)，個人獨資企業(yè)，宗教團(tuán)體等，自然人、法人的財產(chǎn)可以征收，同樣，非法人組織的財產(chǎn)也可構(gòu)成征收，然而梁慧星教授的物權(quán)法草案第48條恰恰遺漏了這一點。[1]此外，征收時給予被征收人相應(yīng)的公平補償，這是征收具有合法性的前提和基礎(chǔ)。因此筆者認(rèn)為，征收是國家通過行政手段把自然人、法人和非法人組織所有的財產(chǎn)強(qiáng)制性地收歸國有并給予公平補償?shù)男袨椤?/p>

三、征收的目的和程序

在凡是確立公用征收制度的國家，憲法及民法上都無一例外地將征收的目的明確限定為公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等。在美國，憲法修正案第5條將公用征收的目的明確限定為公共使用（publicuse），盡管隨著公共需要的不斷拓展，法院為了使政府免于受制于為了公共使用才可以行使征收權(quán)而不得不對“publicuse”使擴(kuò)展解釋，將“publicwelfare”解釋為“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”(公共需要)、“publicwelfare”（公共福祉）[1]。但是，這一系列的擴(kuò)展解釋都沒有離開“公共”需要這一公用征收的基本目的。我國已有的兩個物權(quán)法草案都有把公共利益作為征收的目的規(guī)定，由于公共利益是一個寬泛的概念，為了防止濫用征收，有學(xué)者還列舉了公共利益的內(nèi)容。[2]根據(jù)征收的目的來劃分，征收分為公益征收和商業(yè)征收。商業(yè)征收應(yīng)通過合同方式來變更財產(chǎn)權(quán)利，但公益征收不需采合同方式。此外，還規(guī)定了征用的程序和補償方式，以及對征收異議的法律補救途徑。[3]

公用征收的程序是對被征收人的一種法律保障，是公用征收制度中十分重要的組成部分，因而，征收程序備受各國立法的重視。在美國，由于聯(lián)邦行政程序法典是憲法修正案第5條關(guān)于“正當(dāng)法律程序”在行政法上的具體化，因此，政府的公用征收適用并受制于聯(lián)邦行政程序法典關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定。在法國，公用征收程序之復(fù)雜令人注目。法國行政法上將征收的程序分為行政程序和司法程序兩個階段。征收的行政程序解決兩個問題：一是審批征收的目的，二是確定可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)。為此，行政法上為行政程序設(shè)定了四個環(huán)節(jié)：一是事前調(diào)查。二是作出批準(zhǔn)公用目的的行政決定。三是被征收財產(chǎn)具置的調(diào)查。最后再由行政首長作出被征收財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓的決定。而且，對于行政機(jī)關(guān)作出的批準(zhǔn)公用目的的行政決定及可以轉(zhuǎn)讓的決定，相對人及其他利害關(guān)系人不服都可以向行政法院提訟。公用征收程序的司法階段主要解決另外兩個問題：即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的裁決和補償金確定。[4]在我國的兩個物權(quán)法草案中，王利明教授的草案明確了這種司法程序，第65條第2款規(guī)定：“征收執(zhí)行人違反法律規(guī)定的程序或者作出的補償過低的，被征收人有權(quán)向人民法院提訟，請求給予合理的補償。”但梁教授的草案卻沒有相關(guān)規(guī)定。

四、征收補償問題

對于一個侵害他人財產(chǎn)權(quán)利的立法行為，究竟要如何區(qū)分它是一個應(yīng)予以補償?shù)恼魇招袨橐只蛳狄粋€不必補償?shù)膯渭兊呢敭a(chǎn)權(quán)限制行為？它的回答關(guān)系到該行為是否應(yīng)由國家予以補償?shù)膯栴}。在德國理論界產(chǎn)生了多種學(xué)說：（1）個別處分理論：征收是針對個案的、特別的情況。相反，倘若因一個法律規(guī)定而對人民的某種財產(chǎn)有侵犯之時，則這種侵犯是概括的規(guī)定，由于規(guī)定該種類的財產(chǎn)權(quán)利皆一律地受到侵犯，故是一種財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)性限制，而非個案的征收。（2）特別犧牲理論：也稱修正個別處分理論，它肯定了“個別處分理論”的主張，但是它將理論重新置于憲法強(qiáng)調(diào)所欲保障的平等權(quán)基礎(chǔ)上。因此，限制財產(chǎn)權(quán)的法律是不可違背平等權(quán)的法律；而征收則不然，征收是違反平等權(quán)保障的，而只使少數(shù)人的財產(chǎn)權(quán)遭到侵害。因而針對少數(shù)人為了公共利益的犧牲，基于負(fù)擔(dān)均分原則，補償?shù)谋匾允谴_定無疑的。而財產(chǎn)權(quán)之社會義務(wù)性，是一般性財產(chǎn)權(quán)限制，無特定的損害人，自無特別予以補償其損失的必要。（3）可期待（忍受）性理論：它視征收是對財產(chǎn)權(quán)利的重大侵害。因而判斷一個立法行為是屬于征收還是歸于財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)性的一般限制規(guī)定，純粹視該措施之嚴(yán)重性、效果、重要性及持續(xù)性作為事實上斷定之標(biāo)準(zhǔn)，故財產(chǎn)權(quán)之限制是對財產(chǎn)權(quán)極輕微侵犯，人民可期待忍受之；而征收是對人民財產(chǎn)權(quán)極為嚴(yán)重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理論也稱“嚴(yán)重程度理論”。其他還有“應(yīng)保障性理論”和“實質(zhì)減少理論”等。[1]學(xué)界及實務(wù)界一般都認(rèn)為征收是被征收人為了公共利益所遭受的特別犧牲，當(dāng)他和擁有與被征物相同種類的財產(chǎn)權(quán)人所處的境遇相比即可見這種犧牲。筆者也贊成征收對于被征收人來說是一種特別犧牲，應(yīng)予以合理的補償，這與基于財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)性的一般限制是有區(qū)別的。

由于公用征收中的被征收人既沒有特定的行政法義務(wù)（這一點與納稅不同），也沒有過錯與違法的存在（這一點又與沒收等財產(chǎn)處罰有別），它完全是基于公共利益的需要所做出的特別犧牲，因而，依據(jù)公共負(fù)擔(dān)面前人人平等的原則，他應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦降难a償以回復(fù)其財產(chǎn)損害，且由于征收本質(zhì)上是違反憲法保障的平等權(quán)的，它使少數(shù)人的財產(chǎn)權(quán)遭受侵害，因而對于憲法上的財產(chǎn)權(quán)保障，在征收的方面就轉(zhuǎn)換成被征收財產(chǎn)價值保障，即憲法應(yīng)保障被征收財產(chǎn)獲得公平的補償。在德國基本法上因此形成著名的“唇齒條款”，依此條款，征收他人財產(chǎn)，必須有法律依據(jù)且該法律應(yīng)同時規(guī)定征收的公平補償原則，否則此法律依據(jù)不能生效。“無補償無征收”已經(jīng)成為立法者和執(zhí)法者遵守的底線，因而在憲法的體系中，財產(chǎn)權(quán)保障、征收和補償三者，不僅在經(jīng)濟(jì)上也在法律上，都已融合為一體而不可分離。[2]可見，征收補償具有非常重要的意義，它不僅是征收法律規(guī)定的生效要件，更是該法律規(guī)定符合憲法要求的關(guān)鍵條件。

征收補償原則有三個：充分、及時和有效的補償原則。適當(dāng)合理補償?shù)脑瓌t和不補償原則。不補償原則已基本上不為國家所認(rèn)可。現(xiàn)在征收在國際投資法領(lǐng)域，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家關(guān)于補償原則的分歧很大，發(fā)達(dá)國家多堅持充分、及時和有效原則，而發(fā)展中國家普遍贊成適當(dāng)合理的補償原則。我們認(rèn)為征收補償原則的爭議對于實際補償工作而言，意義并非那么重要，因為在眾多國有化和征收案例中，即使是非常堅決支持完全賠償標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)達(dá)國家也幾乎無例外地接受了不完全的賠償。對于征收補償?shù)年P(guān)鍵是補償?shù)姆秶鷨栴}，即何種損失可以得到補償?shù)膯栴}，因為征收補償，在本質(zhì)上是一種損失補償。這種損失補償?shù)臉?gòu)成要素有三個方面：一是被征收人財產(chǎn)的的損失，它應(yīng)以合法的國家征收行為行使為原因；二是財產(chǎn)損失須僅為使特定少數(shù)人遭受的特別犧牲，如果是任何人都有的負(fù)擔(dān)不能包括在內(nèi)，它屬于財產(chǎn)權(quán)的上限制；三是原則上須有法律上的特別規(guī)定，其損失才給予補償，如無規(guī)定則不予補償。征收補償，目的在于填補被征收人財產(chǎn)所遭受的損失，以符合社會公平負(fù)擔(dān)的原則，所以征收補償?shù)姆秶皹?biāo)準(zhǔn)，不在于征收財產(chǎn)使用者的獲得的利益，而在于被征收人所受到的損失。也就是說，征收補償應(yīng)相當(dāng)于被征收人因征收行為所遭受的各種損失。

總體而言，被征收人可以能遭受的損失內(nèi)容：包括物質(zhì)上的損失或精神上的損害；或直接損失與間接損失。對于這些損失，是給予全部補償，還是部分補償，理論上有“完全補償“和“相當(dāng)補償”兩種學(xué)說。完全補償理論的側(cè)重點在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回復(fù)與征收前同一的生活狀態(tài)，所以從“生存權(quán)”、“基本人權(quán)”、“公平保障平等權(quán)”角度，對受害人應(yīng)予以完全補償，包括物質(zhì)損失和精神痛苦所導(dǎo)致的損害。所謂相當(dāng)補償，其側(cè)重點在于彌補被征收人所受的物質(zhì)損失，基于“特別犧牲”觀念，認(rèn)為財產(chǎn)負(fù)有社會義務(wù)時，目的是為了社會公共利益、給予相當(dāng)?shù)难a償已經(jīng)足以。它僅補償物質(zhì)損失，對精神損害不予補償。而物質(zhì)損失又可分為直接物質(zhì)損失和間接損失，對于這些物質(zhì)損失是否全部予以補償，仍應(yīng)詳細(xì)分析：

（1）直接損失：直接損失是指因征收行為帶來的具有直接的因果關(guān)系的物質(zhì)損失，它又可以分為征收財產(chǎn)的實體損失和其它直接損失兩類。實體損失是針對征收財產(chǎn)本身而言，故對征收財產(chǎn)的喪失的財產(chǎn)權(quán)利補償，又稱為“實體補償”，而對這種實體補償之標(biāo)準(zhǔn)，是財產(chǎn)被征收時的市價（財產(chǎn)的交易價值或?qū)嶓w價值）。征收補償主要在于補償征收標(biāo)的損失，且以市價來界定其實際價值。因而其補償之目的，乃在于因回復(fù)已被剝奪之權(quán)利，因此是一種客觀價值的補償。其他直接損失是指實體補償之后，原財產(chǎn)權(quán)人仍存在的物質(zhì)損失，對于它應(yīng)在斟酌公益及私益后，而予以補償，它是一種與被征收物質(zhì)本身無關(guān)的，因征收行為而產(chǎn)生的直接的必然損害，這種損失是超出實體范圍之外，存在于不同個案中的一種特別損失，它是經(jīng)征收之后果所直接帶來的具體損失，也稱之為“后果補償”。[1]對于直接損失，國家都應(yīng)給予補償。

（2）間接損失：間接損失是由征收引起的，不能由實體補償和后果補償方式給予任何補償?shù)膿p失。間接損失是否應(yīng)予以補償，根據(jù)判例分析，它應(yīng)區(qū)分是合法的國有化征收還是違法的國有化。合法的國有化不需補償被征收人的間接損失，違法的國有化則要賠償，如AGIP公司訴剛果人民共和國案之判決。理由在于：合法的國有化行為是一種允許的不當(dāng)?shù)美袨椋匈r償?shù)姆秶韵抻谘a償外國投資者所受到的實際損失：而違法的國有化行為屬于侵權(quán)行為，賠償相應(yīng)還要帶有懲罰性，即要補償投資者可能的預(yù)期利益，包括從最新的實體損失到一切可能發(fā)生的損失（間接損失）[2]。但是，國有化行為是一國行為，并非不法行為，除非某一特定的國有化行為明顯違反法律規(guī)定或雙邊（多邊）條約義務(wù)。因而，要求征收主體對征收人補償間接損失是很困難的，而且間接損失本身也很難確定，在適用上有很大不方便。筆者認(rèn)為，間接損失只有在一個國有化征收行為被明確視為違法的，那么才能得到適當(dāng)?shù)馁r償。

五、我國征收立法之完善

在我國現(xiàn)行立法實踐中，征收制度的規(guī)定存在諸多問題，在立法時應(yīng)予完善。

1、憲法規(guī)定征收的對象單一，僅為不動產(chǎn)土地，對其它財產(chǎn)的沒有規(guī)定。這使相關(guān)法律在規(guī)定征收其他財產(chǎn)時有違憲之嫌，有損憲法的權(quán)威性。憲法應(yīng)采擴(kuò)張的征收理論，把征收對象規(guī)定為廣義的財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。把征收主體規(guī)定為國家，這太模糊，實踐中征收主體過多甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府都行使征收權(quán)，權(quán)力濫用現(xiàn)象比較嚴(yán)重，憲法應(yīng)明定只有省級以上人民政府才享有征收權(quán)。并且憲法應(yīng)規(guī)定征收補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)為適當(dāng)、合理的補償原則。

2、制定一部統(tǒng)一的《公益征收法》，整合我國法律對公益征收的規(guī)定。由于征收制度涉及憲法、行政法、民法等諸多法域的調(diào)整，這些法律各自分散規(guī)定難免會出現(xiàn)諸如征收內(nèi)涵不一的現(xiàn)象；并且現(xiàn)行的行政法沒有對征收制度的行政程序作出相關(guān)規(guī)定，因此有人認(rèn)為應(yīng)在行政法中建立征收補償?shù)男姓绦蚝退痉ǔ绦騺硗晟菩姓ㄕ魇眨┭a償法。[3]2000年通過的《立法法》規(guī)定：對非國有財產(chǎn)的征收只能制定法律。因此，為完善我國征收制度，應(yīng)制定《公益征收法》。其主要應(yīng)包括三個方面：一是公益征收的目的及其判斷（即征收的合法性問題）；二是經(jīng)濟(jì)補償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)（即經(jīng)濟(jì)補償?shù)暮侠硇詥栴}）；三是征收的程序，包括行政程序和司法救濟(jì)程序。（即征收程序的正當(dāng)性問題）。

篇（6）

我國建立自由心證制度之瓶頸：

1.自由心證的主體——法官不“自由”。憲法第126條之規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。于是法官時常徘徊于“國家法”和“民間法”之間難以取舍。因而自由心證制度在我國的社會根基相當(dāng)脆弱。

2.當(dāng)事人主義和直接言詞原則的缺乏。法官審理案件是先由自由心證再到內(nèi)心確信的完全確立過程，同時也是舉證、認(rèn)證、質(zhì)證三位一體的一種認(rèn)志不斷升華的過程。但是在我國這三個階段的相關(guān)制度時常是脫節(jié)的。

3.裁判者的綜合素質(zhì)也難以適應(yīng)自由心證制度的確立。與其他國家相比，我國法官的任職資格規(guī)定是很低的。而且由于管理體制方面的弊端，現(xiàn)行的法官任職資格的規(guī)定也沒有得到很好的貫徹。

4.自由心證制度自身也存在缺陷。任何制度都不是完美無缺的，與其他證據(jù)制度一樣，自由心證要發(fā)揮應(yīng)有的作用也是一個合力的結(jié)果。在法官自由評價證據(jù)材料的時候也存在認(rèn)知能力，證據(jù)材料收集不全面，自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)确矫娴娘L(fēng)險。自由心證不是任意恣證，更不是亂證，它的良性運作需要一套行之有效的制約機(jī)制，否則引入自由心證制度只能事與愿違。

二、完善我國自由心證應(yīng)制度采取的措施

1.擁有自由心證的法官，必須具備較高的道德修養(yǎng)，才能做出公正的判決，而且這種判決容易被當(dāng)事人接受，真正起到定紛止?fàn)幍淖饔谩Ｎ覈?dāng)前司法腐敗令人擔(dān)憂，一審判決的信服力大大下降，這不能不說與法官的道德素質(zhì)相對較低有關(guān)。自由心證制度第一個要求是心證主體的專業(yè)修養(yǎng)。只有領(lǐng)悟法律條文含義和精神實質(zhì)的法官才能依照法律，根據(jù)證據(jù)對事實做出正確的判決。

2.相關(guān)制度的完善。自由心證存在于證據(jù)體系中，就其孤立的行為過程來看，具有較強(qiáng)的主觀性。只有完善了保障程序，特別是相關(guān)的證據(jù)制度，才能在最大程度上抑制法官的主觀性，“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)才能實現(xiàn)。

3.在制度上對法官自由心證進(jìn)行規(guī)制。其一，司法必須獨立。司法獨立是法官形成自由心證之根本前提。自由的意志方能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證。其二，審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的形成仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作和防止司法腐敗的最佳武器。

4.完善心證制度的監(jiān)督制度。我國審判的監(jiān)督是多層次的、全方位的。有法院內(nèi)部的監(jiān)督，還有外部的監(jiān)督如檢察監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、社會公眾的監(jiān)督，但是這種監(jiān)督機(jī)制的合理性及其效果都不令人樂觀。

三、結(jié)語

自由心證制度經(jīng)過100多年的發(fā)展已經(jīng)形成一套較為完善的邏輯體系，為科學(xué)評判證據(jù)提供了一種行之有效的機(jī)制。在我國國內(nèi)關(guān)于確立自由心證制度的口徑也逐步趨于一致，甚至已經(jīng)反映到立法的建設(shè)中，這已經(jīng)預(yù)示了自由心證制度在我國的未來走向。

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2004.

[2]吳宏耀，魏曉娜.訴訟證明論[M].北京：法律出版社，2002.

篇（7）

從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和國家責(zé)任寬免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和具體列舉。而國家責(zé)任寬免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>

行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作職員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了具體列舉，具體范圍有：

1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍

根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍

根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌用度的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。

3．國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形

根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：行政機(jī)關(guān)工作職員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；由于公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。

我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴(kuò)大賠償范圍，在法律適用中采取守舊的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。

當(dāng)今世界各國的國家賠償制度進(jìn)進(jìn)了全面深進(jìn)發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達(dá)的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細(xì)化。當(dāng)前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當(dāng)時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進(jìn)往，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟(jì)體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的題目也將不再成為障礙，而權(quán)利保護(hù)的需要則會相對突出。另外中國隨著加進(jìn)WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進(jìn)行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。

一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍

國家機(jī)關(guān)及其工作職員違法行使對公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：

（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮生氣、失看等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被很多國家納進(jìn)賠償范圍。在韓國、日本等國，一般以為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文以為，精神損害固然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠(yuǎn)甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當(dāng)賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M(jìn)經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟(jì)上風(fēng)一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的精神損害納進(jìn)國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)賠償。

（二）對人身權(quán)含義作擴(kuò)大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴(yán)不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通訊自由和通訊秘密受法律保護(hù)。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納進(jìn)國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文以為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當(dāng)和憲法的規(guī)定項一致，鑒戒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護(hù)。

（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機(jī)關(guān)及其工作職員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強(qiáng)烈，參政議政的能力和水平逐漸進(jìn)步，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟(jì)利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機(jī)關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部分法，更加要責(zé)備面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟(jì)和文化不斷發(fā)展，人民***意識不斷進(jìn)步的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。

（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指

可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國家財政負(fù)擔(dān)能力以及間接損害的認(rèn)定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操縱經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負(fù)擔(dān)能力的逐步進(jìn)步及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對很多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公同等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納進(jìn)國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當(dāng)然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有正當(dāng)證據(jù)證實的間接損失進(jìn)行賠償。

二、不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍

不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍又稱為行政賠償責(zé)任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責(zé)任寬免的范圍。不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍上，本文以為以下幾點要調(diào)整：

（一）抽象行政行為。

從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負(fù)賠償責(zé)任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進(jìn)行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確以為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄裕辉俅危瑢嵺`證實，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)視不斷加強(qiáng)。所以，本文以為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。

（二）自由裁量行政行為

自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責(zé)任寬免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納進(jìn)國家責(zé)任寬免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責(zé)任寬免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文以為，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量主要是公道性題目，假如以為自由裁量行為都存在違法性題目，則設(shè)立自由裁量權(quán)失往法律意義；假如實行盡對寬免，則會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為公道性為由主張免責(zé)，不利于保護(hù)受害人正當(dāng)權(quán)益。因此，實行以寬免為原則，以賠償為例外的相對寬免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。

（三）公有公共設(shè)施致害行為。

篇（8）

一、制度創(chuàng)新——中國證券市場成長的動力

當(dāng)前中國證券市場發(fā)展的外部環(huán)境正發(fā)生著極大的變化，主要表現(xiàn)在三個方面：經(jīng)濟(jì)金融全球化趨勢日強(qiáng)，證券市場的國際化蔚然成風(fēng)，中國加入WTO使得經(jīng)濟(jì)金融全球化與證券市場國際化的影響更加真切。

外部環(huán)境因素的變化無疑會給中國證券市場帶來新的發(fā)展機(jī)遇，但更多的是挑戰(zhàn)。因為，中國證券市場有明顯的缺陷：股價運行的極端不平穩(wěn)性，投資者行為缺乏理性，極具計劃經(jīng)濟(jì)色彩的中國式“分業(yè)模式”阻隔貨幣市場資金與證券市場之外，嚴(yán)重威脅到證券市場資金配置功能的正常發(fā)揮。

這就要求我們分析阻礙市場發(fā)展的因素，尋求中國證券市場發(fā)展的途徑。證券市場作為社會經(jīng)濟(jì)復(fù)雜大系統(tǒng)的一部分，與外部環(huán)境之間總存在信息和動能等的互換，由此獲得推動市場發(fā)展的外部動力；證券市場系統(tǒng)的各組成部分也是相互作用、相互協(xié)調(diào)的，這是其內(nèi)部動力，而且是市場發(fā)展的根本動力(李啟亞,2001)。中國證券市場要在國際化與市場化的趨勢下獲得發(fā)展，應(yīng)加快對外部市場開放的步伐，以便從外部獲取發(fā)展的力量；但最根本的應(yīng)該是證券市場的創(chuàng)新，促使中國證券市場適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)和國際資本市場發(fā)展趨勢的過程。證券市場創(chuàng)新的內(nèi)容很多，但是我們認(rèn)為，對于中國證券市場來說，最迫切最根本的是制度的創(chuàng)新。因為，大量的研究表明，體制、結(jié)構(gòu)、機(jī)制和法律等制度性缺陷已經(jīng)成為我國證券市場發(fā)展的根本，解決市場發(fā)展動力不足的問題也應(yīng)該從制度創(chuàng)新入手。證券市場制度創(chuàng)新的內(nèi)容主要包括：市場準(zhǔn)入制度的創(chuàng)新；交易制度創(chuàng)新，即發(fā)展多層次的市場，并引入證券信用交易制度；監(jiān)管制度創(chuàng)新等。就中國證券市場當(dāng)前的形勢來看，進(jìn)行證券信用交易試點，并逐步引入證券信用交易，發(fā)揮買空賣空機(jī)制對于活躍市場，增強(qiáng)市場穩(wěn)定性等方面的作用應(yīng)該首先提上制度創(chuàng)新的日程。

二、證券信用交易及其效應(yīng)分析

證券信用交易是有關(guān)機(jī)構(gòu)對交易者在二級市場上的融資——保證金交易，包括融資和融券兩種形式。證券信用交易在成熟證券市場上占有極其重要的地位,其直接作用是投資人可以以較少的資金做較大規(guī)模的投資組合，進(jìn)而刺激證券市場交易的活躍，提高證券市場流動性；政府可以通過調(diào)整保證金比例，達(dá)到調(diào)節(jié)信用供求和穩(wěn)定股價的目的。但是我國現(xiàn)行的法規(guī)卻將信用交易劃為，這不僅使證券市場喪失了一種極為重要的穩(wěn)定工具，不利于市場的健康發(fā)展，而且，也使得無法獲得滿足的對信用交易的客觀需求，各種形式的違規(guī)“透支”屢禁不止，嚴(yán)重擾亂了市場秩序。實際上，信用交易作為連接貨幣市場與資本市場的通道，對克服“分業(yè)經(jīng)營”情況下，銀行資金不得直接進(jìn)入證券市場，甚至被隔絕于證券市場之外，貨幣政策對股票市場效應(yīng)不高的情況有直接作用。從這個意義上講，引入信用交易對我國證券市場的制度創(chuàng)新和發(fā)展有著深遠(yuǎn)影響。

1.對證券市場發(fā)展的影響。證券信用交易機(jī)制的引入，將對證券市場的運行機(jī)制產(chǎn)生規(guī)范化的影響，有利于其不斷成熟；而且證券信用交易將導(dǎo)致社會資金、銀行資金流入證券市場，直接擴(kuò)大證券市場上的資金供給，對提高證券市場的活躍性和效率具有重要作用。

（1）可以完善股價形成機(jī)制，發(fā)揮市場緩沖器的作用。在實行審批制，各種證券的供給數(shù)量確定，本身缺少替代品的情況下，如果僅存在現(xiàn)貨交易，證券市場將呈單方向運行，在供求失衡時，股價必然會脹跌不定，或者暴漲暴跌。信用交易與現(xiàn)貨交易相互配合，可以增加股票供求的彈性。當(dāng)股價過度上漲時，“賣空者”預(yù)期股價將下跌，便提前融券賣出，增加了股票的供應(yīng)，現(xiàn)貨持有者也不致繼續(xù)抬價，或乘高出手，從而使行情不致過熱；當(dāng)股價真的下跌之后，“賣空者”需要補進(jìn)，增加了購買需求，從而又將股價拉了回來。買空機(jī)制也同樣可以發(fā)揮類似的緩沖器作用（屠光紹，2000）。

（2）可以提高市場連續(xù)性，增強(qiáng)證券市場的流動性和效率。如果投資者出于某種原因長期持有股票，而不輕易賣出，那么二級市場上的證券交易必然陷于停滯，從而影響到證券市場的價格信號功能（這正是我國證券市場目前的情況）。此時如果有投機(jī)者參與買進(jìn)，并以信用交易方式增加買進(jìn)或賣出的力量，將會促進(jìn)市場交易。更重要的是，股票賣空交易本身存在一種使股價連續(xù)的內(nèi)在機(jī)制。如果硬性的規(guī)定賣空價格必須高于前面最近一次股票的成交價，這種機(jī)制可以有效地緩解股價下跌的速度，維持股票市場的連續(xù)性。

2.對投資者的影響。利用信用交易，投資者可以小搏大，發(fā)揮乘數(shù)作用，從而提高資金的使用效率，創(chuàng)造獲利機(jī)會，在股價上升時獲得數(shù)倍于全額交易的收益，當(dāng)然一旦預(yù)測失誤，在股價下跌時其損失也將數(shù)倍于全額交易。這種對收益和損失的放大機(jī)制，使得投資者在追求更高收益的同時面臨很高的風(fēng)險，由此可以培育更加理性的投資者，增強(qiáng)市場發(fā)展的潛力。

3.對管理部門的影響。證券信用交易制度的內(nèi)在運行機(jī)制可以起到平穩(wěn)市場的作用，為證券市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供了一種靈活、透明和制度化的市場調(diào)控手段，即保證金比率。西方成熟證券市場的經(jīng)驗已經(jīng)證明，保證金比率的高低是調(diào)節(jié)證券信用交易的有效工具，提高保證金比率可以緊縮信用，而降低保證金則可以放寬信用。監(jiān)管部門可以根據(jù)金融形勢、股票市場交易狀況等條件，通過信用比例的放寬和收縮來調(diào)節(jié)股市的供給和需求。這樣可以使我國證券監(jiān)管部門獲得更加市場化的監(jiān)控手段，擺脫過多依賴政策和行政手段的困境，促進(jìn)市場的健康發(fā)展。

三、我國證券信用交易制度的模式選擇

進(jìn)行信用交易試點，首要的是選擇合適的運作模式，主要應(yīng)該解決兩方面的問題：一是信用來源問題；二是信用交易的監(jiān)管問題。

1．信用來源。

證券信用交易制度的核心問題是信用的來源，即提供信用的資金和證券的來源。根據(jù)是否有外部信用的介入，可以分為內(nèi)部信用模式和外部信用模式。前者即遠(yuǎn)期交易，其特點是交易中的信用由買賣雙方互相授予，無須從外部第三方引入。而真正具有代表性的是外部信用模式，在貨幣資本儲蓄豐富和股票所有權(quán)分散的國家，證券信用交易一般采用外部信用模式。

我們所建議引入的也就是這種模式。在外部信用模式下，買賣雙方可以從外部第三者處借入所需的資金和證券，根據(jù)是否存在專門的信用融通機(jī)構(gòu)，外部信用模式又可以分為分散授信和集中授信兩種。

在集中授信制度下，存在一個制度化、集中統(tǒng)一的證券融資公司專門提供信用交易所需的資金和證券；有關(guān)部門通過證券融資公司調(diào)控證券融資業(yè)務(wù)，以此控制流入流出證券市場的資金量。與集中授信不同，分散授信模式下，證券融資機(jī)構(gòu)就是原有的證券商，不再另設(shè)專門化的證券融資公司。美國是分散授信的代表，而日本、韓國等則是實行集中授信。導(dǎo)致上述不同選擇的根本性原因在于其信用經(jīng)濟(jì)成熟度的差異:美國是信用經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國家，完善的信用制度本身足以勝任調(diào)控信用規(guī)模和在一定程度上控制風(fēng)險的要求。而日本、韓國等的信用經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，非市場因素、黑幕交易經(jīng)常造成過度的投機(jī)，甚至由此引發(fā)金融危機(jī)，損害實質(zhì)經(jīng)濟(jì)的運行。考慮到目前我國尚未建立完善的社會信用體系以及信用經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的現(xiàn)實，建議我國信用交易中采用單軌制的集中授信制度，即設(shè)立一家或幾家證券融資公司，由其通過眾多的券商向投資者提供信用融通。

2．監(jiān)管模式。

證券信用交易的監(jiān)管主要包括對保證金比率、信用限額、外界信用進(jìn)入市場的監(jiān)管以及自律管理等內(nèi)容。

（1）規(guī)定并適時調(diào)整信用保證金比率是證券監(jiān)管部門調(diào)控證券市場的有效手段，保證金比率的調(diào)高可以抑制市場過熱，反之則可以活躍市場交易。信用交易最發(fā)達(dá)的美國，由聯(lián)邦儲備委員會決定和調(diào)整保證金比率，目前其初始保證金比率為50%，維持保證金比率為25%。韓國證券交易委員會規(guī)定的初始保證金交易要求為40%或者以上，該比例可根據(jù)市場情況進(jìn)行調(diào)整。考慮到我國的信用狀況，宜實行較高的比率，以降低信用風(fēng)險。因此筆者建議初始保證金應(yīng)高于50%，維持保證金應(yīng)在30%以上。

（2）信用限額。過度的信用交易往往引發(fā)證券市場的過度投機(jī)，而我國證券市場上因為投資收益率較低，一直存在通過過度投機(jī)獲利的普遍傾向。因此建議對信用貸款或融資規(guī)定較低的限額，根據(jù)市場的發(fā)展和完善程度適當(dāng)提高。證券融資公司提供的墊頭信用總額宜以不超過其資本金為限。

（3）監(jiān)管外界信用進(jìn)入市場。如果對外界信用不加控制，我國巨額的銀行儲蓄資金可能大量涌入證券市場，經(jīng)由信用交易的放大效應(yīng)而對市場形成破壞性影響。故此，必須嚴(yán)格禁止外界信用進(jìn)入市場；在法律上應(yīng)該明確只有統(tǒng)一設(shè)立的證券融資公司有資格辦理信用提供業(yè)務(wù)，其提供給顧客的融資額不得超過規(guī)定的限額；其他形式的資金只能通過參股證券融資公司或者購買其發(fā)行的融資債券等形式間接參與。

此外還應(yīng)加強(qiáng)信用交易的自律管理。專營信用交易融資的證券融資公司一開始就應(yīng)該采取商業(yè)化運作的公司制，通過規(guī)范化的內(nèi)部公司治理機(jī)制建立良好的信譽，維護(hù)市場的穩(wěn)定發(fā)展。現(xiàn)有證券商也應(yīng)繼續(xù)加強(qiáng)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)完善，更好地發(fā)揮其在市場中的積極作用。

參考文獻(xiàn)：

1．屠光紹．交易體制：原理與變革．上海人民出版社，2000．

篇（9）

關(guān)鍵詞：資金；收支；兩條線

“收支兩條線”是政府加強(qiáng)對預(yù)算外資金管理，實施財政監(jiān)督的一種有效管理模式，主要指具有收費職能的部門或單位，根據(jù)國家法律、法規(guī)和規(guī)章應(yīng)收取的行政事業(yè)費(基金)按規(guī)定由執(zhí)收機(jī)構(gòu)(代收銀行或有關(guān)單位)收取并全額上繳預(yù)算外資金財政專戶，部門和單位的人員經(jīng)費、共用經(jīng)費和所屬的特殊經(jīng)費等由財政部門根據(jù)實際情況納入本級綜合財政預(yù)算統(tǒng)籌安排。目前，許多企業(yè)特別是集團(tuán)性企業(yè)大多采用“收支兩條線”原理實施對企業(yè)資金的集中管理，礦區(qū)服務(wù)事業(yè)部便是其中之一。

一、資金收支兩條線的優(yōu)點

通過實施資金收支兩條線管理，有利于建立高效的企業(yè)財務(wù)管理體系和內(nèi)部控制系統(tǒng)，可以使企業(yè)財務(wù)管理水平明顯提高，是實現(xiàn)資金集中管理，加強(qiáng)內(nèi)部控制的有效手段。

(一)實施資金收支兩條線管理，可以在資金管理與礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)的長期和短期戰(zhàn)略目標(biāo)相適應(yīng)的前提下統(tǒng)籌兼顧

實施資金收發(fā)兩條線管理，可以協(xié)調(diào)好礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)各單位的收入與支出、籌資、投資等各項經(jīng)濟(jì)活動，加速資金周轉(zhuǎn)，降低資金成本，有利于整體經(jīng)濟(jì)效益的提高。

(二)實施資金收支兩條線管理，可為實施全面預(yù)算管理鋪平道路

由于資金集中管理、統(tǒng)一支付。各單位的所有收支活動都由事業(yè)部根據(jù)預(yù)算進(jìn)行嚴(yán)格的審核和控制，使得預(yù)算管理的重要性得以體現(xiàn)，有效性得以發(fā)揮。從而保證了企業(yè)整體經(jīng)營目標(biāo)的實現(xiàn)。

(三)實施資金收支兩條線管理，有利于建立新型的財務(wù)管理體系和內(nèi)部控制體系

目前，現(xiàn)代企業(yè)管理理論都認(rèn)為企業(yè)管理以財務(wù)管理為核心，而現(xiàn)金管理又在財務(wù)管理中處于核心地位。因此，礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)可以資金收支兩條線管理為平臺和切入點，構(gòu)建科學(xué)、有效的財務(wù)管理體系和內(nèi)部控制系統(tǒng)，提升財務(wù)管理水平。

(四)實施資金收支兩條線管理，可以有效規(guī)避財務(wù)風(fēng)險

通過分設(shè)收入和支出賬戶以及對與收入現(xiàn)金對應(yīng)的應(yīng)收賬款進(jìn)行動態(tài)管理，將資產(chǎn)運行和資本運營有效結(jié)合，可以規(guī)避“小金庫”和“賬外賬”發(fā)生的風(fēng)險。

因此，越來越多的企業(yè)都引入資金收支兩條線這一新的科學(xué)的資金管理模式，并在實踐中不斷探索其實現(xiàn)的方式。

二、礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)資金收支兩條線的實施情況

礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)結(jié)合礦區(qū)業(yè)務(wù)的實際情況，通過建立健全制度、規(guī)范流程、優(yōu)化賬戶、科學(xué)規(guī)范運作，使資金收支兩條線管理取得了顯著成效。

(一)資金收支兩條線管理模式

礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)目前的資金管理模式是集團(tuán)公司層面的“資金收支兩條線”管理，收入、支出分別開設(shè)一個銀行總賬戶，即收入總賬戶和支出總賬戶。收入總賬戶下設(shè)收入分賬戶；支出總賬戶下設(shè)支出分賬戶。收入賬戶采取零余額管理模式；支出賬戶采取透支與預(yù)算撥款相結(jié)合的管理模式。

1收入賬戶采取零余額管理模式

開戶銀行周一至周五16:00將各單位的收入分賬戶資金全部上劃到事業(yè)部收入總賬戶，16:30將事業(yè)部收入總賬戶的資金全部上劃到集團(tuán)公司礦區(qū)服務(wù)總賬戶。上劃后事業(yè)部及各單位的收入賬戶余額為零。

2支出賬戶采取透支與預(yù)算撥款相結(jié)合的管理模式

事業(yè)部支出總賬戶實行透支管理模式。事業(yè)部每周四向集團(tuán)公司上報次周的資金計劃，集團(tuán)公司每周五將事業(yè)部上報的資金計劃提交給指定銀行，指定銀行以此額度控制事業(yè)部次周支出總賬戶的透支額度。每個營業(yè)日，支出總賬戶的對外支付由銀行在額度之內(nèi)保證對外支付。每個營業(yè)日終了，由銀行根據(jù)支出總賬戶當(dāng)日的發(fā)生額補平支出，清算后支出總賬戶余額為零。在透支管理模式下，每個營業(yè)日開始和終了時，支出總賬戶資金余額均為零。

3拓展網(wǎng)上銀行功能

為確保資金安全，事業(yè)部與開戶行簽訂了網(wǎng)上銀行協(xié)議，將事業(yè)部銀行賬戶全部納入網(wǎng)上銀行監(jiān)管。事業(yè)部對所有賬戶擁有查詢、轉(zhuǎn)賬權(quán)限，并對銀行賬戶實行動態(tài)監(jiān)控，有效控制資金風(fēng)險。

(二)資金計劃管理

資金計劃是否準(zhǔn)確關(guān)系到資金結(jié)算業(yè)務(wù)能否順利開展。事業(yè)部資金計劃包括年度資金計劃、月度資金計劃、周資金計劃和緊急用款申請。各單位按年、月、周編報資金計劃，按日管理、按周控制額度。當(dāng)出現(xiàn)突發(fā)事件、需要緊急用款但資金計劃又不足時，可以通過緊急用款申請來增補計劃，以確保款項的及時支付。

各單位上報的年度資金計劃、月度資金計劃和周資金計劃，經(jīng)事業(yè)部審核后上報集團(tuán)公司審批方可執(zhí)行。集團(tuán)公司依據(jù)事業(yè)部上報的資金計劃，對事業(yè)部的支出總賬戶進(jìn)行透支補平。事業(yè)部依據(jù)各單位上報的資金計劃對各單位支出分賬戶進(jìn)行預(yù)算撥款。

1資金計劃編制

在編制資金計劃時，要與財務(wù)預(yù)算相結(jié)合，參照年度財務(wù)預(yù)算收支金額，考慮跨年應(yīng)收應(yīng)付款項、非付現(xiàn)費用、稅費流入流出差額等因素，科學(xué)、合理地編制年度資金計劃。按照礦區(qū)服務(wù)業(yè)務(wù)開展情況，將年度資金計劃進(jìn)一步分解為月、周資金計劃，分期進(jìn)行資金流入流出控制。

在編制資金計劃的過程中，還要做好三個方面的溝通工作。與領(lǐng)導(dǎo)的溝通，避免由于領(lǐng)導(dǎo)出差等原因造成資金計劃的浪費；與部門的溝通，讓其確定本部門當(dāng)期的付款金額；與相關(guān)業(yè)務(wù)單位的溝通，確定與其當(dāng)期的資金流量，作為編制資金計劃的基礎(chǔ)。

2資金計劃執(zhí)行情況

事業(yè)部每月仔細(xì)分析資金的流入、流出情況，召開資金計劃執(zhí)行情況交流會，傾聽基層單位的意見，查找資金計劃執(zhí)行結(jié)果偏離資金計劃的原因，進(jìn)行內(nèi)部討論后制定相應(yīng)的改進(jìn)措施。將各單位資金計劃執(zhí)行情況予以通報。督促各單位重視資金計劃的編制及執(zhí)行，合理預(yù)計本單位資金流量，提高資金計劃的符合度。

3未達(dá)款項管理

資金收支兩條線運行之初，事業(yè)部的未達(dá)款項非常多。開出的支票如果不能及時劃走，就要占用下周的資金計劃，因此未達(dá)款項的存在大大降低了資金計劃的執(zhí)行符合度。針對這種情況，事業(yè)部通過采取上報未達(dá)款項統(tǒng)計表、與開戶銀行進(jìn)行周對賬、縮短辦理付款業(yè)務(wù)時間、將支票返存、專人監(jiān)控網(wǎng)銀等方式來減少未達(dá)款項。

(三)資金結(jié)算管理

事業(yè)部根據(jù)實際工作和付款性質(zhì)的重要性，將結(jié)算業(yè)務(wù)分為內(nèi)部結(jié)算和外部結(jié)算。內(nèi)部結(jié)算是指礦區(qū)內(nèi)部單位相互提供勞務(wù)而發(fā)生的款項結(jié)算。外部結(jié)算是指對礦區(qū)以外單位發(fā)生的結(jié)算業(yè)務(wù)。

1內(nèi)部結(jié)算

對于礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生的勞務(wù)結(jié)算，通過簽認(rèn)“內(nèi)部勞務(wù)(產(chǎn)品)資金轉(zhuǎn)移簽認(rèn)單”，由提供勞務(wù)方持此單據(jù)到事業(yè)部辦理款項劃轉(zhuǎn)。

2外部結(jié)算

從資金安全和工作效率兩方面考慮后，將外部支出結(jié)算分為委托付款和非委托付款。委托付款統(tǒng)一在事業(yè)部辦理，非委

托付款由各單位自行辦理。

礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)實施資金收支兩條線以來，資金高度集中管理，合理優(yōu)化配置，在確保資金安全的基礎(chǔ)上，大大提高了資金的運行效率。

三、資金收支兩條線管理存在的問題

礦區(qū)服務(wù)系統(tǒng)資金收支兩條線經(jīng)過一年多的運行，比較平穩(wěn)，但是也存在一些問題。

(一)事業(yè)部層面資金結(jié)算工作量過大

由于事業(yè)部負(fù)責(zé)整個系統(tǒng)的資金結(jié)算，工作量較大，特別是在結(jié)算高峰期，人滿為患。

(二)表外資金沒有納入收支兩條線管理

目前保險基金等大額資金都單獨開立銀行賬戶進(jìn)行核算，沒有納入收支兩條線管理，事業(yè)部對這部分資金的監(jiān)管存在空白。

(三)部分多種經(jīng)營單位資金沒有納入收支兩條線管理

目前，只有一家多種經(jīng)營單位資金納入收支兩條線管理，其他多種經(jīng)營單位仍獨立進(jìn)行資金運轉(zhuǎn)。事業(yè)部對這些單位資金流轉(zhuǎn)情況不掌握，不利于監(jiān)管。

(四)對資金收支兩條線實施情況的考核力度不夠

由于考核機(jī)制不完善，導(dǎo)致部分單位對資金計劃編制的重視程度不高，在編制過程中沒有充分與相關(guān)單位和部門進(jìn)行溝通，資金計劃執(zhí)行時符合度較低。需要經(jīng)常通過增加緊急用款申請來滿足日常的生產(chǎn)經(jīng)營，且對資金計劃執(zhí)行情況的分析不夠深入，就事論事，沒有挖掘深層次的原因。

四、對改進(jìn)資金收支兩條線管理的建議

針對以上存在的問題，筆者提出如下的改進(jìn)建議，以期優(yōu)化資金收支兩條線，確保資金收支兩條線管理的各項制度及措施落實到位。

(一)設(shè)立資金結(jié)算分理處，以提高工作效率

可以在下屬單位設(shè)立隸屬于事業(yè)部的資金結(jié)算分理處，負(fù)責(zé)部分地理位置相對集中單位的資金結(jié)算業(yè)務(wù)，以分流事業(yè)部層面的資金結(jié)算業(yè)務(wù)量，提高工作效率，同時也方便下屬單位辦理結(jié)算。

(二)將表外資金納入收支兩條線管理，確保資金安全

在制訂表外資金管理辦法的基礎(chǔ)上，積極探索對表外資金的管理模式。待時機(jī)成熟后，將表外資金納入收支兩條線管理，從而規(guī)范表外資金運作，確保表外資金安全。

(三)將多種經(jīng)營單位資金納入收支兩條線管理，以加強(qiáng)對其監(jiān)管

篇（10）

x和簡易程序一樣，調(diào)解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”從此，不適用調(diào)解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學(xué)子。行政訴訟真的與調(diào)解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調(diào)解嗎？

一、調(diào)解制度的現(xiàn)實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調(diào)解制度的缺失，使得行政案件當(dāng)事人達(dá)成協(xié)商一致的意見后，以撤訴的方式結(jié)案，從而使判決結(jié)案率在降低，撤訴結(jié)案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結(jié)起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認(rèn)識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機(jī)關(guān)的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經(jīng)過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應(yīng)調(diào)解結(jié)案而不得不轉(zhuǎn)為撤訴的比例更大。可見，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，而司法實踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調(diào)解制度的可行性設(shè)置行政訴訟調(diào)解制度，就必須解決行政機(jī)關(guān)有無實體處分權(quán)的前提條件，必須回答建立調(diào)解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機(jī)關(guān)對行政職權(quán)依法享有處分權(quán)。實體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點。關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實體處分權(quán)。反對建立調(diào)解制度的觀點認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)國家權(quán)力，它同時又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。首先，行政職權(quán)的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實一一對應(yīng)的過程，法律是針對某一類事實反復(fù)適用的，而事實是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實一一對應(yīng)到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強(qiáng)的場合，法律家也不可能像一架絞肉機(jī)，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。”①這樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。與民法上民事主體行使處分權(quán)不同的是，行政職權(quán)的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權(quán)的存在。案例：某市開發(fā)“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠(yuǎn)為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內(nèi)騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經(jīng)法院和房管部門協(xié)調(diào)，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達(dá)成一致意見，同意以10萬元現(xiàn)金補償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結(jié)案。如果引進(jìn)調(diào)解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達(dá)成調(diào)解協(xié)議：①原告與第三人用10萬元現(xiàn)金補償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關(guān)系的時代變化，進(jìn)一步擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)處分權(quán)的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關(guān)系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內(nèi)容不僅僅是管理，還包括服務(wù)。行政法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關(guān)系，又有服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系。行政行為的行使過去單方性、強(qiáng)制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機(jī)關(guān)不斷尋求與被服務(wù)對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機(jī)關(guān)與行政相對人的協(xié)商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調(diào)解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建。縣政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認(rèn)為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認(rèn)為該約定意思不明確。在法院的調(diào)解下，縣政府民政局與建筑公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒有調(diào)解制度，此案又得撤訴。

2、行政機(jī)關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。經(jīng)驗告訴我們，任何嚴(yán)密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門對某人的處罰沒有罰當(dāng)其過，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調(diào)整一個理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調(diào)解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠(yuǎn)不如前者。

3、調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調(diào)解，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行為方式的變更或者自由裁量幅度的調(diào)整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權(quán)。換句話說，調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟處理案件并不是象排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言自明。參考文獻(xiàn)[1]張樹義：變革與重構(gòu)：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學(xué)院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學(xué)刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構(gòu)想[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004（1）：137.

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國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政契約的關(guān)注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進(jìn)行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進(jìn)行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對給付不能進(jìn)行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關(guān)系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負(fù)締約過失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學(xué)者及司法實務(wù)多認(rèn)為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾危业聡呐欣J(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國在進(jìn)行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政活動，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認(rèn)為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實務(wù)界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點進(jìn)行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進(jìn)行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認(rèn)為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機(jī)關(guān)的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關(guān)于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機(jī)關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機(jī)關(guān)影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機(jī)關(guān)行為的違法性問題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問題。故筆者認(rèn)為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進(jìn)一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區(qū)分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認(rèn)為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的給付即為法律所不許。《聯(lián)邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進(jìn)行類似之規(guī)定，則因我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無效。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治國的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機(jī)關(guān)只是執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按立法機(jī)關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機(jī)關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機(jī)關(guān)的給付是為法律所禁止時，應(yīng)認(rèn)定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對其后果進(jìn)行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認(rèn)定無效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進(jìn)行折價補償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過錯方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認(rèn)為，行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無效后，因該行政契約取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進(jìn)行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方面來承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無效產(chǎn)生損失時，其損失由過錯方承擔(dān)，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責(zé)任的連結(jié)點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進(jìn)行制度設(shè)計時，不僅要求民事合同當(dāng)事人對商業(yè)風(fēng)險有一個合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對法律風(fēng)險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對法律風(fēng)險時并不具有更多的優(yōu)勢。但在行政契約中，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢。首先，從憲法層面來說，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故行政機(jī)關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機(jī)關(guān)所立的法，這是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會里，行政機(jī)關(guān)的人員均是專業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對人而言，在面對法律風(fēng)險時，具有更多的優(yōu)勢；也因此，行政機(jī)關(guān)在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風(fēng)險應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對法律風(fēng)險時，行政相對人較之于行政機(jī)關(guān)明顯處于弱勢地位，行政機(jī)關(guān)比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢。在某種意義上說，行政契約是行政機(jī)關(guān)和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機(jī)關(guān)和行政相對人地位的強(qiáng)弱決定的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對人在行政契約中進(jìn)行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應(yīng)進(jìn)行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認(rèn)在這種力量不對等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認(rèn)為，行政契約制度必須對此進(jìn)行干預(yù)、校正，避免利益的天平過于向行政機(jī)關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機(jī)關(guān)對該無效的行政契約所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政契約中所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認(rèn)為，對此應(yīng)從兩個方面進(jìn)行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時，會產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認(rèn)為：行政契約效力不應(yīng)因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準(zhǔn)時點來進(jìn)行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認(rèn)定的。《合同法》第110條第1項規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實上不能履行時，當(dāng)事人不得要求對方繼續(xù)履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當(dāng)事人不得請求繼續(xù)履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質(zhì)合法性。[18]行政機(jī)關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質(zhì)合法性包含行政機(jī)關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機(jī)關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但也是行政機(jī)關(guān)的行政活動方式之一，“且國家或公共團(tuán)體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機(jī)關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機(jī)關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能時，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護(hù)之問題。當(dāng)事人對行政處分之存在，具有值得保護(hù)之信賴，并因廢止受有損害時，自應(yīng)給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質(zhì)。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機(jī)關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機(jī)關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機(jī)關(guān)對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機(jī)關(guān)在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進(jìn)行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認(rèn)為，無論從授益性還是信賴保護(hù)的角度而言，在行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，行政機(jī)關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機(jī)關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機(jī)關(guān)給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機(jī)關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實不能之情形。按照臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關(guān)判例研究后認(rèn)為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配時，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔(dān)。[25]我國《合同法》關(guān)于事實不能的規(guī)定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實不能時，債權(quán)人不得要求強(qiáng)制履行。就行政契約而言，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)事實不能時，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦嵣夏芊窠o付而言，行政機(jī)關(guān)并不比行政相對人具有更多的優(yōu)勢，在此方面行政機(jī)關(guān)和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的給付屬于事實不能時進(jìn)行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機(jī)關(guān)和行政相對人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實不能時應(yīng)將過錯作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點。即行政機(jī)關(guān)在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機(jī)關(guān)對該事實不能的產(chǎn)生具有過錯，則應(yīng)就其過錯承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對人不得向行政機(jī)關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機(jī)關(guān)是行政主體而過于苛求于行政機(jī)關(guān)，以至于給行政機(jī)關(guān)附加不合理的負(fù)擔(dān)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政機(jī)關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時，應(yīng)分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點乃至行政機(jī)關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實上不能履行時，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。

[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯(lián)邦德國行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。

[12]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。