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篇（1）

土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發證等手續后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規定產生，必須在法律或合同規定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1 ）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制， 所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人， 得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。 ）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式， 然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。 《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣， 地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。

篇（2）

一、現行法律制度中對農地使用權流轉的相關規定及其缺陷

我國現行法律中與農地使用權相關的法律規定散見于《土地管理法》、《農業法》、《擔保法》等中。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第81條正式規定了農村土地承包經營權，并將該權利編排于第五章第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”之中，而通常我們認為該節實際上是對物權制度做出規定。①同時，于2003年3月起施行的《中華人民共和國土地承包經營法》也承認了土地承包權的物權性質。但《農業法》13條中規定“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優先承包權。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。”可見我國《農業法》是將承包經營權作為債權保護的，與《民法通則》的規定存在沖突，并且由此導致土地承包經營權人的處分權受到限制，土地承包經營權流轉方式較為單一。《擔保法》第34條第三項、第五項，第37條第二項的規定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權，除了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押外，其他均不可抵押。簡言之，除“四荒”外，農地使用權不得作為抵押權的標的。

由上述內容可見，現行法律關于我國農地使用權流轉的規定存在以下缺陷：

（一）、就其性質而言，《民法通則》上的物權性質規定原則但是抽象，而《農業法》、《擔保法》中的債權規定是具體的并且有較強的適用性和可操作性。由此，諸法的規定的不一導致了實際運用中的諸多不便。

（二）、土地承包經營權人對農地使用權的處分受到過分限制。因為《農業法》規定，只有在發包方同意的前提下，承包權人才可轉包或轉讓土地承包經營權。

（三）、承包人于承包期內死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經營權，而只能以繼續承包方式取得該權利。

（四）、目前法律許可的農地使用權流轉的方式僅限于轉包、轉讓等幾種，流轉方式單一，對于現實生活中常見的出租、入股、抵押等未予以詳細確認和規范，表現出了一定的滯后性。

（五）、對承包地的分割轉讓過于放任，易造成農地在轉讓過程中越分越細，不利農村稀缺資源優化配置，不符合農業現代化、產業化趨勢。

以上缺陷均需在今后我國相關土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農地使用權流轉制度的理論基礎與現實意義

（一）、農地使用權流轉具有深刻的理論基礎

1、產權經濟學認為，土地作為農業發展不可或缺的生產要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產，具有商品屬性。農地使用權的流轉是市場經濟的內在屬性和基本要求，因為只有流動起來才能實現最優配置，只有進入市場才能產生交換價值。產權若不能流通轉讓，則產權效益實現的交易成本就會提高，同樣土地若不能合理流轉，則土地的配置效率就難以提高。國內外經濟發展的歷史表明：一切稀有資源優化配置的主要途徑是流通轉讓。②

2、根據哲學上的唯物辯證法，穩定是相對的，流轉是絕對的，穩定是流轉的前提，流轉是穩定的存在和實現方式。二者對立統一于土地資源的優化配置當中。

地權的穩定性固然會影響農民對土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時會集中表現為產權的其他方面，例如拿產權證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權穩定性對投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對農村人口有很強的保障功能。但這種功能不光只能通過提供糧食來實現，還應該可以通過土地出租獲取租金或者其它方式來實現。④

（二）、推動和促進農地使用權流轉符合我國的現實需要和發展趨勢。隨著我國農村經濟的發展，第二、三產業的興起，農村城市化的推進，農村剩余勞動力轉移，種地不再是一些農戶的唯一依靠，農戶對土地的依存關系逐漸發生變化。推動農地使用權流轉可以實現物盡其用，避免耕地的閑置浪費。其次，在一些地方，農戶仍按傳統方式經營，效益低下、農業生產率不高，農業收入甚至連年下降，不少農民愿意把承包地租給業主而收取租金，促進了農地向種田能手集中。再者，隨著我國進入WTO后，要提高我國農業競爭力，必須促進規模經營，加快農業產業化，而這需要首先加快農地使用權的流轉，促進土地集中。

由上可見，無論是理論上還是現實需要或者發展趨勢上都客觀要求加快農地使用權的合理流轉。法律作為社會的調節器，應當盡快完善相關規定，避免其滯后性，調整新的社會關系，在明確所有權、穩定承包權、保護收益權、尊重處分權的基礎上，推動農地使用權的流轉。

三、與農地使用權流轉相關的問題的法律制度的改革

農地使用權流轉的法律制度完善問題，實際上具有不系統性，其涉及到許多相關的配套改革。下面將從土地承包經營物權化，賦予農民長期而穩定的承包經營權和完善農村社會保障機制、改革戶籍制度等三個方面來進行具體分析。

（一）土地承包經營權物權化的法律改革是農地使用權流轉的基礎，作為法律上的明晰的物權是土地進入市場的條件。

1、如前所述，土地承包經營權的性質仍未達到統一。本文認為賦予其物權性質的觀點應得到支持。如果土地承包經營權只是一項債權而債權本身進入流轉過程是要受很多限制的，如需發包方同意，制約了流轉關系，為集體土地所有者用行政手段、準行政手段干預留下了余地。承包經營權物權化使得權利人所享有權利的性質、內容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對權、支配權，物權人處分其權利無須征得土地所有權人的同意，從而有利于農地使用權的合理流轉。⑤

2 、明確了農村土地承包經營權物權化這一趨勢后，我們需要解決如何實現其物權化的問題。對此，我國學者有許多爭議。如土地使用權說、土地承包經營權說、永佃權說、農地用益權說和耕作權說等，其中爭議較為集中的是“農地使用權說”與“土地承包經營權說”。前一種觀點以梁慧星為代表，梁慧星研究員領導的物權法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國物權法草案》中第四章使用了“農地使用權”這一概念；后一種意見以王利明教授等為代表，其在《中國物權法草案建議稿及說明》中使用了“農村土地承包經營權的概念”。本文較為贊同前一種意見，認為農地使用權應作為土地承包經營權物權化后的適當形式。

首先，基于過去法律規定的不統一以及多數人對土地承包經營權的性質、內容的傳統認識，土地承包經營權物權化后若繼續使用“承包經營權”這一概念，可能會從其名稱上導致對這項權利的性質、內容的誤解。為了避免與債權法上的“承包經營”相混淆，從而使得土地承包經營權物權化這一立法初衷得以實現，故有必要提出“農地使用權”這一概念。第二，農地使用權這一概念的提出是“所有權、承包權、使用權”三權分離的結果。其目的、內容和性質都可以從農地使用權這一概念中得到體現，明確易懂，注重土地的價值，具有科學性。而“土地承包經營權”這一概念，無法清晰表明三權分離的關系。再者，“農地使用權”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協調性。因為“土地使用權”這一概念早已為先行立法和實務所接受，在這一概念基礎上提出“農地使用權”這個子概念具有合理性。同時與“宅基地使用權”、“國有土地使用權”等概念相互協調，有利于建構我國的法律體系。而“土地承包經營權”則容易導致法律體系的混亂。可見，農地使用權是土地承包經營權物權化的適當形式。物權化后，農戶具有明晰的物權。“農地使用權”作為一種物權，除包括占有、使用、收益權外，還包括了一部分處分權，如轉讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉提供了可能。

（二）從法律上賦予農戶長期而穩定的農地使用權是農地使用權流轉的保障。

我國《土地承包經營法》規定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調整承包地頻繁，這樣做的缺點是農民沒有穩定的預期和信心，不敢做長期性投入，不利于提高生產水平；每次調整表面上解決了一些人地矛盾，但又會產生新的不公平；另外，頻繁調整承包地為一些干部提供了謀取私利的機會，加劇了農村社會的不穩定。⑥而且承包期內的經常行政性調整，阻礙了土地使用權流轉制度的發育。道理很清楚：由于承包期內發生人地關系、就業方向上的變化，使農地使用權流轉的條件才開始，但還未等農民自愿、依法、有償開始轉讓，就發生用行政手段調整，就不可能再有農地使用權流轉了。如果土地承包關系是不斷調整的，農地使用權的轉讓就是很不確定的，使人不敢轉入也不敢轉出，流轉機制必然發育不起來。承包期限過短，轉讓權、抵押權等農地使用權的諸多權能也將難以付諸實施。

但這里需要我們注意的是賦予農民長期而穩定的農地使用權與土地權利的流轉并不矛盾。關于這點，本文在前第一部分中關于“穩定”和“流轉”的辨證關系中已做了闡述，此處不再重復。

當然，承包期內不調地是一般情況，在自然災害毀損土地時，經縣級政府批準可以適當調整。堅持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點公平，今后出現人地矛盾，可通過土地流轉、發展二、三產業健全農村救濟制度、建立農村社會保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農村社會保障制度、農村救濟制度、戶籍制度等相關的制度，解決農戶對農地使用權流轉的后顧之憂。

長期的城鄉二元經濟結構，抑制了農村剩余勞動力脫離土地的可能性，現行的戶籍制度、社會救濟制度等對農戶脫離土地進入城市形成障礙。建立和完善農村社會保障制度、改革現行的戶籍制度，賦予農民“遷徙自由權”，實現城鄉的自由流動，城市居民與農村人口的就業平等，社會保障權利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農地使用權的流轉。

可見，農地使用權流轉的法律制度的完善需要以上三個方面相應的配套法律制度改革的支撐和促進，才能形成健全完整的農地使用權流轉制度。

四、我國未來立法中關于農地使用權流轉需要完善之處

（一）流轉的客體應由債權性質的農村土地承包經營權轉變為物權性質的農地使用權。物權模式下，農地使用權的排他性能防止他人濫用征地權，限制基層政權和鄉村干部濫用土地處置權。有效的保護農地使用權人的合法權利；有利于農地使用權的自主流轉。農地使用權的可讓與性有利于農地使用權的流轉機制的建立，使農地使用權作為一項財產在不同主體間合理流動，實現物盡其用。

（二）農地使用權流轉的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農地使用權流轉中，應尊重確保農戶的主體地位，尊重農民意愿，不得強迫、阻礙承包方依法進行的農地使用權流轉，鄉村組織不可，也不可撒手不管，應積極引導、規范、管理。農地使用權物權化后，農戶擁有的農地使用權作為一種支配權、對世權，不受他人非法干預，即使發包方作為土地所有人，也必須尊重農地使用權人依法進行的農地使用權流轉，不得非法進行行政手段、準行政手段的干預。也就是說，自愿原則是由農地使用權的物權性質決定的；合法即農地使用權的流轉必須依法進行，包括主體資格合法、程序合法、內容合法、形式合法；有償即農地使用權流轉中必須注意保護和彌補農戶利益，其進入市場進行依法流轉應當市場經濟的等價有償原則；有序即農地使用權的流轉不可一蹴而就，應堅決杜絕以規模經營的名義，使農民失去土地。流轉應當循序漸進地進行。

（三）農地使用權流轉的形式應由單一化向多樣化發展，具體形式應包括轉讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應對現行的農地使用權的流轉方式予以確認規范使之有章可循，并且在未來土地立法中應對農地使用權的流轉形式規定一個彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對以下幾種形式進行具體分析。

1、農地使用權的抵押

農地使用權的抵押指在不轉移土地占有的前提下，債務人或第三人將依法享有的農地使用權向債權人提供擔保，承諾若債務人在合同期限屆滿仍不履行債務時，債權人有權將農地使用權拍賣、變賣、折價抵償。我國現行《擔保法》規定：除“四荒地”外，農地使用權不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經營權抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認為立法的此項規定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農地使用權抵押是土地承包經營權物權化的必然要求，物權法意義上的農地使用權是農地使用權人自主支配標的物并排除他人干涉的權利。內容上不僅包括占有權、使用權、收益權，也包括一定的處分權，而抵押也屬處分權的范疇，承認抵押設定權是賦予農地使用權物權保護的必然結果，也能充分發揮農地使用權作為一種用益物權的價值。（2）允許抵押與保護耕地，保障農戶基本生存條件，以及防范銀行金融風險等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時，對抵押的土地的用途加以限制，規定作為抵押物的農地使用權的受讓人不得改變農地的農業用途；對抵押人利益的保護可通過規定在抵押人喪失農地使用權后對該土地享有優先承租權來實現；銀行的金融風險可在技術操作上加以防范。（3）允許農地使用權抵押可以融通農業資金，特別是農業中長期發展資金，解決投資資金不足問題。在發展資金相對匱乏的農村，沒有理由不采取此機制。（4）目前世界上許多國家都普遍建立了農業土地抵押為特征的農地金融制度。如德國的土地抵押合作社、公營的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業銀行、農工銀行及北海道拓植銀行等。對此我國可借鑒參照國外法律制度方面的先進經驗，建立符合我國國情的農地使用權流轉制度。⑨

故，未來的土地立法中應將抵押作為農地使用權的流轉方式之一。

2、農地使用權的入股

農地使用權的入股指農地使用權人將量化為股份的農地使用權用于出資，實行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經濟發達地區推廣此方式，可以解決大量農民在鄉鎮企業工作或外出務工而無力耕種情況，又能把農戶手中的股份集中起來實行規模經營。

3、農地使用權的轉讓

指農地使用權人有權將農地使用權轉移給其他公民、法人、其它組織，轉讓后，轉讓人退出原法律關系，轉讓包括出售、交換、贈予等。

4、農地使用權的繼承

指農地使用權人為公民的，當其在農地使用權期限內死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農地使用權。

5、農地使用權的出租

農地使用權人可以根據需要將其農地使用權租給其他公民、法人、其他組織使用，并向對方收取租金。租賃權原則上是一種債券，但其物權化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國《農業法》中規定的轉包與我們此處所講的農地使用權的出租在實質上是相同的。當農村土地使用權物權化后，轉包在物權法中的解釋只能是出租。

總之未來土地立法中，應規定多樣化的農地使用權的流轉方式，采取彈性規定，以因地制宜，使農地使用權流轉方式能夠適應各地不同的客觀狀況和發展層次。并鼓勵探索創新建立先進的農地使用權流轉方式。

（四）農地使用權流轉的限制條件

農地使用權的流轉必須符合法律，不得違反下列強制性規定：

1、不得改變農業用途，堅持農地農用。

2、農地使用權的轉讓、租賃、繼承等期限不得超過農地使用權的法定最長期限的剩余期限。

3、農地使用權的流轉，應當簽訂書面合同，報集體土地所有權人備案，并到相關部門辦理登記。

關于書面合同，本文認為只要符合合同主體資格合法、當事人意思表示真實一致、合同內容合法、合同形式合法即可發生效力，無須登記才生效。而對于登記的效力問題，目前學者存在較多爭議，主要有“登記生效主義”與“登記對抗主義”說。前者指僅有當事人對農地使用權流轉達成合意，未經法定登記，物權變動不發生任何效力，更不會對抗第三人。后者是指農地使用權流轉的登記僅具有社會公信力，即產生對抗第三人的效果，而非物權變動的必要條件。按照“登記對抗主義”說，當事人對農地使用權流轉意思達成一致時即發生物權變動的效果，只是未經依法登記不能對抗善意第三人。本文認為對于農地使用權流轉登記的效力應視具體情況而定。

（1）對于繼承等原因而取得的農地使用權，應采取“登記對抗主義”。因為繼承屬民事法律行為以外的法律事實，只要繼承這一法律事實發生，主體就取得農地使用權。只是未經登記不得對已經取得的農地使用權處分。我國現行不動產物權登記立法規定非經登記不發生物權變動的效力，這一做法存在不妥。因為根據現行《中華人民共和國繼承法》的規定，繼承人從被繼承人死亡時就取得了遺產權利。故未來土地立法中應規定農地使用權人為公民的，自其死亡時起，其繼承人取得該農地使用權，從而使其與我國《繼承法》的規定相協調。⑩

（2）對于農地使用權的轉讓、抵押、出租、入股等，應采取“登記生效主義”。即非經登記，以上民事法律行為不產生物權變動的效力。原因如下：①如果把農地使用權的流轉這樣一個重大實際問題僅系于當事人的合意，則易產生農地使用權的享有與物的現實支配脫節的弊端。不利于維護交易安全和穩定現實的財產占有關系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對抗主義”說中，當事人雙方達成合意則產生物權變動效果，但非經登記不能對抗第三人，與物權的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對者認為，“登記生效主義”中未經登記不產生物權變動效力，則在農地使用權轉讓、抵押、出租、入股中不利于保護受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認為，“登記生效主義”仍然能平衡當事人雙方利益，因為根據前文分析我們已知，農地使用權流轉合同在當事人雙方達成合意后即生效。這時即使未經登記產生物權變動效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據已生效的農地使用權流轉合同，在相對方侵犯自己合法權益時要求其承擔違約責任。可見，“登記生效主義”仍能使雙方利益達到平衡而非片面保護轉讓人、抵押權人、出租人的利益。可見，根據不同登記原因、不同農地使用權流轉方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對受讓人的投資能力、從事農業生產的技術經驗等進行規范。防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利。

5、限制最低出租、轉包、轉讓的農地面積。如果不對農地流轉面積進行最低限制，會導致農田碎化，不利于農地規模經營和農業產業化的發展趨勢，規范農地流轉最低面限是當今許多國家采用的法律制度，我國也應予以適當參照，對此進行限制。

6、使用權流轉的手段。應禁止用行政、準行政手段進行農地使用權流轉的不合理干預，堅持市場手段，使農地使用權在市場上合法自由流轉。

我國的農業發展現狀和未來發展趨勢都迫切的要求促進農地使用權流轉制度，而現行的相關法律表現出了明顯的不足，成了制約農地使用權流轉的瓶頸。所以，必須改革這種現狀，加快我國農地使用權流轉法律制度的完善。使未來的土地立法能準確、及時、有效地調整、規范我國的農地使用權流轉的現實，讓其有法可依，有章可循。

[參考書目]

1、《制定中國物權法的基本思路》， 社科院課題組，《法學研究》95年第三期。

2、《農業經濟學》，社科院課題組，2001年第10期第94頁。

3、《讓農民自己為土地做主》，馬革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

5、《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編。

6、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《中國農村經濟》（京）2001月5日P60-66，《農業經濟學》2001年第9期。

7、《民法學》，彭萬林主編，中國政法大學出版社1999年8月第二版。

8、《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

9、《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁。

② 《論土地承包經營權人的權力和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

③ 《中國農村制度改革與物權法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編，中國法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

篇（3）

一、劃撥土地使用權抵押概念

在我國土地實行所有權和使用權相分離的原則，法律明文規定土地所有權不能用于抵押。能作為財產權進入市場流通的則是土地使用權。劃撥土地使用權屬于土地使用權。劃撥土地使用權抵押是以權利為抵押標的，即債務人或者第三人，以劃撥方式取得土地使用權及土地上的建筑物和附屬物一并在不轉移占的前提下作為債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，可以就劃撥土地使用權及其土地上的建筑物和附屬物進行折價或者就拍賣、變買的價款優先受償的權利。

二、劃撥土地使用權抵押立法的沖突

以劃撥方式獲得的土地使用權如何進行抵押相關的法條規定并不完全一致。比如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）第45條規定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：①土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；②領有國有土地使用權證，具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；③依照本條例第二章的規定簽訂了土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”按此規定，劃撥土地使用權不能直接設定抵押權，而只有在經縣級以上土地管理部門將其性質轉變為出讓土地使用權再抵押。《城市房地產管理法》第50條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。”據此，劃撥土地使用權是可以直接設定抵押權的，即先設定抵押權。只有當抵押人不能清償到期債務時對其進行拍賣，以拍賣所得款額繳納土地使用權出讓金，即先設定抵押權，后辦出讓手續。由上可知，《條例》與《城市房地產管理法》關于劃撥土地使用權如何進行抵押的規定是不一致的。從法律效力上說，法律的效力強于行政法規的效力，即《城市房地產管理法》的效力強于《條例》。但是就兩種操作方式的實際效果而言，按照《條例》的規定進行操作更能保障國家的土地收益，而按照《城市房地產管理法》的規定進行操作則更符合市場經濟發展的要求。因為從目前土地使用權的現狀看，絕大部分的劃撥土地使用權，如果不允許劃撥土地使用權直接設定抵押權，則土地使用權抵押制度的社會功能的發揮受到極大的限制。因此，《城市房地產管理法》的規定更具靈活性，更符合土地有償使用制度發展的要求。

筆者認為應對《條例》關于土地使用權抵押的規定根據《城市房地產管理法》的規定進行相應的修改，使《條例》和《城市房地產管理法》關于土地使用權抵押的規定一致起來，在法律、法規上進一步明確劃撥土地使用權既可以直接設定抵押，也可以經抵押雙方同意先辦理土地使用權出讓手續，將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權后再進行抵押。

三、“房、地一致”原則實施中的障礙

劃撥土地使用權設定抵押實行法律，法規規定的房、地一致原則。《城市房地產管理法》第48條規定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權”；《條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附屬物隨同抵押。地上建筑物、其他附屬物抵押時，其使用范圍內的土地使用權同時抵押。”《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押；以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”根據上述規定可知，我國現行立法分別承認土地使用權和房屋所有權。同時又把土地使用權與地上房屋所有權緊密地聯系在一起，要求二權一起處分，即實行房、地共同抵押的原則。

這種立法規定，有利于房地產的統一管理，也有利于減少因土地和房屋的分離而引起的交易中的各種糾紛。但這一原則在實踐中的弊端表現為：

（1）在被擔保債權的數額低于或等于單獨的劃撥土地使用權的價值額或單獨的地上房屋的價值額時，仍需房、地一同抵押，其結果就是劃撥土地使用權轉讓地價款低于其本身價值，這樣一來國有土地就得不到有效的保障；

（2）在被擔保的債權額低于或等于土地使用權的價值額或地上房屋的價值額時，仍將房、地共同作為抵押物，盡管我國法律允許就抵押物的剩余價值再為其他債權設定抵押，但由于后設定的抵押權一般都處于第二位序，該位序的抵押權人將忍受喪失位序利益和期限利益之苦，因而人們一般都不愿意居為這種抵押權人，并在土地使用權人、地上房屋所有人不能提供其他擔保形式時，不愿與之交易，從而使他們難以取得交易利益；

（3）房、地一致原則未能將對劃撥土地的權利和房屋的權利分開，從而不利于對劃撥土地使用權人和房屋所有權人提供充分保護，也不利于界定各種權利和利益。因此，我國在土地使用權設定抵押的問題上，應在確認房屋和土地一并轉讓和抵押的立法的同時，應當盡快出臺相關的立法便于房屋和土地可以作為相互獨立的不動產權利進行抵押，以確認各種分離的權利和利益。房產和地產分別抵押時，設計配套的制度，避免因抵押權的實現導致劃撥土地使用權利人和地上房屋所有人不一致而妨礙房地產的使用。

參考文獻：

[1]張春雨.完善我國土地使用權抵押制度的幾點立法思考[J].中國土地科學，1999（5）.

[2]王宏巍.劃撥土地使用權抵押的法律問題淺議[J].法制園地，2008（6）.

篇（4）

一、房地產一級市場法律制度缺陷

（一）現行國有土地使用權出讓制度相關法律體系

《物權法》對建設用地使用權即城鎮國有土地使用權只做出了原則性規定。《土地管理法》和《房地產管理法》并未詳細規定土地使用權出讓和流轉的具體制度，主要還是側重于規范行政機關對土地的管理，其實質是經濟行政法。目前對國有土地使用權出讓進行調整未形成公法和私法區別分明的法律規定。

（二）土地使用權期限

《物權法》中規定住宅建設用地使用權期滿后自動續期，但沒有規定非住宅建設用地的使用權期限。

1、《暫行條例》第40、47條規定有償使用權人地上其他附著物的使用權由國家無償收回，這對于土地使用權受讓人是不公平的，有違民事主體平等原則和交易公平原則。

2、國有土地使用權期限相對建筑物的使用期限較短，國有土地使用權到期時，土地所有權人也獲得地上建筑物所有權，這使得地上建筑物上的財產利益不能完全實現或者不可能實現。

3、由于土地使用權期限偏短，使得國有土地投資率逐漸下降，短期行為逐漸增加，不合理的開發利用國有土地，造成越來越多的土地資源被浪費。

現行法律沒有規定如何續簽土地使用權。同時由于國有土地使用權續展的法律程序復雜，還需經過土地管理部門的重新審批，這些都對國有土地使用權人利益的實現不利。《物權法》中對土地使用權續期的也只做了一些原則性規定，在程序和內容上還不夠完善。

（三）土地使用權出讓與土地登記制度銜接

根據《物權法》第139條、《暫行條例》第16條、《土地管理法實施條例》第3條可以看出我國不動產物權采用“債權契約與登記生效”的立法模式。

多年以來，我們片面強調登記的行政管理功能，忽略了登記的公示功能。登記制度是一種對市場進行宏觀監控的法律制度，在登記過程中，通過登記的實質審查，能夠發現土地所有權和土地使用權非法流轉問題，及時糾正土地交易中的違法行為，確保國家對不動產交易市場的宏觀調控能力。①我們應充分發揮土地登記制度在市場調控配置土地資源中的作用。

《物權法》公布之前，我國法律只規定了土地初始登記和變更登記，如果國家在合同生效但沒有完成登記時，就同一土地與第三人簽訂出讓合同并完成了登記，如此第一個合同中的受讓人只能請求出讓方承擔違約責任。從實踐的考察來看，由于物權的出讓人一方常常在物權變動中居于經濟或地位上的優勢，而物權受讓人常常居于劣勢，物權出讓人的違約可能性較高。②因此，如何使受讓方在進行登記時防止第三人的介入，同時規范土地管理部門的出讓行為，實現國有土地使用權的順利移轉，是當前立法的著重點。

二、國有土地使用權出讓法律制度的完善

（一）明確立法

有了統一、完善的國有土地使用權出讓法律制度，個人、企業可以通過正當的法律途徑獲得土地使用權。基于此，需要一部專門規范國有土地使用權的法律，將調整土地使用權出讓從土地行政立法中分離出來。

（二）土地使用權出讓的相關民事立法

明確出讓主體、經營授權制度。城鎮土地屬于國家所有，國務院是法定的唯一所有權代表，而事實上卻是各級地方政府占有土地，并且行使使用權和處置權。土地資產處置權力主要集中在市、縣級政府。中央和地方各級政府之間權責關系不夠明確，在整個土地管理系統內無法形成一個有效的自我約束機制，導致土地管理監督的外部性，土地管理仍然停留在“一管就死，一放就亂”狀態，暴露出越來越多的問題。③因此，應該明確界定各級政府土地產權邊界，將國家土地所有權和土地行政管理權區分開。

（三）嚴格控制土地使用權招、拍、掛出讓方式

嚴格限制協議出讓方式的適用范圍，應該規定實行協議出讓為招拍掛的兜底方式，并嚴格限制審批權限及其程序，明確協議出讓方式的最低價標準。

（四）修改土地使用權期限

《物權法》第149條沒有對工商業等非住宅建設用地使用權期限做出明文規定，這需要法律、法規作出補充。國有土地使用權出讓不等同于土地所有權買賣，故不能實行無期限使用土地使用權，否則土地所有權形同虛設。

（五）完善土地使用權續期制度

首先，明確續期制度完整框架和內容。其次，明確前后土地使用權出讓合同關系。最后，明確不同類型土地使用權最高期限的同時，對這些不同類型應確立不同的續展出讓金。

（六）完善充實土地登記制度

從登記的角度講，應當建立以土地登記為中心的登記制度，政府機構內部可以專門設立登記機構，統管不動產預先登一記有關事宜，土地使用權出讓預先登記是其登記的一個部分。④同時，應建立登記機關的責任制度，由于登記機關的故意或重大過失造成登記錯誤，從而給當事人造成重大損失的，登記機關應當承擔賠償責任。

（七）土地使用權出讓的行政立法

土地開發不僅涉及到土地開發行業本身的管理問題，而且涉及到一系列的行政程序問題即土地利用總體規劃和城市規劃，這些問題都物權法都無法調整。

注解：

① 王利明.物權法研究[J].中國人民大學出版社，2004（203）.

② 梁慧星.中國物權法草案建議稿[J].社會科學文獻出版社，2001（114）.

③ 潘世炳.委托一理論及國有土地產權分級授權管理[J].中國土地科學，2005（8）.

④ 王利明.物權法研究[J].中國人民大學出版社，2004（223-224）.

參考文獻：

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[2] 劉莉.國有土地使用權出讓制度與實踐研究[D].中國地質大學，2007.

篇（5）

對于土地使用權的到期，《物權法》第一百四十九條規定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”。但《物權法》只規定了“自動續期”，對于該如何續期、需不需要交納土地出讓金以及交納標準都沒有明確。截至目前，國家層面尚未出臺關于出讓土地續期的實施細則，更沒有對出讓土地使用權續期出讓金收取標準作出規定。

一、土地使用權到期問題的解決

房屋所有權屬于個人產權。根據《中華人民共和國物權法》第六十四條規定，私人對其合法的收入、房屋不動產享有所有權。其年限是永久的。但是，同年8月修訂通過的《城市土地管理法》第二十二條又規定“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期但依照前款規定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回”。續期的，應重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金。

雖然城市土地管理法修訂時間更新，但考慮到物權法屬于高位法，因此對于土地使用權應主要參照物權法的規定。所以，房產土地使用權到期以后，如果居民不繳納土地出讓金就不再擁有出讓性質的土地使用權，但法律規定可以土地使用權“自動續期”，政府不能無償、強制收回這塊土地。如果僅僅是居住需求，居民可以不用繳納土地出讓金而繼續住在房子里。但是，不再擁有出讓性質的土地使用權會限制房產所有人在房地產轉讓、抵押等方面的權利，需要補繳土地出讓金等才可重新擁有這些權利。

如果按照溫州現在的做法，續費額度相當于房價的三分之一，這在高房價的背景下，無疑會給購房者帶來沉重負擔。在無章可循的情況下，專家針對該事件的意見也不統一，可行的解決路徑主要有兩種：第一，大幅度降低“續期”的土地出讓金；第二，以每年征收的房產稅代替一次性征收的土地出讓金，在房產稅全面開征以后，對“續期”的土地使用權不再征收出讓金。城市住宅建設用地的升值與房屋不可避免的會折舊，房屋產權的永久性和土地使用的期限性，是我國房地產中的尖銳矛盾，國家相關法律法規的制定卻存在模糊空間，不對其加以完善無疑將影響房地產市場的健康發展。

二、城市房地產管理法的完善

1、建設用地使用權期間屆滿后的處理規則

如前所述，《城市房地產管理法》第22條第2款規定與《物權法》第149條的相關規定相沖突，應予修改。此外，《城市房地產管理法》對續期時土地使用費的繳納應當作出明確規定。《物權法》對期間屆滿后是否支付土地使用費的問題未作規定，其立法原意是；“如何科學地規定建設用地使用權人屆時應當承擔的義務，目前還缺少科學依據，應當慎重研究，物權法以不作規定為宜。而且物權法不作規定，也不影響國務院根據實際情況做出相關的規定①。”但是，事實上地上物的歸屬問題不宜由行政法規規定，因為國務院是建設用地使用權出讓合同的一方當事人，它有權制定行政法規來決定期間屆滿后另一方當事人能否獲得地上物的所有權，難以保障公平。因此《城市房地產管理法》在進行相關規則設計時，應保護所有人的利益，盡量由建筑物所有人使用房屋，適度進行國家干預，以保護利用土地的弱勢群體。

篇（6）

70年后土地使用權如何處理，在《物權法》立法的時候就引發了第一輪焦慮：是續期，還是收回？最后并無結論。但起碼，在土地使用權期滿后應當自動續期這一點上，是達成基本共識的。《物權法》由此規定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”

“70年”引發的第二輪焦慮是2009年3月，一份流傳的名為《土地管理法(修訂草案征求意見稿)》的文件，這份意見稿中最受人關注的是住宅70年到期后“按照國家有關規定自動續期”替換了原來表述明確的“無償自動續期”。顯然，該征求意見稿沒有違背《物權法》“自動續期”的規定。

上海市由出讓人“無償收回”的規定，倒退回《物權法》出臺前。在1990年國務院頒布的《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》里，不僅規定了“居住用地最高年限為70年”，更是規定“土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。土地使用者應當交還土地使用證，并依照規定辦理注銷登記。”

這個規定，充分體現了“公權”和“私權”兩種權利在博弈中的不對等地位，也體現了對私人產權的不尊重的立法指導思想。歷史總是在進步，3年之后出臺的《城市房地產管理法》，相對于這個規定，就有明顯的進步:房產土地使用權到期，房產所有人必須提前一年申請續期，否則土地使用權將會由國家無償收回。

為什么上海市公然作出既違背現有法律的基本精神，又讓民眾焦慮的明顯倒退的規定？

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Abstract: the existing law and judicial interpretation on the ground to the ownership of the existing provisions parking conflict and ambiguity, to a great extent, be produce dispute and indivisible direct origin; The author thinks that, the ground parking the essence of right is the land use right, the ownership of the land use right to the ground parking ownership, and land use rights for all by the owners, the ground parking should belong to all by the owners, this is what legal belongs.

Key words: the ground parking, ownership, land use right

中圖分類號：F301.2 文獻標識碼：A 文章編號：

隨著我國改革開放、人民生活水平的不斷提高，私家車的擁有量大幅增加，“地面車位之爭”的問題日益突出；特別是這幾年，我國的房價越漲越高，而車價卻是越來越便宜，城市車輛的急劇增長,停車難成為社會難點熱點問題,“地面車位之爭”愈演愈烈。對開發商而言，關系到一塊巨大的車位出售或出租收益，對廣大業主而言，不僅關系到經濟利益的歸屬，而且關系到停車需求的滿足。然而，關于地面車位歸屬問題，目前并非無法可依。《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)和最高人民法院《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋 》(法釋[2009]7號)(以下簡稱《解釋》)就給我們提供了直接的法律依據。但也正是由于《解釋》與《物權法》之間及《解釋》中的不同條款之間的抵觸和歧義，給開發商、業主、房地產行業主管部門、律師、法院都帶來了不小的分歧和困擾，在很大程度上成為產生紛爭和訟爭的直接緣起。

筆者認為，地面車位權利的實質是土地使用權,土地使用權的歸屬決定地面車位歸屬，而土地使用權為全體業主共有，因此，地面車位應歸屬全體業主共有。可以從如下幾個角度來進行淺析：

一、 地面車位權利的實質是地面停車位占有面積的土地使用權。

地面停車位是指經規劃部門批準，直接設置在小區地表，以劃線分割方式標明的停車位（不含屬于業主專有的整棟建筑物的規劃占地上的地面車庫）。地面車位只是通過劃線分割而成，無地基、基礎和墻體部分，不具備建筑物所要求的遮蔽性，不符合構造上和使用上的獨立性標準，不能辦理房屋產權登記，因此，不屬于建筑物，地面停車位的權屬不是所有權而是地面停車位占有面積的土地使用權。

二、地面車位所占用土地的土地使用權屬全體業主。

先從法律依據看。《物權法》第一百四十七條規定：建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。也就是說土地使用權與房屋所有權的權利主體一致是法律的強制性規定，不允許將土地使用權與房屋所有權分離、分割。《解釋》第三條第二款規定：建筑區劃內的土地，依法由業主共同享有建設用地使用權，但屬于業主專有的整棟建筑物的規劃占地或者城鎮公共道路、綠地占地除外。可以明確理解為非業主專有的整棟建筑物的規劃占地或者城鎮公共道路、綠地占地的地面車位使用權屬業主共有。

再從容積率看。只有進入容積率的建筑面積才能分攤宗地內的土地使用權，地面車位的面積不屬于建筑面積，沒有，也不可能進入容積率，因此，其不可能分攤土地使用權面積，而其所在的土地使用權面積只可能被業主所購買的進入容積率的建筑物面積所分攤，即成為被分攤的對象，即為業主共有。地面車位由于其不屬于進入容積率的建筑物，其性質也屬于從物，只有進入容積率的建筑物才屬于主物。隨著主物所有權轉移給業主，從物的所有權也必然隨之轉移，這是法定的轉移。

由此可見，隨著建筑區劃內商品房的出售，建筑區劃內的土地使用權就由歸屬開發商專有轉移變更為歸屬全體業主共有。不可能開發商在將商品房出售后，還能自己保留建筑區劃內的全部或部分土地使用權。既然地面車位權利的實質是土地使用權，而業主購買房屋后，土地使用權歸全體業主共有，那么，地面車位理所當然地應歸業主共有。如果土地使用權歸業主共有，而開發商在該土地上劃了幾條線之后，地面停車位就變成歸開發商所有，似乎不在情理之中。

三、 地面車位的歸屬，是法定的，而非是約定的。

《物權法》第七十四條共分三款：第一款建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。第二款 建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。第三款 占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。

如果是第二款排除第三款，則地面車位即使占用業主共有的道路或者其他場地，但只要是規劃同意設的，則其所有權就屬開發商。如果是第三款排除第二款，則地面車位只要占用業主共有的道路或者其他場地，即使是規劃同意設的，其所有權也應屬業主共有。從邏輯解釋、系統解釋看，第三款應是對第二款的排除，而不應是第二款排除第三款。第二款的意思是，規劃內的車位，開發商可以出售、附贈或者出租給業主；對第三款的理解應該是，規劃內的車位，如果系占用了共有的道路或者其他場地設立的車位，則歸業主共有，開發商無權以出售、附贈或者出租等方式予以處分。在第三款，并未將這類屬于業主共有的車位限定于規劃之外的車位，也未標明屬增設的車位，從前后款的緊隨關系上看，第三款所指的車位顯然包括規劃之內的。如果指規劃之外的車位，顯然必須在這里明示。而《解釋》第六條 建筑區劃內在規劃用于停放汽車的車位之外，占用業主共有道路或者其他場地增設的車位，應當認定為物權法第七十四條第三款所稱的車位，突兀地將這類車位限定為規劃之外的車位，并且是增設的車位，顯然無法律依據支撐，并且，違背了立法本意，必然導致業主只有對非法車位才享有合法共有權這一悖論，實際上是剝奪了業主對地面車位的共有權利。

四、房屋售前售后，地面車位權利應遵循“地隨房走”。

《物權法》第一百四十二條規定：建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。可見，建筑區劃內的商品房在出售之前，建筑區劃內的土地使用權及按規劃建設的房屋、附屬設施、道路、綠化、包括地下地上車位的一切權利均歸屬開發商。但商品房出售后，相關權利的歸屬則發生了巨大變化，全部權利均轉歸業主，要么為業主專有，要么為業主共有。而土地使用權則毫無疑問從原由開發商專有，轉為了為全體業主共有。附著于土地使用權上的、又不具備專有部分特征的地面車位，自然就轉為了全體業主共有。即使開發商還剩余或保留了部分商品房未售出，那么，他也是作為業主之一，與其他業主一樣，享有特定的專有權和對共有部分的共有權。

五、在《解釋》第六條與《物權法》第七十四條有沖突的情況下，應適用《物權法》。

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1．在國家所有的土地上設立的建設用地使用權，它的產生方式包括：

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請，經主管機關批準即可取得土地使用權，而不必向土地所有人支付租金及其他費用。我國物權法規定，嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關于土地用途的規定。《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第43條規定：“劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。”根據土地管理法的有關規定，可以通過劃撥方式取得的建設用地包括：國家機關用地和軍事用地；城市基礎設施用地和公益事業用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；法律、行政法規規定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設用地，須經縣級以上地方人民政府依法批準。

(2)出讓方式。建設用地使用權出讓是國家以土地所有人身份將建設用地使用權在一定期限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付建設用地使用權出讓金的行為。土地使用者通過這種出讓建設用地使用權的行為即取得建設用地使用權。建設用地使用權出讓有三種形式：協議、招標和拍賣。協議是由市、縣人民政府土地管理部門(代表國家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償的原則協商一致后，簽訂建設用地使用權出讓合同。招標和拍賣，應當先由市、縣土地管理部門發出招標、拍賣公告，通過招標、拍賣程序，簽訂建設用地使用權出讓合同。根據我國物權法的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取拍賣、招標等公開競價的方式出讓。采取拍賣、招標、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。設立建設用地使用權，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。

采取招標、拍賣、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。建設用地使用權出讓合同一般包括下列條款：①當事人的名稱和住所；②土地界址、面積等；③建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間；④土地用途；⑤使用期限；⑥出讓金等費用及其支付方式；⑦解決爭議的方法。

(3)流轉方式。建設用地使用權流轉，是指土地使用人將建設用地使用權再轉移的行為，如轉讓、互換、出資、贈與等。建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。基于土地使用權流轉的法律事實，新建設用地使用權人即取得原建設用地使用權人的建設用地使用權。

2．在集體所有的土地上設立的建設用地使用權，根據我國物權法的規定，集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。

(1)鄉(鎮)村公益用地使用權。農村集體經濟組織或者由農村集體經濟組織依法設立的公益組織，在經過依法審批后，對用于本集體經濟組織內部公益事業的非農業用地所享有的建設用地使用權。根據土地管理法和《土地管理法實施條例》的規定，鄉(鎮)村公共設施、公益事業建設，需要使用土地的，經鄉(鎮)人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。

(2)鄉(鎮)村企業建設用地。農村集體經濟組織使用鄉(鎮)土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業，或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。如果其中涉及占用農用地的，應當依照土地管理法的有關規定辦理審批手續。

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制度構建應該考慮的現實問題

每個國家在經濟快速發展、人口暴增的時候都會遇到土地帶來的難題，但問題如此復雜的也只有中國。最重要的原因是政府在土地關系中扮演了舉足輕重的角色。政府是土地的實際所有者，土地買賣一級市場的唯一出讓方，有時候政府又是最具優惠資格的買家，④同時政府又土地政策、房地產市場政策的制定者和實施者，房地產市場準入的監管者。政府扮演的角色太多，市場行為的參與度過高，以至于土地市場的自由競爭受遏制。事實上，有些事情政府必須做，例如政府應該制定城市規劃，實施國家的政策和法律，做好市場資格準入的監管。而有些事情政府不能做，例如政府不能參與市場競爭，不能制定傾向自己的購買政策。市場的參與者是平等的主體，政府不能參與其中與民爭利，否則會破壞公平競爭的市場秩序。因此我們一直在猜測的住宅建設用地使用權期滿自動續期時是否需要交費的問題就有了答案。首先，需要重新交納出讓金是可以肯定的，這并不是一個法律問題，這是市場供需的結果，物權法不可能對這個問題進行回答。其次，關于交納多少出讓金，我們需要考慮兩個方面的問題。一方面，我們現在的房價里包含了大概多少年的土地使用權期限；另一方面，期滿后土地使用的價格受市場因素影響。20世紀90年代的日本為了謀求社會的穩定，用物權法和國家政策削弱土地所有權人的所有權、控制土地使用成本，所有權人為了規避地上權催生了土地租賃市場，繼而國家又進行調整，使租賃權具有類似于物權的效力，而當時的《借地借家法》現在已經失效，土地租賃市場又恢復其活力。⑤從這種變化趨勢可以看出，住宅建設用地使用權的發展不僅是一個法律和政策問題，社會經濟因素對其影響也很大。是否自動續期可以通過法律制度予以設定，而續期的費用則必然受土地供求的影響，免費長久續期幾乎不存在可能性。因我國法律不完善、政府管理不當、房地產市場混亂等原因，房屋所有人在第一次購買的過程中支付了相當高的成本；且固有的物權觀念還沒有轉變，筆者建議政府在第一次使用權續期時可以明確規定較低的出讓金，例如可以規定按照原土地出讓合同的30%收取。當然，具體數額的確定可以經由專業分析人士參考某一時段的房價、人民的居住成本、續期前后的總使用期限等因素確定。而第二次以上的續期，其使用權出讓金則應該更多考慮市場的因素。如此，不僅對土地所有人公平，使其所有權不被架空，而且給市場上欲購房的后來者提供了一個公平競爭的機會，而不是因歷史原因，先到先得，永遠占有。因此，我們應該把注意力放在如何完善其他相關權利的保護上，構建一個結構完整的建設用地使用權制度。

具體的制度構建

在法律實踐中，解決實際問題一般不是援用物權法，而是其他眾多行政法規、司法解釋，這不但給一般民眾帶來了很大的困惑，且損害了法律的權威性。為此有必要學習日本的立法例，在物權法之外制定單行法，統一現行有關土地使用權流轉及房屋產權的法律和行政法規。該單行法與《物權法》具有同等的法律效力。①完善建設用地使用權存續期間的規定，規定最高期間是不合理的，應該規定最低期限。且現有關于使用期限的法律規定及實踐比較死板僵硬，應該根據用地的實際情況調整使用的年限。②豐富土地使用權的利用方式。實踐中存在很多通過出租建設用地使用權收益的情形，且《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》設專章規定土地使用權出租，規定土地使用權出租應進行登記。如何保護土地使用權承租人的利益，我認為在土地使用權出租登記的前提下，可以參照建設用地使用權的模式進行保護，承租人的權利可以對抗第三人，同時保護承租人對土地投資的回收。隨著經濟的高速發展，逐漸會出現更多的融資方式，法律應該鼓勵對土地使用權的靈活利用，以充分發揮土地的效用。③規定房屋朽廢后的重建問題。建設用地使用權是使用權人依法在一段時間內對國家所有的土地占有、使用和收益的權利，使用權并不因為地上建筑物的滅失而消滅，因此允許建筑物滅失后重建應成為原則。我國《物權法》及《房地產管理法》規定住宅建設用地使用權自動續期、非住宅建設用地使用權期滿后除因社會公共利益需要收回的應準許續期，可見法律賦予了建設用地使用權人續期請求權，而且沒有規定重建后建筑物的實際壽命不能超過剩余使用期。其目的是維持建設用地使用權因長期在這塊土地上居住而形成的生活和生產關系。問題在于是否允許再建超過使用權存續期間的建筑物。對此，我們可以借鑒日本《借地借房法》的規定，如果使用權人需再建超過剩余存續期間的建筑物，應得到土地所有權人的同意，并重新簽訂合同，這種情形可視為合同的變更。④設定取回權和補償請求權。土地使用權期限屆滿，地上物所有權人當然有權取回自己的財產。而地上建筑物及構筑物多數不能移動或者移動后會減損其價值，因此需再賦予建設用地使用權人適當的補償請求權，補償請求權的數額可參考如下兩點：其一，如果建筑物對土地所有權人仍具有使用價值，則應參考建筑物的時價進行補償；其二，如果土地另作其他用途，則應參照建筑物的成本進行補償。⑤完善建設用地使用權變更、消滅的相關規定。首先，土地作為一種不動產，其滅失的原因一般是自然災害，使用權人對此并無過錯；其次，根據民法的一般原則，物滅失的風險一般由所有權人承擔，將風險轉嫁給無過錯的使用權人顯然是不合理的。為此，法律應該規定土地提前滅失后，使用權人可得到的補償。

作者：寧雪梅 單位：暨南大學

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人民網 2015年01月28日08：56 來源：北京青年報]這一新聞。本案例中，直到該房主挖塌道路后果產生才引起政府關注，之前則對此不作為。政府顯然存在由結果到原因的逆推，如果不發生嚴重后果，不僅不會有刑事責任，也不會有民事責任。

現實中同樣存在多起市政各部門重復開挖利用地下空間權的案例。混亂管理、反復開挖，體現了政府對于地下空間規劃的缺位和權利分配意識的缺失。如能通過民法對空間權進行厘清和分配，不僅能夠對土地進行充分利用，還將迫使政府重視地下規劃問題，限制公共權力胡亂作為。也是私權對公權的抑制。

三、中國土地空間利用的考量

（一）主體問題

空間權論文嘗嘗講，空間權體現了物權從“所有權中心”向“利用中心”的轉變。中國土地除集體所有的農地、林地以外，均為國家所有，特別是城市土地歸于國家所有。在這個意義上，國家作為中國城市土地所有權人成為地上空間權的設立主體，是適格的，也便于進行全局性的統籌規劃。

但如果國家作為城市建設用地所有權人不作為（實際也如此），則會損害建設用地使用權人的可期待利益。《物權法》規定，建設用地使用權屆滿可以續期，那么如非遇到拆遷被收回使用權，這個使用權理論上是無限期的（甚至可以考慮房屋重建），在這樣的期限內，土地使用權人（比如四合院房主）如果得不到國家規劃批準就無法實現本應屬于他的合理的地下空間權利益。

是否應當考慮將設立建設用地使用權主體權利給予城市土地使用權人？所有權人（國家）設立地上空間權必然伴隨著利益分配以及主體資格論證問題，設立地上空間權的利益歸屬在土地所有人（國家）與土地地面使用權人之間如何平衡，以及發生侵權糾紛后何者為適格主體，還有待分析。

（二）地上空間權客體

《物權法》136條列在第十二章建設用地使用權項下，所以《物權法》是否由僅限于城市建設用地使用權，僅僅針對城市空間權？農村集體所有的土地以及宅基地為何不能自行決定設立地上空間權。如果國家不批準其規劃，那么國家限制其所有權的實現有何法律依據和現實依據？

在城市土地使用權中，為何僅僅局限于建設用地使用權，僅僅保障房地產商建車庫等空間利用的利益，而忽略四合院房主的地下空間權。四合院房主利用地下空間權合理范圍界定，小區業主對于地下空間利用（車庫等）是否存在地役權都是需要解決的問題。

（三）地上空間權的利用存在問題

雖然地上空間權設立主體是否歸于國家仍有疑問，但必須承認的是，對于公共利益的把握以及在地上地下空間利用整體規劃上應當實現政府主導。因為測量和厘定空間范圍和合理避讓地下交通、排水等公共設施和文物、礦產的保護都不是個體土地使用權主體能夠解決的，都依賴于國家立法層面的先行引導和厘定私權范圍。

現實中空間權存在于地下和空中，當權利存在利益沖突時，如何定紛止爭，法律應當選擇何種方式進行立法需要分析。能否認為地下空間權基于地面產生，構成地役權；還是應當將地下空間與地面認定為相鄰權有義務供其合理使用？一旦發生地面塌陷侵權責任如何規定等等具體問題，都是規定城市土地使用權得以分層設立而應當被法律先行調整的問題。這些都不僅僅是《物權法》一條可以原則規定的，都有待于立法具體規定。

參考文獻：

[1]馬栩生.論城市地下空間權及其物權法構建[M].法商研究，2010，（3） .

篇（11）

中圖分類號：D922.33 文獻標識碼：A

原標題：中國建設用地使用權續期制度的現狀和優化對策研究

收錄日期：2016年6月7日

一、引言

改革開放之后，在社會主義公有制體制下，城市土地歸國家所有的基礎上，我國充分借鑒香港地區的土地批租制度，將土地所有權與使用權分離，使用權可以有期限的轉讓、上市流通，但卻給土地使用權到期問題留下了隱患。于1990年，我國出臺了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，其明確規定了土地使用權出讓的最高年限――70年，而且立場為有償續期，對于不能續期土地，國家將會無償取得土地使用權以及地上建筑物。由于《暫行條例》規定的地上建筑物也由國家無償取得引起爭議較大，在1995年《城市房地產管理法》中作出了一定的修改，明確規定只有因公共利益需要，才可不予批準土地續期的申請。但是對于土地使用權到期未申請續期的問題，繼續保留了土地使用權由國家無償收回的規定，而對于地上建筑物和附著物卻未曾提及。由于2000年之后，陸續有建設用地使用權到期問題的出現，民眾對此問題越來越關心，最終2007年《物權法》出臺。《物權法》對民眾普遍關心的住宅用地給予了答復，規定住宅建設用地使用權到期自動續期。

不可否認，上述法律法規的出臺具有積極意義，建設用地使用權續期問題似乎得到了解決。然而仔細分析就會發現，現有的規定太籠統，根本不具有可執行性。比如說《物權法》規定住宅建設用地期滿“自動續期”，何為自動？是手續上的自動還是連土地出讓金都無需繳納。這些根本性的問題《物權法》均未提及，這也導致了建設用地使用權續期問題成為社會持續關注的焦點。

二、我國建設用地使用權續期現狀及問題

（一）現狀。深圳市一塊商業用地是我國最早一批土地使用權到期的案例，該使用年限為20年的土地于2001年底到期。然而在歷時3年之后，續期問題才算得到解決，即深圳市出臺了《深圳到期房產續期若干規定》。續期的基本原則是土地有償續期，續期期限為該用途房產法定最高使用年限減去已使用年限，續期費用為續期時基準地價的35%，一次性支付。

此后，青島市的住宅小區也出現了住宅用地使用權到期的現象。雖然有業主主動向相關部門提出了續期申請，主管人員卻以無法律依據可解決，暫時將問題擱置，以至于時至今日仍沒有提出解決辦法。

2016年1月底新疆克拉瑪依市的園丁小區某商鋪土地使用權到期。政府規定續期的原則是土地出讓金按最新公布的該地區的基準地價收取；在準予業主續期前，會征詢土地規劃局的意見，只有該片區土地暫無規劃的前提下，才準予續期，同時著手委托獨立的第三方基于該市基準地價進行評估。

2016年3月16號，溫州市鹿城區內600多套住宅用地使用權到期或即將到期。溫州市國土局規定在國家沒有具體實施細則的情況下，目前只能參照國有土地出讓的做法，根據第三方評估機構評估出的單位地價或折算出的樓面地價，算出總的土地出讓金。然而，基于這種方法評估出的數宗土地使用權續期交易，即將要繳納的土地出讓金竟然占到房價的1/3或有甚者達一半左右，業主們普遍表示不能接受如此昂貴的續期費用。

（二）問題。從我國目前試點地區建設用地使用權到期的案例來看，地方政府采用的均為有償續期，但是綜合分析各個地區政策，存在著以下三個方面的問題：

1、續期費用標準。從溫州和深圳市的土地使用權到期案例的對比中可以發現：建設用地使用權到期后，續期問題的關鍵已經不在于是否有償，而在于如何有償，即有償之后怎樣才能做到不給社會公眾增加較大的負擔。深圳市制定的續期費用標準較低，以基準低價為依據，下浮一定比例繳納土地出讓金，屬于公眾可以接受的范圍內，而溫州市制定的續期費用標準以房價為依據，公眾普遍覺得不能接受。因此，到底是按照續期時點該地區同類基準地價還是按照初始繳納土地出讓金時點該地區同類基準地價，是按照續期時點該地區同類基準地價下浮一定比例繳納還是按照續期時點該地區同類地塊的市場價格繳納續期費用，法律沒有做出明確的規定，采取了回避的態度。

2、續期期限。建設用地使用權期滿后，是按照法律規定的最高使用年限續期，還是另外規定一個其他年限續期，亦或是以地上房屋的剩余使用壽命為期限續期，《物權法》對此并沒有做出明文規定，因此我們無從得知具體續期的期限。《深圳到期房產續期若干規定》中載明續期期限不得長于國家規定的該用途房產法定最高使用年期減去已使用年期，然而該規定是否合理有待商榷。

3、續期次數。可以看出，上述案例均未提及到續期次數。毫無疑問，續期的主要目的就是為了解決建設用地使用權和地上建筑所有權之間的矛盾。若允許的續期期限較長，則可能一次續期就能解決此矛盾；反之，則可能要數次續期才能解決，最終達到土地所有權人與建設用地使用權人的利益平衡。因此，續期次數與續期期限息息相關。同樣，相關法規對于續期次數也沒有做出具體規定。

三、我國建設用地使用權續期問題原因分析

我國當前建設用地使用權續期出現的問題有多種原因導致，但究其根本，主要是政府與業主的利益平衡、房地產本身的性質以及法律頂層設計方面的缺陷與不足造成的。

（一）政府與業主的利益平衡。之所以會出現上述問題，原因就在于政府與業主存在著不同的利益訴求。地方政府希望能夠多收土地出讓金，滿足財政支出；而業主則出于自身的利益考慮，希望少繳納土地出讓金。具體來說：若使用權到期后要收回，政府必然希望無償收回，相反業主則希望補償金越高越好。若使用權到期后準予續期，業主必然希望續期期限越長越好，而政府則更愿意適當縮短期限；同時業主肯定希望續期費用從低為好，而政府則更愿意足額收取。所以，改進建設用地使用權續期制度真正要克服的困難是，如何在政府與廣大業主的利益博弈中，找到一種合適的續期措施，實現主體雙方之間的利益平衡和社會公共利益的最大化。

（二）房地產本身的性質。房地產估價時，其價格等于建筑物的價格加上一定期限土地使用權的價格。具體評估中，又有三種評估方法可選：采用市場法時，選取比較案例要考慮到其剩余土地使用期限與待估案例的房地產相同；采用成本法時，剩余土地使用期限的不同會影響到建筑物的折舊年限；采用收益法時，剩余土地使用期限會影響到未來計算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限對房地產價格有巨大影響。當前我國整體經濟不容樂觀，正處于陣痛轉型期。2015年的GDP增速僅為6.9%。而房地產業又在國民經濟中起到支柱作用，房地產業的興衰將會直接拖累我國GDP的增長。是故當下任何有關于土地使用權政策的出臺都將導致房屋價格的波動，繼而影響整個房地產市場。因此，考慮到房地產本身特殊的性質，為了維護目前經濟環境的穩定，《物權法》決定對建設用地使用權續期問題采用模糊的回避態度。模糊就代表著不確定，那么公眾就有可能預期土地使用期限不會受到影響，繼而也不會波及房地產市場。實際上政府確實達到了目的，青島市黃島開發區阿里山小區到期土地使用權至今未有解決方案，然而小區居民生活如常，目前小區內房子的交易和抵押都沒有問題，可以像其他正常房屋一樣買賣。

（三）法律頂層設計。關于建設用地使用權期滿以后如何處理的問題，我國的法律規定主要集中在《物權法》、《城市房地產管理法》（以下簡稱《管理法》）以及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）中，其中《管理法》和《暫行條例》賦予了建設用地使用權人的續期請求權，同時也賦予了政府由于公共利益可以收回的權利。然而對于公共利益的范圍，法律卻沒有給出嚴格限定。而《物權法》僅針對住宅建設用地使用權續期問題做出了修改，即使用權期限屆滿的可以自動續期。雖然為住宅建設用地到期續期時省去了手續上的麻煩，但對是否有償以及續期期限、費用等，上述法律均未做出規定，不具有可操作性。

四、對我國建設用地使用權續期問題的建議

（一）減少地方財政對土地收入的依賴。在許多城市，地方財政收入中有相當一部分收入來自于土地出讓收入。毋庸置疑，建設用地使用權有償續期后，房價相應會有一定程度的下降，隨之而來的連鎖反應是開發商對土地價格的預期降低，最終導致政府出讓土地的出讓金收入減少。政府為了彌補初始出讓金的減少損失，有動機提高建設用地使用權的續期費用。因此，要想解決政府與眾多業主之間的利益訴求沖突，就必須減少地方財政對土地收入的依賴，土地資源是有限的，靠土地收入來維持財政收入不是長遠之計。政府應該本著民生民主的原則，為民讓利，為出讓金收入的減少提前做好準備。

（二）及早制定相關法律法規。由于目前關于建設用地使用權續期的法律均未對續期期限做出明確規定，從而使得剩余土地使用年限處于一種不確定的狀態。短期來看這種模糊化的處理似乎可以在一定程度上緩和房地產市場的波動，然而隨著時間的推移，將會涌現出大批到期的土地使用權，到時這種不確定的剩余使用年限必將對房地產的價格造成巨大的沖擊。人們之所以愿意以高價購買商品房，最重要的原因就是他們認為可以永久持有包括土地在內的房屋。一旦他們被明確告知土地使用權到期后是要續期繳費的，便會產生巨大的心理落差。法律明確的距離土地使用權到期日愈近，他們愈會感到措手不及。因此，我國應該及早制定并出臺相關的法律法規，只有這樣人民才能提前做好充分準備，政府相關部門才可以在處理建設用地使用權續期問題上有法可依、依法辦事，我國的房地產市場才可以健康蓬勃的發展。

（三）合理規劃續期費用。從目前到期續期現狀來看，業主們還是愿意繳納土地出讓金的，關鍵是費用高低問題。筆者建議在規劃續期費用時，要考慮以下四個問題：

一是要照顧好只擁有一套住房（120平方米及以下）剛性需求的業主。建議對只擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業主免征土地出讓金；而對于擁有一套120平方米以上的普通住房業主，對超過部分征收土地出讓金；第二套房、商業性住房均征收土地出讓金。

二是要確定繳費標準。目前理論界大多數贊同以基準地價為繳費標準，而基準地價中包含了土地資源價格、征地費用和配套費三部分，業主續期時政府無需再投入征地費及配套設施費，因此筆者認為以基準地價作為繳費標準不合適，應該以土地資源價格作為續期標準。由于征地費和配套設施費在實際工作中難以準確獲得，所以在具體實施時也可以以基準地價的一定比例繳納土地出讓金。

三是要確定每戶業主應分攤的土地面積。正確劃分歸屬于業主自身專有和共享部分的比例，正確計算其實際所占有的土地面積，最終準確得出每個業主對應的較為合理的續期費用。

四是要考慮續期年限。筆者認為應以房屋的剩余使用壽命作為續期期限的上線，實際的續期期限由業主和政府協商確定。即使是擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業主也不可能永久免費使用土地使用權。倘若如此，土地實質上轉變成了私有，違背了我國憲法土地國有的規定，而以房屋的剩余使用壽命作為續期期限的同時也達到了政府要保護公眾私有財產以及剛性需求的目的。該方法的最大困境就是由誰確定建筑物的剩余使用壽命，筆者認為應由政府委托獨立的第三方定期對土地使用權即將到期的房屋進行評估確定。此時便顯現出該方法的弊端，即評估的成本問題。然而，換個角度來看評估實際上又是一舉兩得的事，不僅有助于續期年限的解決，而且降低了業主的安全隱患。同時，位于同一小區的房屋其剩余使用壽命基本相仿，所以無需對所有房屋進行評估，因此定期確定房屋的剩余使用壽命是有可行性的。

建設用地使用權續期不僅是一個簡單的與土地交易和房地產相關的法律問題，其順利解決與否，更切實關乎著人民的安居樂業和社會的和諧穩定。國家應及時制定相關法律法規，本著保障民主民生、資源有效利用、有效控制成本的原則，從而達到促進社會和諧、經濟發展的目的。

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