緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的1篇探討土地經(jīng)營權流轉范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

探討土地經(jīng)營權流轉:農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的現(xiàn)存問題與修正對策建議

[摘　要]農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉以物權性質土地承包經(jīng)營權有效存在為前提，因此，本文研究共分二部分，第一部分，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的概念和特征；第二部分，研究了《農(nóng)村土地承包法》關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉之法律規(guī)范主要存在9個方面不足，并提出建議和修改以及完善之有關法律條文。

[關鍵詞]《農(nóng)村土地承包法》 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉 法律制度的現(xiàn)存問題與修正對策建議

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）的法律規(guī)范之性質和內(nèi)容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[1]即通過家庭承包方式使農(nóng)戶取得的是物權性質的土地承包經(jīng)營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除《農(nóng)村土地承包法》第49條“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質的土地承包經(jīng)營權外）?！敖刂?000年底，全國已有98%左右的村組開展了延包工作，絕大多數(shù)地方已將土地承包經(jīng)營權證書和承包合同簽發(fā)到戶”。[2]顯然，第二輪承包工作已基本完成。隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)領域拓寬，農(nóng)村勞動力轉移加快，勢必引起土地承包經(jīng)營權流轉。截止2002年年中，據(jù)初步調查統(tǒng)計，全國各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）不同程度地發(fā)生了土地承包經(jīng)營權流轉，土地承包經(jīng)營權流轉面積達7000多萬畝（除西藏外），占農(nóng)戶承包地面積的6.7%左右，比2000年底的統(tǒng)計調查數(shù)增加5.6個百分點。因此，中發(fā)[2001]18號文件《中共中央關于做好農(nóng)戶承包地使用權流轉工作的通知》明確指出：“在穩(wěn)定家庭承包經(jīng)營制度的基礎上，允許土地使用權合理流轉，是農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀要求，也符合黨的一貫政策”?？梢姡r(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉是促進農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展、推進適度規(guī)模經(jīng)營、防止或減少農(nóng)村承包地的棄耕拋荒、實現(xiàn)農(nóng)村勞動力轉移和優(yōu)化農(nóng)村土地資源配置的必然結果；也是進一步穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系的重要舉措。筆者認為，建立和完善土地承包經(jīng)營權流轉制度，事關確保農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定，事關承包方的切身利益，事關農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定的大局，同時，引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉健康發(fā)展，是今后農(nóng)村長期工作中一項重要的任務。本文對現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度存在問題作一深入研究，并提出修改建議和完善有關法律條文之對策，以達到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉符合“條件、自愿、規(guī)范、有序、依法”之客觀要求和真正實現(xiàn)維護流轉雙方的合法權益。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的概念和特征根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)“土地承包經(jīng)營權的流轉”（第32~43條）和第三章“其他方式的承包”（第49~50條）規(guī)定，并結合民法中物權法理論分析，筆者認為，“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉”，是指在農(nóng)村土地承包中的物權性質土地承包經(jīng)營權有效存在前提條件下，在不改變農(nóng)村土地所有權權屬性質和主體種類與農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經(jīng)營權或者從該物權性質土地承包經(jīng)營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉其法律特征主要體現(xiàn)在[3]：（1）以物權性質的土地承包經(jīng)營權有效存在為前提。（2）不發(fā)生農(nóng)村土地所有權權屬性質和主體種類的變化。（3）不改變承包地之農(nóng)業(yè)用途。（4）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的自愿性。（5）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉具有期限性。（6）物權性質土地承包經(jīng)營權其權利內(nèi)容流轉的二元性。從產(chǎn)權角度分析，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉包括物權性質土地承包經(jīng)營權讓渡的流轉和物權性質土地承包經(jīng)營權保留下的流轉兩方面。（7）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉其客體的確定性，即農(nóng)村承包地。（8）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的契約性。 （9）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉，其流進方享有的權利，不得超過原承包方（即流出方）享有的權利。（10）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉其流出方的特定性和流進方的多元化。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)范之存在不足和完善建議1.家庭承包“土地承包經(jīng)營權流轉”規(guī)定在《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)中造成法律結構不科學。家庭承包是指農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式時，以該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部家庭為經(jīng)營單位的，人人有份的土地承包。即“按戶承包，按人分地”。因此，《農(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定，“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”?？梢?，家庭承包的主要特征：一是發(fā)包方只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（村集體經(jīng)濟組織和組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織）、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶，其他農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人都不能成為家庭承包的承包方；三是以農(nóng)戶家庭為單位、不是以農(nóng)民個人為單位進行家庭承包；四是體現(xiàn)人人有份、公平優(yōu)先的原則。根據(jù)家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)定分析，只有土地承包經(jīng)營權互換流轉形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經(jīng)營權流轉其結果都可能產(chǎn)生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除“在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權”，本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶成為流進方，即新承包方包括轉讓中的受讓方、轉包中的受轉包方、林地承包經(jīng)營權中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉形式實質上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現(xiàn)人人有份、公平優(yōu)先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經(jīng)營權流轉其性質明顯區(qū)別于“家庭承包”其本身性質。家庭承包“土地承包經(jīng)營權的流轉”規(guī)定在《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經(jīng)營權流轉以農(nóng)村土地承包為前提，但土地承包經(jīng)營權流轉中許多流轉形式其流轉結果產(chǎn)生與農(nóng)村土地承包經(jīng)營性質完全不同的農(nóng)村土地其他經(jīng)營形式，如租賃經(jīng)營、股份合作經(jīng)營等，現(xiàn)行的《農(nóng)村土地承包法》已經(jīng)無法全部涵蓋農(nóng)村土地經(jīng)營制度。但按現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》的法律規(guī)范內(nèi)容來看，其法律名稱最好改稱《農(nóng)村土地承包與流轉法》。筆者認為，《農(nóng)村土地承包與流轉法》其結構最好調整為：第一章“總則”，第二章“農(nóng)村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權性質土地承包經(jīng)營權流轉”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統(tǒng)一的《農(nóng)村土地經(jīng)營法》。其內(nèi)容除農(nóng)村土地承包經(jīng)營外，還應包括農(nóng)村土地租賃經(jīng)營、農(nóng)村土地股份制經(jīng)營、農(nóng)村土地集體經(jīng)營（目前，全國還存在沒有采取農(nóng)村土地承包的村，這些村集體經(jīng)濟實力很強，仍采取集體統(tǒng)一經(jīng)營，其效果也較理想）、農(nóng)村土地其他形式經(jīng)營、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉等內(nèi)容。

2.通過其他方式承包，并經(jīng)依法登記取得的物權性質土地承包經(jīng)營權，其流

轉缺乏全面法律規(guī)范?！掇r(nóng)村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規(guī)定了該類土地承包經(jīng)營權流轉形式和第50條也只對土地承包經(jīng)營權繼承作了原則規(guī)定，從法律結構看，它與該法第二章“家庭承包”第五節(jié)“土地承包經(jīng)營權的流轉”是相獨立的，無法律依據(jù)按該法第二章第五節(jié)法律規(guī)范適用。家庭承包土地承包經(jīng)營權流轉與其他方式承包物權性質土地承包經(jīng)營權流轉除具有共同特征外，有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規(guī)范。筆者認為，今后修改《農(nóng)村土地承包法》時，最理想應單設“物權性質土地承包經(jīng)營權流轉”一章，包括三節(jié)，即第一節(jié)“物權性質土地承包經(jīng)營權流轉一般規(guī)則”，第二節(jié)“家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉”，第三節(jié)“其他方式承包的物權性質土地承包經(jīng)營權流轉”，特別應對“其他方式承包的土地承包經(jīng)營權流轉”作出具體的法律規(guī)定，真正做到有法可依。 3.通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權轉讓，須經(jīng)發(fā)包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且《農(nóng)村土地承包法》第41條規(guī)定其受讓方必須是“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”，與物權本質上是一種支配權不相吻合?！八^物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現(xiàn)其權利內(nèi)容之特性”。[4]有的人認為：“如果不對農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權的轉讓和抵押進行一定的限制，遇經(jīng)濟困難或天災人禍之年，農(nóng)民轉讓或抵押自己的土地，將使這些農(nóng)民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉加以一定限制”。[5]筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經(jīng)營權轉讓屬于物權性質土地承包經(jīng)營權讓渡的流轉形式，其結果：轉讓方（原承包方）喪失物權性質土地承包經(jīng)營權，受讓方取得物權性質土地承包經(jīng)營權，按上述觀點，法律要禁止土地承包經(jīng)營權轉讓，中國物權法研究課題組（課題組負責人梁慧星）在《中國物權法草案建議稿》第245條[農(nóng)地使用權的轉讓]中提出：“農(nóng)地使用權人不得將其農(nóng)地使用權轉讓給他人。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設定的農(nóng)地使用權除外”。[6]否則，轉讓必然導致原承包方失去農(nóng)村承包地，失去長期依賴農(nóng)村土地提供的生活保障。實際上，隨著農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和市場經(jīng)濟的建立與完善以及社會保障制度的健全，農(nóng)民的收入來源將越來越多樣化，部分農(nóng)民與土地的關系將越來越松散，農(nóng)民完全依賴土地而生存的現(xiàn)象將越來越小，在農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達地區(qū)，特別是沿海發(fā)達地區(qū)和大中城市近郊區(qū)，一部分農(nóng)民已離開農(nóng)業(yè)，轉向從事第二、三產(chǎn)業(yè)，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農(nóng)戶自愿將承包地上的土地承包經(jīng)營權轉讓給其他人，可以全身心投入二、三產(chǎn)業(yè)經(jīng)營活動。可見，法律禁止土地承包經(jīng)營權轉讓，顯然是不科學，同時，把農(nóng)民捆綁在土地上，達到“農(nóng)民永遠是農(nóng)民”，顯然違背常理。目前，《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，允許土地承包經(jīng)營權轉讓，勢必引起部分農(nóng)戶失去部分或甚至全部農(nóng)村承包地，這是客觀事實。同時，該法規(guī)定轉讓須經(jīng)發(fā)包方同意，難道發(fā)包方能夠審查或預見轉讓方有30年左右的穩(wěn)定收入來源嗎？這肯定是不現(xiàn)實。轉讓方既然自愿將土地承包經(jīng)營權轉讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉形式，關于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包戶。同時，把受讓方限制在“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”也不合理和科學，一方面給轉讓方限制了土地承包經(jīng)營權轉讓對象（受讓方）的范圍，甚至有的人認為，“轉讓的受讓方只能是本集體經(jīng)濟組織的其他成員，不能是其他集體經(jīng)濟組織的成員”。[7]按此運行其結果，如本集體經(jīng)濟組織的其他成員不愿受讓，會出現(xiàn)土地承包經(jīng)營權轉讓落實，甚至造成農(nóng)村承包地拋荒棄耕之結果；另一方面，造成流轉封閉，不利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現(xiàn)；最后一方面，如受讓方限于農(nóng)戶，其受讓方也已經(jīng)取得了家庭承包的土地承包經(jīng)營權，享受到了土地承包經(jīng)營權的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農(nóng)戶。為了推進家庭農(nóng)場的崛起和發(fā)展，實際上《農(nóng)村土地承包法》第33條第1款第5項已規(guī)定：家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉時，“在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權”。因此，對土地承包經(jīng)營權轉讓的過多限制，必然會侵害轉讓方的合法權益，不利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置。

4.林地承包經(jīng)營權繼承應屬家庭承包土地承包經(jīng)營權流轉形式之一?！掇r(nóng)村土地承包法》第31條第2款規(guī)定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”，這實際上，屬于土地承包經(jīng)營權繼承。土地承包經(jīng)營權繼承應屬土地承包經(jīng)營權流轉范疇，從科學、合理角度講，應規(guī)定在土地承包經(jīng)營權流轉的法律規(guī)范范圍內(nèi)，但如該繼承人放棄繼承土地承包經(jīng)營權或無繼承人的，則屬于土地承包經(jīng)營權消滅，這種情形可規(guī)定在該法第二章“家庭承包”中。

5.《農(nóng)村土地承包法》已規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以轉讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經(jīng)營權繼承呢？《農(nóng)村土地承包法》第31條第1款規(guī)定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承”。按此規(guī)定，承包期內(nèi)家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經(jīng)營權不發(fā)生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規(guī)定是成功和科學的。家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規(guī)定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經(jīng)營權，承包地由發(fā)包方收回，土地承包經(jīng)營權消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經(jīng)營權可以依法流轉，會使該條文操作落實，無法體現(xiàn)法律的權威性，如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經(jīng)營權依法轉讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人所在的從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶），其實際結果與允許耕地和草地承包經(jīng)營權繼承有何區(qū)別。同時，表面上該繼承人的農(nóng)戶雖然向轉讓方支付了轉讓費，但按《農(nóng)村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承”之規(guī)定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經(jīng)營權轉讓給非繼承人所在的其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，會使《農(nóng)村土地承包法》第31條條文的立法目標其發(fā)包方依法收回承包地落空。同樣，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨死前，依法將土地承包經(jīng)營權轉包或出租以及入股，該成員死亡時，發(fā)包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持，上述流轉形式也會使發(fā)包方收回承包地暫時落實?？梢?，法律上限制或禁止耕地或草地承包經(jīng)營權繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農(nóng)村承包地上投入的積極性和信心。

6.《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定家庭承包的土地承包經(jīng)營權不允許抵押，[8]筆者認為限制家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發(fā)生家庭承包土地承包經(jīng)營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現(xiàn)有或然性。其次，物權性質土地承包經(jīng)營權是一項財產(chǎn)權，目前農(nóng)民可以作為抵押的其他財產(chǎn)有限，因此農(nóng)民貸款、融資很困難，如不允許家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押，不利于加大農(nóng)村承包地上的投資，限制農(nóng)業(yè)發(fā)展。第三，農(nóng)民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經(jīng)營權轉讓，這個時候的農(nóng)戶才會真正失去家庭承包的土地承包經(jīng)營權。第四，農(nóng)戶用家庭承包土地承包經(jīng)營權做抵押擔保，未必一定向銀行貸款，其實在農(nóng)村中，農(nóng)民的融資方式更多的還是通過民間貸款的方式實現(xiàn)的。因此，筆者認為應允許家庭承包土地承包經(jīng)營權抵押。

7.法律上規(guī)定“將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三人”條文設計不科學。土地承

包經(jīng)營權轉包或者出租屬于物權性質土地承包經(jīng)營權保留下的流轉形式，不發(fā)生物權性質土地承包經(jīng)營權轉移，即原承包方（這里轉包方或出租方）仍然保留物權性質土地承包經(jīng)營權?！掇r(nóng)村土地承包法》第39條規(guī)定：“承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三方，承包方與發(fā)包方的承包關系不變”。按法理分析，土地承包經(jīng)營權轉包是指轉包方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經(jīng)營權前提下，從物權性質土地承包經(jīng)營權中依法分離出來的部分權能轉移給受轉包方的行為。受轉包方（即新承包方）只能取得債權性質的土地承包經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經(jīng)營權前提下，從物權性質土地承包經(jīng)營權中依法分離出來的部分權能轉移給承租方的行為。承租方只能取得債權性質的農(nóng)村承包地租賃權。但這兩類土地承包經(jīng)營權的流轉，可以是部分農(nóng)村承包地發(fā)生占有約定，也可以是全部農(nóng)村承包地發(fā)生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三人”，因物權性質土地承包經(jīng)營權是一個完整財產(chǎn)權，不會發(fā)生部分物權性質土地承包經(jīng)營權轉移。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部承包地通過土地承包經(jīng)營權轉包或者出租移轉給第三人，承包方與發(fā)包方的承包關系不變”。 8.法律上規(guī)定承包方“可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”條文設計同樣不科學。土地承包經(jīng)營權轉讓屬于物權性質土地承包經(jīng)營權讓渡的流轉形式，其結果是真正、徹底地發(fā)生該承包地上物權性質土地承包經(jīng)營權整體轉移，即轉讓方（原承包方）喪失該承包地上物權性質土地承包經(jīng)營權，而受讓方（新承包方）取得該承包地上物權性質土地承包經(jīng)營權，其新承包方資格確立?！掇r(nóng)村土地承包法》第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方該土地上的承包關系即行終止”。上述條文中應將“可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”這段文字應改為“可以將全部或者部分承包地通過土地承包經(jīng)營權轉讓移轉給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”。因為土地承包經(jīng)營權轉讓中是整個物權性質土地承包經(jīng)營權發(fā)生徹底讓渡，不存在部分物權性質土地承包經(jīng)營權的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權性質土地承包經(jīng)營權讓渡，其轉讓方仍存在部分承包地上的物權性質土地承包經(jīng)營權；也可以是全部承包地上的物權性質土地承包經(jīng)營權讓渡，則轉讓方喪失承包方資格，即喪失物權性質土地承包經(jīng)營權。

9.法律上規(guī)定承包方“可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股”條文設計也同樣不科學?！掇r(nóng)村土地承包法》第42條規(guī)定：“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”。按法理與實踐分析，這里土地承包經(jīng)營權入股是指入股者（原承包方）在保留物權性質土地承包經(jīng)營權前提下，從物權性質土地承包經(jīng)營權中依法分離出來的部分權能（一般稱農(nóng)村承包地使用權）轉移給土地股份合作社的行為。可見，土地承包經(jīng)營權入股屬物權性質土地承包經(jīng)營權保留下的流轉形式，土地股份合作社不能取得物權性質土地承包經(jīng)營權，只取得農(nóng)村承包地使用權，該權利少于物權性質土地承包經(jīng)營權。因此，“將土地承包經(jīng)營權入股”提法不科學。《農(nóng)村土地承包法》第42條條文正確的表述應改為：“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將部分或者全部承包地通過土地承包經(jīng)營權入股移轉給土地股份合作社，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”。

探討土地經(jīng)營權流轉:我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉制度探析

[摘　要]農(nóng)村土地流轉機制是制約農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的一大瓶頸，促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的合理流轉已成為當前完善和發(fā)展農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營制度的一項重要措施。立法對這一問題日益重視，晚近幾年頒布一系列相關法律法規(guī)予以規(guī)制，極大完善了農(nóng)村土地流轉制度。但現(xiàn)有法律制度仍存在諸多流弊，各種流轉方式在內(nèi)涵外延、設立變更原則等方面存在種種沖突和矛盾，本文試分析了四方面不足并提出相應修改建議。

[關鍵詞]農(nóng)村土地承包經(jīng)營權 轉讓 抵押 繼承

一、 農(nóng)村土地流轉制度的立法沿革

歷史上關于農(nóng)村土地流轉制度的立法規(guī)制可以《農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱〈承包法〉）的出臺為標志分為兩個階段。前一階段即從八十年代實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制之后至2002年《承包法》出臺之時。第二階段即從2002年至今。兩個不同時期法律關于農(nóng)地流轉的規(guī)定有很大的改觀。

（一）從實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制至2002年《承包法》出臺

早在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制建立伊始，民間就不同程度地出現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權流轉。這一階段對農(nóng)地流轉的規(guī)制呈現(xiàn)以下三個特點：

1、規(guī)制層級上經(jīng)歷了由“政策——中央文件——地方法規(guī)、規(guī)章——法律”的變化。有學者考察，認為對農(nóng)村土地流轉的最先規(guī)定始于1985年國家政策上允許有償轉包土地。[1]此后1986年最高法院在《關于審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案若干問題的意見》的司法解釋中進一步規(guī)定“承包人在未經(jīng)發(fā)包人同意私自轉包、轉讓承包合同的，承包合同無效?！睍r隔十余年，99年最高法院再次以司法解釋的形式重申這一規(guī)定。隨著流轉現(xiàn)象的增多，這一問題逐漸得到重視，93年的《農(nóng)業(yè)法》、98年的《土地管理法》及《擔保法》中都或多或少地做出相關規(guī)定。2001年中央18號文件《中共中央關于做好農(nóng)戶承包地使用權流轉工作的通知》明確指出“允許土地使用權合理流轉是農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀要求?！庇捎谶@些規(guī)定零散不成體系，實踐中難于操作，各省又針對各自的情況制定各種地方性法規(guī)，特別是沿海一些經(jīng)濟發(fā)達的省市，如海南省的《海南經(jīng)濟特區(qū)土地承包權有償出讓、轉讓規(guī)定》。由此可見，《承包法》出臺之前，有關農(nóng)地流轉的規(guī)定散見于司法解釋、地方性法規(guī)、規(guī)章及幾部法律之中，缺乏統(tǒng)一的流轉體系規(guī)定，相關規(guī)定的效力層級也比較雜亂，呈現(xiàn)“多國演義”狀態(tài)。

2、在立法態(tài)度上，經(jīng)歷了從“禁止流轉到逐步開放”的過程。最為明顯的是作為母法的82年《憲法》第10條第4款明確規(guī)定了“任何組織或者個人不得侵占買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地?！卑凑债斎唤忉專r(nóng)村土地流轉作為土地使用權流轉的一種類型，自然喪失了流轉的可能。從私法上看，民法通則80條也作了類似規(guī)定禁止土地非法轉讓?？梢婇_始法律立場很鮮明，不論公法還是私法的兩大基本法都不允許農(nóng)村土地流轉。這一狀況一直持續(xù)到88年《憲法修正案》對憲法第10條第4款作了修正，規(guī)定“土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，從而地奠定了農(nóng)地流轉的合憲性地位。此后《農(nóng)地法》《土地管理法》等各種法律也紛紛對這一問題做出規(guī)定。

3、從規(guī)制內(nèi)容上看，農(nóng)地流轉制度具有保守性、封閉性，受到各種限制比較大。在農(nóng)地流轉關系中，集體經(jīng)濟組織成員身份對受讓人的影響很大，非集體經(jīng)濟組織成員受讓農(nóng)村土地承包經(jīng)營權受到嚴格限制。這一身份的限制使得土地流轉范圍狹窄封閉，局限于本集體成員之內(nèi)。在流轉形式上采用債權流轉方式，以征得發(fā)包人同意為前置條件。方式上也比較單一，不允許抵押、繼承。在流轉程序上則沒有統(tǒng)一的規(guī)范規(guī)定，操作無章可循，比如大多數(shù)流轉沒有簽訂書面合同，從而潛藏大量隱性糾紛。與城鎮(zhèn)國有土地使用權轉讓制度的系統(tǒng)法律規(guī)制相比，農(nóng)村土地流轉還存在諸多不合理之處，阻礙了土地承包經(jīng)營權流轉的順暢進行，影響了農(nóng)村土地市場的發(fā)展。完善流轉法律制度，成為當務之急。

（二）2002年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》出臺至今

《承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)以整章的形式專門規(guī)定了“土地承包經(jīng)營權的流轉”。這一規(guī)定的出現(xiàn)，改變了立法上對農(nóng)村土地流轉規(guī)制“多國演義”狀態(tài)，彌補了法律上欠缺農(nóng)村流轉統(tǒng)一體系的遺憾。盡管這不是俄羅斯那樣的專門一部《俄羅斯農(nóng)業(yè)用地流轉法》，但比之以往仍是一大進步，建立了統(tǒng)一的流轉規(guī)制體系，是我國農(nóng)村土地流轉制度上的一個突破性進展。此外我國人大法工委制定的《物權法》草案二次審議稿，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權歸入“用益物權”編章的第二章節(jié)，從而宣示了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權性質。該章共有12條，關于流轉的規(guī)定就有3條，占了該章條文總數(shù)的四分之一。另外農(nóng)業(yè)部新近又頒布了于2005年3月1號起施行的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》。這些立法動態(tài)無疑表明農(nóng)地流轉日益受到重視，正如《中華人民共和國農(nóng)地承包法（草案）及議案說明》中第八點明確指出“隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化及現(xiàn)代化進程的加快，今后工作的重點之一就是土地經(jīng)營權流轉的管理。規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉，使其有序地進行，有利于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營和農(nóng)業(yè)及農(nóng)村經(jīng)濟結構的調整，也有利于推動農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定?！?

二、現(xiàn)行立法的缺陷及完善

（一）各流轉方式之間內(nèi)涵外延界定不清，存在交叉重疊現(xiàn)象。總結物權法和承包法，法律以列舉的方式明確確立了轉讓、互換、轉包、出租、入股、抵押及繼承幾種方式，代耕雖然對防止撂荒土地具有積極作用，但當事人之間實質是勞動力的雇傭關系，并不是市場流轉行為。法律對上述幾種方式界定不清，導致外延交叉重疊，主要體現(xiàn)如下：

1、關于轉讓與互換。物權法和承包法只是籠統(tǒng)地規(guī)定轉讓和互換是土地流轉的方式，并未對其內(nèi)涵外延進行清晰界定。轉讓按照對價有無及其形式，可以分為有償出讓、贈與及互易。按法理，贈與和互易是轉讓的題中應有之義。但這樣互易與互換就有重復規(guī)定之嫌。互易指以土地承包經(jīng)營權交換土地承包經(jīng)營權，而互換也是對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地及承包經(jīng)營權進行交換?？梢妰烧卟]有本質

的區(qū)別，互換實質就是轉讓中的互易。從概念位階而言，互換是轉讓的下位概念。但立法將兩者并列列舉，又沒有對轉讓進行界定，無疑是犯了種屬概念相并列的邏輯矛盾。因此建議未來立法中將互換吸納入轉讓方式中，立法明確規(guī)定轉讓包括有償出讓、互易及贈與。與此相適應，還應該修改《承包法》中33條關于土地承包經(jīng)營權流轉遵循“平等協(xié)商、自愿、有償”規(guī)定，剔出關于土地承包經(jīng)營權“有償”之規(guī)定。農(nóng)村土地流轉應尊重承包方的選擇及意愿，任何人不得干預。流轉是否收取對價及對價的多少完全是流轉雙方當事人自由決定的事情，立法不能代替當事人作出選擇。 2、關于轉包和出租。轉包是承包方將自己土地上全部或部分承包經(jīng)營權以一定期限轉給他人，原承包關系不變，原承包經(jīng)營權仍然存在。與轉包相同的是，土地出租后并不剝奪原承包方的承包經(jīng)營權，不同的是在這兩種方式中流入方取得的承包經(jīng)營權性質有區(qū)別。租賃關系中，承租人享有的是債權性質的土地承包經(jīng)營權，這一點毫無疑問，存在爭議的是轉包以后受讓人取得的承包經(jīng)營權是債權性質還是物權性質。法律對此沒有明確規(guī)定。學理上按照王利明的觀點，如果轉包關系的受讓方是本集體經(jīng)濟組織的成員，則當然具有物權效力，反之則需登記以后才有物權效力。[2]本人認為這種觀點是不嚴密的，至少會產(chǎn)生以下兩點漏洞。其一，在受讓方是集體經(jīng)濟組織之外的成員且在轉包沒有登記的情形下，受讓方取得的是債權性質的承包經(jīng)營權，這時的轉包與出租并沒有本質的區(qū)別，顯然轉包在這種情況下失去了獨立存在的價值。其二，這種做法與物權法原理相違背。轉包取得承包經(jīng)營權是否具有物權效力性，不應該以受讓方的身份來確定，當事人是否具有某一種身份不能當然得推出其所獲得權利是否具有物權效力性。按照物權法原理，登記才是由轉包取得的承包經(jīng)營權獲得物權屬性的唯一標志和途徑。按轉包方式進行的流轉，經(jīng)過登記以后，接包方取得的是物權性質的承包經(jīng)營權，轉包未經(jīng)登記的應認定為出租。通過這兩組概念辨析，我們可以看到立法為豐富流轉方式，羅列了種種具體方式，但沒有對其內(nèi)涵外延進行明確界定，結果適得其反，未來物權立法中應加以注意。

（二）在流轉方式上，仍存留債權讓與的痕跡。物權法草案二次審議稿第132條規(guī)定“將土地承包經(jīng)營權轉讓的，應當符合法律規(guī)定并經(jīng)發(fā)包人同意?！薄冻邪ā?7條也作了相關規(guī)定。新近頒布的《管理辦法》第11條及25條更是將其具體化為承包方申請及發(fā)包方同意兩道程序。關于轉讓應當經(jīng)過發(fā)包人同意的立法規(guī)定在理論界和實務界受到猛烈抨擊。這一規(guī)定至少會產(chǎn)生以下兩點不合理之處：1、違背了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權性質。立法將承包經(jīng)營權作為專章規(guī)定在用益物權編中，這一舉動無疑向世人昭示該權利的物權性質。按照物權法的一般原理“物權具有直接支配性，即物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入對標的物即得為管領處分，從而實現(xiàn)其權利內(nèi)容?！盵3] 可見，作為物權的土地承包經(jīng)營權，權利人可以按照自己的意愿為自由處分而排除他人意志的干擾和阻礙。承包方轉讓承包經(jīng)營權是權利人自由處分該權利的表現(xiàn)，無須征得發(fā)包方同意。原來法律規(guī)定轉讓須得發(fā)包方同意實質是將承包經(jīng)營權視為債權。現(xiàn)在農(nóng)地承包經(jīng)營權已然“妾身已明”，獲得物權效力，再將債權流轉方式強行移植過來，必將架空承包經(jīng)營權的物權效力，使其虛有其表，無益于保護承包經(jīng)營權人的利益。第二，對廣大農(nóng)民來說，是對他們所享有的土地流轉最終決定權的立法剝奪?！稗D讓需得發(fā)包方同意”實際上將土地轉讓過程的終極處分權賦予發(fā)包方，而承包方作為真正權利人卻對自己的權利沒有決定性質的發(fā)言權。這樣無疑會傷害農(nóng)民對土地的情感，在需要轉讓土地又無法征得發(fā)包人同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。即使能夠征得同意，這一前置程序也將加大轉讓成本，況且立法并未界定“發(fā)包方”，也未明確規(guī)定發(fā)包方同意的標準，在現(xiàn)實生活中常常被發(fā)包方用作借口，趁機干預承包經(jīng)營權的市場流轉行為，擾亂流轉秩序，限制土地的自由流轉。

（三）流轉登記制度不嚴密，存在前后矛盾的立法主張。《承包法》38條和物權法草案133條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓的，不經(jīng)登記不得對抗善意第三人?？梢娏⒎▽Τ邪?jīng)營權的變更采用登記對抗主義。而《承包法》22條及草案129條第1款同時又規(guī)定“土地承包經(jīng)營權自土地承包合同生效時成立”，從該規(guī)定推出承包經(jīng)營權的取得采用的是無需登記的債權合意主義，這就產(chǎn)生了矛盾。承包經(jīng)營權的取得是其流轉的前提，而承包經(jīng)營權的變更是流轉的結果。現(xiàn)行立法卻對農(nóng)地流轉關系的兩頭設置了不同的登記原則，顯然違背了物權法理中物權設立于物權變更應當一致的原則。[4]因此未來立法中應將這兩種相互矛盾的規(guī)定加以協(xié)調，建立一個便捷、高效、安全的土地承包經(jīng)營權變動登記公示制度，這對物權流動制度保持高效運轉具有極大的影響力。誠如波斯納指出 “建立一種類似于土地所有權登記證制度的用水權登記證制度將能增進效率?！盵5]也有學者認為沒有必要設立土地承包經(jīng)營權的公示制度，理由是承包經(jīng)營權的取得與成員權有密切聯(lián)系，公眾可以通過對某人成員資格來了解是否享有農(nóng)地的承包經(jīng)營權，同時目前的承包經(jīng)營權基本通過承包合同方式設立，數(shù)量相當大，實行登記操作起來非常困難。[6]本人認為這些理由是站不住腳的。第一，如今土地承包經(jīng)營權的主體不再局限于集體經(jīng)濟組織成員，而是擴大到一切從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主體。非集體經(jīng)濟組織成員的單位和個人可以通過租賃、轉包和招標、拍賣等方式獲得土地的承包經(jīng)營權。承包經(jīng)營權人身份得多元化使得籍由考察權利人是否具備集體成員身份來判斷權狀況的困難系數(shù)及風險系數(shù)大大增加，無形中提高了交易成本，實不可取。第二，對于以“承包合同數(shù)量大，操作困難”來否定建立登記制度的理由也不具有說服力。比之國有土地的使用權的轉讓市場，自國有土地實行有償轉讓制度以來，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，形成繁榮、活躍的國有土地使用權轉讓市場，其所發(fā)生的交易數(shù)量更加龐大，頻率更為頻繁，但仍然建立了物權登記制度，并且在土地轉讓活動中發(fā)揮了巨大的作用。反言之，正因為土地流轉涉及復雜的利益關系，具有頻繁的重復發(fā)生率，更需要明確的法律登記制度對法律關系各方的權利狀態(tài)加以公式化，明晰化、確定化。

（四）流轉方式的缺失——關于抵押和繼承。1、關于抵押?！掇r(nóng)村承包法》只規(guī)定四荒土地承包經(jīng)營權的抵押，對家庭承包的土地經(jīng)營權能否抵押沒有明文規(guī)定。參照《擔保法》34條第2款的規(guī)定，耕地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權屬于不得抵押的財產(chǎn)，可見現(xiàn)行立法對家庭承包的土地能否抵押持否定態(tài)度。理論界對此也形成兩派觀點。反對設立抵押的理由是防止農(nóng)民失去土地從而失去生活保障。[7]本人贊成設立抵押。第一，設立抵押權并不發(fā)生土地承包經(jīng)營權的轉移，如果擔心農(nóng)民因抵押而失去土地，則轉讓方式讓農(nóng)民失去土地的風險更為突出，法律既然允許土地承包經(jīng)營權的轉讓，為何不能設立抵押呢？[8]第二，在經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)，二、三產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快，農(nóng)民收入呈多元化，土地已經(jīng)不再是農(nóng)民生存發(fā)展的唯一依賴。對他們而言，土地更是一種具有流動性和擔保價值的財產(chǎn)性資源，迫切需要挖掘土地的多元化利用途徑，實現(xiàn)土地價值的最大化。在比較貧困的地區(qū)，農(nóng)地和宅基地使用權無疑是農(nóng)民掌握的比較有價值的財產(chǎn)。在宅基地不允許抵押的情況下，再限制農(nóng)民承包經(jīng)營權抵押，將導致農(nóng)民因融資困難而無法實現(xiàn)對農(nóng)業(yè)的投資，影響農(nóng)業(yè)發(fā)展。如果法律限制農(nóng)業(yè)的發(fā)展，即使給以再多的土地也是惘然。2、關于繼承。《承包法》沒有明文規(guī)定家庭承包的土地之承包經(jīng)營權能否繼承，只規(guī)定林地及按其他方式承包的土地承包經(jīng)營權可以繼承。理論上關于土地承包經(jīng)營權能否繼承之爭實質是對法律所側重保護的對象不同所致。反對繼承者認為土地承包經(jīng)營權由承包經(jīng)營合同取得，具有一定的身份性，主張不應繼承，應將土地盡快重新投入流轉，以保護新承包方的利益。而主張繼承者則側重保護原承包方的利益，以權利的可繼承性來增強承包關系的穩(wěn)定性，增加原承包人對土地的投入和可期待利益。本人贊成該權利的可繼承性。土地承包經(jīng)營權既然是物權，根據(jù)財產(chǎn)權的屬性自然具有可繼承性，繼承人不論是農(nóng)業(yè)人口還是非農(nóng)業(yè)人口均可繼承。當然鑒于土地資源的稀缺性及防止土地進一步零碎化以促進土地適度規(guī)模

經(jīng)營，在繼承時應作一些技術性調整。社科院草案關于土地承包經(jīng)營權的繼承規(guī)定很值得借鑒。該案第247條規(guī)定“農(nóng)地使用權可以繼承”“從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或屬于農(nóng)業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得農(nóng)地使用權”“繼承人均為非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或非農(nóng)業(yè)人口的，在繼承農(nóng)地使用權后一年內(nèi)，應將農(nóng)地使用權轉讓給從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者?！北救苏J為這是一個兩全其美的做法，即尊重了土地承包經(jīng)營權的可繼承性，又使被繼承的土地能夠盡快回復流轉，促使土地的有效利用，兼顧其他承包經(jīng)營戶的利益。 三、關于農(nóng)地流轉各種弊端的根源分析。

關于農(nóng)地流轉的各種弊端及其引發(fā)的各種爭執(zhí)從根本而言是土地的經(jīng)濟發(fā)展職能和社會保障職能這兩對沖突矛盾及對它們的不同價值選擇造成的。經(jīng)濟發(fā)展職能是土地存在的基礎性價值，在我國土[文秘站:]地對廣大農(nóng)民而言還發(fā)揮著社會保障的功能。從對流轉立法歷史及現(xiàn)狀的簡單回顧中可以看出，立法者似乎想盡力兼顧土地的兩大功能，但在具體制度的設計上又不由自主地偏向于維護土地的保障功能。這在物權法草案和土地承包法中表現(xiàn)得尤為明顯。立法一方面將土地承包經(jīng)營權作為用益物權的重要章節(jié)規(guī)定在物權法中，并努力進行承包經(jīng)營權的物權化改造，但另一方面在流轉的具體形式上又設置了種種限制，阻礙了流轉的順利進行，這在轉讓需得同意及禁止抵押上表現(xiàn)得尤為突出。本人認為過分強調土地社會保障功能而忽視土地的經(jīng)濟職能實質上是一種本末倒置的做法。土地作為最基本的生產(chǎn)要素之一，經(jīng)濟發(fā)展才是它最根本、最基礎的存在價值。只有在充分發(fā)揮土地的經(jīng)濟價值的基礎上，土地的保障功能才能發(fā)揮更有效、更有意義的作用，否則土地就變成捆綁農(nóng)民的工具。長期以來我國土地社會保障功能處于壓倒性的地位，國家一直以來以犧牲農(nóng)業(yè)的增值價值來滿足工業(yè)原始積累，從而造成工業(yè)、農(nóng)業(yè)兩大領域的跛足發(fā)展?，F(xiàn)在三農(nóng)問題日益受到國家和社會的關注，中央也做出種種努力來增加農(nóng)民收入，促進農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展，而在諸多措施中，最根本的就是還原土地的經(jīng)濟職能，還原土地的生產(chǎn)要素本質，使其能夠積極、活躍地流動起來。誠如波斯納所言“為了促使資源又較小價值用途向較大價值用途移轉，財產(chǎn)權在原則上應該是可以自由轉讓的?！?[9]我國是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)地既是自然資源，也是經(jīng)濟資源，自然資源涉及利用與保護，經(jīng)濟資源涉及效率配置與收益，意味著資源價值的市場實現(xiàn)。[10] 我們應該積極鼓勵承包經(jīng)營權的流轉，物權法作為調控財產(chǎn)資源歸屬和利用的法律機制，在“物的利用”觀念成為現(xiàn)代物權制度核心，尤其在我國土地所有權禁止轉讓的情形下，我們更應該改變傳統(tǒng)觀念，將物權法不僅僅視為一種財富控制機制，更應將其設置為一種交易結構，一種借助交易來消除資源配置障礙的動態(tài)“市場交易結構”[11]反映在土地承包經(jīng)營權這一具體制度上，即積極鼓勵土地承包經(jīng)營權的流轉，以權利形態(tài)的可流動性取代實物形態(tài)的不可流動性，盤活土地財富。當然鼓勵流轉并不意味著自由放任。在土地流轉方式設計上應該注意以下三點：1、規(guī)定本集體經(jīng)濟組織成員在土地流轉中享有優(yōu)先權。土地流轉不應局限在農(nóng)戶之間，應當擴及一切有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的主體。在同等條件下本村農(nóng)戶應當優(yōu)先受讓。《承包法》33條雖然規(guī)定了優(yōu)先權，但未明確行使方式。未來立法中不妨規(guī)定一個期限，在這期限內(nèi)有受讓意圖的農(nóng)戶沒有要求行使優(yōu)先權的，則由非農(nóng)戶受讓人取得。2、在土地流轉中規(guī)定農(nóng)民的最高和最低土地擁有量，以防止農(nóng)民在土地流轉中發(fā)生失地和土地兼并的現(xiàn)象。對于具體的量化數(shù)字，可以由地方立法根據(jù)各地不同經(jīng)濟發(fā)展狀況加以確定。3、農(nóng)村土地流轉不得改變土地用途，以保護珍貴的耕地資源。

探討土地經(jīng)營權流轉:關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律保護研究的論文

摘要：目前我國關于農(nóng)村上地承包經(jīng)營權流轉的法律法規(guī)雖然制定了不少,如《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等,但在土地承包經(jīng)營權流轉的實際操作中依然出現(xiàn)了不少問題。鑒于此,本文在廣泛研究相關資料、結合實際問題的基礎上,對我國目前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的過程中存在的問題進行分析,并試圖提出相應的解決方案。

關鍵詞：農(nóng)村土地流轉 法律保護 問題研究

1.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律保護研究的必要性

1.1.保護農(nóng)民權益的需要

土地承包經(jīng)營權是農(nóng)民最重要的財產(chǎn)權、農(nóng)民基本的生活保障，農(nóng)民生活水平的提高也有賴于權利行使和保護的程度。土地問題是農(nóng)民最大的民生問題，涉及到農(nóng)民最核心的利益。土地承包經(jīng)營權流轉，本質上就是對農(nóng)民土地權利和利益的調整。推進農(nóng)村土地使用權有序流轉，其根本立足點就是要用法律充分保障農(nóng)民權益，在任何時候都能為農(nóng)民提供法律保護，做到有法可依，有法必依，違法必究。

2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關于農(nóng)村土地征收、集體性經(jīng)營建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，這標志著我國農(nóng)村制度進入試點階段[1]。

1.2推進農(nóng)村城鎮(zhèn)化建設的需要

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及經(jīng)濟體制改革的深入,我國農(nóng)村城鎮(zhèn)化建設進程不斷加速。城鎮(zhèn)化建設一方面需要大量的農(nóng)業(yè)剩余勞動力,另一方面,強大的土地需求要求農(nóng)村土地承包經(jīng)營實現(xiàn)規(guī)?；褪袌龌６F(xiàn)實中,不完全的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權和不規(guī)范的農(nóng)村土地承包流轉降低了農(nóng)戶農(nóng)村土地承包經(jīng)營收益和農(nóng)村土地承包交易價格,導致農(nóng)村土地承包交易成成本上升,減少了農(nóng)村土地承包市場交易的凈收益,最終減弱了農(nóng)戶的農(nóng)村土地承包需求和供給。

農(nóng)村土地使用權不能實現(xiàn)市場化流轉,則農(nóng)村土地承包資源無法優(yōu)化配置。農(nóng)民土地產(chǎn)權的不完整和不獨立,阻礙了農(nóng)村的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。農(nóng)村城鎮(zhèn)化推進有賴于農(nóng)村土地承包順利流轉以及農(nóng)村土地承包資源優(yōu)化配置,因此,必須進一步改革農(nóng)村土地承包經(jīng)營權法律制度,以適應城鎮(zhèn)化的需要。

1.3實現(xiàn)土地利用率最大化的需要

土地承包經(jīng)營權作為農(nóng)村上地制度的核心，其作用主要在于實現(xiàn)對土地的高效利用,然而當前我國農(nóng)村土地資源配效率卻較為低下,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效益也不高。這一方面是由于我國耕地資源極為稀缺。2014年我國耕地只有18.26億畝,人均耕地1.4畝,不到世界平均水平的一半，在全世界190多個國家中排名126位以后;而另一方面,農(nóng)村土地細碎化問題嚴重。我國有接近2.5億農(nóng)戶,平均每戶經(jīng)營土地不到半公頃,農(nóng)業(yè)勞動生產(chǎn)率為第二產(chǎn)業(yè)的1/8,第三產(chǎn)業(yè)的1/4。加之大量農(nóng)民進入城市務工,農(nóng)村土地呈現(xiàn)出大量耕地撂荒的現(xiàn)象,土地的使用價值沒有最大限度的發(fā)揮出來。

2.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的基本理論

2.1農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的涵義

農(nóng)村土地流轉既包括農(nóng)村集體土地所有權的國家征用,也包括土地承包經(jīng)營權的變動。根據(jù)現(xiàn)行憲法和上地管理法規(guī)定,農(nóng)村集體所有制土地的所有權國家征用,僅限于國家對集體所有土地的征收,是一種不可逆轉的單向流轉[2]。

而一般意義上的農(nóng)村土地流轉是指土地使用權即土地承包經(jīng)營權在不同經(jīng)營主體之間的流動和轉讓,其實質是農(nóng)村土地使用權的市場化,即在農(nóng)村上地所有權屬于集體所有的前提下,農(nóng)民在市場條件下,根據(jù)自己的意愿轉讓其所承包的土地使用權,從而實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置。（梁慧星主編:《中國物權法研究》,法律出版社1998年版）

2.2農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀分析

農(nóng)村土地流轉的實質是土地承包經(jīng)營權的流轉,土地承包人可以采取轉包、轉讓、轉租等方式將承包經(jīng)營權轉給他人。土地承包經(jīng)營權流轉是承包人行使其權利、實現(xiàn)其利益的重要方式。在承包初期,土地承包經(jīng)營權為債權性質,存在期限短、不穩(wěn)定,缺乏流轉基礎等缺點，因此,雖然農(nóng)村土地流轉始于第一輪土地承包期,但在土地承包經(jīng)營權物權化之前土地流轉只是個別現(xiàn)象。從80年代后期以來,通過農(nóng)戶自發(fā)的土地使用權流轉,每年發(fā)生的農(nóng)地流轉率也就在1一3%之間[3]。

隨著農(nóng)村商品經(jīng)濟的發(fā)展,農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結構和就業(yè)結構發(fā)生了變化,有些人不再從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營或暫時不從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營導致耕地無人耕種撂荒,而部分家庭因耕地少,想擴大經(jīng)營規(guī)模而想要耕種更多耕地,因而為土地承包經(jīng)營權流轉提供了良好的環(huán)境。隨著社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展,城鎮(zhèn)化對土地的需求不斷增加,且土地承包經(jīng)營權逐漸轉變?yōu)槲餀?土地承包經(jīng)營權流轉逐漸呈現(xiàn)出較大的規(guī)模,并以較快的速度發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，截止2013年底，__全省家庭承包耕地流轉總面積達1360.7萬畝，耕地流轉率23.3%；轉出耕地的農(nóng)戶數(shù)364.6萬戶，簽訂流轉合同201.2萬份。簽訂合同的耕地流轉面積為724.9萬畝，占流轉總面積的53.3%；流轉用于種植糧食作物的面積為443.3萬畝，占流轉總面積的32.6%。

2.3農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的特點

近年來,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉呈現(xiàn)出以下幾個特點:

第一，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式呈多元化發(fā)展。以__省為例，2013年__省耕地流轉主要以出租和轉包為主。出租和轉包面頰分別為609.9萬畝和514.6萬畝，占流轉總面積的44.8%和37.8%；轉讓、股份合作、互換的面積為67.1萬畝、61.3萬畝和35.6萬畝，分別占流轉總面積的4.9%、4.5%和2.6%。在出租方式中，出租給本鄉(xiāng)鎮(zhèn)以外的面積占出租總面積的13.9%。

第二，土地流轉中政府引導作用明顯。在目前尚未形成土地流轉信息暢通、功能齊全、中介服務完善、管理規(guī)范嚴密的土地流轉市場運作機制和服務機構之前，農(nóng)村土地流轉之所以能以較快的速度發(fā)展,除了經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求和有力促進外,各級政府的積極引導是一個重要的因素。

2.4農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的作用

我國各地的實踐證明,農(nóng)村土地流轉不僅能夠確保農(nóng)民的收益分配權方面,而且在促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展、推動農(nóng)村勞動力轉移、優(yōu)化農(nóng)地資源配置和增加農(nóng)民收入等多方面也有積極的推動作用,并取得了較好的社會效益和經(jīng)濟效益。主要表現(xiàn)在:一是促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，帶動當?shù)禺a(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展；二是推動農(nóng)村勞動力轉移，增加了農(nóng)民收入，推動了城鎮(zhèn)化建設；三是優(yōu)化農(nóng)地資源配置，提高耕地的使用率，減少了撂荒耕地；四是有利于農(nóng)業(yè)科技推廣，促進農(nóng)民增收。

3. 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律保護存在的主要問題

3.1 農(nóng)戶土地承包年限定過短

我國農(nóng)村第一輪土地承包從1983年前后開始到1997年止，承包期為15年。鑒于15年的承包期限太短，不利于農(nóng)戶對承包土地進行長遠規(guī)劃，因此從1997年開始的第二

輪土地承包將承包期再延長30年不變。2002年頒布的農(nóng)村土地承包法進一步明確規(guī)定，耕地的承包期為30年。可見，我國已然意識到了承包年限片短對對農(nóng)戶集約進行承包土地的弊端，但30年的承包年限依然無法滿足農(nóng)戶對土地長期規(guī)劃的需要。過短的承包年限導致農(nóng)戶的土地經(jīng)營活動往往只注重短期的利益，而不愿意對土地進行長期的規(guī)劃和深入投資，導致我國農(nóng)村土地經(jīng)營陷入生產(chǎn)效益低下與農(nóng)地資源匱乏的惡性循環(huán)。且《農(nóng)村土地承包法》第33條第1款第3項只規(guī)定:“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”。則流轉的耕地年限最多不能超過30年，而采取出租方式流轉的，租賃合同期限遵照《合同法》的規(guī)定，不得超過20年，因此，流轉時間過短也是限制農(nóng)村土地流轉的一大因素[4]。

3.2維護農(nóng)民利益和發(fā)展效益農(nóng)業(yè)之間的沖突

按人口均分土地容易導致土地過于分散，難以成片發(fā)展，形成規(guī)模經(jīng)營。而通過土地流轉提高土地生產(chǎn)率、使用率，發(fā)展效益農(nóng)業(yè)是我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的方向。要實現(xiàn)某一片土地的集中連片，則需要該片土地的所有承包土地的農(nóng)戶一致同意。由于種種原因，常常會出現(xiàn)大多數(shù)農(nóng)戶同意進行土地流轉，而少數(shù)農(nóng)戶不同意的情況，而根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》規(guī)定：“承包方有權依法自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式。任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地?！?，土地流轉建立在承包農(nóng)戶自愿的基礎上，這導致了維護少數(shù)農(nóng)戶的合法權益不受侵害與推進效益農(nóng)業(yè)之間的沖突。而目前解決此類矛盾的方法，也僅僅局限于依賴村干部對少數(shù)不愿進行土地流轉的農(nóng)戶進行思想工作，爭取農(nóng)戶同意，或動員其置換土地位置，尚無其他很好的解決辦法。

3.3土地流轉程序不規(guī)范

土地流轉的承包方大多數(shù)為農(nóng)戶，而農(nóng)戶往往因法律意識淡薄而致使其所簽訂的合同內(nèi)容不完整, 條文不明確,權利義務主體劃分不清,甚至觸犯法律。而在農(nóng)村土地流轉過程中經(jīng)常存在著較多不規(guī)范的流轉行為。如農(nóng)戶與農(nóng)戶之間的流轉大多在私下進行，大多農(nóng)戶流轉土地并不向集體經(jīng)濟組織申請登記，或是以口頭協(xié)議代表了書面合同。這樣一旦出現(xiàn)土地流轉受方不支付流轉費用、不兌現(xiàn)收益分成，原承包方占用流轉土地或是土地流轉受方將土地使用權自行再轉讓，則會導致雙方權利義務混亂，導致流轉雙方的經(jīng)濟利益受損，當土地使用權權屬糾紛發(fā)生時，很難從法律和行政省進行維護處理，不利于土地流轉問題的解決。

3.4土地流轉機制不完善,中介服務機制缺失

健全的農(nóng)村土地流轉機制可以促進農(nóng)村土地流轉市場的發(fā)育與完善,而完善的農(nóng)地交易市場可以促使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉更加合理規(guī)范。目前我國并未建立起完善的農(nóng)地流轉運作機制,甚至沒有形成完善的農(nóng)地交易中介服務體系,導致農(nóng)地流轉信息無法及時收集并交換。而農(nóng)戶欲流轉其農(nóng)村土地承包經(jīng)營權時常常受到選擇范圍小、轄射面小的限制，因此很難進行農(nóng)地使用權的跨區(qū)流轉,找不到合適的流轉象。

目前，大部分地區(qū)尚未形成統(tǒng)一規(guī)范的土地承包經(jīng)營權流轉市場，缺乏專業(yè)的土地流轉中介組織及土地承包經(jīng)營權流轉價格評估機構。盡管一些地方建立了土地流轉中介組織，但由于服務滯后、尚未形成完善的市場運作機制，沒有實現(xiàn)農(nóng)村土地承包信息化管理、流轉信息渠道不暢，流轉的供求雙方信息不能及時溝通，同樣也限制著土地承包經(jīng)營權流轉?？陀^上限制著土地承包經(jīng)營權的流轉[5]。

3.5農(nóng)民缺乏對土地流轉法律知識的了解，缺乏土地流轉積極性

自古以來農(nóng)民對土地具有根深蒂固的依賴情結，土地是農(nóng)民最基本的生產(chǎn)資料，也是農(nóng)民最基本的生活保障。由于缺乏對土地流轉相關法律的了解，有些農(nóng)民因擔心土地流轉對自身利益不利或是無法收回已流轉土地，而不敢大膽參與流轉。寧肯免費將土地給別的農(nóng)戶種，甚至拋荒，也不愿將土地流轉給別人，導致撂荒、遺棄土地的現(xiàn)象不斷增加，成為土地流轉中一大現(xiàn)實問題。

在部分經(jīng)濟落后地區(qū)，大多數(shù)農(nóng)戶還處于傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營階段，土地仍然是農(nóng)民最根本的生活保障。由于對相關土地流轉的法律不了解，大部分農(nóng)民擔心土地流轉后會失去土地的承包權，失去最基本的生活依靠，在客觀上制約了土地的流轉。尤其是目前農(nóng)村社會保障制度尚不夠完善，農(nóng)村社會保障制度還沒有完全建立起來，不能完全解決農(nóng)民的后顧之憂，農(nóng)民長期以來形成的對土地的依附性仍存在。

4.解決我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律保護問題的幾點建議

4.1完善土地承包經(jīng)營權物權化的權能

在法律上對農(nóng)戶的土地經(jīng)營權予以物權認定，是維護農(nóng)村土地政策的穩(wěn)定性和持續(xù)性的重要保障。只有通過對農(nóng)民的土地經(jīng)營權予以物權性質的認可，才能理順農(nóng)村土地流轉過程中的各種法律關系和權益歸屬問題。同時，厘清農(nóng)地的產(chǎn)權歸屬，明確農(nóng)地的物權屬性，也有利于構建開放、自由的土地流轉市場，從而在有力配合我國農(nóng)村產(chǎn)業(yè)轉型升級和城鎮(zhèn)化建設的同時，以土地流轉市場對農(nóng)村土地資源進行優(yōu)化配置。

4.2規(guī)范農(nóng)村土地登記制度

土地登記是確保產(chǎn)權安全的正式制度安排.構建城鄉(xiāng)土地權利統(tǒng)一登記發(fā)證管理體制,是保障農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的不可或缺的一個方面。首先從保護和確認土地承包經(jīng)營權的角度出發(fā),以不動產(chǎn)登記理論,將土地承包經(jīng)營權登記主要看作物權公示作用。其次，土地承包經(jīng)營權由不動產(chǎn)登記機關統(tǒng)一登記。為了充分利用現(xiàn)有的管理資源,應以土地行政管理機構為基礎,按屬地管轄確立農(nóng)地的民事登記機構,即依據(jù)《土地管理法》的有關規(guī)定,由縣級以上地方人民政府就國有單位、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有而由農(nóng)戶承包的農(nóng)村土地進行登記。

4.4建立健全農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉用途監(jiān)督管理制度，完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中介服務體系

在土地流轉過程中，將農(nóng)業(yè)用地轉化為建設用地這一現(xiàn)象廣泛出現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū),有關部門應加強對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉用途的監(jiān)督力度。通過政策解讀、法律宣傳等手段使農(nóng)戶理解國家相關法律政策, 加強對耕地的特殊保護,控制建設用地總量,提高農(nóng)地質量,避免企業(yè)、集體經(jīng)濟組織或農(nóng)戶私下占用農(nóng)地、轉化農(nóng)地用途。農(nóng)村土地流轉制度既要與我國的經(jīng)濟發(fā)展水平相協(xié)調又要與當?shù)氐纳a(chǎn)力發(fā)展水平相一致,政府要擔起農(nóng)地流轉監(jiān)督服務管理者的角色。

由于我國農(nóng)村交通通訊事業(yè)發(fā)展緩慢,致使農(nóng)村相對閉塞,農(nóng)民不能獲得全面的農(nóng)地流轉信息。為促進農(nóng)地資源的合理配置與規(guī)范市場交易行為,應建立完善的農(nóng)地使用權流轉中介服務體系,以便及時收集整理農(nóng)地流轉信息,

將可流轉的農(nóng)地按區(qū)位、質量、價格等指標分類,幫助供求雙方建立起交易信息互換網(wǎng)絡,為農(nóng)地流轉地的順利進行節(jié)約成本和時間。4.5是發(fā)揮土地社會保障的傳統(tǒng)機能，為農(nóng)民提供基本保障。

千百年來，土地作為農(nóng)民穿衣吃飯的主要來源，是維系我國農(nóng)村社會穩(wěn)定的基本保障。以法律形式將農(nóng)戶的土地使用權納入物權范疇的同時，應當構筑相對完善的農(nóng)村社會保障體系，以保障農(nóng)民在土地流轉出去后在去穩(wěn)定收入或發(fā)生重大疾病時能得到基本保障。

而在農(nóng)村社會保障制度的基礎上，提高對出讓土地經(jīng)營權農(nóng)民的保障基準。特別是對于簽訂長期出讓合同的農(nóng)戶，

在進行經(jīng)濟補償?shù)耐瑫r，還可以根據(jù)其出讓土地面積和轉讓期限進行定時定量的補助。各級政府還可以在就業(yè)、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和其他基本生活條件上加大對這部分農(nóng)民的投入力度，將土地流轉產(chǎn)生的經(jīng)濟效益部分轉讓給他們。這樣就可以進一步吸引農(nóng)民出讓土地經(jīng)營權，加快農(nóng)村土地流轉市場的發(fā)展速度，在保證他們“老有所養(yǎng)、病有所醫(yī)、生有所靠”的同時，也讓他們實現(xiàn)“因轉而富、因轉而興” 。

探討土地經(jīng)營權流轉:農(nóng)村社會保障制度建設研究——試析農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉改革為背景

論文摘要：十七屆三中全會通過了在確保土地承包經(jīng)營權長久不變的基礎上，按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t，探索土地承包經(jīng)營權的流轉。這一政策改革有利于我國農(nóng)業(yè)分散的經(jīng)營模式逐步向規(guī)模化、集約化發(fā)展，增加對農(nóng)業(yè)的資本與技術投入，釋放農(nóng)村剩余勞動力，通過帕累托改進實現(xiàn)資源的有效合理配置，推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進程。在改革過程中，政府應該從城鄉(xiāng)一體化的戰(zhàn)略高度來建立和健全農(nóng)村社會保障制度，借助土地承包經(jīng)營權流轉的改革促進城鄉(xiāng)一體化的社會保障體系建設，并逐步完善。

論文關鍵詞：帕累托改進；農(nóng)村土地承包；經(jīng)營權流轉；社會保障

十七屆三中全會提出在保證土地承包經(jīng)營權長久不變的基礎上，按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t，探索土地承包經(jīng)營權的流轉。政策允許農(nóng)民承包經(jīng)營權的流轉，其目的在于引導農(nóng)業(yè)逐步向規(guī)模化、集約化發(fā)展，提高農(nóng)業(yè)效率，推動農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化進程。

1土地承包經(jīng)營權流轉的帕累托改進效應及經(jīng)營權流轉的前提條件

帕累托改進是建立在帕累托最優(yōu)的基礎上的概念，帕累托最優(yōu)是指在一個完全競爭的、一般均衡的市場體系中，資源配置的任何改變都不可能使一個人的境況變好而不使別人的境況變壞，即在不損害一方福利的情況下，就不能增進其任何他人的福利。帕累托最優(yōu)是現(xiàn)代福利經(jīng)濟學判斷一個社會的資源配置是否達到最優(yōu)狀態(tài)和社會福利最大化的標準之一。

過多的勞動投入與過少的資本和技術投入的均衡是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)資源配置的特點，這顯然是農(nóng)業(yè)發(fā)展的低階均衡，農(nóng)業(yè)的高階均衡應該是資本、技術的投入與農(nóng)業(yè)產(chǎn)出的均衡。傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)要發(fā)展起來必須打破低階均衡，使剩余勞動力流出農(nóng)業(yè)部門，而資本與技術等要素流人農(nóng)業(yè)部門。要想逐步改進我國農(nóng)業(yè)的低階均衡的狀況，進行土地規(guī)模化經(jīng)營是一個可行之路，規(guī)模化經(jīng)營必然要求資本與技術的大力投人。

實現(xiàn)土地規(guī)?；?jīng)營涉及到完善土地流轉制度問題。美國和日本分別采取租用別人土地、出臺促進流轉土地的法律和政策及采取措施擴大農(nóng)場規(guī)模。我國可以模仿美國和日本通過土地租賃實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營擴大的經(jīng)營模式，這對于我國實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化所需要的規(guī)模要求是適用的，這就需要流轉土地承包經(jīng)營權。

土地承包經(jīng)營權可以進行流轉的一個重要的前提條件就是土地的產(chǎn)權是清晰的，在保證土地所有權歸農(nóng)村集體所有外，土地的使用權、經(jīng)營權是歸農(nóng)民個人自由支配的(但不能改變土地的農(nóng)用耕地用途)。

市場是配置資源的基本形式，任何有限經(jīng)濟資源的利用，如果不通過市場機制進行配置將缺乏效率，土地作為一種重要的經(jīng)濟資源更不能例外。而清晰的產(chǎn)權是市場發(fā)揮作用的前提，產(chǎn)權的清晰界定和自由轉讓，以及制度的完善，可以降低交易成本，提高經(jīng)濟效率(Coase，1937，1960；North，1990；張五常，2002)，可見，制度約束對于農(nóng)地市場的作用和經(jīng)濟的效率具有顯著影響。只要產(chǎn)權是排他性的和可轉讓的，不同的合約安排就意味著不同的資源配置效率(張五常，1996)。我國目前的產(chǎn)權具有不完全的排他性，所以不同的合約安排(包括形式和時間)都影響著資源的配置效率。

2我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀、存在問題及其改進

十一屆三中全會以來，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制實現(xiàn)了我國農(nóng)村土地所有權和經(jīng)營權的分離，農(nóng)村逐步確立了以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。這是對農(nóng)村土地制度的重大創(chuàng)新，極大的解放了農(nóng)村生產(chǎn)力，推動了農(nóng)村經(jīng)濟的快速發(fā)展，可以說是我國農(nóng)業(yè)改革發(fā)展的第一次飛躍。

2．1農(nóng)村土地承包經(jīng)營現(xiàn)狀及存在問題

隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的局限性也逐漸暴露出來，影響和制約著農(nóng)民增收和農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的進一步發(fā)展。農(nóng)村土地制度需要進行新的改革，實現(xiàn)我國農(nóng)業(yè)改革與發(fā)展的第二次飛躍，客觀上要求農(nóng)村土地必須走規(guī)模經(jīng)營、集約發(fā)展的道路。政策允許農(nóng)民土地承包經(jīng)營權流轉，無疑將有助于促進我國土地生產(chǎn)要素市場的發(fā)育和建立，加快農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素市場化配置的進程，為實現(xiàn)土地適度規(guī)模經(jīng)營、提高農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力奠定堅實的基礎。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉，即在保持農(nóng)村土地集體所有權不變、不改變土地用途和不損害農(nóng)民承包權益的前提下，擁有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)戶按照依法自愿有償?shù)脑瓌t，通過轉包、出租、互換、轉讓和股份合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權在不同市場主體之間的轉移和流動。現(xiàn)階段土地流轉的主要方式是轉包式流轉，指土地承包方自愿將一定期限內(nèi)的承包權轉包給他人，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的流轉，轉包的期限和轉包金額及其支付方式由雙方自行約定。

這項制度尚處于初期的探索發(fā)展階段，存在一些問題也是在所難免的，重要的是要正確的認識問題之所在，積極探索其解決之道。

農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉過程中，比較普遍的問題是流轉中的“五多”和“五少”。所謂“五多”，即農(nóng)民自發(fā)流轉的多，零星流轉的多，口頭協(xié)議的多，債權不清的多，隱性問題的多；所謂“五少”，即有流轉服務的少，有秩序流轉的少，有操作規(guī)程的少，有規(guī)范合同的少，有檔案管理的少。

另外，流轉機制的不健全導致土地承包經(jīng)營權流轉混亂。多數(shù)地方?jīng)]有土地承包經(jīng)營權流轉、租賃的市場，有些地方客觀存在土地承包經(jīng)營權流轉市場，但市場往往具有隱蔽性、無序性、地域性強、市場狹小的特點。各地雖然均存在土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)象，但是沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的土地承包經(jīng)營權流轉市場，影響了土地承包經(jīng)營權流轉的公平。因此，中國的農(nóng)村土地流轉市場仍然只是具有雛形，尚處于非常初級的階段，且發(fā)育緩慢，需要政府的引導和相應的政策措施的支持。在我國農(nóng)村非政府組織或者說是民間組織不是很發(fā)達的情況下，政府的官方認證、支持和引導就顯得至關重要了。

2．2完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營機制

針對這些問題，政府應在這幾方面著手：一是清理和完善農(nóng)村土地承包手續(xù)，保證土地產(chǎn)權的界定清晰。按照十七屆三中全會《決定》的要求，搞好農(nóng)村土地確權、登記、頒證工作。完善土地承包經(jīng)營權權能，依法保障農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權利。二是完善法制體系，制定或完善相關法律法規(guī)，細化原則性的條款規(guī)定。《農(nóng)村土地承包法》有許多是原則性的條款，應將其進一步的細化，以便在實際的操作中有可依的具體規(guī)定，減少在執(zhí)行過程中自由裁量過大而帶來的不良影響。三是提高農(nóng)民素質，加大對農(nóng)民教育和培訓的投入。土地承包經(jīng)營權流轉的主體是農(nóng)民，農(nóng)民素質的提高有利于土地流轉市場的形成和完善，同時，也對資本技術投入增加后所實施的規(guī)模經(jīng)營提供人力資源的支持。

3農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉與農(nóng)村社會保障制度的建設與完善

土地是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中最重要的生產(chǎn)資料，是農(nóng)民賴以生存的物質基礎。在當前中國農(nóng)村，社會保障體系尚未建立和健全，土地依然是大部分農(nóng)民就業(yè)、生存保障和社會福利的唯一依靠，是農(nóng)民的基本的社會保障，對于大多數(shù)參與土地流轉的農(nóng)民來說，失去土地，投身于城市化、工業(yè)化進程將面臨很大的風險。所以，推進土地承包經(jīng)營權的流轉，要建立在積極而穩(wěn)定地推進農(nóng)村社會保障制度改革的基礎上，逐步將農(nóng)村的社會保障由依靠土地轉為依靠社會和制度，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、生育等保障。解決好農(nóng)民自身的保障問題，解除他們的后顧之憂，降低農(nóng)民對土地的依賴程度，土地的流轉自然就會加快。地方政府在開展土地流轉工作的過程中，應積極推進失地農(nóng)民的社會保障體系建設，可以采取地方政府、失地農(nóng)民和土地受讓方各拿一點的方式，為失地農(nóng)民建立起最基本的社會保障，既可解決失地農(nóng)民的后顧之憂，也可為我國社會穩(wěn)定打下堅實的基礎。

3．1農(nóng)村社會保障制度建設與完善

3．1．1建立和健全農(nóng)村最低生活保障制度，為農(nóng)民提供最低生活保障

財政部財政科學研究所“農(nóng)村低保制度研究”課題組(2007)認為，在市場化、工業(yè)化和城市化背景下，構建新型農(nóng)村社會保障體系應該是一個正確的發(fā)展方向。農(nóng)村低保是農(nóng)村社會保障體系的“基石”，健全和完善農(nóng)村社會保障體系應該是也必須是從這里起步。而且，建立農(nóng)村低保制度，也是對傳統(tǒng)的社會救濟制度的改革和完善。建立規(guī)范化、科學化和法制化的農(nóng)村低保制度來豐富和完善農(nóng)村社會救助體系，是健全農(nóng)村社會保障體系的迫切需要。

最低生活保障制度是對公民生存權的保障。是“最后的安全網(wǎng)”。作為一種制度，農(nóng)村最低生活保障制度的建立是具有重要意義的，它不是以前那種隨意性的臨時救濟，不是一種施舍性的行為，是人們保證自己生存權的一種應有的權利?；鶎诱畱斨匾曓r(nóng)村低保工作，為農(nóng)民的生存提供基本的保障，具體的低保政策由各地政府根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的情況來制定，要保證其有可行性。目前，在我國農(nóng)村，因病致貧、因教育致貧等現(xiàn)象是比較嚴重的，如果沒有低保來兜底農(nóng)民的基本生存，后果不堪設想。貧困是動蕩的主要誘因，貧困特別是大面積人群的貧困具有明顯的負的外部效應，糾正這種負的外部效應，避免動蕩，維護社會穩(wěn)定是政府的應盡職責。

3．1．2健全農(nóng)民合作醫(yī)療體系，保證其病有所醫(yī)

新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度是由政府組織、引導、支持，農(nóng)民自愿參加，個人、集體和政府多方籌資，以大病統(tǒng)籌為主的農(nóng)民醫(yī)療互助共濟制度。自2003年新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度(簡稱新農(nóng)合)試點推廣以來，全國各地已經(jīng)取得了較多制度建設和基金擴面成效。截至2007年9月底，全國已開展新農(nóng)合的縣(市、區(qū))有2448個，占全國總縣(市、區(qū))的85．53％；參加新農(nóng)合人口達到7‘26億，參合率達到了85．96％，已有9．2億人次享受到新農(nóng)合補償，共補償資金591億元。

新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度應進一步的完善，政府財政尤其是中央財政對這部分的投入支出要加大，保證這項制度的健康運行有穩(wěn)定持續(xù)的資金支持。2009年，全國財政收入61316．9億元，比2008年增加9995．12億元，增長19．5％，這說明，我國現(xiàn)在的財政收入是完全可以支撐新農(nóng)合所需資金的。

3．1．3養(yǎng)老保障可借鑒日本的農(nóng)民年金制度

在農(nóng)民達到一定年齡后，規(guī)定他們必須對土地的承包經(jīng)營權進行轉讓，政府給予這部分農(nóng)民足以保障其生活的補貼，這種做法相當于給了農(nóng)民退休金，采用農(nóng)民年金制度會促進整個社會的福利水平的提高。這樣就使農(nóng)民的晚年生活有了保障，同時也極大減輕土地的社會保障負擔，促進土地承包經(jīng)營權的流轉。在農(nóng)民養(yǎng)老方面，也要發(fā)揮原有的家庭養(yǎng)老的作用，多給老人們精神上的慰藉，讓社會養(yǎng)老和家庭養(yǎng)老能很好的結合起來，讓農(nóng)民也能安享幸福的晚年。

3．2農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉與城鄉(xiāng)社會保障體系一體化建設

從另外的一個角度來看，不僅僅是農(nóng)村社會保障的建立和完善有助于土地承包經(jīng)營權的流轉，促進農(nóng)業(yè)的集約化和適度規(guī)模經(jīng)營，同時，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉也為我國向城鄉(xiāng)一體化的社會保障體系邁進，提供了一個很好的契機。

我國現(xiàn)階段的城鄉(xiāng)二元體制是由我國的二元經(jīng)濟模式導致的，從西方發(fā)達國家來看，二元經(jīng)濟模式并不是經(jīng)濟發(fā)展中必須要經(jīng)歷的階段。但是，現(xiàn)階段的發(fā)展中國家基本上都存在著二元經(jīng)濟結構，發(fā)展中國家的二元經(jīng)濟結構與其所處的經(jīng)濟大環(huán)境及采取的經(jīng)濟政策是密切相關的。在和平發(fā)展的世界環(huán)境中，發(fā)展中國家要推動本國的經(jīng)濟發(fā)展就要積極地進行工業(yè)化，而工業(yè)化所需的原始資本積累已顯然不能像西方發(fā)達圍家那樣通過殖民掠奪來實現(xiàn)，由此，發(fā)展中國家只能在本國范圍內(nèi)進行，硬性的、人為的劃分農(nóng)村和城市，通過政府的政治強制權力來保障城市工業(yè)發(fā)展所需的資源、資本等，在這其中最典型的應屬前蘇聯(lián)的斯大林模式。

斯大林模式的根本特征就是大規(guī)模的全國公有制與高度中央集權的計劃經(jīng)濟。全國公有制的本質，是國家掌控資源；高度中央集權的計劃經(jīng)濟本質，是國家配置資源。其目標指向，是加速蘇聯(lián)的工業(yè)化進程，并傾斜于重工業(yè)化與軍工化。計劃經(jīng)濟條件下，政府掌控經(jīng)濟的發(fā)展，為了給社會主義工業(yè)化進行原始積累，政府利用行政手段切斷農(nóng)民與市場的自然、自發(fā)聯(lián)系，剝奪其自由進出市場并依據(jù)市場價格信號決定自己經(jīng)濟行為的權利，人為壓低農(nóng)產(chǎn)品的價格，以低價收購或強制征收的方式，通過“剪刀差”來獲取工業(yè)發(fā)展所需的資金。政府以自己規(guī)定的遠低于市場價的價格強制收購農(nóng)副產(chǎn)品的途徑，來為國家進行工業(yè)化積累巨額資金。

我國的“三農(nóng)”問題的形成，就是因為國家為了加快實現(xiàn)工業(yè)化而將農(nóng)村作為其原始積累的來源，對農(nóng)村、農(nóng)民和農(nóng)業(yè)進行的超經(jīng)濟強制所致。因此，當經(jīng)濟發(fā)展到一定程度時，國家和政府應該多關注農(nóng)村的發(fā)展，政策和公共財政應多向“三農(nóng)”傾斜，增加對農(nóng)村的財政投入，支持農(nóng)村的發(fā)展。在一定程度上來說，這也是國家對之前農(nóng)村只貢獻沒發(fā)展的補償，也是我國目前實行以工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)政策的國家行政倫理之所在。

農(nóng)村的社會保障體系在當前的中國還沒有能夠建立，土地承包經(jīng)營權的流轉客觀上要求建立和完善農(nóng)村的社會保障體系，以此來更好的鞏固土地經(jīng)營權流轉的改革和促進現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展。我國現(xiàn)階段還是二元的經(jīng)濟社會體制，城鄉(xiāng)一體化是最終的發(fā)展趨勢，因此，農(nóng)村的社會保障體系的建立，不能還是停留在二元結構的觀念上，要站在長遠發(fā)展的戰(zhàn)略高度，從未來城鄉(xiāng)一體化的趨勢上來進行設計。鑒于當前，我國城鄉(xiāng)差距過大，城鄉(xiāng)居民收入懸殊的現(xiàn)狀，社會保障的水平不可能做到一步到位、城鄉(xiāng)一致，但是，農(nóng)村社會保障體系的建設要實施同城市一樣的籌資、運營、支付等機制，首先要在運行機制上實現(xiàn)統(tǒng)一，社會保障的水平隨著經(jīng)濟的發(fā)展，由差別統(tǒng)籌逐步過渡到真正的一體化。

探討土地經(jīng)營權流轉:關于農(nóng)用土地經(jīng)營權流轉的思考

土地是人類賴以生存的最重要的自然資源，是人類的財富之母，是一切生產(chǎn)和生存的源泉。我國人多地少，人地矛盾突出，改革土地制度，通過市場機制實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，顯得尤為重要。我國在國有土地制度方面的改革已見成效，形成了系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場運作機制。相比之下，農(nóng)村集體所有土地的改革卻明顯落后于市場的要求，要進一步鞏固家庭土地承包經(jīng)營成果，運用現(xiàn)代產(chǎn)權理論，合理界定和安排農(nóng)用土地產(chǎn)權，完善現(xiàn)行農(nóng)用土地政策，推進土地承包經(jīng)營權有序、合理、有效流轉，促進農(nóng)村生產(chǎn)力更快發(fā)展。

一、 土地承包經(jīng)營權流轉是農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展的現(xiàn)實選擇

十一屆三中全會以來，以家庭承包為主的經(jīng)營方式促進了農(nóng)村經(jīng)濟的快速發(fā)展，但隨著改革的深入，農(nóng)村深層次矛盾不斷涌現(xiàn)，三農(nóng)問題日益凸現(xiàn)，其癥始問題就是農(nóng)民增收困難。是什么原因導致農(nóng)民增收減緩？理性分析，除了市場因素，一個重要的原因就是土地的效益未能很好地發(fā)揮出來?；仡?0多年農(nóng)村改革的歷程，不難發(fā)現(xiàn)，以家庭承包為主的生產(chǎn)責任制，明確了農(nóng)村集體組織成員的分配方式，打破了大鍋飯，把農(nóng)民的懶性從平均主義的桎梏中解放出來，農(nóng)民的生產(chǎn)熱情空前高漲，極大地促進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，但是隨著農(nóng)產(chǎn)品量的增加，農(nóng)產(chǎn)品價格開始走低，農(nóng)民開始品嘗到市場調節(jié)的苦果，人們開始注意到，在勞動力的因素解放以后如何讓土地的效益解放出來。于是結構調整開始在中國農(nóng)村成漫卷之勢。

然而，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟結構的調整步履艱難。其實，當人們意識到農(nóng)業(yè)經(jīng)濟結構需要調整的時候，農(nóng)村的經(jīng)濟結構調整就已經(jīng)走過了一段充滿欣喜也充滿艱辛的路。順著農(nóng)村經(jīng)濟結構調整走過的歷程，有三步清晰可見。第一步是1978年至1984年，這次調整主要是穩(wěn)定糧食種植面積，發(fā)展家庭小規(guī)模養(yǎng)殖；第二步是1985年至1991年，這次調整主要目標是加速糧食轉化，大力發(fā)展畜牧、水產(chǎn)，調整步子大，但賣難問題依然突出；第三步是1992年至上世紀末，主要目標是提高效益，擴大規(guī)模。這次調整農(nóng)產(chǎn)品供給量得到了較大提高，但農(nóng)民收入?yún)s因農(nóng)產(chǎn)品價格的低迷而增長遲緩。

農(nóng)業(yè)結構調整難，難就難在我國農(nóng)村農(nóng)民的素質較低。目前農(nóng)村的情況，年輕和素質高的外出謀生，老人和素質低的以及脫不開身的在家種田，在這種情況下，農(nóng)業(yè)結構調整很大程度取決于示范作用，在一個或多個集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，其成員中沒有示范帶頭的，這些集體經(jīng)濟組織的結構調整就停滯不前?，F(xiàn)實的選擇就是吸收外來集體經(jīng)濟組織成員或其他社會成員參與到這些集體經(jīng)濟組織的結構調整中來，要做到這一點，就必須進行土地承包經(jīng)營權的流轉。

（一） 土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)實基礎。在充分市場化的條件下，如果資金、勞動力等生產(chǎn)要素的流動是自由的，農(nóng)業(yè)的平均利潤也會被調整到與工業(yè)、商業(yè)相類似的水平，這就是土地經(jīng)營權流轉的現(xiàn)實基礎，也就是說農(nóng)地經(jīng)營權流轉的現(xiàn)實基礎就在于其符合市場經(jīng)濟的要求。農(nóng)地經(jīng)營權的社會化、市場化趨勢，要求其克服封閉性，逐漸突破社區(qū)限制，向更廣闊的空間尋求土地資源的優(yōu)化配置；要求其發(fā)揮市場機制在農(nóng)村土地資源配置過程中的基礎性調節(jié)作用；要求其實現(xiàn)使用權主體的利益最大化，充分保護農(nóng)民的權益。

（二） 土地承包經(jīng)營權流轉的法律空間。我國現(xiàn)行法律，給農(nóng)地經(jīng)營權的流轉提供了廣闊的空間。憲法修正案第2條規(guī)定：“土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。1998年的《土地管理法》第2條第四款也作了類似的規(guī)定。這里的“土地使用權”既包括國有土地使用權，也包括集體土地使用權，而集體土地使用權則包括集體建設用地使用權也包括農(nóng)用土地使用權。這里的“轉讓”就是流轉，即有償使用。另外，《土地管理法》第63條也規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非法農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外?！痹摋l的立法目的主要是為了保護耕地，因此農(nóng)用土地流轉應當受下面兩個條件的制約：1、流轉的土地必須用于農(nóng)業(yè)建設而不得用于非農(nóng)業(yè)建設，即受讓農(nóng)地使用權的單位或個從也只能從事農(nóng)業(yè)建設的組織和個人。2、只有在法定的特殊條件下，流轉的土地才可以用于非農(nóng)業(yè)建設。

二、 土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)實問題及法律、政策問題

農(nóng)用土地的現(xiàn)狀是：一方面許多人棄耕進城打工謀生，大量土地請人代耕或撂荒，另一方面本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員及外來集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員擴大規(guī)模經(jīng)營需要土地承包經(jīng)營權流轉。這就為承包土地經(jīng)營權提供了市場空間，但我國現(xiàn)行法律為土地承包經(jīng)營權流轉提供的空間較窄，限制過多，有些政策規(guī)定較為原則，操作性不強，而法律調整又相對滯后。這就給實際工作帶來了相當難度和困難。自1985年國家在政策上允許有償轉包土地開始，農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權的流轉便在全國各地農(nóng)村開展起來，隨著形勢的發(fā)展，很多省份很多地方對土地承包經(jīng)營權流轉作了大膽的探索，從實踐的情況看，存在的問題主要有三個方面：

（一） 農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權流轉主要是依靠行政方式推動。盡管1984年國家已明確規(guī)定農(nóng)村土地承包15年不變，1995年國家又規(guī)定土地承包期再延長30年，但各地都通過行政方式進行了多次土地調整。尤其是近年來，由于農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營以及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化結構調整的需要，以行政推動的方式進行土地流轉更為突出，有些地區(qū)不尊重農(nóng)民意愿隨意收回農(nóng)民承包土地，搞重新發(fā)包、出租和集體統(tǒng)一經(jīng)營，這種行政命令的流轉方式造成農(nóng)村土地承包期不穩(wěn)定，承包關系頻繁變動以及農(nóng)民土地利用短期行為等問題，損害了農(nóng)民的利益。

（二） 農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權流轉市場機制不健全。農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權流轉還受到種種因素的制約，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉市場還不完善。目前，農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權流轉形式以轉包為主，形式比較單一，流轉主要在鄰里和親戚之間進行，而且流轉的內(nèi)容簡單。由此可見，農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權流轉還處于自發(fā)階段，既缺乏明確的法律依據(jù)，又缺乏有效的市場機制，難以通過有效的流轉實現(xiàn)農(nóng)地資源的優(yōu)化配置。

（三） 農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權流轉操作程序不規(guī)范。由于農(nóng)村集體土地流轉多自發(fā)形式，土地流轉雙方往往貪圖方便而不遵循一定的程序以及履行必須的手續(xù)，也沒有通過流轉合同或者契約來規(guī)范流轉雙方的權利義務關系，通常采取“口頭協(xié)議”的方式進行私下流轉，造成土地承包關系的混亂，土地流轉無序進行，導致糾紛越來越多。

上述問題的原因是多方面的，但主要的是來自政策和法律的不完善。根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)、政策及實踐中的做法，我國土地經(jīng)營權流轉方面存在以下幾方面的不足：

（一） 政策局限：土地承包經(jīng)營使農(nóng)用土地實現(xiàn)了“兩權分離”，土地的所有權和經(jīng)營權可以分屬于集體和農(nóng)民兩個不同的主體，使農(nóng)用土地制度在原有基礎上得到了有效的改革和平穩(wěn)的調整。土地承包經(jīng)營權細化給農(nóng)民，初步實現(xiàn)了土地權利義務的統(tǒng)一，既維護土地集體所有制的基本框架，又使制度有了新的內(nèi)容和發(fā)展。同時，采取承包的生產(chǎn)經(jīng)營方式也和農(nóng)民習慣的農(nóng)耕勞作方式有效銜接，得到農(nóng)民和社會各界擁護，新舊體制平穩(wěn)進行，制度改革所支付的社會成本很低，改革帶來的效益顯著，改善了農(nóng)民的經(jīng)濟狀況和生活水平，促進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。然而，由于客觀歷史條件的限制，土地承包經(jīng)營引起的農(nóng)用土地制度改革是在缺乏成熟理論準備與系統(tǒng)的政策設計的情況下進行的，家庭土地承包制度只著重對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方式進行調整，不可能深入地涉及農(nóng)用土地產(chǎn)權制度的改革問題，因此與城鎮(zhèn)的國有土地使用制度改革相比，農(nóng)用土地產(chǎn)權制度的改革既不規(guī)范，也不系統(tǒng)，更不徹底。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展與完善，這種制度的弊端逐漸顯現(xiàn)出來，并嚴重影響著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展和城鄉(xiāng)經(jīng)濟結構的調整。

首先，農(nóng)用土地的產(chǎn)權體系不完整，土地產(chǎn)權主體不清。由于土地承包引起的“兩權分離”，從土地產(chǎn)權角度看并不完整，也不清晰。土地分別包含哪些產(chǎn)權，集體土地所有權權能，承包經(jīng)營權如何界定，以及土地所有權、使用權、收益權、處置權應劃分為幾個不同的產(chǎn)權層次都未明確，甚至在這種土地制度中產(chǎn)權主體也是不清的，不僅有關產(chǎn)權分別屬于什么主體無明確說法，就連集體土地所有權的主體是鄉(xiāng)、村還是組一直存在著爭議，其所有權權益如何分配更無法論及。

其次，承包土地的權利是含混和殘缺的。承包和經(jīng)營實屬兩種不同的經(jīng)濟行為，在生產(chǎn)組織和經(jīng)營方式上非屬于同一層次，享有的土地權能也不同，籠統(tǒng)不加分割難以形成明晰的土地產(chǎn)權。嚴格地說，目前的土地承包經(jīng)營權僅是一種在土地上耕作的權利，并非真正意義的地權，除了承包土地的行為權利明確屬于農(nóng)民外，有關轉包、租賃、抵押、轉讓等其他土地權利均未進行設定，土地的使用權、收益權、處置權的行為主體是農(nóng)民還是集體也不明確。

第三，土地承包經(jīng)營權不穩(wěn)定，未能按土地物權的屬性給予保障。土地承包獲得的土地具有物權的特征，但目前卻以債權的形式給予保障。土地權利穩(wěn)含或附屬于經(jīng)濟承包關系中，以承包合同的形式表現(xiàn)，當社會經(jīng)濟條件變化引起承包關系變化時，土地的承包關系也隨之改變，同時，合同雙方當事人訂立的一種契約關系，隱含于承包關系中的土地權益就與第三方無關，所以，無論怎么強調承包穩(wěn)定關系不變，只要合同不復存在或出現(xiàn)問題，承包關系、土地權益也將不復存在，剩下的只是合同雙方當事人自己內(nèi)部的債務糾紛。從法律屬性上講，這樣的土地關系是難以穩(wěn)定的，對土地權益的保障也是不可靠的。

農(nóng)用土地制度的缺陷，造成了目前農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民的一系列深層次矛盾和問題。集體經(jīng)濟組織及其成員的土地所有權權益不清，使集體經(jīng)濟組織常侵害農(nóng)民權益，半數(shù)農(nóng)民分不清土地是集體還是國家的，自己的土地權益如何體現(xiàn)，征地補償經(jīng)常發(fā)生糾紛。承包土地使用權不明確，承包關系又靠經(jīng)濟合同來確定，土地的權利義務和使用時間就隨承包合同的變更而改變，隨著承包關系的調整而增減，土地承包形成的土地權利無法穩(wěn)定，也無法把農(nóng)民承包的土地當作一種財產(chǎn)權來保護。

由于承包土地的權利義務缺失，在保證了土地關系穩(wěn)定的同時，也使農(nóng)村勞動力和土地“離不可分”，大量的勞動力密集于相對少的土地之上，勞動生產(chǎn)率低下，農(nóng)民增收困難。同時，按農(nóng)戶均分的小塊土地，適應了現(xiàn)有農(nóng)村生產(chǎn)力的需要，但因土地在產(chǎn)權上是凝固的，難以滿足適度規(guī)模經(jīng)營中歸并土地的要求，生產(chǎn)要素無法重新配置，使農(nóng)業(yè)經(jīng)濟結構的調整下于要么重新調整土地承包關系，要么放棄規(guī)模經(jīng)營的尷尬局面。此外，缺失了土地產(chǎn)權權益的生產(chǎn)責任制，雖然起到了最基本的“社會保障”作用，但因土地無法轉包、出租、流轉經(jīng)營，與土地相聯(lián)的生產(chǎn)任務使農(nóng)民象“候鳥”式的隨農(nóng)耕季節(jié)在城市與鄉(xiāng)間遷徒，以完成承包和打工兩種不同的生產(chǎn)和謀任務，剩余勞動力無法順利地向二、三產(chǎn)業(yè)轉移。

（二） 法律滯后。土地法律制度的根本目的，是土地資源的保護和有效利用。土地法律制度的調整對象，是土地權屬關系、利用關系、流轉關系和管理關系。正如有學者認為，中國現(xiàn)行土地管理法律對土地產(chǎn)權制度的安排，都是建立在政府供給土地資源的基點之上的，也就是說，現(xiàn)行的土地產(chǎn)權制度都是在政府所允許的范圍的制度創(chuàng)新，是政府供給土地資源的制度完善，是政府對土地產(chǎn)權的管理，即土地行政的制度安排，而不是土地產(chǎn)權制度本身的誘致性發(fā)育。關于農(nóng)地經(jīng)營權流轉的問題，《土地管理法》及《土地承包法》遠滯后于政策及行政法規(guī)、司法解釋。1998年國務院批轉《農(nóng)業(yè)部關于穩(wěn)定和完善土地承包關系意見》的通知，同意其關于建立土地承包經(jīng)營權流轉機制。（在堅持土地集體所有和不改變土地農(nóng)業(yè)用途的前提下，經(jīng)發(fā)包方同意，允許承包方在承包期內(nèi)，對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股，其合法權益受法律保護，但嚴禁擅自將耕地轉為非耕地。）1998年10月14日的《中共中央關于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》規(guī)定：“農(nóng)地使用權的合理流轉要堅持自愿、有償?shù)脑瓌t依法進行，不得以任何理由強制農(nóng)戶轉讓?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸缭?986年就制訂了《關于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》，其中對轉讓、轉包兩種流轉方式進行了明確的規(guī)定。1999年重新頒布的《關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》進一步規(guī)定了轉讓、轉包、互換、入股四種流轉形式。

（三） 限制過嚴。第一，主體的限制。按《土地管理法》第14條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)”。第15條規(guī)定：“國有土地可以由單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。農(nóng)民集體所有的土地，可以由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。集體所有的土地由本集體組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準?！庇纱丝梢?，農(nóng)地使用權主要限于本社區(qū)內(nèi)的農(nóng)民之間，非本社區(qū)的個人或組織受讓農(nóng)地使用權作為例外受到嚴格的限制。第二，流轉的前提是必須經(jīng)發(fā)包方同意。如《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定：“承包期間，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉包所承包的土地、山嶺、草原、灘涂、水面”。農(nóng)業(yè)部1994年12月《關于穩(wěn)定完善土地承包關系的意見》規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權可以轉包、轉讓、入股、抵押，但必須經(jīng)發(fā)包方同意。第三，流轉形式較少。就目前有關規(guī)定來看，主要限于轉包、轉讓、入股、互換四種形式，如《農(nóng)業(yè)法》第13條，《森林法》第15條等都只規(guī)定了以上四種形式，而對于出讓、出租、抵押等形式則缺乏應有的規(guī)定。

縱觀農(nóng)用土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀，至少有十個方面的問題需要在政策和法律上予以完善，以便在實際工作中加以規(guī)范。一是流轉范圍的封閉性；二是流轉的無契約性；三是流轉的無序性；四是主體地位不平等性；五是流轉雙方權利義務不對等性；六是流轉性質不明確性；七是政府干預過度性；八是補償機制缺失性；九是流轉市場發(fā)育滯后性；十是流轉機制缺乏法律保障性。只有解決這十個方面的問題，才能規(guī)范各種形式家庭承包的土地經(jīng)營權流轉運行機制，才能使家庭承包的土地經(jīng)營權流轉符合“自愿、依法、有償”的要求，達到依法維護家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉當事人的合法權益，更好地實現(xiàn)農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置，推進農(nóng)用土地適度規(guī)模經(jīng)營。

三、 完善農(nóng)用土地產(chǎn)權制度，規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉

理順土地經(jīng)濟關系，統(tǒng)籌各方利益，是規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉的關鍵。必須以十六屆三中全會精神為指針，按照土地產(chǎn)權構建“三權分離”的農(nóng)用土地產(chǎn)權體系，創(chuàng)造性地發(fā)揮土地的基礎作用和產(chǎn)權制度的優(yōu)勢。

（一） 集體土地所有權：

集體土地所有權為農(nóng)用土地產(chǎn)權體系中最高層次的產(chǎn)權形態(tài)，其上可設置承包土地使用權等其他土地權利。集體土地為組、村或鄉(xiāng)集體所有，以組擁有所有權為主要形式；土地的處置權由所有權主體行使，可用于開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、發(fā)包、入股、出租等經(jīng)營活動，并可獲取土地所有權收益；所有權的組織和實現(xiàn)形式可實行土地股份合作制，土地所有權益隨集體經(jīng)濟組織成員的身份而取得，每個成員都有均等而不可分割的權益；集體土地所有權不得買賣，除土地交換、集體經(jīng)濟組織合并分拆、國家征用征購土地時才能發(fā)生所有權轉移外，任何單位和個人不得隨意改變集體土地所有權性質；集體土地所有權是土地的一項最主要物權，所有權主體和每個集體的成員平時都享有土地帶來的所有權收益，征地時可適當分割土地補償。

（二） 承包土地使用權：

承包土地使用權是集體土地所有權下的一個完整、獨立的土地產(chǎn)權形態(tài)。土地使用年期為30年或70年，本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)民有獲得該權利的優(yōu)先權，使用權人也以本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)民為主，一般以承包或“四荒”拍賣方式取得承包土地使用權。集體經(jīng)濟組織內(nèi)部可按戶均分承包的方式獲得使用權，已在第一、二輪承包延包中承包了土地的農(nóng)民則應直接界定為取得承包土地使用權；在土地使用年期內(nèi)，承包土地使用權之上可附設土地經(jīng)營權等他項權利，土地可由使用權人自己使用，也可以入股、轉包、出租予以他人經(jīng)營，經(jīng)土地所有者同意，還可以用于抵押融資，暫不允許轉讓；承包土地使用權按不動產(chǎn)的特性給予法律保障，一經(jīng)取得并通過政府土地登記，使用權人和土地權利義務不能再隨意改變，必須改變的，當事人要按市場價格向使用權人支付土地財產(chǎn)損失的補償；承包土地使用權是土地的一項基本物權，取得使用權需支付相應的土地費用或地價、地租，使用權人平時享有利用或經(jīng)營土地使用權帶來的收益，在國家征用土地時還可獲得喪失土地使用權的損失補償。

（三） 土地耕作經(jīng)營權：

土地耕作經(jīng)營權是在承包土地使用權上附設的一種他項權利。承包土地使用權人可將其土地耕作經(jīng)營權單獨以轉包、分包、出租等方式流轉經(jīng)營，經(jīng)營期可根據(jù)經(jīng)營的需要由承包或租賃雙方自行商定；對土地轉包、分包、出租等經(jīng)營活動，本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的其他農(nóng)民具有承包、承租的優(yōu)先權，經(jīng)本職工作集體經(jīng)濟組織的2/3成員同意后，土地可對外轉包、分包、租賃；在不超越承包土地使用權的范圍內(nèi)，土地耕作經(jīng)營所涉及的經(jīng)營費用、經(jīng)營方式、經(jīng)營時間、生產(chǎn)任務和責任等均由合同約定，并可隨合同改變而改變；土地耕作經(jīng)營權具有一定的債權屬性，取得經(jīng)營權也需支付相應的土地費用或地租，但經(jīng)營者主要的收益來自于農(nóng)業(yè)耕作和生產(chǎn)而非土地。經(jīng)營期內(nèi)如國家征用土地，經(jīng)營者有權獲得青苗補償及經(jīng)營損失補償。

按現(xiàn)代產(chǎn)權理論構建的農(nóng)用土地“三權分離式”產(chǎn)權體系，適應了我國土地資源緊缺的國情，滿足了今后農(nóng)村先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求，不僅為農(nóng)村土地公有制實現(xiàn)形式的多樣化和多種經(jīng)濟成份共同發(fā)展奠定堅實的制度基礎，而且從根本上保障了土地使用權，還可以使農(nóng)民從農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營真正轉變?yōu)閷ν恋刭Y產(chǎn)的經(jīng)營，促進剩余勞動力順利向二、三產(chǎn)業(yè)、向城市轉移，農(nóng)村生產(chǎn)和生活方式根本改觀，從而實現(xiàn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟結構的戰(zhàn)略調整。

完善農(nóng)用土地產(chǎn)權體系是一項關系農(nóng)村社會安定和農(nóng)村經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的大工程，是一場關系到農(nóng)村市場經(jīng)濟體系建設的，目前農(nóng)用土地產(chǎn)權制度的巨大優(yōu)勢已日趨彰顯，一旦得以順利實現(xiàn)，將極大地促進農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展，徹底解決當前農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)村面臨的土地問題。