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篇（1）

行政許可法對公開的具體要求主要是：

公開行政許可的法定依據。辦理審批、許可的依據包括法律、法規、規章，都應當在人大和政府的公報以及有關的傳媒上公布，不經公布的，不得作為行政許可的依據。這樣的規則，就可以在公眾的監督下，抵制和排除某些機構濫設許可。

篇（2）

行政許可制度是政府在如何管理經濟、社會文化事務方面，設計的一種法律制度和管理方式，指許可證的申請、核發、監督的一系列規則的總和。①在我國現行法律、法規以及規章中大多數規定了行政許可，這對于加強行政管理，保障社會主義市場經濟的有序發展，維護公共利益，保護公民、法人和其它組織的合法權益起到了積極的作用。但隨著我國市場經濟制度的不斷的完善，以及我國加入WTO，我國現行的行政許可制度已經不在適應當今的形勢的需要，因為我國行政許可制度存在著大量的問題。

行政許可程序不健全。行政許可程序是制約行政權力任意擴張和行政權利濫行的重要手段，特別是控制行政許可過程中的自由裁量權、保證行政許可公正、公平的重要機制。權力集中體現的是社會的公共利益，一旦出現向個別利益的傾斜，權力就偏離了中立的基本立場，也就失去了存在的前提。行政許可的公正、公平直接決定了行政許可制度應有作用的發揮。

因此，行政許可程序健全與否關系著國家行政的命運。但是，行政許可程序的不健全是我國行政許可制度的根本缺陷，它是我國、腐敗現象出現的主要原因。我國行政許可程序存在著許多問題。例如：1.行政許可處理的期限很多沒有明確的規定，這就導致了行政許可機關在處理行政許可時拖延時間，大大降低了辦事效率。2.行政許可程序不公開，因此申請人就不知道許可機關的辦事的程序，及辦事的過程和結果。3.許可程序缺乏公平機制，如聽證制度、說明理由制度、救濟制度等等。4.許可程序過于繁瑣，許可機關程序違法責任不明。《經濟時報》曾刊登了這樣一個事例：一位廠長，用了10多個月時間跑有關部門審批加蓋了391個公章，事情仍未辦成。如此繁瑣的程序，不僅加重了相對人的負擔，而且降低了行政管理效率，助長了等現象的蔓延。②我們應該大力健全行政許可程序，不然行政許可權就失去了它的意義。

行政機關利用行政許可濫收費現象嚴重。各國對于許可費僅限于許可證工本費、手續費及必要的鑒定檢查費用。例如：英國的許可收費，一直在依據一個1889年的判例的原則，即市鎮政府有權向被許可人收取合理費用，但這些費用以市鎮對許可行業的必要管理為限，包括發放許可證費用，行政檢查費等。③但在我國雖然對行政許可的收費情況有規定，但有些情況下，收費成為許可機關實施許可的主要條件，甚至是惟一條件，這使得許多不具備法定條件的人因此取得了許可證照；而有的收費相當的高，使某些人望而卻步，不敢申請。但關于行政許可的收費情況有規定都是模糊不清的，涵蓋面也不廣，因此我國應該明確規定相關的行政許可的收費要求，使相對人在申請時可以監督行政主體的亂收費現象。

對行政許可行為的監督管理及責任的承擔。在行政許可制度當中，行政許可機關為了有效的確保行政許可制度目的的實現，采取了事前許可和事后監督的方法。應該說事前許可和事后監督的地位應當是同等的，但是在實踐中，行政主體往往重許可、輕監管，主要是因為法律沒有對監管不力加以全面的約束。例如，行政機關及工作人員濫發許可證、發證后疏于管理的現象增多。④從法律責任的承擔方式上看，僅限于對直接責任人員給予行政處分，責任改正違法行為或恢復原狀等形式，少對行政許可機關工作人員怠于許可監管的失職行為承擔相應的法律責任。⑤因此，對于怠于許可監管的失職行為加以約束。當然我國的行政許可制度還有很多不完善之處。例如：行政許可設定權不明確；行政許可的范圍太寬，行政許可的條件不具體，標準不統一等等不完善之處。

針對上面的敘述，為了健全和完善行政許可制度，個人意見如下：

首先，建立行政許可程序制度。程序是實體的保證。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”⑥“程序的控制之所以重要，就是因為在實體上不得不賦予行政機關很大的權力”⑦通過行政程序可以對權力形成監督和制約，與此同時可以防止權力的濫用，保障相對人的合法權益。因此，行政許可程序必須公開，以避免暗中交易和私相授受；簡化許可程序，以避免不必要的開支；建立聽證制度、救濟制度，有利于提高行政效率，提高行政許可的可接受性和增強行政許可的透明度。

其次，明確規定許可收費。對于許可費，在未來的許可法中，應當明確規定下列內容：第一，除行政機關實施核發證照或許可外，其他形式的許可不得收費，如登記、批準、同意、檢驗等。第二，行政機關收取的所有許可費用，除工本費外，都應上繳國庫，不得截留、私分。第三，一定數額以上的許可費，均應通過銀行收取。第四，遇有多個競爭申請，且許可具有經濟利益或數量有限時，行政機關可以采取競價拍賣方式核發許可證照，全部拍賣所得上繳國庫。⑧由此，行政主體就必須按照規定來辦事，接受相對人和公眾的監督。

最后，加大對行政許可行為監督管理不善的約束。當發現有監管不善的行為時，就不僅僅是追究對行政機關的相應的法律責任，而且還要追究行政許可機關工作人員的相應的法律責任，以增加行政許可機關工作人員的監管力度，畢竟行政機關的行政許可行為是由行政許可機關工作人員的實施的。

參考書目：

①陳金波：《我國行政許可制度現存問題及解決構想》，載廣東行政學院學報第15卷第四期2003年8月；

②趙燕、嚴志欽：《論行政許可與行政許可程序》，載《行政法學》1999年第2期；

③賴斯納：《法律和精神健康制度》[M]：32（英）

④馬懷德：《行政法制度建構與判例研究》中國政法大學出版社2000年4月

⑤張鵑：《關于行政許可制度若干問題的法律思考》，載《安徽大學學報》第27卷第4期2003年7月；

篇（3）

環境污染，不論是在先發展國家，還是在后發展國家，都是經濟發展過程中不可回避的嚴峻事實。不過，與先發展國家比較，后發展國家的環境污染顯得更為突出和嚴重。針對環境這一公共物品，政府如何在環境管制和對環境污染管理中發揮有效作用值得引起人們的高度重視，但同時，也離不開市場機制的經濟功能與公民社會自組織的參與監督。排污許可證制度是實行環境可持續發展的一項基本制度，而水污染物排放許可證制度是整個排放許可證制度的一部分，也是整個排放許可證制度最先實施的一項制度。水污染物排放許可證制度，自1985年在上海率先實施，然后國家環境保護局在1987年作為一項新的環境管理制度開始在部分城市試行，到1990年已取得了一些經驗，后逐漸在全國推廣。從時間上看，水污染物排放許可證制度從試點、推廣到現在已快十五年了。考慮到沿海地區尤其是農村地區水污染物排放的普遍性以及其對人們生存狀態的嚴重危害性，因此，有必要對此類問題進行調查和研究，以便發現問題尋找有關對策，并從理論上加以闡述與分析。通過描述水污染物排放許可證制度的現實，探討排放許可證制度的演變過程，分析政府在水污染物排放管理中所起作用及其限度，呼喚市場機制的經濟功能和公民社會的參與監督。[3]

一、排放許可證制度安排、現實困境與制度變遷

改革開放以后，我國實施以經濟建設為中心的發展戰略，因此，工業生產是發展經濟的唯一選擇。在農村，鄉鎮企業在充分利用廉價的勞動力、充沛的資源與寬松的管理環境（包括稅收、土地與服務費用方面的優惠等）過程中得以起步與壯大，城市也以發展重工業與化學工業為主，但經濟發展的結果是自然環境的破壞與人們生活質量的下降。農村地區水污染特別嚴重，而城市地區受水污染困擾的同時，也面臨著噪音污染、大氣污染等，環境污染已經影響著城鄉居民的身體健康與生存質量。這樣，八十年代中葉以后，由于水污染、固體污染、大氣污染、噪聲污染和放射性污染等生產性污染大量出現，國家環境保護局為了扭轉環境惡化的趨勢，在國家有關法律法規的基礎上，先后制訂了八項管理制度，其中排污許可證制度是一項具有法律效力的政府環境管理制度。由于排污的種類較多，本文限定在水污染物排放許可證制度上。

水污染物排放許可證制度是當地環境保護部門根據排污單位申報登記經審核批準，發放排放許可證，并對排污單位進行監督管理的一項制度。1985年，排污許可證制度（主要是水污染物排放許可證制度，下同）首先在上海、徐州、常州、金華等地試點，后來逐漸推廣，作為一項基本制度存在。

排污許可證制度在實踐過程中逐漸得到完善。這一制度建立在三個基礎之上。第一個基礎是手段，通過濃度控制與總量控制的辦法來測定排污總量；第二個基礎是配套制度，排污申報登記制度和限期治理制度對排放許可證制度有直接的影響；第三個基礎是側重點的選擇，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束。

（一）在手段基礎上，排放許可證制度由單一的濃度控制向濃度控制與總量控制兩者并存的測量方法轉變

開始，排放許可證制度以濃度控制為主。國家環境保護總局根據國家水環境質量標準和國家經濟、技術條件，制定國家污染物排放標準，省級政府可以制定地方水污染物排放標準。濃度控制的優點是比較簡單、管理方便，可以根據它的排放濃度來決定它對水質的影響程度。一般而言，排放濃度越大，對水質的破壞程度越大。因此，只要監測出排放濃度，就能計算出受污水質的損害程度。不過，這種控制方式的不足之處在于：一是沒有將污染源削減與水體環境目標相聯系。實際上，污染源由于它們在地區上、時間上和排放去向及方式的差異，使其對水體環境污染的影響是不相同的。如季節因素影響。水質對濃度的稀釋常受季節的制約，汛期時稀釋快，一般情況下，稀釋慢；二是濃度控制所確定的污染源治理方案不具有經濟優勢。在濃度控制的管理戰略下，污染源治理方案是工廠達標排放的點源單獨處理方案，沒有考慮到污染單位的經濟技術條件、生產規模和廠群之間的聯系；三是濃度控制管理方式缺少針對性和靈活性，沒有經濟刺激作用。所有環境保護工作都圍繞“達標”來進行，沒有考慮到局部與整體、重點與非重點的區別。[4]由于濃度控制方法存在著上述缺陷，而且在實際管理中兩個問題較突出：一是污染源達標，但水體繼續惡化；二是按排放標準進行污染源削減，所需投資大，污染單位無力承擔。因此，總量控制方法就提到了議事日程。國家環境保護總局于1988年頒發《水污染物排放許可證管理暫行辦法》，提出“在污染物排放濃度控制管理的基礎上，通過排污申報登記，發放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制。”1989年全國有60多個城市實行了以總量控制為基礎的環境保護制度。1991年又在總量控制的基礎上，相繼推出了行業總量控制、目標總量控制和容量總量控制為基礎的不同形式的排放許可證制度。這樣，濃度控制與總量控制并存的格局基本形成。具體的分布特點是：在區域上，農村地區以濃度控制為主，城市地區以總量控制為主；在排污單位大小上，小型排污單位以濃度控制為主，大型排污單位以總量控制為主；在污染源重點非重點上，非重點污染源實行濃度控制，重點污染源實行總量控制。

污染物排放總量控制方式是根據環境目標的預期目的，事前測算出本環境目標所允許的污染物最大排放量，再將污染物指標分配到各個區域并進行分散管理的一套管理辦法。行業總量控制、目標總量控制和容量總量控制是總量控制的具體表現方式。1、行業總量控制。針對各地不同的工業行業，環境保護部門有選擇地對重點行業污染物進行控制。如浙江平陽縣，它的主要產業是制革行業，因此，環境污染控制以制革行業為主兼顧其他行業；2、目標總量控制。國家環境保護總量根據1995年的排放總量作為基數，每年設定比上年遞減的排放量目標。總量控制的辦法，首先在各省區市申報基礎上，核定省區市排放量基數。經全國綜合平衡，編制全國污染物排放總量控制計劃，把“九五”期間主要污染物排放量分解到各省區市，作為國家控制計劃指標，然后由各省區市把省級控制計劃指標分解下達，逐級實施總量控制計劃管理。實行污染物總量控制是強化水環境管理的有效措施。為了保證水體質量，必須嚴格控制排放污染負荷量（即污染物總量），使其不超過自然環境的凈化能力；3、容量總量控制。根據河流水質承受污染的最大容量來決定排污單位的排污量。

在實際環境管理中，目標總量控制是最主要的手段。但目標總量的制定可能與以下三個問題有關：第一，排污總量如何確定。如果按照每一個排污單位總量相加，就牽及到每一個排污單位排污總量如何測定的問題。在實際過程中，自動化的監測儀器還沒有成批的使用，僅憑人工監測有它一定的偶然性。第二，水體納污容量如何確定。排污總量與水體納污容量有密切的關聯，在測定排污總量之前，首先應該確定水體納污容量。第三，排污總量該由哪級政府部門確定。主要在上級環境保護部門和當地環境保護部門中選擇確定。由上級環境保護部門決定，主要考慮的是整個行政區域的排污總量，這樣，在分配當地排污總量時可能會有高低之分，也會出現與事實不符的狀態。如果由當地環保部門自行確定，在現行的平行管理體制（一級政府直接管理當地環保部門的體制）下難免會出現地方保護主義的弊病。

水污染物排放許可證制度是建立在濃度符合標準與確定污染物目標總量控制和排污總量削減基礎上的。這一制度的關鍵是確定污染物排放總量，分配污染物總量削減指標。另外，水污染物總量控制還應涉及到流域、區域水量水質、總用水量和排水量等諸多因素。

（二）在配套制度上，排放許可證制度與排污申報登記制度、限期治理制度緊密相聯

從水污染物排放許可證制度的變遷情況表明，國家首先實施的是排污申報登記制度，這在《環境保護法》和《水污染防治法》中有明確的規定，其次才開始推行排放許可證制度。可以說，排污申報登記制度是排放許可證制度的前提和基礎。眾所周知，排污申報登記制度不同于工商行政管理部門企業登記制度，因此，它的效力受到嚴重削弱。由于企業營業執照是由工商行政管理部門辦理的，因此，為了有效控制污染企業的“出生”，在實行“三同時”制度的基礎上對某些污染領域采取一定的措施。國家環境保護總局、國家工商行政管理局《關于加強飲食娛樂服務企業環境管理的通知》（1995年）指出：“新建、改建（含翻建）、擴建、轉產的飲食、娛樂、服務企業，有涉及污染項目的，應按環境保護法及有關行政法規，向當地環境保護行政主管部門辦理環境影響申報登記或審批手續。……工商行政管理部門在審核企業登記申請和對企業的監督管理工作中，可以要求企業就污染及防治情況作出說明，發現有可能存在污染或已存在污染的，要及時向環境保護行政主管部門通報情況。”明確提出工商行政管理部門應與環境保護部門合作，共同預防環境污染。但這些規定都建立在與工商行政管理部門合作順利的基礎上。溫州市鹿城區采取與工商行政管理、消防、勞動、防疫等部門聯合審批的辦法，行使自己的環境污染評估權，效果良好。問題是，若工商行政管理部門不執行這一方面的規定，可能出現辦理營業執照或年檢時環境保護部門無力干預的狀況。而排放許可證的年審，不象工商執照年審那樣有強制力。有的地方也嘗試著另外的辦法。從2000年10月始，杭州市環境保護局與市計委、經委、建委、規劃、土管、工商等17家部門實行聯合投資項目審批一條龍服務。杭州市將投資項目審批的政府部門安排在同一地點辦工，也把環保部門納入，這對環保部門的事前管理是有效果的，也便于處理好與其他職能部門，尤其與工商行政管理部門的關系。當然，所有的制度都有可能會發生變化，最好的辦法是，把相關職能部門共同處理環保事務的有關規定，不僅僅體現在部門規章中，而且應在法律法規中加以明確。

不少排污單位在申報登記之前已經在生產，這在浙江溫州、嘉興的鄉鎮企業最為明顯。當然，如果排污單位超濃度或超總量排放，就面臨著罰款和限期治理的處罰。國務院的《水污染防治法實施細則》（2000年）規定，縣級以上地方政府環境保護部門根據總量控制實施方案，審核本行政區內向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發給排放許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發給臨時排放許可證。在這里，已經將排放許可證制度與限期治理制度相聯結。只有符合達標排放的排污單位，才能領取到正式排放許可證，而沒有達標的排污單位處于限期治理階段，只能領取臨時排放許可證。

（三）在側重點的選擇上，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束

一般來說，一旦涉及到當地飲用水源的污染問題，各地都會采取強管制的方式，在城市地區，重點保護的是飲用水源。上海市政府對黃浦江上游水源保護十分重視，對水源保護區的198家重點企業全部實施了排放許可證制度。針對飲用水源污染問題，有的地區還出臺了局部性水域的地方性法規。如1990年上海市通過了《黃浦江上游水源保護條例》。1993年2月杭州市政府《杭州市苕溪水域污染防治管理規定》，1996年杭州市人大常委會通過，浙江省人大常委會批準通過《杭州市苕溪水域水污染防治管理條例》，規定：“污染物排放管理實行污染物排放總量控制制度。……環境保護部門根據苕溪水域地面水環境質量標準和污染物排放總量控制限值對排污單位核發排污控制證，排污控制證由杭州市環境保護部門統一制定。……對責令限期治理的，在限期治理期間必須嚴格按照排污控制證規定的要求排污；對責令停產治理的，在治理期間不得排污；對責令關閉的，應停止生產，吊銷排污控制證。”在這里充分反映出對水源保護區實行的是強制性的管制，對排污單位的進入作出了禁止性限制，而對一般水源的管理，實行的是誘導性的管制，大都以收繳排污費和實施污水處理為主，屬于軟約束。這兩種許可證在實際上是有嚴格區別的。前者管理力度強，涉及到居民的生活用水和社會的穩定，行政措施到位率高。而后者則沒有這種要求，往往使管理流于形式。

在討論排放許可證制度時，切不可忘記現實生活的殘酷無情。在對浙江省有關市縣調查后，人們發現許可證制度事實上處于“名存實亡”的境地。

一是嚴格按規章制度發放許可證的市縣比例不高。在調查的八個市縣中，就有五個沒有按規范操作，見表一。

浙江省按規范發放許可證的有關市縣分類（表一）

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|按規范發放許可證的市縣|溫州、杭州、寧波|

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|不按規范發放許可證的市縣|金華、嘉興、海寧、瑞安、平陽[5]|

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二是發放許可證的數字與實際排污企業數差別太大。溫州市（不包括區，只統計市本級）96年開始發放污染物許可證，97年到99年的統計數字包括正式許可證和臨時許可證，共316個。據有關領導直觀的估計，領取許可證的排污單位僅占排污單位總數的20%左右。那就意味著許多排污單位根本就沒有到環保局領取許可證，但仍照樣經營與生產。

三是有的市縣根本就沒有真正落實過這項制度。瑞安市從96年開始實施許可證制度，但只發放不超過40份的臨時許可證，從97年到2000年間基本上沒有發放過許可證。

當然，得出許可證制度“名存實亡”結論的更為充足的一個理由，那就是，現行的排放許可證制度不是真正意義上的排放許可證制度。排放許可證制度在實施過程中出現了制度變遷，使原先設計的制度安排發生重大的變化。

行政許可是指行政主體根據行政相對人的申請，經審查依法賦予行政相對人從事一般法律所禁止的權利和資格的行為。按照行政法的基本原理，結合排放許可證制度的實際狀況，人們可以得出以下六個方面的判斷：

1、許可應該是依申請事先批準，而不是事后核查。現行的許可證制度僅僅是一種事后同意，沒有事先的批準。排污單位在水污染物排放之前根本就沒有向環境保護部門提出申請，而只是在事中或事后才由環境保護部門消極被動地去監督，這在農村地區水污染物排放管理中尤為明顯。

2、許可是一種賦予權利的活動，應該賦予相應的權利。但現行的許可制度沒有做到這一點，排污單位沒有合法的排污權。在實際過程中，國家只是默認這種權利而已。

3、許可應該是賦予的特殊性權利，因此，發放的許可證應該受到嚴格的數量限制。目前，環保部門所發放的排污許可證不受數量限制。

4、許可應該建立在審查手段確定這一前提下，而不能建立在不確定的結果基礎上。從上述得知，排放許可證制度基本步驟有四：一是排污單位申報；二是當地環境保護部門審核批準；三是發放排放許可證；四是監督管理。其中第二個步驟審核批準的依據是什么，這很重要。排放許可證制度剛推行時，審核的依據是濃度控制，后改為總量控制。（農村地區仍是濃度控制）。但現在的問題是，在農村無法做到總量控制，只能根據濃度控制，即使在城市地區，其總量控制也難以確定每個排污單位到底排放了多少污水。因為現行的監測手段做不到這一點。這樣，發放的許可證實際上是建立在審查手段不確定的基礎上進行的。

5、許可是一種審批行為，因此，它會產生批準或不批準兩種結果。作為行政許可，它以“禁止義務”的存在為前提。義務分兩種：作為義務與不作為義務。禁止義務屬于不作為義務。行政許可不是對一般義務的免除，而是對禁止義務的免除。如果沒有禁止義務，也就無所謂行政許可。排放許可證應該以禁止一般單位排污為前提，如果只存在批準，不存在不批準，事實上就與政府確立許可證制度的本義相違背。

6、許可是一種要式行政行為，一般要求許可證有統一的格式，而排放許可證格式不統一。盡管國家環保局規定水污染排放許可證要有統一的格式，國家環保局也提供過統一的排放許可證的書面格式，但沒有要求統一印制，結果，各地按照自己的理解制作許可證格式。盡管許可證所反映的具體內容大同小異，但名稱上就存在著不同。有的是許可證，有的是注冊證，如浙江金華和嘉興。

考慮到排放許可證制度在實施過程中的困難，無法真正按照許可證的要求來推行，所以，有關市縣（如金華、嘉興，包括下屬縣）在放棄排放許可證制度的同時，就發明了另外一種制度形式，那就是注冊證制度。

注冊證制度的基本內容如下：1、注冊證制度規定，排污單位排污不需要由環保部門批準或許可，排污單位只是向環保部門注冊，然后就表示排污單位的合法存在。這種注冊實際上就是行政確認，而不是許可。許可是環保部門對排污單位申請的事先批準，而確認是事后同意。當然，其排污費、超標超量排放費仍要按規定交納。2、由于環保部門對排污單位排放污水總量難以核定，因此，采取排污單位自報或環保部門根據排污單位用水量或用電量來折算出一個概率值。對于濃度控制的排污單位，濃度的比例由排污單位自測或環保部門抽檢所獲得的數據確定。3、根據排污單位申請或備案，環保部門就發給注冊證，不受數量上的限制。也就是說，任何排污單位都可以拿到注冊證。

通過以上的分析，結合許可證理論的規范與許可證實踐的操作，我們認為，現行的許可證制度僅僅是一種注冊證制度，沒有達到由環保部門行使真正管理權力的狀態。現行的注冊證制度是水污染物排放管理最初步的管理，尚需依托相關的管理內容與規范，才能進入到真正的許可證制度。即制度變遷將呈現的趨勢是：第一步，排污企業先注冊，環保部門備案后就發給注冊證；第二步，排污企業先申請，環保部門核實審查，再由環保部門批準同意或不同意核發許可證。可以肯定，這種許可證制度，一方面不完全具備規范性許可證制度的本質特征，但同時又具有許可證制度特殊的具體形式。這樣，現階段的許可證制度實際上屬于過渡性的制度安排，具有承上啟下的特殊價值和意義。

二、制度需求與制度供給：政府管制失靈

如何處理環境保護與經濟發展的關系，世界各國有不同的做法。象日本和匈牙利實行的是“目的一元論”，這些國家的環境法律規定，環境保護法的唯一目的是保護人群健康。因此，一旦經濟發展與環境保護總原則相抵觸時，人們除了選擇環境保護外別無選擇。不過，世界上大多數國家實行的“目的二元論”，即既保護人體健康，又促進經濟發展。[6]

中國是后發展的社會主義國家，必然把保護人體健康與經濟發展有機結合起來。但不管怎樣，政府對于已經產生污染的企業管理來說，事實上仍走上了一條“先污染”的道路，沿襲著“后治理”的舊模式。

我國經濟發展以粗放的外延發展為其特征，通過高投入、高消耗和高污染實現經濟的較高增長。因此，對于環境公共物品的自然保持只有一個底線，就是不以嚴重影響人們的基本生活和降低生活質量為界。各地在發展經濟過程中，不論是損耗資源型的產品，還是損耗環境型的產品，只要能取得一定的經濟效率就能得到政府的鼓勵與百姓的歡迎。

制度變遷的需求產生于內在變量與外在變量的雙重作用。排放許可證制度的內在變量指制度本身安排及其存在的合理性程度，外在變量是經濟發展過程中，人們所面臨的社會生存與社會發展的壓力。據上所述，排放許可證制度在內在變量方面已經存在著制度安排設計上和技術上的漏洞，外在變量上更與制度原設定的目標大相徑庭。當然，任何制度都會出現不足，這是正常現象。“把制度搞正確是一個困難的、耗時的和引發矛盾的過程。這個過程既需要能在文化上被認同的規則，又需要有關于時間變量和空間變量的可靠信息。[7]”水污染物排放許可證制度在現實生活中所遇到的尷尬，主要原因在于制度需求不足，制度供給困難，內在變量與外在變量發生變異，最終導致政府管制失靈。

（一）制度安排的需求不足。對排放許可證的需求不僅對排污單位來說沒有強烈的依賴性，而且對政府環境保護部門來說也嫌底氣不足。

1、排污單位需求不足。環境是公共物品，任何人都可以享受，但沒有人愿意承擔治理成本。正如布坎南所言，每一個理性人，都是以獲取經濟利益最大化為其宗旨和目標的。這樣，針對水污染物排放問題，就排污單位本身而言，最好的處理辦法是只管排放而不管治理，只要獲取所得，不支付任何成本，這是最佳的選擇。不過，如果聽任排污單位自以為是，為所欲為，那么，人類就無法再繼續生存和發展，公有地的悲劇必將發生。[8]這時候，作為公共事物的管理者-政府被迫對環境污染進行管制，約束人們的生產與經營活動，保護環境。既然政府加入了對環境的管制，排污單位就被迫交納相應的排污費和超標超量排污費，但排污單位的環境保護意識卻沒有相應提高，認為交納排污費和超標超量排污費后，排污單位就已經履行了保護環境的義務，有的還對環保部門污染物申報登記工作不配合。1996年1月1日，湖北省環境保護局向鐵道部第四勘測設計院等16家企業事業單位發出排污申報登記通知書及排污申報登記表。3月1日又發出催報通知。各排污單位均逾期未報。湖北省環境保護局于1996年6月18日分別對各排污單位作出行政處罰決定，認定其行為已構成“拒絕申報”，并分別對其罰款3000元。[9]

對治污設備的興建也持消極態度。這與企業發展預期與貼現率高低有關。大中型企業與小型企業對預期與貼現率態度是有差別的。大中型企業對企業發展有較高的預期，因此，重點放在企業長遠的發展利益上，不僅僅著眼于追求近期的貼現率。小型企業則有所不同，它對未來的預期收益評價較低，對自身的生產與經營狀態沒有長期的發展計劃，囿于近期利益，因此，對近期的預期收益評價較高，這導致小型企業關心的僅僅是近期的貼現率，其直接后果便是這類企業行為的短期化。顯而易見，大中型企業對興建治污設備行動積極，小型企業持觀望拖拉的消極態度。而且，治污設備的投入也是一筆較大的開支。據市場調查，自動監測設施，即便最低的國內產品也需要花費每臺4萬元，而且性能不穩定。國外的產品價格更高，每臺10-20萬元不等。比較而言，大中型企業對高性能的治污設備需求可能會迫切得多，對投入舍得花錢，財力上也能夠承擔；對小型企業來說，沒有企業存在的穩定性需求，談不上長遠利益的考慮，而且購買價格不菲的設備，畢竟是一筆不小的成本開支，費用承擔上較困難，這樣，小型企業對自動監測設備的內在需求不足。

當然，低層次的排污單位對許可證臨時應景式的需求還是存在的。如有的排污企業（在浙江省瑞安市）在從事國際貿易時，為了使外商感覺到它是合法企業，做貿易伙伴較安全可靠，出于這樣的動機，才主動地向環境保護部門“索要”許可證。有的排污企業由于是“五小”企業[10]，工商行政管理部門登記時需要環境保護部門的證明，企業才被迫來向環境保護部門申報。象這些需要許可證的，并不是治理本身的需要，而僅僅是在國際貿易與工商行政管理部門企業登記與年檢壓力下被迫領取的，是一種非自愿的行為。

2、社會公眾的需求不足。眾所周知，新辦企業的產生在本區域內肯定會形成一定的資金流、物資流、人力流與就業流。隨著生產、銷售服務的規模化，運輸業發達，帶動了第三產業如飲食業、賓館業的發展，有的地方還出現交易市場，如浙江溫州皮革市場、紹興柯橋中國輕紡市場、嘉興皮衣市場等。很明顯，當地排污企業在增加就業與提高經濟收入方面對本地居民有較大的吸引力，因此，社會公眾對環境保護方面的需求相對顯得不足。盡管《環境保護法》中規定，一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。不過，社會公眾對環境污染的容忍程度與環境污染對生活造成的損害程度有密切關聯。也就是說，對生活與生產損害程度較低，沒有產生直觀的副作用，社會公眾對環境污染的包容在容忍程度范圍內。正像美國學者所言，人們如果被迫為獲取生活必需品而不停地奔忙的話，人們可能無暇或無意顧及污染問題。可是，在生活逐漸富裕的社會里，教育水平、生活條件和個人利益直接損害程度都會有助于引起人們對環境污染問題的關注。[11]一旦無法容忍或直接損害了個體利益，有關居民首先就會與排污企業交涉，如果交涉無效，就會考慮投訴，向環境保護部門或新聞媒介或通過區長熱線、市長熱線等投訴，反映社會公眾對環境污染的不滿，有的提出制止污染或索賠要求。

不管怎樣，從總體上說，不論是排污企業，還是生活在污染源區域的居民，都對排放許可證制度缺乏足夠的認識，也對排放許可證制度的有效性感到懷疑。

3、政府需求不足。政府與制度存在著一定的依存度。政府需要制度來維護秩序，而制度又需要政府加以完善與落實。但在實際工作中，政府與制度間并不是系統平衡的，有時政府可能會出于主觀上的原因，對制度建設本身顯示出需求不足。在環境保護領域，相當多的一級政府或環境保護部門對環境保護制度缺乏需求，具體表現在兩方面：

一是沒有直接自身利益需求。剛一開始發放排放許可證時規定可以收取一定的成本費，一般每本收取20到30元不等。成本費中應該既包括印刷的成本費又內含發放的勞務費，而現行規定不能收取此類成本費。這樣，不僅許可證印制的成本要由環境部門內部承擔，而且連勞務費也無法獲取，對環境保護部門來說，失去了發放許可證的利益沖動。

二是怕影響當地經濟發展和官員升遷。改革開放以來，中國政府始終將經濟建設作為其中心工作，只有到“九五”時期才將可持續性發展作為政府工作目標的一部分，不過與經濟建設相比較，還是處于主流與支流的關系。以發展經濟為中心的制度安排，憑借其較大的影響力左右著政府收入與分配狀態，直接關系到資源的有機配置效率。對地方政府來說，這種以經濟效率為中心的制度安排創造的機會大大超過因創造這些機會而支付的單純經濟成本，則被認為提供了凈利益，而不考慮環境成本，或忽視環境成本。相反，由于保護自然環境，而沒有出現經濟的有效發展則被認為是引起了凈損失，在經濟發展中往往處于劣勢。在評價政府管理行為時，眾多政府較多地注重當地經濟發展速度、國民生產總值和居民生活水平程度。據統計，鄉鎮企業在溫州市工業經濟中占有較重要的地位。1997年全市鄉鎮工業總產值達819.23億元，占全市工業總產值（1242.40億元）的65.94%.[12]這對溫州市政府來說處于兩難境地：一方面財政稅收來源高度依賴鄉鎮企業，沒有鄉鎮企業的發展，就無法保證政府管理所需龐大開支的財力支持，另一方面鄉鎮企業往往又是污染大戶，影響當地水、氣資源環境。如果一旦關停大量污染企業，對當地稅收會有較大沖擊，而且對當地經濟持續發展與社會穩定也會有負面影響，這是地方政府所不愿看到的結局。從這方面觀之，地方政府對環境污染所采取的被動消極態度不足為怪。

其實，在一級政府與環境保護職能部門之間，對環境保護的態度不可相提并論，兩者之間是有差別的。環境保護部門出于職能動機的推動往往會采取一些措施治理污染，但一進入一級政府層面，阻力就會逐漸增大。根據《環境保護法》和《水污染防治法》的規定，關停并轉的權力在一級政府，而不在環保部門。對造成環境嚴重污染的企事業單位，能夠采取限期治理措施。由于限期治理是一種具有強制性的行政措施，而且還有相應的法律后果，因此，對排污單位影響較大的，法律規定了較具體的報批程序：中央或省級政府直接管轄的企事業單位的限期治理，由中央或省級政府決定；市、縣或市、縣以下政府管轄的企事業單位的限期治理，由市、縣政府決定；對經限期治理逾期未完成治理任務的企事業單位，責令停業、關閉，由作出限期治理決定的人民政府決定。一般來說，環境保護部門對治理污染有強烈的職責意識，但一級政府可能會過多考慮地方經濟發展和政府官員升遷的因素。[13]因為，在中國政治權力安排過程中，越來越反映出一種趨勢，那就是地方政府官員的提升與當地經濟發展是成正比例關系的，地方經濟發展了，地方官員升遷和進京做官的機會就會增大。這是中國地方政府從傳統的“服從中央型”向現代“政績顯示型”轉化的一個很重要的標志。

而且，環境保護部門在一級政府組成部門中的排名相對較后，其行政地位不高。在中央政府中，國家環境保護總局屬于國務院的直屬部門，不少地方政府環保局在地方政府職能部門的排名序列中也較后。溫州市政府有45個局級機構，市環境保護局列15位。一級政府對環保不夠重視以及環境保護部門地位較低由此可見一斑。鑒于一級政府掌握著限期治理和關停并轉的批準決定權，所以水污染嚴重而得不到有效治理，或治理后又回潮的，其責任更多的應該在一級政府上。也就是說，政府需求不足的主體首先應該是一級政府，其次才是環境保護部門。

（二）制度安排的供給不足

制度變遷的供給依賴于制度設計的“成本”以及尋找可選擇目標的知識基礎。設計制度的政府，盡管環境保護意識觀念在逐漸增強，但在制度安排上仍缺乏周全的思考，甚至正是由于這種制度安排上的某些缺陷，使整個制度出現較多的弊病，無法在實際執行中產生出高效率。

1、法律規范供給不足。我國由于地域遼闊，各地自然條件、經濟發展狀態與環境污染程度存在著較大差別，國家環境保護法律法規不能一刀切，只能對一些原則性的問題作出規定，不可能涉及到非常具體的細節。現較突出的問題是，能夠對各項具體制度安排產生較大影響的基本制度沒有從法律法規上得到保障。《環境保護法》與《水污染防治法》都沒有具體規定許可證制度。1989年的《環境保護法》規定“排放污染物的企業事業單位，必須依照國務院環境保護行政主管部門的規定申報登記。”這可以理解為是排放許可證的低級形式。[14]1990年12月《國務院關于進一步加強環境保護工作的決定》提出各級環境保護部門要逐步推行污染物排放總量控制和排放許可證制度。由國家環境保護總局的《工業污染源監測管理辦法》（1991年）中規定：“對企業發放或更換‘排污許可證’時，對其所申報的污染物排放設施和處理設施必須經環境保護行政主管部門環境監測站的核查監測合格，否則，不予發放或更換。”國務院于1989年批準并由國家環境保護總局的《水污染防治法實施細則》明確規定，排污許可證制度的管理辦法由國務院環境保護部門另行制定。這是對《水污染防治法》的一個重要補充。顯然，國家法律法規對水污染物排放許可證制度的規定幾乎是空白，但作為行政規章的規定還是有的。國家環境保護局總《水污染物排放許可證管理暫行辦法》（1988年）規定：“在污染物排放濃度控制管理的基礎上，通過排污申報登記，發放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制。”并在該辦法中第一次把“排放許可證制度”單獨作為一章來規定，1990年國家環境保護總局《關于下發排放水污染物許可證和申報登記表的通知》提出排污單位在排污申報登記的基礎上，向當地環保部門申請排污許可證。1993年國家環境保護總局發出《關于進一步做好建設項目環境保護管理工作的幾點意見》，要求開發區污染物排放要實行總量控制與集中治理。在總量控制的原則指導下，對開發區內新建項目污染物排放實行合理分配，并積極推行排放許可證制度。直到2000年3月，國務院在《水污染防治法實施細則》上才有新規定：“向水體排放污染物的企業事業單位，必須向所在地的縣級以上地方人民政府環境保護部門提交《排污申報登記》。……縣級以上地方人民政府環境保護部門根據總量控制實施方案，審核本行政區域內向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發給排污許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發給臨時排污許可證。具體辦法由國務院環境保護部門制定。”不過對于水污染物排放許可證的規定，不像《固體污染防治法》、《大氣污染防治法》等中明確規定實行許可證制度。[15]這樣，就產生兩大問題，一是行政法規沒有法律的權威性，在執行中可能會遇到困難；二是對許可證制度的規定缺乏操作性，沒有具體的步驟與措施。國家立法主要針對的大型企業，對小型企業的操作性與有效性顯得差一些。而且，對地方環境保護部門來說，僅有國家和政府的法律法規不行，應該有地方性法規來保證它的實施，以加強水污染物排放許可證制度的力度。目前，省一級有關許可證制度的地方性法規沒有出臺。

2、配套的技術規范供給不足。環境保護法律規范需要通過制定相應配套的技術規范來實現。如環境保護制度的建設項目“三同時”審批，就涉及到大量的技術規范；環境噪聲污染源防治與規劃布局空間距離有密切關系；水污染物排放去向與受納水體不同，對技術標準要求有別[16].目前，國家環境保護部門單一性的技術規范已經大量存在，但相配套性的技術規范有機銜接的較少。環境保護制度這方面技術規范供給的不足，容易產生執法上的隨意性和制度本身的不嚴密，使環境保護制度缺乏操作性，易使基層環境保護部門在實踐中無從著手。

3、排污收費標準供給不足。由于現行收費標準大大低于治理設備運行費用，遠離經濟價值規律，失去經濟手段的懲罰作用，不利于對污染的有效控制。

4、政策規范供給不足。為了有效抑制污染惡化，一方面需要政府采取嚴厲的管制辦法限期治理污染嚴重的企業，另一方面應制訂配套政策規范，大力發展質量效益型、科技先導型、資源節約型的環境保護產業或企業，實現環境資源與人力資源、財力資源的優化組合與高效利用。目前，政府對環保產業或環保產品生產企業支持與扶植不夠，又無法做到優化產業結構和工業布局，反映出政策規范供應的嚴重不足。

三、對策措施：政府管制、市場機制與公民社會有機一體

對水污染物排放管理問題，政府應該健全法律規范，制定切實可行的措施，同時，又要適應社會主義市場經濟的發展趨勢，通過經濟收益與成本之間的核算，用市場機制的辦法完善排放許可證制度，同時，要加強公民環境保護意識的教育，通過有效手段調動社會公民參與環境保護的積極性。當然，僅僅憑政府管制與市場機制單一因子無法徹底解決環境污染問題，只有使政府管制、市場機制與公民社會三者的有機合作，才能從源頭、源流和終端三者上真正解決水污染物排放問題。

（一）健全法律規范

為了提高水污染物排放許可證的權威性，加強制度的嚴肅性，應由國務院頒布《排放許可證制度條例》，對有關重大制度作出具體的安排。地方尤其是省級政府或省級人大也應制定相應的《排放許可證制度條例》，以規范本區域內排放許可證制度的具體執行與落實。

（二）制訂嚴密而符合實際的政策措施，充分發揮市場機制

1、針對大中型企業與小型企業的實際情況，制定相關的差別政策。對大中型排污企業，政府可采取提供低息貸款或無息貸款等措施支持它購置自動監測設備，盡量購買性能穩定、監測準確的設備。對小型排污企業，政府可采用區域排污集中處理的辦法，如平陽水頭鎮興建的大型污水處理中心，集體分攤相應成本。同時，考慮到小型企業的排污量和濃度的測算存在著不穩定的情況，環保部門可以模擬體育比賽常用的興奮劑檢測手段-“飛行檢測”進行監測，以體現公平性與公正性，一旦查實有關排污企業有超標超量排放的，應加重處罰。

2、提高排污收費標準。環境管制的一個重要內容是對環境污染的控制。按照誰污染誰負責承擔成本的原則，這些污染者應該支付由它們的污染而產生的額外處理成本。對排污單位一定要在經濟上采取嚴厲的給付政策，提高排污收費，尤其要提高超標超量排污的收費，使環境污染成本逐漸做到內部化，使排污終端制度安排有所成效。[17]

3、實行有償且限額發放排污許可證。對自然環境而言，污染單位越多，對環境的破壞作用越大。政府既然在排污的終端規定了相關的收費制度，那么在排污的始端也應該作出限制進入的安排，以保護環境不受過多污染單位的侵擾。這種限制進入制度安排可以體現在水污染物排放許可證的有償且限額發放上。政府可以通過競拍的制度安排，使排污許可證從一開始就內含價值，獲取排放許可證的排污單位應支付相應的成本代價，而且獲取時也不是無限獲取，應該有限發放。這方面可以參照城市出租車運營投放數量限制辦法，用競拍方式來決定其價格。

4、探索排放許可證的交易制度。既然排放許可證是一種排污權，那么，它也就是一種產權，就可以按照市場法則進行轉讓或拍賣，政府只能在制定交易規則上加強管理，沒必要在排污權的交易價格上進行干預。排污權的“成交價格必定界乎高成本與低成本之間，這樣的價格必定能被雙方都接受，而且雙方都通過排污權的交易獲利。所以排污權的交易不必由政府從中撮合。”[18]目前，北京環境與發展研究會同美國環境保護基金（EnvironmentalDefenseFund，USA）合作，在遼寧省本溪市和江蘇省南通市開展排污權交易的試驗。杭州市也有意向進行這方面的試點。由于排放許可證發放時沒有收取資源使用費，這樣，許可證交易后所得的歸屬問題就成為人們爭論的話題。這實際上涉及到資源初始分配權的問題。一種觀點認為，排污單位獲取排放許可證后，就獲得了它的所有權，因此，交易后所得應該歸屬出讓方；另一種觀點認為，排放許可證發放是資源配置權的發放，通過發放活動，使排污單位優先擁有了資源，但排污單位擁有的僅僅是資源的使用權，不是資源的所有權。鑒于排污單位在領取排污許可證時沒有付出任何初始的成本，因此，交易后所得應該歸排放許可證發放的政府所有，交易后所得也是國有資產的一部分。浙江金華某縣級市于2000年下半年進行了這方面的試點，一化學工業公司欲購買一化工企業的排放許可證，其價格是每噸排污量為5萬元，共6噸，計30萬元。由于環境保護局領導班子調整，再加上交易后所得歸屬棘手，一下子難作決斷，這一交易行為只得作罷。可見，市場力量與社會力量已經在迫使政府管理部門盡快從解放思想、實事求是精神出發，探索出一條適合中國國情的排放許可證交易之路，妥善處理好許可證交易所得的歸屬問題，從而產生既能確保國有資產的保值和增值，增加國家對環境保護的投入資金，又能使許可證轉讓方有利可圖，啟動市場的逐利動力，促使市場發展活力的效果。

（二）確立公民參與環境保護的監督制度

美國著名經濟學家劉易斯認為“如果沒有一個明智的政府的積極促進，任何一個國家都不可能有經濟進步，……另一方面，也有許多政府給經濟生活帶來災難的例子，以致于要寫滿幾頁警惕政府參與經濟生活的話也是很容易的。”[19]這一段話告訴人們，政府在經濟發展過程中的作用盡管有其積極作用，但其在一定條件下也會產生副作用。實際上，政府在環境保護過程中的作用也是特定的，不是無限的。市場機制只能發揮經濟本身的作用，無法解決人們觀念的調整與彌補排污許可證制度本身的缺陷，再加上環境資源公共物品與行為外部性兩大特點，市場價格只能反映局部性私人成本，不能充分反映全部整體性成本，這樣，導致經濟行為失去制約，產生市場失靈。

為了矯正兩者的不足，需要充分發揮公民社會能動性的參與特點，加強對環境污染單位個人和群體的監督，利用公民社會的自主力量，確立起公民社會參與環境保護的監督制度，彌補政府管制與市場機制的不足。

這方面的監督制度隨著創建國家環境保護模范城市活動的開展已經在部分城市中逐漸形成。如浙江富陽和杭州先后于2000年、2001年開展環境違法行為公眾有獎舉報制度。根據杭州市環保局2月12日的有獎舉報通告（第一號），市民對環境違法行為舉報踴躍。據最新統計，環保有獎舉報中心已接到舉報電話279件，屬“工業企業水污染有獎舉報”范圍的有23件，已查明18家單位為污水超標排放，處罰金額總計約37萬元，已有10位舉報人領取了1000元的獎金。[20]考慮到政府管理人員少和管理手段的局限，無法及時了解排污單位的違法信息，同時，公民關心公共事務需要時間、精力甚至包括金錢上的投入和開支，因此，推行有獎舉報制度有利于解決政府管理不力與公民參與不夠之間的矛盾。通過這一制度進一步促使公民關心環境保護，關心社會，提高公民自治與自律的能力，彌補政府治理不足，推動政府積極主動地做好環境保護工作。

總之，通過水污染物排放許可證制度的考察，我們認識到環境保護制度是一項政府管制制度，它可以在適度的范圍內獲取最大效果，但這種效果是有限度的。可以說，不僅是環境保護制度本身存在著缺陷，而且政府管制本身也有失靈的地方，甚至這種失靈比市場失靈的后果更嚴重和更可怕。這就需要借助市場機制本身的力量來彌補政府管制的不足。事實已經有力地證明，市場力量與政府力量最終仍無法從根本上解決環境污染問題，只有憑借社會力量，即通過公眾群體的努力，才能使環境保護真正發揮出社會自主的力量。環境保護是每一個社會成員應盡的職責，同樣也是應盡的義務。每一個社會成員都有權監督污染單位的排污行為，督促政府采取措施使排污單位做到污染成本內部化。

通過政府、市場與社會的多方努力，并且實施以市場機制為基礎的政策措施，才能使環境保護制度真正趨向成熟。

注釋：

[1]本課題是北京天則經濟研究所資助的“政府體制改革”研究項目子課題的研究成果，在此特表謝意。感謝茅于軾、鄭易生、時和興等先生對本文的初稿提出了非常有價值的意見。

[2]徐家良，浙江大學政治學與行政管理系副教授，北京大學政治學博士候選人。Email：xujial@

[3]本報告對調查地所進行的僅僅局限于制度實施有效性的分析，并不包含對調查地環境保護工作的優劣評價問題。

[4]祝興祥等編著：《中國的排污許可證制度》，中國環境科學出版社1991年版，第3－5頁。

[5]這里暫且將與發放許可證不同名稱的發放注冊證的金華、嘉興列入不規范分類中。規范是指能夠按照有關規定每年正常發放許可證的，包括臨時許可證，若有一年沒有發放，就算不規范。

[6]王燦發編著：《環境保護四法一條例詮釋》，中國人民公安大學出版社1993年版。

[7][美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，上海三聯書店2000年版，第30頁。

[8][美]V·奧斯特羅姆、D·菲尼、H·皮希特：《制度分析與發展的反思》，商務印書館1992年版，第83頁。

[9]國家環境保護局政策法規司編：《中國環境保護法規全書》，化學工業出版社1997年版，第303頁。

[10]“五小”指小制革、小電鍍（小煉焦）、小造紙、小印染、小化工。

[11][美]詹姆斯。E.安德森：《公共決策》，華夏出版社1990年，第78頁。

[12]溫州市1999年軟科學研究項目：《溫州市環境污染與生態破壞經濟損失研究》專題之二“環境污染經濟損失研究”，溫州市環境保護設計科學研究院（1999年12月）。

[13]瑞安市1999年限期治理時，準備關閉三個電鍍企業，但上報到瑞安市政府法制局后遲遲不見回應，最后不了了之。

[14]國務院環境保護委員會秘書處、中國人民大學人口環境與發展研究室編：《中國環境資源政策法規大全》，中信出版社1996年版，第1089頁。

[15]《固體廢物污染環境防治法》（1995年）規定，“確有必要進口列入前款規定目錄中的固體廢物用作原料的，必須經國務院環境保護行政主管部門會同國務院對外經濟貿易主管部門審查許可，方可進口。”“從事收集、貯存、處置危險廢物經營活動的單位，必須向縣級以上人民政府環境保護行政主管部門申請領取經營許可證，具體管理辦法由國務院規定。”

[16]金華市環境保護科學研究所：“金華江流域水環境季節容量的研究”（總量控制研究課題鑒定、排污許可證試點工作驗收材料之四），1990年5月。

[17]茅于軾：“造路用地和排污付費”，《中國21世紀城市交通可持續發展》，瓊斯基金會、天則經濟研究所，1999年9月。

篇（4）

當前，從地方到中央都在積極推行行政審批制度（行政法稱行政許可制度。以下稱行政許可制度或行政許可與審批制度）的改革。配合這一改革進程，擬就我國行政許可制度存在的弊端與改革問題談一些看法，供有關部門參考。

一、我國行政許可制度的弊端

行政許可，是指行政機關根據行政相對人的申請，有條件的解除禁止，賦予個人或者組織從事某種活動的具體行政行為。有關行政許可的條件、申請程序和對許可使用的監管規則構成行政許可制度。行政許可制度是世界各國政府行之多年的宏觀管理手段之一，幾乎在行政管理的每一個領域被廣泛應用。

行政許可制度是一把雙刃劍，其功能既有積極的一面也有消極的一面。如果設置、運用不當，就有弊端。我國大量采用行政許可這種管制手段是在20世紀80年代之后，由于市場經濟機制還處在形成之中，政府管理觀念、制度仍處在轉變、改革和適應的過程中，加上目前我國還沒有一部統一的行政許可法。因此，我國的行政許可制度還存在不少弊端。

（一）許可適用范圍太廣。據統計，在我國，中央政府的規范性文件涉及的許可、審批近850項，地方省市級規范性文件涉及的有500至1500項。這樣，在一些省級（含自治區、直轄市）行政區域內實施的許可審批項目最少在1300項左右，最多的省份超過2300項，這些項目分布在每一個行政管理領域。如此多的管制窒息了社會成員的創造性和活力。而在西方發達國家，許可之類的管制制度使用的范圍較狹窄，通常主要用于對社會事務的管理，而很少用于對經濟的管理。即使用于管理生產經營活動，大多也與公眾的生活與健康有關。

（二）部分許可設置不當。國家設立許可制度的目的是為了對某些社會事務或經濟活動進行管制或規范，防止人們因自由從事有關事務或活動損害公共利益或他人利益，保障社會和經濟健康發展。然而，某些部門設置某些許可或審批的動機或目的并非出于管理需要，而是為了設卡收費，增加本單位收入。這背離了國家建立行政許可或審批制度的初衷。而西方發達國家建立政府管制僅僅是為了彌補市場本身的缺陷，而不是取代市場的作用，更不是出于財政的目的。

（三）重復交叉設置。由于行政機關職能交叉重疊普遍存在，同一事務多個機關都有管轄權，而管的方法就是設置許可或者審批。這樣，必然存在對類似事項重復交叉設置許可審批的現象。重復設置許可不僅使生產經營者不堪重負，也增加行政成本。

（四）我國的許可審批程序僵化而且復雜，這也是各種許可審批的程序的共性：要求提供一些并非必要的材料、經過許多并非必要的關卡、耗費過多的時間。這使相對人把大量的時間和精力浪費在毫無效率的行政程序中。比較而言，西方主要發達國家的許可程序就較為靈活，具有便捷、高效的特點。例如，無論在美國哪一州，注冊公司的程序都極為簡單，只要出示必要的文件，繳納幾百美元的注冊費（基本上沒有注冊資本的要求），在州務卿那里登記，注冊公司的程序就完成了。

（五）收繳過高。由于稅外收入是我國政府財政收入的主要來源之一（據統計全國1996年的財政收入中，稅外收入占了一半左右），其中相當大一部分是行政收費。因此，不僅所有許可審批都收費，而且相當高。許可收費超過成本，公共管理也就變成了有償行為了。比較而言，在西方發達國家，有不少許可是免費的。即使收取費用也只是收取工本費。

（六）監管不當。大多數行政主管部門主要是通過所謂年審制度來監管許可證的使用，絕大多數年審也是收費的。而西方發達國家基本上不存在這樣的年審制度。對許可證使用的監控是通過平時的管理來實現的。實際上，采用年審制度監督許可證的使用對絕大多數許可證來說是不恰當的，也是不必要的。年審最突出的負面作用是增加行政成本，降低相對人生產經營效率而提高其成本，從而最終削弱他們在市場上的競爭力。

二、改革行政許可制度的必要性

上述問題已經嚴重地阻礙了我國社會和經濟的進一步發展，如果這些問題繼續存在，社會的持續進步和經濟的持續增長必然受阻，政府也將難以應對中國加入世界貿易組織之后形勢的發展。因此，改革我國的行政許可與審批制度，從更大范圍來說改革政府管理制度已刻不容緩。

（一）改革許可制度，放松管制，是經濟發展的要求。20世紀80年代以來，為了解決長期困擾人們的經濟增長緩慢問題，在西方主要發達國家出現了改革和放松政府管制的趨勢。英國從撒切爾政府開始就拋棄了過去一貫奉行的國家干預政策，采用私有化、分權、放松管制、競爭機制、企業精神等所謂新的“自由市場經濟”和非官僚化制度來促進經濟發展。在美國，解除政府對經濟的過度管制一直是80年代里根政府8年執政的熱門話題；90年代，克林頓政府亦宣稱，“大政府的時代已經結束”，政府的管理模式正由過去的強制管制朝著市場自律的方式發展。90年代以后，日本的泡沫經濟開始崩潰，為應對嚴峻的局面，日本政府也開始了大規模的改革，其中最重要的措施之一就是放棄規制（管制）、保護模式的體制，構筑充滿創造性和活力的健全的競爭社會。我國的情況雖與西方國家不完全相同，經濟持續高增長，但如果不對過度的不適當的政府管制盡快加以改革，也難以保證經濟長期健康發展。

（二）改革許可制度是改善投資環境的需要。創造良好的投資環境，吸引更多的人到本地投資，這幾乎是從中央到地方各級政府多年來一貫的承諾，良好投資環境所包括的因素很多，但最重要的有三項，即良好健全的法律法規、廉潔高效的政府運作和公正透明的司法制度。其中，一個很少或沒有貪污且辦事富有效率的政府具有特別重要的意義，改革許可審批制度，放棄不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉潔高效的政府，從而真正給投資者信心。

（三）改革行政許可制度，適應世界貿易組織規則的要求。中國加入世界貿易組織以后，中央政府和地方政府管制國內貿易的行為（實際上遠不止管理貿易的行為，可能包括政府管理模式和具體方法）均要受到世貿組織規則約束。在復雜的世貿組織規則中，無歧視的貿易、促進公平競爭、貿易政策法規透明度等基本原則，進口許可證協議、與貿易有關的投資措施協議中有關引進外資審批的規則等都與行政許可審批制度直接相關。這些規則對我國政府均具有直接的約束力。此外，各國普遍遵守的國際慣例以及發達國家的通行做法或經驗，我們也應當遵守或者借鑒。

三、改革行政許可制度的建議

針對我國行政許可與審批制度存在的問題，按照世貿組織規則總的要求，借鑒西方主要發達國家的經驗，對我國的許可審批制度的改革提出如下建議：

（一）放松管制，減少許可審批項目。盡管我國已經從整體上放棄了計劃經濟模式，但是計劃經濟的陳舊觀念仍在支配著許多官員的行為。他們仍舊習慣于管得多、管得深。現在是進一步放松管制還經營者更多自由的時候了。放松管制的有效途徑，就是政府進一步強制性精簡機構、歸并減少政府職能，在此基礎上大幅度減少許可審批項目，把政府的管制作用降到最低限度。給生產經營者最大的活動空間。

（二）嚴格具體許可項目的確定。首先，一方面，許可審批應當依照權限由法律、行政法規、地方性法規和規章設定，其他規范性文件不得設定許可審批。另一方面，只要不影響國家利益，即使法律、行政法規、部門規章有規定，地方政府也可以不設置許可審批。其次，在制定法律、法規或規章時，必須嚴格控制許可和審批的設置。審查立法草案時應當著重審查許可審批制度的必要性和合理性，必要時應當舉行聽證會。

（三）建立便捷、透明的許可程序。首先，許可審批程序的繁簡不應一概而論，應當與有關事項的重要程度、處理工作的難易、所需人力及時間的多少等情況相適應。其次，無論許可審批程序繁簡如何，當事人獲得有關信息以及申請、面談和取得許可或批準證書都應當極為方便。其三，在最短的時間之內作出是否授予許可或批準的決定并通知申請人。其四，獲得許可或批準的條件、申請所需文件或材料、案件受理部門、費用標準、結案時限等信息應當在機關辦公地點、機關手冊、機關互聯網中公開，并免費索取或下載。

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一、背景

浙江省義烏市是一個以“中國小商品城”聞名于世的經濟比較發達的小城市。從1990年開始，義烏市政府就開始對政府管理體制和方式進行改革，特別是在運用行政許可配置社會資源方面進行了一系列的探索，其中以城市出租車營運權的有償有期使用改革最為典型。

1996年以前，義烏市出租車營運權實行政府行政審批制，只要有關領導批條子，就可取得出租車營運權。這種作法導致許多想經營出租車的人得不到公平競爭的機會，而一些“有關系”者則可以通過領導批條獲得幾輛甚至十幾輛出租車的營運權。此外，這種不公開、不透明的作法也成為權錢交易、滋生腐敗的溫床。1996年，義烏市政府對新投入市場的出租車的營運權的許可進行了改革。具體作法是，政府將每輛出租車營運權的使用年限核定為8年，每年需繳納1萬元的有償使用費，然后面向全市公開招認經營者，用抽簽的方式從眾多競爭者中選出營運權人。這一措施公布后，在全市引起強烈反響，參加競爭的人數達到了15000之多。最后，有關部門從中通過抽簽確認了新投放的69輛出租車的營運權人。義烏市政府同時規定，原來通過行政審批取得的出租車營運權，從即時起亦需繳納每年1萬元的有償使用費，才能繼續享有。這一改革觸動了原來擁有出租車營運權人的利益，因為他們無償取得的營運權今后也須按年繳納費用。于是，先后有9名原出租車營運權人向法院提起行政訴訟，認為政府向他們收費于法無據，請求法院撤銷行政機關這一行政行為。

二、觀點

（一）行政許可是市場經濟條件下政府實現社會管理、合理配置社會資源的有效手段之一。

義烏市市長周啟水在向與會者介紹了該市的有關改革措施后，著重闡述了自己對于行政許可制度改革的觀點。他說，改革的目標一是最大限度地追求社會資源的有效和合理配置，二是最大限度地減少行政機關及其工作人員的自由裁量權，杜絕權力尋租存在的基礎，以推進廉政建設。浙江省人民政府法制局局長鄭志耿在發言中指出，在社會主義市場經濟條件下，充分發揮行政許可的作用，對于實現社會的有效管理，合理、高效地配置社會資源，維護正常的社會秩序，有著十分重要的意義。而且市場經濟越發達，行政許可的功能就越凸顯，浙江全省這些年來行政許可制度的廣泛運用就有力地證明了這一點。

也可以說市場經濟的發展推動了行政許可的廣泛運用，也推動了行政許可制度本身的改革。

浙江大學經濟學院教授史晉川則從經濟學的角度論述了行政許可在市場經濟中的作用。他說，在我國建立社會主義市場經濟體制的過程中，一方面，政府要大踏步地退出市場領域，改變在計劃經濟時代那種在經濟領域無所不在、無所不能的地位；另一方面，政府又要在市場經濟中扮演一個相對積極的角色，特別是在當今社會各種資源日益短缺的情況下，政府干預社會資源配置的重要性就更加明顯。通過行政許可的方式對稀缺資源進行有效分配，可以防止市場主體在稀缺資源的利用方面進行無序乃至惡性競爭，既維護正常的市場秩序，又最大限度地發揮稀缺資源的社會效益。浙江大學法學院教授孫笑俠承認政府（行政機關）運用行政許可參與社會資源配置的重要性，然而，他強調指出，行政許可是行政機關行使的一項公權力，它只是在公民或法人某項權利的行使涉及到公共利益時，行政機關進行行政干預的一種方式，而不是行政機關經營國有資產的手段。只有認識到這一點，才能真正發揮行政許可作為國家行政機關一種行政管理手段的作用，才能防止行政機關濫用行政許可手段與民爭利。

（二）行政許可的現狀表明對其進行立法規范勢在必行。

來自上海市政府法制辦的王松林介紹了上海市自1997年以來對該市行政許可適用的調查情況。這項調查發現，需要實施市一級行政許可的事項有500多項，其中與經營活動有關的就多達368項。王松林分析，這些設定行政許可的事項大多有如下特點：一是許可設定主體多元化，幾乎所有行政部門都在為自己設定許可，而且有的許可主體還發生重疊，在一個事項上有多個行政主體設定許可；二是許可的標準不明確，隨意性很大；三是許可的程序不全，有的根本就沒有程序可言；四是很多許可都與收費存在著不正常的關聯。這種多、濫、亂的現象使得行政許可在某些地方成了“吃拿卡要”的代名詞，令人們聞之色變。

針對這種情形，浙江大學法學院教授馬紹春指出，行政許可不是解決市場經濟中一切問題的萬靈藥，它本質上是一種預防和彌補市場機制缺陷和失靈而采取的一種行政法律手段。因此，對這種手段的運用應當有一定的法律限制，否則，如果行政許可制度運用過濫，范圍過寬，不僅會窒息社會成員的活動，使社會發展減少活力，喪失動力，而且會導致行政效率低下，腐敗滋生。浙江大學法學院教授章劍生認為，行政許可立法的滯后，已經給一些地方的行政機關利用行政許可手段管理社會經濟生活造成了不利影響，義烏市部分出租車主市政府的案件就很能說明問題。在依法行政的原則之下，義烏市的改革措施就陷入了合理不合法的困境。我們正在實施依法治國方略，這就要求我們所進行的改革不能仍像十幾、二十年前一樣任意“突破”現行法律，而應當依法而行。因此，行政許可制度的改革要求已經將行政許可立法提上了議事日程。

（三）行政許可立法應當解決的若干基本問題。

那么，擬議當中的行政許可法應當包含哪些方面的基本要素呢？

在這一問題上，學者和實際工作部門的人士可以說達成了共識。他們一致認為，行政許可法至少應該規定以下幾個方面的內容：

行政許可的原則。包括許可法定原則，即行政許可的設定必須有明確的法律依據，并且應當按照法律規定的權限和程序進行；公開原則，即有關行政許可的所有信息都應當公開，并允許所有符合條件者申請；適度原則，其含義是設立行政許可應當以社會公共利益之必需為限度，不得過多過濫；等等。

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今年7月1日起開始實施的《行政許可法》，首次以法律形式確立了行政許可信賴保護原則，這不僅為人民法院正確審理因改變行政許可引發的行政補償、行政賠償案件提供了法律依據，同時對于推進誠信政府建設，依法規范行政許可行為和保護行政相對人的正當信賴利益，都具有重要意義。

所謂行政許可信賴保護原則，是指行政相對人對行政機關行政許可行為的正當信賴應當予以保護，行政機關不得擅自改變或撤銷已經生效的行政許可，依法確需改變或撤銷，由此給相對人造成財產損失或致使被許可人的合法權益受到損害的，應當依法給予行政補償或行政賠償。

行政許可信賴保護原則主要體現在《行政許可法》第八條和第六十九條。該法第八條規定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”該條的規定標志著信賴利益保護原則在我國法律中得到了確認。同時，《行政許可法》第六十九條對行政機關撤銷行政許可的行為，規定了“可以撤銷”、“應當予以撤銷”、“不予撤銷”的情形。“可以撤銷”的情形包括：一是行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；二是超越法定職權作出準予行政許可決定的；三是違反法定程序作出準予行政許可決定的；四是對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；五是依法可以撤銷行政許可的其他情形。“應當予以撤銷”的情形僅限于“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”。“不予撤銷”的情形是“依照前兩款規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的。”另外，依照“可以撤銷”的條件撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法賠償；依照“應當予以撤銷”的條件撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。

行政許可信賴保護原則的確立限制了政府的行政權，極大地保護了被許可人的信賴利益，被許可人權益的保障比過去更有力、更有效。如，對依法取得采礦許可的小煤礦、依法取得營運許可的車輛，如果行政機關實施行政許可依據的法律、法規、規章或者被許可人取得行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，可以依法撤回小煤礦的采礦許可證、車輛的營運證，由此對被許可人造成財產損失的，作出撤回決定的行政機關應當依法給予補償。

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（二）專業性建筑工程施工許可工作涉及建筑、檔案、文秘等多學科的專業知識和技術，要求從事建筑工程施工行政許可的審辦人員應具有較高的綜合能力和素質，不但要熟悉相關法律知識，而且還要掌握建筑業相關規范及檔案專業相關知識。

（三）涉及部門多建筑工程施工許可檔案從建立到最終歸結，涉及申請人、土地、規劃、圖紙審查、招投標、質量監督、安全備案、建筑企業、開發企業、現場審核及報批等多個部門，影響因素多，管理難度大。因此，建筑工程施工行政許可檔案的質量需從多個環節加以保證。

二、建筑工程施工許可檔案的作用

（一）依法管理社會的重要體現。建筑工程施工行政許可檔案是建筑工程準予開工的原始憑證，充分體現了建設主管部門履行管理社會的職能。

（二）接受社會監督的重要依據。行政許可檔案是許可活動的法律憑證，是行政許可工作接受社會監督，進行行政復議、行政訴訟的重要依據和法律佐證。

（三）考核行政許可工作人員的重要依據。行政許可檔案真實地反映了行政許可承辦人員的從業素質、執法水平、文書制作水平，體現行政許可工作的質量和水平。一份完整的檔案能夠充分反映出許可流程的規范，從而杜絕一些行政不作為和行政亂作為的現象發生。

三、存在的一些問題

（一）管理欠規范長期以來，有些單位和行政許可審辦人員對行政許可檔案的作用認識不足，對申請資料審查不夠嚴格，忽視審批過程的文書制作及所形成的檔案的管理，缺少完善的檔案管理制度，檔案存放條件也不符合要求，管理人員很少開展培訓，統計分析手段落后，檔案沒有得到有效利用。

（二）檔案質量不高。1、建筑工程施工許可檔案的內容不齊全，該歸檔的未歸檔。如申請人提交的申請資料不齊全，有的是在受理、審批、辦結過程中缺少受理憑證，不予受理或不予批準的缺少不予受理或不予批準憑證等。2、制作不規范。如申請資料中申請表格項目填寫不全，遺漏簽名，使用圓珠筆甚至鉛筆書寫，紙張大小不一；行政許可審批表填寫不規范，有涂改，字跡潦草，缺少審批部門負責人簽字等。3、整理工作不規范。如檔案沒有檔案盒，缺少封面、檔案號、卷內目錄、頁碼等。

四、加強建筑工程施工許可檔案管理的幾點思考

（一）提高思想認識建筑工程施工許可檔案的質量反映了行政許可工作的質量，關系到行政復議、行政訴訟的法律佐證的真實與否。因此，行政許可審辦人員要具有高度的責任心、事業心和使命感，提高對檔案作用的重視。既要做好申請資料的形式審查，做到資料齊全、完整，符合法定形式，又要確保審批文書適用法律依據正確，符合法定程序。

（二）加強相關專業知識和法律法規知識培訓提高審辦人員相關專業知識和法律法規知識水平，這是提高檔案質量的前提以及必須條件。熟練掌握應用法律法規知識是依法行政的基礎，也是審辦人員必有的素質。建筑工程施工許可的文書制作要有相應的業務知識和技術手段來保證，沒有扎實、全面的業務知識，就很難對實際工作中遇到的問題進行全面客觀地判斷和分析，也無法制作出高質量的行政許可文書。因此，要堅持集中培訓和自學相結合，加強建筑工程施工許可審辦人員的專業知識培訓，與實際許可事項相結合，打造學習型的隊伍，為制作高質量的行政許可檔案提供支持。

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一、引言

在現代經濟社會中，行政機關實施一種重要的行政行為——行政許可，行政許可行為在社會生活中廣泛存在。行政機構實施著各種行政行為，行政許可行為伴隨著社會和經濟的發展發揮著越來越重要的作用。行政許可行為是行政主體管理行政事物的事前監管措施之一，行政許可行為是國家對經濟宏觀調控的重要手段。行政許可行為有利于市場管理從“命令式行政”向“法制化調解”轉變;有利于規范和監督社會經濟秩序，保障市場經濟健康發展;保護合法公共利益;促進資源優化公正配置，建設和諧社會。對我國的法制化進程有著很大的進步意義。

二、行政許可行為定義

在深入研究行政許可前，我們首先了解一下其概念內容。行政許可的定義已經由立法形成了統一詳盡的界定，即根據《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。這是對所有行政許可行為的概括性描述，具體來講可以從三個方面來理解：

1.行政主體具有法定性和特定性。特定的許可事項只有法律規定的特定的行政主體才能審查批準，許可的標準和程序也必須依據法律的規定。

2.行政許可是一種消極行政行為。行政主體的許可必須是行政相對人主動申請，行政主體不能主動的實施行政許可行為，可以理解為“先申請后受理”。

3.行政許可具有可訴性。行政許可是一種具體的行政行為，針對具體的行政事務，可以進行行政訴訟，故而具有可訴性。

因此，根據上述三個方面的全面研究，我們可以歸納出行政許可行為的概念：是行政主體依據相對人的申請，依法準許相對人從事某種活動、行使某種特權，獲得某種資格和能力的具體行政行為。

三、行政許可行為學說

行政許可制度和“公民權利”、“自由”、“公權力”、“民主”、“社會秩序”等重要問題緊密相聯，因此理解行政許可的性質，對行政活動的發展和社會的進步有舉足輕重的影響，下面我們詳細地分析一下行政許可的性質。

目前，對行政許可的性質，主要有三種不同的認識，分別是“賦權說”——行政機關賦予相對人進行某種具體活動的權利和資格;“限權說”——行政機關通過審查批準而對相對人的某種權利進行一定程度的限制;以及“解禁說”。

筆者經過分析研究，認為“賦權說”以公民權利的缺失為前提，不符合政府服務的理念，忽視了對公民自由權利的承認;“限權說”只注重了行政機關對公民權利的限制，沒有看到其對公權力的衡平;因此筆者詳細分析了 “解禁說”的觀點。

解禁說的觀點分為兩部分：一是“普遍禁止”，即在公民自由享有權利的基礎上，為了保證社會秩序而對其權利進行限制，公民仍有一定的權利資格;二是“審批解禁”，即行政機關出于對公民權利的保護，而依法確定其具有行使權利的能力。這一學說即體現了對社會秩序的維護（行政法的目的），又有對公民權利的保護和對公權力的制衡，和現代行政的目的一致。

四、行政許可制度突出問題

2003年，《行政許可法》頒布實施，這部行政許可制度的單行法律，系統完整地對行政許可進行了規范，包括行政許可的設定、受理、程序、法律責任和期限等各個方面。行政許可法對行政主體實施的行政許可行為做了全面規范，但還存在一定的不足之處缺失，主要存在兩個問題：

1.行政許可制度的立法問題：一是由于行政領域的其他部門立法相對滯后，而導致與行政許可制度不同步，甚至沖突。這包括兩個方面：一方面是缺乏統一的“信息公開法”。按照行政許可法的立法宗旨，行政許可的法律依據、實施過程、行為程序和期限，都必須公開透明，行政許可行為自始自終都應該在“陽光下”操作。但由于信息公開的缺失，導致其規定并不能被實現。

另一方面是缺乏統一的“行政程序法”。行政許可法中程序性的內容有大量規定，然而這些程序的實施是由不同的行政主體來實踐的，具體的行為細則、行為規范也是由行政部門單方來制定的。因而行政部門行政許可行為缺乏協調統一性，出現了行政程序繁瑣復雜，互相沖突的現象。

另一方面是行政許可有單行法作為基本法，但各個地方根據實際需要，制定了數量龐大的行政法規，缺乏行政許可法的實施細則。行政許可法作為規范許可行為的設定和實施的基本法，其法律條文共有83條，實體性規定和程序性規定并存。如何使這些法規與《行政許可法》相適應，以及如何合理實施行政許可行為至今還有很多需要尚待明確細則。

2.行政許可制度的實施問題：（1）現存的地方行政法規中，一部分地方性行政法規沒有完全與行政許可法銜接。根據構建法制社會的要求，依據行政許可法的立法目的，完善行政許可法的工作實踐，是實施行政許可法的重要理論支點，是貫徹實施行政許可法的法律精神精華所在。（2）貫徹實施行政許可法的過程中，執法觀點薄弱。現代行政許可的職能目的是便民服務而非管理命令，因此必須以“為民、便民、利民”的原則進行行政許可工作。但由于行政工作人員觀念上的僵化和對行政法整體把握水平的不足，導致行政許可行為的執法觀念轉變進展緩慢，與法治社會的發展脫節。

五、行政許可完善的前提

筆者認為，要進一步促進行政許可制度實踐的完善，行政機關要避免行政許可中的沖突爭議問題，應該理解并貫徹實施行政許可制度中蘊含的一系列基本原則。

1.行政許可原則始終體現行政法的基本原則。行政許可的基本原則，體現了行政法的基本法律精神，主要有：（1）許可法定原則：這是對依法行政原則的體現，即行政許可必須依法進行，包括行政許可的設定，形式，范圍，條件和程序等均由法律規定。

（2）高效便民原則：《行政許可法》第二十六條規定：“行政許可需要行政機關內設的多個機構辦理的，該行政機關應當確定一個機構統一受理行政許可申請，統一送達行政許可決定。”第二十九條規定：“行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。”可見，上述行政法規定的內容是對行政效益原則的具體體現，即行政許可行為必須按照法律要求提高執法效能，用最簡化快捷的程序，履行行政主體的管理職能。

（3）公正公平原則：這是對合理行政原則的體現，即行政許可必須遵循法律正義，保護相對人的利益，不得濫用權力。

（4）信賴保護原則：這是行政許可中最重要的一個原則，體現了行政法制的正當程序。信賴保護，與民法中的“公告公示原則”相類似，即公民，法人或其他組織依法取得的行政許可受法律的保護，行政機關不得隨意改變。這個原則隱含的價值在于承認了行政許可的公告形式和公示效力，政府以其公信力為擔保，使得行政許可在通過法定程序獲得后可以被社會所信賴和承認，順利在社會生活中運行，這對行政許可有著根本性的保障作用。

2.行政許可制度始終貫穿著行政許可原則。行政許可的四個基本原則，滲透在行政許可制度的每一個角落，具體來說，從頒布、實施到監督，行政許可基本原則貫徹始終：（1）行政許可的設立：行政許可的設立嚴格地遵守了許可法定的原則，《行政許可法》具體規定了行政許可設立的主體，范圍，標準和程序，同時規定了各個層級行政機構的行政許可設立權限，這樣使得行政許可的設立有法可依，限制了行政機關濫用權力隨意設立行政許可。同時，在不同的行政許可發生沖突時也可以依照法律規定解決。

（2）行政許可的實施：行政許可的實施體現了各個基本原則，兼顧了依法，公正，高效和程序四個方面。行政許可的實施程序在《行政給你許可法中規定的具體明確，主要有如下程序：其一，申請與受理。行政許可的申請與受理條件由法律規定，對于符合《行政許可法》要求的申請人，申請事項相對應的行政機關必須依法受理。這一過程中使得行政許可權法定，限制了行政機關濫用權力;其二，審查與決定。審查與決定流程中，除了法定的行政機關行使行政行為外，更重要的是審查與決定嚴格依照法定程序進行，這樣做有兩個重要的作用：第一，嚴格的正當程序提高了行政許可的運行效率，并且賦予了行政申請人程序正義，通過程序的公平來保障申請人的實質公平與正義;第二，正當程序賦予行政許可公示效力，信賴保護，有利于維護社會秩序，切實保障申請人的利益。

（3）聽證：聽證是指行政機關在做出行政許可決定后，告知與之相關的利害關系人，利害關系人可以申請聽證會聽證決定是否許可。這一流程的體現了兩個行政法的原則精神：一是合理行政，聽證是在行政許可合法的前提下，出于合理性考慮而對各方利益的衡平與維護;二十公示公開，聽證制度是公示的必然要求，也體現了民主的精神，符合現代行政的服務精神。

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中華人民共和國行政許可法自從2004年頒布實施以來已有4年多時間。行政許可法的頒布施行，對保護公民、法人或其他組織的合法權益，深化行政審批制度改革，推進行政管理體制改革，改變行政管理方式，從根本上促進政府職能轉變，從源頭上預防和治理腐敗，保障和監督行政機關有效實施行政管理，都起到了重要的推動作用。但是在行政許可過程中仍然存在著許多突出的問題，例如“行政許可亂收費問題、行政許可執法人員業務素質低問題、行政許可程序繁瑣問題、行政許可實施主體不合法問題”等等，但是行政相對人反映最為強烈的莫過于行政許可過程中的公正性問題。本文僅就國家職業資格行政許可中存在的這一問題擇要論述。

一、公正和行政公正簡論

正義是人類社會至高無上的標準，公正則是法律的最高價值。美國著名哲學家羅爾斯曾指出，公正是“社會制度的首要價值，正像真理［作者簡介］馬志清（1970—），男，江蘇徐州人，講師，碩士，研究方向：勞動和社會保障。

是思想體系的首要價值一樣。”①公正意味著每個人在同等情況下應得到同等對待。一般來說，公正意味著維護正義和中立，防止徇私舞弊，其核心是無私和中立。??行政公正指行政主體及其工作人員辦事公道，不徇私情，平等對待不同身份、民族、性別和不同宗教信仰的行政相對人，具體包括實體公正、程序公正和形象公正等諸多方面。促進行政公正不僅是依法行政和依法治國的要求，而且是科學發展觀核心以人為本的要求，也是建立現代和諧社會的要求，更是國家工作人員要全心全意為人民服務的宗旨要求。

二、國家職業資格行政許可中不公正現象的顯性與隱性表現

（一） 顯性表現

1、對行政相對人的申報資格審查，適用的標準不統一。國家職業資格共分五個等級，即初級、中級、高級、技師、高級技師，每個等級都有相應的申報資格條件，涉及到年齡、學歷、工作經歷、技能水平、工作成果等參考因素。這些標準條件的設定和適用不僅在不同地區存在很大差異，而且在同一個地區也存在很大差異，甚至在同一個政府認證機構對不同行政相對人適用不同的標準。例如職業院校的本科畢業生在A地可以直接申報高級，在B地則不能。

2、對行政相對人認證適用的技術標準不統一。主要表現在三個方面：一是職業標準不統一。國家職業標準是在職業分類的基礎上，根據職業（工種）的活動內容，對從業人員工作能力水平的規范性要求。它是從業人員從事職業活動，接受職業教育培訓和職業技能鑒定以及用人單位錄用、使用人員的基本依據。為了統一認證質量和認證標準，國家職業標準由人力資源和社會保障部統一制定并定期公布。但是在對行政相對人具體認證過程中，各地執行國家職業標準的情況千差萬別：有的地區嚴格按國家標準實施認證；有的只采用其中的一個或幾個模塊；還有的則完全拒絕執行擅自制定本地區標準。二是認證設備實施的技術標準不統一。對行政相對人進行職業能力認證，需要利用一系列的相關設備和實施以及檢測儀器，創設和諧的技術環境，但是，在具體職業能力認證實踐中不同行政相對人所處的技術環境是不同的。三是考評人員的技術水準不統一。職業能力認證既是一項客觀性比較強的工作，同時也具有一定的主觀性，考評人員的技術水準對認證結果的認定具有較大的影響。從目前職業能力認證考評人員隊伍的總體情況來看，考評人員的素質參差不齊，相同職業的考評人員之間，其專業能力水平和認證能力水平具有較大差異。

3、行政相對人獲取國家職業資格證書的期限不統一。就申報相同職業和相同等級的行政相對人而言，有的從報名到獲取職業資格證書只需一周時間；而有的則必須經過兩個多月甚至更長時間。

4、執行職業資格許可的行政主體不統一，行政相對人須獲得多頭許可。目前在職業資格行政許可中，除了勞動保障部門頒發的職業資格證書外，其它行業和部門還設置了種種從業資格證書。例如安全生產監督部門頒發的特種作業操作證、交通部門頒發的運輸從業資格證、外經部門頒發的商務師、公安部門頒發的駕駛證等等。這些證書盡管名稱不同，獲取途徑不同，但是在性質和功能上是一樣的，都是要求行政相對人在從事某種職業前必須具備一定的職業能力，否則不能上崗。因此，為了順利就業，一個行政相對人有時不得不考取多個相同職業類別的資格證書。例如一個行政相對人要從事電工職業，就必須同時取得勞動和社會保障、安全生產監督管理、供電三個部門的許可，分別取得相應職業資格證書、特種作業資格證書和進網作業證三個證書方能上崗。

5、處理職業資格行政許可爭議的有效機制還沒有建立起來。行政公正一個重要的要求是設立完善的行政爭議處理機制。職業資格許可是一項政策性和技術性都比較強的行政行為，當當事人雙方發生爭議時，在行政聽證、仲裁、行政復議等事關維護行政相對人申辯權和控訴權的救濟程序必然有特殊的要求。但是當前這些相關的法律機制還沒有正式建立，職業資格許可行政相對人的申辯權和控訴權沒能得到充分有效的維護。

（二）隱性表現

人情關系和權錢交易在我國的行政管理和行政執法活動中一直是影響依法行政、公正行政的兩個難以治愈的隱形惡性腫瘤。在國家職業資格行政許可中，這種現象也同樣不可避免，少部分行政相對人憑人情或憑金錢通關，不經認證程序或僅僅走走形式就可獲取國家職業資格證書，特別在某些邊遠的縣（市）區，這類問題表現得更加突出。這兩種不公正現象盡管是隱性的，但是引致的后果是極為嚴重的。

在國家職業資格行政許可中，上述種種不公正現象的產生并不是偶然的，而是有著深刻的政治經濟和法律等多方面的根源。但是筆者認為，國家職業資格證書制度立法層次低、立法不完善、執法不嚴等法律方面的因素是最為根本的原因，也是最迫切需要解決的問題。

三、國家職業資格行政許可不公正引致的表層和深層問題

（一） 表層問題

1、引致用人單位對員工職業能力評價的不公正和待遇的不公正。由于職業資格行政許可中不公正因素的存在，導致職業資格證書對行政相對人職業技能水平的證明能力下降，職業資格證書的權威性降低，職業資格證書的等級水平不能客觀地反映出員工的實際技能水平。因此用人單位憑職業資格證書很難對員工的職業技能水平作出客觀公正的評價，從而在員工的待遇上也會出現不公正。

2、引致就業的不公正。職業資格證書是就業的通行證，對于國家規定的就業準入職業，從業人員必須持證上崗，由于職業資格行政許可中不公正因素的存在，就可能出現在就業準入職業崗位上職業能力弱者排擠掉職業能力強者的不公正現象。轉貼于

（二）深層問題

1、為國家和人民的生命財產安全帶來隱患。國家實行就業準入的職業都是涉及國家和人民生命財產安全的職業，這些職業對從業人員的職業技能水平都有較高的要求。由于職業資格行政許可中的不公正因素的存在，就可能導致職業技能不合格的從業人員進入這些職業，從而為國家和人民的生產生活及消費帶來較大的安全隱患，給國家和人民帶來不應有的損失。

2、影響社會穩定和社會和諧。對行政相對人職業能力評價的不公正及至就業和待遇的不公正，或者在面對不公正時不能很順利地得到社會救濟，那么行政相對人就會產生對社會的不滿情緒，影響社會穩定和社會和諧。

3、浪費社會資源，增加行政管理成本。由于職業資格行政許可的行政主體不統一，行政相對人重復持證，不僅加重了行政相對人的經濟負擔，增加了行政相對人的能耗，而且增加了職業技能鑒定成本和行政管理成本。

四、加強和完善法律機制，促進國家職業資格行政許可公正

促進國家職業資格行政許可公正最根本的途徑是加強法律機制建設，完善國家職業資格立法，推進依法行政。

（一）要加強職業資格實體立法，盡快出臺專門的職業資格行政法規或法律，促進職業資格許可實體公正。我國實行國家職業資格證書制度已經有10多年時間，但是直至目前國家還沒有出臺一部具體的法律或行政法規來規范職業資格行政許可行為。在《勞動法》、《職業教育法》、《就業促進法》中，職業資格證書制度只是作為原則性條款出現，而對執行職業資格許可的行政主體及行政相對人的權力（利）、義務；職業資格許可范圍；職業資格認證指導機構和職業資格認證機構的法律性質、法律地位、具體職能職責、核準登記條件、職業資格證書的法律效力等關于職業資格許可的諸多實體方面都缺乏具體的法律規范。現在用于指導和規范勞動和社會保障部門執行職業資格行政許可的規范性文件是1993年印發的《職業技能鑒定規定》（勞部發［1993］134號）、1994年頒發的《職業資格證書規定》（勞部發［1994］98號）和2000年7月1日頒發的《招用技術工種從業人員規定》（部長令第6號）。這三部規范性文件不僅內容籠統、立法層次低（層次最高的也只是部門規章），而且已經和市場經濟發展及依法行政的迫切需要不相適應，因此亟須提高職業資格立法層次，出臺一部系統的職業資格行政法規或法律，以規范職業資格行政許可行為。

（二）要加強相關程序立法，進一步規范職業資格認證程序，促進程序公正。為加強職業資格認證程序管理，原勞動部及勞動和社會保障部先后印發了《職業技能鑒定工作規則》（勞培司字［1996］58號）、《職業技能鑒定考評人員管理工作規程（試行）》（勞社培就司函［2003］117號）、《職業技能鑒定質量督導工作規程》（勞社培就司函［2003］126號），對規范職業資格認證程序，促進職業資格許可公正發揮了一定作用，但由于它們只是一般的業務指導性文件，不是規范性的法律文件，不具備法律的強制性功能，因此被執行和遵守的力度較小，取得的實效不大。同時，職業資格認證程序涉及的影響公正問題的因素很多，需要重點規范的方面也很多，例如國家職業標準的執行問題、職業資格認證的相關技術設備設施標準問題、職業資格認證的安全保障問題、職業資格的行政許可期限問題、職業資格證書的補發和年審程序問題等等，至今還沒有頒布相關的規范性文件加以規范。因此執行國家職業資格行政許可的主體在程序上自由裁量的空間比較大，為其專斷和濫用行政權力留下了可乘之機，也為行政不公正創造了機會和條件。

（三）建立和完善國家職業資格行政許可相對人的救濟制度。建立專門的國家職業資格行政許可聽證制度、行政許可仲裁程序制度和行政許可復議程序制度，切實維護國家職業資格行政許可相對人的申訴權和控辯權。

（四）要強化職業資格認證工作人員隊伍的職業道德意識及服務意識，促進形象公正。工作人員的工作作風和服務態度，不僅影響著工作人員自身的形象，而且直接影響著行政是否公正。因此必須加強職業資格行政許可工作人員的服務意識和宗旨意識，促進形象公正。

篇（10）

根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》規定，國家對互聯網上網服務營業場所經營單位的經營活動實行許可制度，設立互聯網上網服務營業場所從事互聯網上網服務經營活動，必須經文化行政管理部門依法審核，發放《網絡文化經營許可證》。已經依法取得相應許可的，應當在許可的范圍內依照有關規定從事活動。如果違反有關規定，情節嚴重的，文化機關可以依法作出吊銷其《網絡文化經營許可證》的行政處罰。

然而，由于法律的滯后，在執法實踐中，對于吊銷《網絡文化經營許可證》往往衍生出如何吊銷、吊銷后的后續監管等問題，給一線文化行政執法帶來很大困惑，甚至成為執法監管中的“瓶頸”。為此，筆者希望通過圍繞吊銷《網絡文化經營許可證》的系列問題進行整理分析，結合實際，提出一些建議，供有關部門參考。

一、吊銷《網絡文化經營許可證》的概念及情形

（一）吊銷《網絡文化經營許可證》的概念

首先要明確行政許可的概念。根據《行政許可法》第2條的規定，行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。吊銷許可證是行政機關受賄允許違法行為人從事某種活動的資格和權利證明文件，禁止其繼續從事許可證所規定的各種事項，對于法人和組織而言，是一種最為嚴厲的行政處罰形式。根據吊銷許可證的一般概念，可推理得出，吊銷《網絡文化經營許可證》，是指文化機關依法收回違反《互聯網上網服務營業場所管理條例》有關規定的行為人已獲得的從事互聯網上網服務經營活動的權利和資格，禁止其繼續從事互聯網上網服務經營活動的一種行政處罰。

（二）吊銷《網絡文化經營許可證》的幾種情形

《互聯網上網服務營業場所管理條例》第28條、第29條、第30條、第31條、第32條規定了吊銷《網絡文化經營許可證》的情形，歸納起來具體有：（1）涂改、出租、出借或者以其他方式轉讓《網絡文化經營許可證》，尚不夠刑事處罰的；（2）利用營業場所制作、下載、復制、查閱、、傳播或者以其他方式使用含有禁止內容的信息，尚不夠刑事處罰的；（3）在規定的營業時間以外營業、接納未成年人進入營業場所、經營非網絡游戲、擅自停止實施經營管理技術措施、未懸掛《網絡文化經營許可證》或者未成年人進入標志，情節嚴重的；（4）計算機未通過局域網的方式接入互聯網，未建立場內巡查制度、或發現違法行為未予制止并向管理部門舉報，未按規定核對、登記上網消費者的身份證件或者記錄有關上網信息，未按規定時間保存登記內容、或擅自修改、刪除登記內容，擅自變更或者終止營業活動、未向管理部門備案，情節嚴重的；（5）違反利用明火照明、帶入或存放易燃、易爆物品、營業期間封堵門窗或安全出口、擅自停止實施安全技術措施等消防管理、治安管理規定，情節嚴重的。

以上情形，均視違法情節不同設定了由警告、罰款、停業整頓直至吊銷許可證的不同行政處罰形式，但只有第（3）點是由始至終由文化行政機關完全行使行政處罰權，其他（1）（2）（4）點，均是先由工商、公安、消防等管理部門行使一般性的行政處罰，情節特別惡劣、造成嚴重后果的，最后由文化管理部門作吊銷許可證的處理。

二、吊銷《網絡文化經營許可證》過程中易產生的問題

（一）吊銷的程序法律未作規定

對于法人或組織而言，吊銷許可證是一種最為嚴厲的行政處罰形式。因為許可證一旦被吊銷，其生產經營權隨之喪失，企業也就是去了繼續存在的權利，實際上是剝奪了受罰人的財產權。因此，文化行政管理部門對于吊銷《網絡經營許可證》行政處罰決定的作出，必須絕對慎重，不但要符合法律規定的實體條件，即違法行為確屬情節嚴重，造成嚴重影響，而且還要程序正當，公開公正。但是，對于吊銷《網絡文化經營許可證》。《互聯網上網服務營業場所管理條例》并未作出任何有關程序上的規定，《行政處罰法》上也未對吊銷許可證進行專門的程序規定，只在第42條中規定了“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當人事要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。

由于《互聯網上網服務營業場所管理條例》未對吊銷《網絡文化經營許可證》進行具體規定，《行政處罰法》上也找不到關于吊銷許可證的相關程序依據，實踐中極易造成對網吧吊證的隨意性。

（二）吊銷的執法權限未作規定

根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》第4條規定，縣級以上人民政府文化行政部門負責互聯網上網服務營業場所經營單位的設立審批，并負責對依法設立的互聯網上網服務營業場所經營單位經營活動的監督管理。結合第28-32條可以得知，縣級以上文化行政管理部門可以吊銷《網絡文化經營許可證》。但是實際情況是，出于對加強網吧控制和管理的目的，目前很多地方，對網吧設立的審批權不在市、縣一級的文化行政機關，而在省一級的文化行政機關。以江蘇省為例，江蘇省目前暫時停止了一切單體網吧的新設審批，只允許發展連鎖網吧，且直接對連鎖網吧發放《網絡文化經營許可證》，地市一級只有審核權，沒有審批權。對于這種情況，市、縣一級的文化局能否吊銷由省文化廳發放的許可證，法律未給出規定，這給執法實踐造成一定的困惑。

（三）吊銷的事后監管未作規定

根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》第34條規定，互聯網上網服務營業場所經營單位被處以吊銷《網絡文化經營許可證》行政處罰后，應當依法到工商行政管理部門辦理變更登記或者注銷登記；逾期未辦理的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。被吊銷許可證、注銷或吊銷營業執照后，可能存在幾種后續情況：（1）處分原用于上網經營的電腦設備，自覺終止網吧經營行為。這是一種最好的行為形式，卻又是一種最不可能的行為形式。畢竟，在目前社會公信程度不高、社會公信力不強的情況下，要求從事者自覺終止經營行為顯然是有困難，因為終止經營行為，則意味著利益虧損，一般情況下很難做到。（2）繼續經營行為，也就是一種無證照經營行為。這種情況在現實中極有可能發生。受利益驅使，經營者明知繼續經營是違法的，但是由于法律未規定被吊銷的后續監管權歸屬，而文化、工商等部門只負責有無吊銷證照，而不論事后實際經營情況如何，這些給違法者提供了天然的機會，有證網吧被吊證后，變成“黑網吧”繼續從事上網經營活動，且由于已經被吊銷了許可證，文化行政部門往往對其不再進行監管，相對人反而會比原來有證的情況下更加自由和肆無忌憚，往往成為藏污納垢和消防安全隱患滋生的溫床，產生極大的社會危害。

三、對完善吊銷《網絡文化經營許可證》行政處罰的建議

（一）規范吊銷的執行程序

文化機關依法作出《網絡文化經營許可證》的行政處罰決定后，建議將執行程序具體規定如下：（1）告知。告知是一個必不可少的步驟。在作出吊銷許可證決定時，必須在決定書中說明事實依據、法律依據或行政機關的處罰理由，并告知自收到決定書之日起禁止從事許可證許可的相關活動，如果對吊銷許可證處罰不服，可以提起復議或者行政訴訟。（2）收回許可證。文化機關依法告知相對人，且相對人在法定期限內未提起復議或訴訟的，文化機關應當在被吊銷的許可證上加蓋吊銷印章后收繳。被處罰人拒不繳銷證件的，文化機關可以公告宣布作廢。（3）公告。許可證收回后，文化機關需在一定的范圍內予以公告。公告的內容包括許可證號、許可項目、許可證頒發的實踐、吊銷許可證的理由及許可證終止的日期、決定的文化機關。

（二）加強行政管理機關的信息溝通

根據《互聯網上網服務營業場所管理規定》第35條規定，“被吊銷《網絡文化經營許可證》的，自被吊銷《網絡文化經營許可證》之日起5年內，其法定代表人或者主要負責人不得擔任互聯網上網服務營業場所經營單位的法定代表人或者主要負責人”。因此，文化機關作出吊銷許可證決定后，有義務將行政決定告知公安、消防、電信等具有網吧前置審批職能的管理部門以及工商部門。建議文化部門的吊銷許可證的信息，一方面通過抄告單的方式告知相關部門，另一方面通過網絡出遞給相關部門，相關的管理部門也應當及時接受相關信息。相關部門建立起信息定期接收制度，而不是把信息掛在網上了事。

（三）相關部門建立對被吊證網吧的跟蹤監管

為防止被吊銷許可證的網吧成為“黑網吧”繼續從事上網營業活動，文化部門與工商部門應進一步加強工作協作機制，文化部門依法作出吊銷許可證的行政處罰決定后，要及時抄告工商部門；工商部門對在規定期限內未向其申請注銷營業執照的，應強制吊銷營業執照。對于被吊銷許可證、營業執照的場所，文化部門要繼續加強事后跟蹤檢查，如發現其并未處分原有的上網設備，則有可能存在“黑網吧“的隱患，如發現確實繼續從事上網營業的，文化部門應及時告知工商與電信等部門，由工商部門按照《無證無照查處取締辦法》對該場所沒收設備、強行取締。

注釋：

篇（11）

二、監督者與權利代表者雙重角色困頓導致審批經濟的死灰復燃

在特許法律關系中，特許機關具有雙重身份；一是監督者。基于監督者的身份，特許機關與相對人形成了行政法律關系。在這一法律關系中，特許機關與相對人的法律地位是不對等的。二是權利代表者。在特許法律關系中，特許機關同時也是公共資源權利代表者。特許機關作為權利代表者通過特許方式實現公共資源的讓渡，特許相對人通過支付一定的對價取得這些公共資源所有權或者使用權。顯然，這是平等民事法律關系。因此，特許法律關系是民事法律關系和行政法律關系的競合。

作為監督管理者，其根本價值是實現公共利益的最大化。這種利益更多的是一種讓民眾直接受惠的無形社會利益。而特許機關作為公共資源權利代表者，其追求的是資源收益的最大化。這種收益是一種純粹的有形的客觀物質經濟利益，而社會一般公眾要想從公共資源中受惠，則往往還需要借助于其他一些間接措施或者手段。

由于公共資源市場化配置使得各級政府能夠獲得較高的財政收入。因此，實踐中，特許機關更看中市場化程序的運用，實踐中招標、拍賣等市場化配置方式的濫用就充分說明了這一點。在巨大的利益刺激下，特許機關常常是違背立法本意，任意擴大特許權市場化配置的適用范圍，導致特許權市場化方式的濫用。而如果過于強調特許事項的單一市場化配置方式，很容易導致特許機關借特許之名，行管理收費之實，將政府的決策職責變成為一般等價物進行市場交易，使得審批經濟的死灰復燃。

三、公眾參與嚴重缺失

特許的主要作用是分配稀缺公共資源。特許權配置過程就是特許機關對公共資源進行處置的過程。特許權處置標的強烈的公共性特點決定了特許機關在行使特許權過程中，必須要強化公共參與性。實踐中，特許機關卻常常將聽證程序當作是與招標、拍賣等市場化程序相互對立的兩種程序。這種認識上的誤區直接導致了特許權配置過程中的公眾參與度差、公眾參與權得不到有效保障等問題。

筆者認為，我們應當在市場優先原則的指引下，通過進一步完善特許權市場化立法，細化特許權市場化配置原則的具體適用范圍，強化公眾參與來實現特許權的有效配置。

參考文獻：

[1]周漢華著:《行政許可法：困境與出路》.載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學出版社，2007年1月版第41頁

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