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關鍵詞：消費者權益;團體訴訟;制度構建

隨著社會經濟的發展，消費糾紛中的格式條款侵權，不當經營行為以及產品質量糾紛的涉及面也越來越廣，這一現象的出現，僅靠單個消費者的努力并不能達到保護消費者的目的

，因此構建一個有利于消費者權益保護的訴訟框架就迫在眉睫。下文我們將就“消費者團體訴訟”的概要問題進行分析，著重從荷蘭的相關模式進行借鑒，以期為我國解決消費者

維權提供幫助。

一、消費者團體訴訟的基本理論

（一） 消費者團體訴訟的界定

消費者團體訴訟是指由消費者保護團體等公益性社會團體為保護其成員利益或者按照團體成立宗旨所要維護的公共利益，以自己的名義提出訴訟。其最早起源于德國，由1908

年德國的《反不正當競爭法》為制止不正當競爭為目的而制定的訴訟制度。①其具有以下特征：1.提訟的原告具有嚴格的資格限制，一般是有權利能力的消費者公益團體；2.

團體訴訟可以提起不作為之訴和一定條件的損害賠償之訴；3.具有嚴格的法定性，有法律明確進行規定。

（二） 消費者團體訴訟的意義

消費者團體訴訟是消費者團體與不法經營者的抗衡，是一種為社會公益而進行的經濟監督行為，因此，在市場化經濟速猛發展的今天具有積極的意義。

第一，積極訴訟帶動消極訴訟，維護消費者的整體利益。消費主體個人的權利意識、法律素質均有不同，因此由消費者團體充當相關的原告資格，更具有專業性，對于消費者

權利的實現，更具有現實意義。

第二，發揮消費者團體對生產經營者的監督規制作用。由于市場經濟日益復雜，消費者與經營者、生產者之間的信息越來越不對稱，消費者在調查、取證等方面的弱勢讓訴訟

變得舉步維艱，而消費者團體則在這些條件上具有便利，可與經營者、生產者均衡的對抗。

二、我國構建消費者團體訴訟的必要性

(一）完善現行訴訟機制的需要

1.現存的訴訟程序上使廣大消費者不敢訴訟或是“不能訴訟”

（1）訴訟費用超過賠償額。消費的小額性使其在訴訟中可能遭遇以下情況：其一、交易的標的額較小，法院往往采取不予立案；其二、訴訟的費用要求較高，往往在交易標

的額之上；其三、訴訟中證據收集成本較高。（2）信息的掌控處于劣勢地位。產品的多樣化以及產品的高科技化，使消費者不能了解其工藝水品的優劣，作為信息的占有量的弱者

，其不僅在商業交易的經歷中容易受到欺騙，而且在維護自身權利上取證困難。（3）訴訟效率較低，時間耗用較長。我國沒有專門的小額訴訟的法庭，造成按照一般的訴訟進行時

，所消耗的時間長，使消費者自動放棄訴訟。

2.民訴中“公益”訴訟的目的沒有發揮

現行民事訴訟對于社會整體利益調整的并不到位，其必須確立一項體制，使消費者為了“公益”的發展而進行“私益”的訴請，以規制市場的不法行為，從而起到交易行為的

“試金石”作用，來確立起對市場的規制作用。不僅維護現階段受害人的利益，而且規制不法行為，對社會其他成員的潛在性受害一并進行維護，以體現經濟法的“社會本位”性

。

（二） 解決現行經濟糾紛的需要

《反壟斷法》對于基于壟斷行為的消費者損失關注不夠，其原因也是基于這種損失是一種整體的損失，分割在個體消費者中，其數額是較小的，而且如果每一位個體消費者基

于此項對實施壟斷行為的企業進行訴訟，其是不具備經濟法所要求的“經濟性”與“效率性”的，而且其所面臨的可能也是“訴訟程序上的繁瑣性與取證困難”。因而，需要構建

消費者團體訴訟，借助消費者團體的力量，以實現消費者自身維權與“社會利益維護”的雙重之舉。②

三、我國消費者團體訴訟機制的構建

（一） 荷蘭消費者團體訴訟模式的介紹

1.荷蘭消費者團體訴訟制度建立的立法演進。

荷蘭是典型的市民社會國家，依賴社會團體以民事訴訟的模式來代替行政手段的強化是其當時的主要選擇，因而荷蘭對于消費者糾紛的解決也主要通過團體訴訟進行。但是其

團體訴訟制度的建立卻比德國晚了半個世紀，1980年荷蘭在當時的《民法典》第1416c條規定了針對欺騙性廣告的團體訴訟，1992年又通過《民法典》第6：240—6：243條將團體訴

訟進一步擴展到了一般商業條款法領域。

2.荷蘭消費者團體訴訟的主體

荷蘭的消費者團體訴訟的主體與德國和日本相比，限制較少且不需要進行事前訴訟資格登記，僅需滿足以下條件：（1）提起團體訴訟的消費者團體必須具有法人資格；（2）

必須在訴訟之前與被告進行交涉，盡量達成一致的意見，只有在被告收到原告記載有詳細請求內容的協議書之日起兩周后，才可以提訟。這樣的規定使訴訟的主體具有完全的

民事責任能力，而且寬松的準入制度有利于消費者權利的保護，而事先協商的制度安排更是鼓勵不法企業能夠比較積極地與團體協商解決糾紛，以減少訴訟負擔，促進糾紛的快速

有效解決。

3.消費者團體訴訟的請求權內容

荷蘭的消費者團體訴訟一般是針對侵害廣大消費者利益的經營者不當格式條款的適用或者不當經營行為而提起的，是不作為之訴。一般其不能提起損害賠償之訴。這是因為團

體訴訟中的損害賠償的數額難以計算，但是法律規定合格的團體可以基于他人債權的回收授權，以個別消費者的名義提起損害賠償訴訟。

4.消費者團體訴訟的受訴行為

荷蘭消費者團體訴訟的禁令之訴的受訴行為有以下兩方面：1.根據簽約種類，契約成立經過，雙方當事人利益以及其他情況，可以認定格式條款給一方當事人造成了損害；2.

格式條款提供者未給與對方當事人認知條款內容的充分機會。而且消費者團體在提訟的時候，并不要求該格式條款對消費者造成實質的損害，僅需要其實際已經適用了格式條

款就可以訴訟。這樣不僅減輕了消費者團體的舉證壓力，而且對于潛在的消費者受損具有事前預防作用。

5.消費者團體訴訟的判決效力

在判決適用方面，荷蘭消費者團體訴訟的效力僅及于當事人，并不禁止其他消費者個人基于新的證據和事實提起相同的。而且其允許個人排除訴訟結果。在經營者違法后

果方面，若經營者不履行法院的判決，法院可以命令經營者停止所有的業務活動或者凍結賬戶，以促進經營者執行判決。在判決經營者敗訴之后，經營者往往需要通過報紙公告不

當格式條款，在涉及公共利益之時，法院需要在報紙上公布法院的判決。

6.荷蘭消費者權益保護的其他相關配套措施

（1）損害賠償權的補充實現方式

盡管荷蘭的消費者團體訴訟的資格較為寬松，但在實踐中仍存不愿訴訟，消費者團體少，對訴訟無利益性推動等缺點。因此其創設了集團和解與個人訴訟相結合，以解決事后

的損害賠償問題。集團和解是指當經營者的行為造成群體性消費者的損害，符合民法規定的社團可以代表全體消費者與經營者進行談判而達成損害賠償的合意，對于成立的和解協

議，可以向法院申請宣告法律效力。③在法院宣告后，效力及于所有的受害集團成員，其后消費者可依據和解協議申請損害賠償。但是相關的消費者也可在法院規定的期限內提出

脫離申請，不受和解協議書內容的約束而單獨提訟。這樣集團和解在事后賠償機制上補充消費者團體訴訟的不足，以促進消費糾紛的解決。

（2）公權力介入的消費者團體訴訟

2007年荷蘭生效的《執行消費者保護法》中創設了一個新的執法機關：消費者管理局，其性質是兼顧公法和私法上的管理機關。作為公法上的執行主體，它可以根據有關立法

手里消費者投訴，對違法企業進行調整，而私法上則可以根據《民法典》305d條規定，向海牙高等法院申請針對違反消費者保護行為的不作為判決。其只有在違法行為涉及大量消

費者，或者經營者和消費者不能有效處理違法行為時才進行介入。④因此，團體依然是消費者糾紛解決的主體，消費者管理局只是用公權力的角色填補消費者團體訴訟中的訴訟能

力較弱，缺少利益推動等缺陷，以公權力的模式促進消費者權利的切實實現。

（二） 我國消費者團體訴訟模式的構建

雖然荷蘭的消費者團體訴訟中出現其訴訟的利益推動力少，較大的依賴于國家財政對團體的支持，對于損害賠償的保護較弱等種種缺陷。但是不可否認其事前預防作用以及對

社會公益的保護。而且荷蘭通過相關的措施進行多角度的配合，促進了消費者糾紛的切實解決，因而我們在構建我國消費者團體訴訟模式中，也需要通過多樣的途徑對消費者團體

訴訟的進行構建。

1.予以消費者協會提起禁令之訴的身份，且對其訴訟建立鼓勵機制。

（1）予以消費者協會提起禁令之訴的資格。作為消費者權益保護的社會團體，消費者協會具有很強的公益性。然而，在當今社會，消費者協會的主要作用發揮的并不明顯，

職能比較柔弱。因此，對于眾多生產者與參與者，它的職能并不可以得到充分發揮。如果想盡快顛覆這種現狀，就要讓權力逐漸移植到消費者協會上，讓它能夠對其中的參與者發

揮應有的作用。于此同時，我國現存的代表人訴訟只是事后的補償消費者的現實損害，沒有形成預防機制，對于潛在的受害者進行了忽視，因此，我國要予以消費者團體團體訴訟

的資格，對于那些明顯侵害消費者利益，具有社會危害性的行為設置前置性的制度預防，這也是契合消費者團體的相關宗旨，為彌補行政執法漏洞發揮作用。

（2）消費者團體訴訟的鼓勵機制。由于消費者協會其是消費者的松散的結合體，其財力不能像一般的社會團體通過會員繳納會費的模式進行相關的財力補充，因此，面對消

費者訴訟中的相關費用，許多消費者團體不愿意進行訴訟。我們可以通過政府財政等建立消費者團體的公益金，用于墊付訴訟費用，并可以為其免費的提供專業的機構及其人員進

行專業性的證據取證，以達到鼓勵消費團體發揮自身的主動監督的作用，有效的規制市場主體的合法，健康化運行。

（3）消費者團體之訴的效力范圍。我國構建消費者團體訴訟的效力范圍問題，也需要借鑒荷蘭模式，對于其消費者否認制度予以承認，允許其就該問題重新單獨提出訴訟。

2.對于損害賠償之訴，仍以消費者個體之訴為基礎，由相關的消費者團體構建集團和解。

損害賠償之訴中由于賠償額度的難以計算，消費者團體可能的“尋租”行為，使其作為團體訴訟較為困難。但我國可以通過改變訴訟中的相關制度，利用消費者協會的專業指

導，以消費者的個體之訴為基礎，以集團和解為補充來實現消費者損害的事后補償。也可以通過建立“害賠償調節機制”通過消費者協會的信息采集，對于涉眾的消費糾紛賠償案

件，由消費者協會進行損害賠償的集體調解協議，由司法機構確認其效力后當然的汲于所有的的受害者。（作者單位：鄭州大學法學院）

注解：

① 李秀芬：《論我國團體訴訟制度構建》，南京師范大學碩士論文。

② 董瑜《論消費者集團訴訟制度》，《勞動保障世界》2011年5月刊，65頁。

③ 陶建國：《荷蘭群體性消費者糾紛解決制度及對我國的啟示》，《專題研究》，2011年3月，41頁。

④ 吳澤勇：《論荷蘭的群體性糾紛解決機制》，《河南大學學報》》2010年9月第5期，42頁。

參考文獻：

［1］ 湯維建,光.論我國消費者權益訴訟機制的建立［Z］.北大法律信息網，2009.

［2］ 張明華.亟需建立消費者公益訴訟制度［J］.南方論壇，2003,5-6.

［3］ 梁慧星.中國消費者政策和消費者立法［M］.北京，法學出版社，2000.

［4］ 張雪菲.淺談我國消費糾紛解決制度的完善［J］.法制與社會，2008,8.

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優先權按照傳統民法是指在某個特殊債權關系中債權人依照的規定而對債務人的財產所享有的優先于一般債權人受償的權利。就債務人的全部財產所享有的優先權稱為一般優先權。而對債務人的特定財產所享有的優先權稱為特別優先權。[1]

“優先權”這一名詞譯自外文，拉丁文為"priviledia"，法文為“priviledes"，日本譯為”先取特權“，學者認為譯為”優先受償權“較為適宜。羅馬法上就已經設立了優先權，如有妻之嫁資返還優先權、受監護人優先權、喪葬費用優先權等。法、日、意等國民法都確認了優先權制度。

我國民法尚未建立統一的優先權制度，對特殊社會關系的保護是通過特別法中的零散規定來規范的。如《民事訴訟法》第204條、《破產法》第34、37條的規定。從這些規定來看，只是規定了幾種權利受償的先后次序，而沒有從一項權利的角度進行界定，還沒有算是完整意義上的優先權制度。《海商法》第21條是我國立法上有關優先權制度最明確、最系統的規定。應當注意的是我國民事立法并沒有建立系統的優先權制度，但卻有優先受償權的概念。有學者認為兩者是同一概念，并無區別。但是通過分析兩者的內涵就可以發現兩者之間有著明顯的區別。優先受償權在我國擔保法中是指擔保特權人基于擔保物權的優先清償效力而享有的就擔保物的價值優先受償其債權的效力。而優先權是基于法律的規定對特定債權優先于一般債權人受償的權利，優先受償權的內涵遠較優先權豐富。[2]

二、關于優先權制度是否應當規定在物權法中的相關爭議

我國民法學界對建立優先權制度并無異議，但是對于優先權制度是否應當集中規定于即將頒布的《物權法》中則有很大的爭論。從現在的幾部物權法草案來看，梁慧星稿以及正在審議的人大法工委稿都沒有規定優先權制度，只有王利明稿規定了比較詳細的優先權制度。這也反映了我國學者的主流意見。學者們反對在物權法中規定優先權制度的理由主要有以下幾點：

1.我國民法受德國民法典的比較大，主要以其篇章體例為基礎建立的。絕對權與相對權的嚴格區分是德國民法典財產法的主要特色，所以如果在物權法中規定優先權制度會模糊絕對權與相對權的嚴格區分。因為從其本質上來講優先權是作為債權平等的例外，對特定債權人承認其債權享有優先受償的一種權利，其根本不具有自物權與他物權所具有的絕對排他性，所以即使在物權法規定優先權制度的國家的民法典中，也是將其規定在擔保物權中作為法定擔保物權存在。至于性質而言有人將其稱為為法定抵押權、法定質權以及法定留置權，但是反對意見認為各種優先權情況不同，很難從屬于那一類擔保物權。所以其存在不利于物權法體系的邏輯性與完整性。同時不在物權法中規定優先權制度并不表示其不應存在，我們可以通過相關的特別立法來解決其，例如我國《海商法》上關于優先權的規定就是一個很成功的立法范例。

2.優先權制度的建立會有害于交易安全。優先權作為法定擔保物權其設立由法律直接規定，不以公示為要件，這就使得優先權制度欠缺公示方法，不易于讓它人知曉。雖然這種不公示的擔保物權是出于維護公平與社會正義的需要，但卻是對交易安全和善意第三人的利益構成了很大的威脅，不利于市場交易的。同時公示公信原則作為物權法的基本原則如果在物權法中得不到遵守，會損害其效力，也影響物權體系的邏輯性。

3. 從我國的立法實踐來看，并不存在于優先權制度相類似的制度，因而立法硬性規定后能否被人們所接受和認同是一個問題。

4.從德國的立法實踐上來看，德國民法廢止了不動產上的優先權，只承認特定動產上的優先權，而且其半數以上以占有取得作為其要件，以此謀得與物權公示原則的調和。

歸納上面的提問就可以看出反對意見主要是認為優先權的性質不宜規定在物權法中，同時其不利于交易安全。

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從比較法的角度看，法治國家主要由制定法完成舉證責任的分配：

1、舉證責任分配主要由實體法規定。一些國家在實體法中就舉證責任作出具體規定，而在訴訟法中不設或少設舉證責任分配的規定。如《德國民法典》。

2、由實體法和訴訟法共同規定舉證的責任分配。很多國家除在實體法中就某些問題的舉證責任分配作出規定外，還在民事訴訟法中對如何分配舉證責任作出了原則性規定。美國、俄羅斯和我國臺灣地區就采用的此立法例。

我國采用了第二種立法例。我國民事訴訟法第64條第1款確立了舉證責任分配的一般原則，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”但這一規定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言，非真正意義上的舉證責任分配。不過，在最高人民法院頒布的若干司法解釋中又規定了舉證責任分配的一般規則和特別規則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規定。

二、個案舉證責任分配由法官裁量的必要性

法官對個案舉證責任的分配進行裁量，是與法律制定的滯后性和立法者認識能力的局限性密不可分的。一般來說，舉證責任分配是由民事訴訟法和民事實體法共同決定的，民事訴訟法確定指導性分配規則，引導司法者尋找相應的實體法規范，通過對實體法規范的分析來最終確立舉證責任的承擔。而具體落實每一個民事、經濟糾紛案件中如何使用該方法的關鍵則在于審判人員對我國的法制狀況和實際情況的熟悉程度。由于我國目前沒有完備的民法典，在審判實踐中難免會遇到很多困難。而人民法院在民事訴訟中又居于主導地位，操縱著整個審判過程，因此，民事訴訟法賦予人民法院在個案中的舉證責任分配裁量權也就有其應有的必要性了。

三、舉證責任分配的司法裁量應考慮的問題

（一）誠實信用原則

誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為。其要求民事主體在民事活動中要以誠實、善意的態度行使權利，履行義務，維護雙方當事人的利益與社會利益的平衡。

誠信原則對于民事舉證責任分配的司法裁量發揮著兩個方面的作用。首先，它是對當事人進行民事活動和民事訴訟行為時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求，對當事人進行民事活動和訴訟行為起著指導作用。當事人實施行為時是否抱有誠實、善意的內心狀態，可以成為法官分配舉證責任的一個依據。其次，誠信原則是對法官自由裁量權的授予，為法官裁量舉證責任分配提供了支持。

（二）公平正義原則

舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。舉證責任分配又以公平正義為最基本的價值準則。在公平原則由近代到現代的發展過程中，我們可以看出，法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想，做立法者之所做，保持著與當時當地立法者相同或相擬的公平正義觀念，在實現實體法宗旨的同時，體現其時代精神。

(三)當事人的舉證能力

為保證舉證責任分配反映實體法的公平正義精神，法官對當事人付之舉證責任時，應當將舉證的責任分配給占有或者是接近證據材料、有條件并有能力收集證據的一方當事人。否則，由遠離證據材料、又缺乏必要的收集證據的條件與手段的當事人負舉證責任就顯得不公平了。

以司法實踐看，當事人舉證能力取決于：

第一、雙方當事人距離證據的遠近，接近證據的難易程度。在雙方當事人與證據的距離上，對于待證事實所必要的證據較接近的人，就該事實進行舉證，更為公正。

第二、收集證據能力的強弱。訴訟證據是民事訴訟當事人保護自己民事合法權益的重要手段。訴訟實踐表明，當事人對于待證事實的舉證條件和舉證能力往往各有差異。在證據的收集能力上，法人和其他組織因其社會經濟地位和影響一般優于自然人，所以他們理應承擔更多的舉證責任。

(四)待證事實發生的概然性

待證事實發生的概然性的高低、統計上的原則和例外情況，可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實處于真偽不明的狀態時，若根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的概然性高，則主張該事實發生的一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對不發生該事實承擔舉證責任。

四、需要注意的問題

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民事訴訟價值論問題涉及到民事訴訟法和民事實體法（私法）的關系和民事訴訟的獨立存在價值問題。從權利的救濟角度上看，私權的保護經歷了一個從自力救濟到國家救濟的歷史過程，但即使在現代法治國家，合理性的自力救濟仍未泯滅，民事訴訟只是在私權無法自力救濟時，求助于國家強制力保障的制度安排。因此，通說認為：實體法是內容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實體法的保護法和輔助法而存在的，離開實體法，程序法并無獨立的存在價值，不能獨立地發揮功能和作用”。②此種處理實體法和訴訟法關系的主導觀點被稱為“重實體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實務界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實體和程序合為一體，甚至作為一個法律規范出現的。著名法學家耶林在考察實體法生成過程中就指出“實體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實體法和程序法借助于訴權形式結合成為一個法律規范。實體法和程序法的關系猶如體育競賽中的比賽規則和游戲程序，二者統一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學者認為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進行民事訴訟并作出裁判所必要的規范。實體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關系”。④即使是私權自力救濟，也要有一定的游戲規則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇規則和神明裁判程序。據此，實體法和程序法都同為保障私權而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨立的存在價值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨自的“法益”，民事訴訟實質上是一個揉合性地實現“實體利益”和“程序利益”的過程。程序價值與程序利益的關系是“心素”和“體素”的關系。程序價值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會以一定的程序利益形式體現出來。由于程序價值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經濟與公正裁判的沖突，當事人的處分權與公共利益維護的沖突。當事人處分原則是指民事訴訟中當事人有權支配自己的民事權利和訴訟權利的自由，是程序自由價值的外在表現形式，由于其處分的客體包括實體權利和訴訟權利，其法律依據分別為實體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個當事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經歷了三個階段：第一階段是保護私權說。該學說認為既然國家禁止當事人自力救濟，那么，一旦民事權利被侵害，國家應當有義務保護當事人的權利，因此，民事訴訟的目的就是保護民事權利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護私法秩序說。該學說認為民事訴訟目的不僅僅是保護私權更重要的是維護整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學理是由日本學者兼子一首倡的，兼子一通過研究當代羅馬法以來民事訴訟制度的發展史后得出結論：在實體權利產生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護私法秩序和保護私權作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認為，民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利關系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權利救濟從自力救濟上向公力救濟，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟一直沒有消滅自力救濟，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎的，是對前者的辯證否定，是一種“揚棄”。在民事訴訟中，由于存在著當事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護私權”，“維護私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實現個人權利或維護實體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當事人處分原則中蘊涵著實體價值和程序價值的保障和促進以及實體（權利）利益和程序利益的實現。其處分權內容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側重。例如，在物權和人格權等絕對權訴訟中，民事訴訟目的主要是保護私權（物權），在合同等相對權訴訟中，民事訴訟目的主要是維護私法秩序。而在一些權利義務界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據司法自由裁量權創制規則來解決原無法律界定自然權利之間的爭端。例如，相鄰關系糾紛、環境權糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創造、確立了一種新的權利”日照權“。此就是通過司法自由裁量權從土地所有權或人格權等法定權利上引申解釋，形成”日照權“的法律權利和利益關系范疇。民事訴訟目的多維結構中的主要方面決定著當事人處分原則的結構。在主要以維護私權的目的中，法官只是”中介“人，當事人可以自由處分自己的民事權利和訴訟權利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當事人雙方平等地提供訴訟進攻和防御的‘武器’。19世紀末，法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進行了調整。1935年法國了加強法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監督訴訟程序的法令》，這一法令，規定了法院有權對訴訟進行監督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當事人的處分行為進行過多過分的干預，法官的積極作用頂多就是要求當事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護私法秩序的目的中，強調的是維護國家的整體私法秩序，個人權利不再是不受限制的絕對自由權利，而是在法律規定范圍內的自由權，以不侵害和妨害他人權利和私法秩序為前提。當事人處分實體權利和訴訟權利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利“之規定上看，其結構類似維護私法秩序目的下的當事人處分原則的規定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權主義訴訟模式，因此也對當事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內的限制，但相對于我國從計劃經濟走向市場經濟，需要轉變職能的訴訟法治的歷史任務上看，有些法律規定明顯有”超職權“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經濟糾紛“，并以此進行案件歸類，在當事人處分權和法官（法院）審判權中，后者遠遠比前者居于十分優越的地位，法官自始自終是程序的主導者，其職權行為決定或影響著訴訟程序的發動，實體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結，當事人處分應經法官準許，并采取批準性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權，沒有形成當事人處分權和法官審判權相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強私權保護和維護私法秩序的法律變革過程，應對”超職權“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當地加以弱化。

三訴訟法律關系與當事人處分原則

法律關系是一種權利義務關系，民事訴訟法律關系是民事程序主體間的訴訟權利義務關系。“對訴訟法律關系的性質，即這些訴訟關系是誰與誰之間的關系上存在不同的看法。因此產生了三種學說：一面關系說；二面關系說；三面關系說。其中一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告的關系。法官只起仲裁者的作用。二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告與被告之間的兩面關系。三面關系說主張法院與當事人之間及當事人彼此之間形成的訴訟法律關系”。⑧在一面關系說中，由于訴訟法律關系是私權關系，根據意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預。在二面關系說中，由于訴訟法律關系為公權關系，任何私權的處分都必須得到公權的批準和確認，當事人之間不可能形成直接有效的法律關系。對當事人的法律效力只能是人民法院公權行為的后果，從而排除當事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關系說中，由于既存在人民法院和雙方當事人之間的公權關系，又存在當事人間基于實體權利的私權關系。形成審判權和當事人處分權二者相互分工、相互制約和監督的復合法律關系，在我國超職權訴訟模式采取的是二面關系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權主義逐步地走向弱職權主義乃至當事人主義，民事訴訟法律關系始由雙面關系說轉向三面關系說，以保障當事人的實體利益和訴訟利益得以充分實現，當事人處分原則在訴訟法律關系上表現為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認了當事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規定“合同雙方的當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。第51條規定“雙方當事人可以自行和解”，第211條規定“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入記錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。此都可以視為當事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規定有“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行”，第52條規定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規定中所承認的訴訟行為合法性和自由性，實質上是承認當事人間存在著某種訴訟法律關系和當事人可以在一定程度上自主處分實體權利和訴訟權利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內答辯，也不當然發生訴訟法上的負效果。《關于民事訴訟證據的若干規定》則明確“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權利也是訴訟義務。對于不答辯所產生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當事人處分原則

篇（5）

我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，以海口市新華區法院為例，該院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1、受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年就受理住房按揭貸款糾紛案117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。此后，住房按揭貸款糾紛案有增無減。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間大多為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。起訴的理由均為購房者與房地產商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。

2、住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營業部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產信貸部改建而成，原建行海南省房地產信貸部最早辦理海南省住房按揭貸款業務，放貸后因追索按揭貸款，海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯系；另一被告為售房方的房地產開發商，房地產開發商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產開發商的被告均出庭應訴，但作為個人購房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的規定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件均占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不同、期限不同，對擔保合同關系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結果亦有所不同。

3、產生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數量上升較快，經初步分析，產生糾紛引起訴訟的原因主要有以下幾個方面：

（1）因購房者與房地商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產商簽訂了買賣合同，為了購房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關系，一為購房者與房地產商的房屋買賣合同關系，另一個法律關系為購房者與銀行、房地產商的按揭關系，所涉及的兩種合同關系密切，但屬不同法律性質。而購房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時間、質量等與房地產商發生糾紛，購房者就以房地產商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務。

（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因對當地的經濟環境不滿意，而到別處發展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時間大多在1993年底至1995年，當時房地產尚有余溫，房價在當時看來不算高，但與這兩年相比，房價還是相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉而另行以低價購買其認為質量較好，房價又便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題

1、注意區分按揭貸款糾紛中涉及的法律關系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關系較多。第一個法律關系是按揭人（購房者）因購房與房地產商產生的房屋買賣關系，第二個法律關系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而產生的借貸關系，第三個法律關系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所產生的抵押關系，第四個法律關系是房地產商為保證按揭人清償貸款與銀行產生的保證關系，第五個法律是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而產生的保險關系，第六個法律關系是按揭人不能按規定向銀行償還本息，由房地產商將房屋回購的關系。 從實踐來看，通常涉及的是前四種關系。正確界定因按揭產生的法律關系，是正確處理這類案件的前提。

2、注意根據住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。

為適應建立和發展社會主義市場經濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度大多是從1993年底至1995年底，同樣內容的合同、同樣的事由起訴，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經濟合同法》及最高法院1994年頒布的《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》、《借款合同條例》以及中國人民銀行的有關規定，不能適用于1995年1月1日起實施的《城市房地產管理法》的1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關合同履行一章的規定。

（2）關于處理原則

①關于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規規定，一般認定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權人銀行的房屋抵押合同關系，依有關規定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規規定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對于在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據我國《城市房地產管理法》第61條、《擔保法》第41條的規定，抵押合同自登記之日起生效，未登記并非等于無效。抵押合同中未生效與無效是兩個性質不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點認為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國務院1990年的《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第35條有關地上建筑物抵押應依照規定辦理抵押登記的規定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規規定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規定的規范辦理抵押登記，不能以未登記為由認定抵押合同無效。

③房地產商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。我們認為其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關法律法規、司法解釋來確定，如適用最高法院《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》第七條的規定，保證人承擔的是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據該法第二十八條第一款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務承擔保證責任。

保證責任期限未約定或約定不明確的，如應適用最高法院的《規定》，則保證人應當在被保證人承擔責任的期限承擔保證責任，如應適用《擔保法》第二十五條的，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

三、住房按揭貸款有關問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關銀行所辦理的住房按揭貸款業務與傳統的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產商之間的房屋買賣合同得以完成；采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項； 而中國人民銀行于1997年4月28日頒發的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規定。

住房按揭貸款合同與傳統按揭的不同之處在于：

（1）傳統的按揭一般是約定樓宇所有權不直接轉讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權轉讓給銀行（購房者保留贖回權），待銀行收回貸款本息后，按揭權人即銀行才將樓宇所有權讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質押外，房地產商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉讓給購房者。

（2）傳統的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購樓宇等按揭標的物），而現開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明文規定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1、從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國的經濟發展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房款的能力并不高，在已按規定支付首期不少于30%購房款的情況下，實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉型期，個人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購房者）與按揭人（銀行）大都未辦理房產抵押登記手續。其原因在于銀行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共對果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優先償權。

（3）對保證人（房地產商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應承擔的責任。《擔保法》規定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或屬于哪一種保證方式有不同的看法。

2、完善住房按揭貸款機制的對策

為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產，解決空置房屋多，而居民購買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發展房地產業的一個重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

篇（6）

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，海口市新華區法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。的理由均為購房者與房地產商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營業部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產信貸部改建而成，原建行海南省房地產信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業務，放貸后因追索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯系；另一被告為售房方的房地產開發商，房地產開發商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產開發商的被告均出庭應訴，但作為個人購房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的規定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不同、期限不同，對擔保合同關系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結果亦有所不同。

3.產生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數量上升較快，經初步分析，產生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面：

（1）因購房者與房地產商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產商簽訂了買賣合同，為了購房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關系，一為購房者與房地產商的房屋買賣合同關系，另一個法律關系為購房者與銀行、房地產商的按揭關系，所涉及的兩種合同關系密切，但屬不同法律性質。而購房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時間、質量等與房地產商發生糾紛，購房者就以房地產商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務。

（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因對海南的經濟環境不滿意，而離開海南到別處發展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時間在1993年底至1995年，當時房地產尚有余溫，房價在當時看來不算高，但與這兩年相比，房價相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉而另行以低價購買其認為質量較好，房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題

1.注意區分按揭貸款糾紛中涉及的法律關系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關系較多。第一個法律關系是按揭人（購房者）因購房與房地產商發生的房屋買賣關系，第二個法律關系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發生的借貸關系，第三個法律關系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所發生的抵押關系，第四個法律關系是房地產商為保證按揭人清償貸款與銀行發生的保證關系，第五個法律關系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發生的保險關系，第六個法律關系是按揭人不能按規定向銀行償還本息，由房地產商將房屋回購的關系。〖ZW（〗參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。〖ZW）〗從實踐來看，通常涉及的是前四種關系。正確界定因按揭產生的法律關系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。

為適應建立和發展社會主義市場經濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底，同樣內容的合同、同樣的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經濟合同法》及最高法院1994年頒布的《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》、《借款合同條例》以及中國人民銀行的有關規定等，不能適用于1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關合同履行一章的規定。

（2）關于處理原則

①關于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規規定，一般認定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權人銀行的房屋抵押合同關系，依有關規定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規規定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據我國《城市房地產管理法》第61條、《擔保法》第41條的規定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩個性質不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點認為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國務院1990年的《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第35條有關地上建筑物抵押應依照規定辦理抵押登記的規定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規規定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規定的規范辦理抵押登記，不能以未登記為由認定抵押合同無效。

③房地產商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。筆者認為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關法律法規、司法解釋來確定，如適用最高法院《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》第七條的規定，保證人承擔的是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據該法第二十八條第一款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務承擔保證責任。

保證責任期限未約定或約定不明確的，如應適用最高法院的《規定》，則保證人應當在被保證人承擔責任的期限承擔保證責任，如應適用《擔保法》第二十五條的，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

三、住房按揭貸款有關問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關銀行所辦理的住房按揭貸款業務與傳統的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項；〖ZW（〗見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第2期，第34頁。〖ZW）〗而中國人民銀行于1997年4月28日頒發的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規定。

現住房按揭貸款合同與傳統按揭的不同之處在于：

（1）傳統的按揭一般是約定樓宇所有權不直接轉讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權轉讓給銀行（購房者保留贖回權），待銀行收回貸款本息后，按揭權人即銀行才將樓宇所有權讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質押外，房地產商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉讓給購房者。

（2）傳統的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購樓宇等按揭標的物），而現開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明文規定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國的經濟發展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房款的能力并不高，在已按規定支付首期不少于30%購房款的情況下，如實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉型期，個人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購房者）與按揭權人（銀行）大都未辦理房產抵押登記手續。其原因在于銀行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優先受償權。

（3）對保證人（房地產商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應承擔的責任。《擔保法》規定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或屬于哪一種保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機制的對策

為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產，解決空置房屋多，而居民購買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發展房地產業的一個重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

篇（7）

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。的理由均為購房者與房地產商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營業部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產信貸部改建而成，原建行海南省房地產信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業務，放貸后因追索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯系；另一被告為售房方的房地產開發商，房地產開發商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產開發商的被告均出庭應訴，但作為個人購房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的規定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不同、期限不同，對擔保合同關系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結果亦有所不同。

3.產生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數量上升較快，經初步分析，產生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面：

（1）因購房者與房地產商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產商簽訂了買賣合同，為了購房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關系，一為購房者與房地產商的房屋買賣合同關系，另一個法律關系為購房者與銀行、房地產商的按揭關系，所涉及的兩種合同關系密切，但屬不同法律性質。而購房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時間、質量等與房地產商發生糾紛，購房者就以房地產商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務。

（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因對海南的經濟環境不滿意，而離開海南到別處發展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時間在1993年底至1995年，當時房地產尚有余溫，房價在當時看來不算高，但與這兩年相比，房價相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉而另行以低價購買其認為質量較好，房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題

1.注意區分按揭貸款糾紛中涉及的法律關系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關系較多。第一個法律關系是按揭人（購房者）因購房與房地產商發生的房屋買賣關系，第二個法律關系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發生的借貸關系，第三個法律關系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所發生的抵押關系，第四個法律關系是房地產商為保證按揭人清償貸款與銀行發生的保證關系，第五個法律關系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發生的保險關系，第六個法律關系是按揭人不能按規定向銀行償還本息，由房地產商將房屋回購的關系。〖ZW（〗參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。〖ZW）〗從實踐來看，通常涉及的是前四種關系。正確界定因按揭產生的法律關系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。

為適應建立和發展社會主義市場經濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底，同樣內容的合同、同樣的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經濟合同法》及最高法院1994年頒布的《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》、《借款合同條例》以及中國人民銀行的有關規定等，不能適用于1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關合同履行一章的規定。

（2）關于處理原則

①關于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規規定，一般認定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權人銀行的房屋抵押合同關系，依有關規定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規規定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據我國《城市房地產管理法》第61條、《擔保法》第41條的規定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩個性質不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點認為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國務院1990年的《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第35條有關地上建筑物抵押應依照規定辦理抵押登記的規定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規規定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規定的規范辦理抵押登記，不能以未登記為由認定抵押合同無效。

③房地產商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。筆者認為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關法律法規、司法解釋來確定，如適用最高法院《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》第七條的規定，保證人承擔的是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據該法第二十八條第一款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務承擔保證責任。

保證責任期限未約定或約定不明確的，如應適用最高法院的《規定》，則保證人應當在被保證人承擔責任的期限承擔保證責任，如應適用《擔保法》第二十五條的，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

三、住房按揭貸款有關問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關銀行所辦理的住房按揭貸款業務與傳統的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項；〖ZW（〗見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第2期，第34頁。〖ZW）〗而中國人民銀行于1997年4月28日頒發的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規定。

現住房按揭貸款合同與傳統按揭的不同之處在于：

（1）傳統的按揭一般是約定樓宇所有權不直接轉讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權轉讓給銀行（購房者保留贖回權），待銀行收回貸款本息后，按揭權人即銀行才將樓宇所有權讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質押外，房地產商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉讓給購房者。

（2）傳統的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購樓宇等按揭標的物），而現開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明文規定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國的經濟發展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房款的能力并不高，在已按規定支付首期不少于30%購房款的情況下，如實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉型期，個人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購房者）與按揭權人（銀行）大都未辦理房產抵押登記手續。其原因在于銀行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優先受償權。

（3）對保證人（房地產商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應承擔的責任。《擔保法》規定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或屬于哪一種保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機制的對策

為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產，解決空置房屋多，而居民購買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發展房地產業的一個重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

篇（8）

一、單一要件說和雙重要件說評述

表見的構成要件理論界一直存在兩種主張：單一要件說和雙重要件說。

1.單一要件說（或稱相對人無過失說），即“表見的成立，不以被人主觀上具有過失為必要條件

即使被人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于權存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見。”亦即相對人對無權的發生無過錯是構成表見的唯一特別要件，其具體表現有二：一是客觀上具有使相對人相信無權人具有權的情況；二是相對人為善意且無過錯。

上述觀點是由一些學者于上世紀80年代后期提出的，自稱承襲“傳統理論”，并以大陸法系各國民法中的表見有關規定為范例，故其在我國合同法起草過程中得到很多學者的支持，以至為新合同法第一稿所完全采用，其在第39條規定“在無權的情況下，如果善意相對人有理由相信以他人名義與之訂立合同的人有權，其依合同取得的權利，受法律保護”（第1款）“在人超越權和權終止的情況下，善意相對人的保護，適用前款規定”（第2款）。

2.雙重要件說（或稱被人有過失而相對人無過失說）

其基本觀點是：表見的成立必須同時具備兩件條件：

(1)須本人以自己的過失行為使第三人確信人有權。本人的過失是指本人應當預見自己的行為會使第三人誤信人有權，但未能預見，或雖已預見，卻未采取適當措施加以避免。本人的過失行為可以表現為“疏于通知”，如本人用通知或廣告的方式告之特定或不特定的第三人將以某人為其人，雖事后并未向人授權，或授予人的權范圍有所改變，但未將之以相應的方式通知第三人。又如本人撤回權后，未及時收回證書并通知第三人等。也可以表現為“沉默”，如本人明知他人以其名義進行無權，但不做或不及時向第三人做否認表示的。但如系無權人以自己的行為使第三人誤信其有權且為本人所不知者，不構成表見。

(2)第三人不知也不應知人無權。第三人須為善意，即有充分理由相信人有權。如果第三人與人為民事行為時，明知人的行為是無權，或在當時情況下，應對人的身份及其權限予以必要審查，但由于疏忽大意或過于自信而確信其有權，則不構成表見。

與“單一要件說”不同，上述表見的成立并非單純以第三人與無權的發生無過失為條件，而是以本人的過失與第三人的無過失為必要條件，二者缺一不可。也就是說，對于無權的發生，如果本人無過失，或雖然本人有過失，但第三人也有過失的，均不能成立表見。

如采“雙重要件說”，無疑將導致確認表見的雙重標準，既要確認第三人無過失，又要確認本人有過失，從而導致司法操作上的不便。例如，由于本人與無權人之間的合伙關系、夫妻關系而發生的表見，就很難認定本人存在何種嚴格意義上的“過失”；與此同時，本人之過失為其主觀心理狀態，多表現為消極的不作為（如撤銷人的權未及時告知相對人等），司法操作上判斷此種過錯多有困難。實際上，我國立法機關已經采納了單一要件說，合同法第49條的規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”，該條沒有“本人有過失而相對人無過失”的表述，表明我國立法機關采納的是單一要件說。

3.單一要件說的優點

(1)單一要件說符合國際上表見擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見的范圍都有擴大的趨勢，德國是最早制訂表見的國家，但考察其民法典第170-173條的規定，其表見適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國，其對表見的適用范圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見處理。各國之所以擴大表見的適用范圍，是經濟貿易的發展和民法對交易安全的不斷重視造成的。我國立法要與國際結軌，就必然要符合表見擴大的潮流。而雙重要件說對表見作了很大的限制，不利于貿易的發展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見擴大的趨勢，因此它被立法機關所代納是情理之中的事情。

(2)單一要件說便于司法機關操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構成要件，這使得具體適用時很難把握。要判斷無人的是否構成表見，雙重要件說必須查清兩個實事:①本人是否過失。只要本人無過失，就不構成表見。②相對人是否有過失。只要相對人有過失，則也不構成表見。其中本人是否有過失就很難認定，至于相對人是否有過失則更難確定。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯原則，則將使表見的認定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過失，將認定表見的標準定位于表象與理由是否充分這一實質問題。

(3)單一要件說能全面概括表見的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信人有權為構成要件。而當因雇傭關系、夫妻關系產生的表象使得第三人相信人有權時，本人沒有“過失”，這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承擔責任，這既不公平也不利于保護交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認定關鍵，既將過錯和過失納入過錯或過失的情形，考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對于雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據其他情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產生的不公平情況。

(4)單一要件說賦予法官必要的自由裁量權。有學者認為單一要件說單純地、絕對地強調保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。但仔細推敲，單一要件說既沒有把本人有過失作為表見的必要條件，也沒有對本人無過失的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如合同法第49條件“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察“有理由”時，不可避免將雙方是否有過失包容在一起進行考察，如果第三人過失非常明顯，就不是“有理由”。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關還可加大對表見的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交晚安全這一宗旨更好地體現于表見制度中。

二、表見的構成要件

通過對雙重要件說和單一要件說進行分析，再結合表見本質上屬于無權這一特點，筆者認為表見的構成要件應是以下幾個方面：

1.表見應當符合的表面要件

即表見人須以被人的名義進行活動，與第三人締結民事關系，表見作為的一種，它就應當符合的表面要件。否則，則不成其為，而且表見人與第三人之間形成的民事法律關系，只對締約雙方存在法律效力，不及他人。

2.表見人與第三人即相對人所實施的民事行為，具備民事法律行為的有效要件，本身不存在依法應屬無效或應撤銷的內容

如果該民事行為本身就不具備民事法律行為的有效要件，則自然不能產生預期的法律效果。即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容不違背法律或者社會公共利益。如果表見人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產生法律效力，又怎么能夠轉嫁到被人身上呢？又從何談起被人承受該行為的法律效果呢？值得一提的是，這里的“真實意思表示”，筆者認為，應理解為法律上的真實意思表示，即擴展到第三人根據表象完全有理由相應表見人所實施的民事行為系其真實意思表示的領域，而不是僅僅局限于事實上的意思表示真實。否則，如果出現表見人的權益的合同的情況，則會因表見人的意思表示不真實，導致合同無效，使第三人的合法權益無法得到充分的保護。

3.人具有被授權的表象

即客觀上須有使第三人相信表見人具有權的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該人不容懷疑的具有權的認識

第三人作為該行為的相對方，其目的應是追求通過表見人從被人處獲得該民事行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事行為是有效成立的，該人是有權的。而第三人之所以會與該人成立民事關系是因為其內心確信程度的事實上或者法律上的聯系。如該表見人持有被人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。只有這樣，法律才有必要設立表見制度來賦予第三人向被人追求民事行為法律效果的權利。

4.第三人主觀上須為善意且無過失

即第三人不是明知行為人沒有權而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏內在的謹慎而輕易將沒有權的行為人認作有理代權的人，而是有正當理由相信行為人有權。

筆者認為，表見雖然不具備權，但卻賦予了第三人向被人主張民事行為的法律效果的權利，這一定程度上損害了被人的利益，維護了第三人的合法權益，根據我國民法的立法精神和立法原則，這必然要求第三人也給予被人一定的對價，遵守一定的游戲規則，以達到法律對相互處于對立方的合法權益的保護的平衡。所以，這就要求第三人在主觀上必須表現為善意，以體現民法的公平、誠實信用原則，并表現為無過失，以更好地保護在這場交易中處于弱勢的被人的合法權益。

5.本人在裁判前對無權行為不追認

無權人的行為在被認定為表見前，首先構成無權，如果本人在行為發生后，對該無權行為進行追認，那么自然構成有權，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構成表見。

參考文獻：

[1]史浩明:論表見.法律科學,1995.1

[2]章戈:表見及其適用.法學研究,1987.6

[3]江帆孫鵬:交易安全與中國民商法.中國政法大學出版社,1997

篇（9）

一、單一要件說和雙重要件說評述

表見的構成要件理論界一直存在兩種主張：單一要件說和雙重要件說。

1.單一要件說（或稱相對人無過失說），即“表見的成立，不以被人主觀上具有過失為必要條件

即使被人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于權存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見。”亦即相對人對無權的發生無過錯是構成表見的唯一特別要件，其具體表現有二：一是客觀上具有使相對人相信無權人具有權的情況；二是相對人為善意且無過錯。

上述觀點是由一些學者于上世紀80年代后期提出的，自稱承襲“傳統理論”，并以大陸法系各國民法中的表見有關規定為范例，故其在我國合同法起草過程中得到很多學者的支持，以至為新合同法第一稿所完全采用，其在第39條規定“在無權的情況下，如果善意相對人有理由相信以他人名義與之訂立合同的人有權，其依合同取得的權利，受法律保護”（第1款）“在人超越權和權終止的情況下，善意相對人的保護，適用前款規定”（第2款）。

2.雙重要件說（或稱被人有過失而相對人無過失說）

其基本觀點是：表見的成立必須同時具備兩件條件：

(1)須本人以自己的過失行為使第三人確信人有權。本人的過失是指本人應當預見自己的行為會使第三人誤信人有權，但未能預見，或雖已預見，卻未采取適當措施加以避免。本人的過失行為可以表現為“疏于通知”，如本人用通知或廣告的方式告之特定或不特定的第三人將以某人為其人，雖事后并未向人授權，或授予人的權范圍有所改變，但未將之以相應的方式通知第三人。又如本人撤回權后，未及時收回證書并通知第三人等。也可以表現為“沉默”，如本人明知他人以其名義進行無權，但不做或不及時向第三人做否認表示的。但如系無權人以自己的行為使第三人誤信其有權且為本人所不知者，不構成表見。

(2)第三人不知也不應知人無權。第三人須為善意，即有充分理由相信人有權。如果第三人與人為民事行為時，明知人的行為是無權，或在當時情況下，應對人的身份及其權限予以必要審查，但由于疏忽大意或過于自信而確信其有權，則不構成表見。

與“單一要件說”不同，上述表見的成立并非單純以第三人與無權的發生無過失為條件，而是以本人的過失與第三人的無過失為必要條件，二者缺一不可。也就是說，對于無權的發生，如果本人無過失，或雖然本人有過失，但第三人也有過失的，均不能成立表見。

如采“雙重要件說”，無疑將導致確認表見的雙重標準，既要確認第三人無過失，又要確認本人有過失，從而導致司法操作上的不便。例如，由于本人與無權人之間的合伙關系、夫妻關系而發生的表見，就很難認定本人存在何種嚴格意義上的“過失”；與此同時，本人之過失為其主觀心理狀態，多表現為消極的不作為（如撤銷人的權未及時告知相對人等），司法操作上判斷此種過錯多有困難。實際上，我國立法機關已經采納了單一要件說，合同法第49條的規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”，該條沒有“本人有過失而相對人無過失”的表述，表明我國立法機關采納的是單一要件說。

3.單一要件說的優點

(1)單一要件說符合國際上表見擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見的范圍都有擴大的趨勢，德國是最早制訂表見的國家，但考察其民法典第170-173條的規定，其表見適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國，其對表見的適用范圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見處理。各國之所以擴大表見的適用范圍，是經濟貿易的發展和民法對交易安全的不斷重視造成的。我國立法要與國際結軌，就必然要符合表見擴大的潮流。而雙重要件說對表見作了很大的限制，不利于貿易的發展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見擴大的趨勢，因此它被立法機關所代納是情理之中的事情。

(2)單一要件說便于司法機關操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構成要件，這使得具體適用時很難把握。要判斷無人的是否構成表見，雙重要件說必須查清兩個實事:①本人是否過失。只要本人無過失，就不構成表見。②相對人是否有過失。只要相對人有過失，則也不構成表見。其中本人是否有過失就很難認定，至于相對人是否有過失則更難確定。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯原則，則將使表見的認定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過失，將認定表見的標準定位于表象與理由是否充分這一實質問題。

(3)單一要件說能全面概括表見的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信人有權為構成要件。而當因雇傭關系、夫妻關系產生的表象使得第三人相信人有權時，本人沒有“過失”，這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承擔責任，這既不公平也不利于保護交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認定關鍵，既將過錯和過失納入過錯或過失的情形，考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對于雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據其他情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產生的不公平情況。

(4)單一要件說賦予法官必要的自由裁量權。有學者認為單一要件說單純地、絕對地強調保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。但仔細推敲，單一要件說既沒有把本人有過失作為表見的必要條件，也沒有對本人無過失的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如合同法第49條件“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察“有理由”時，不可避免將雙方是否有過失包容在一起進行考察，如果第三人過失非常明顯，就不是“有理由”。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關還可加大對表見的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交晚安全這一宗旨更好地體現于表見制度中。

二、表見的構成要件

通過對雙重要件說和單一要件說進行分析，再結合表見本質上屬于無權這一特點，筆者認為表見的構成要件應是以下幾個方面：

1.表見應當符合的表面要件

即表見人須以被人的名義進行活動，與第三人締結民事關系，表見作為的一種，它就應當符合的表面要件。否則，則不成其為，而且表見人與第三人之間形成的民事法律關系，只對締約雙方存在法律效力，不及他人。

2.表見人與第三人即相對人所實施的民事行為，具備民事法律行為的有效要件，本身不存在依法應屬無效或應撤銷的內容

如果該民事行為本身就不具備民事法律行為的有效要件，則自然不能產生預期的法律效果。即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容不違背法律或者社會公共利益。如果表見人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產生法律效力，又怎么能夠轉嫁到被人身上呢？又從何談起被人承受該行為的法律效果呢？值得一提的是，這里的“真實意思表示”，筆者認為，應理解為法律上的真實意思表示，即擴展到第三人根據表象完全有理由相應表見人所實施的民事行為系其真實意思表示的領域，而不是僅僅局限于事實上的意思表示真實。否則，如果出現表見人的權益的合同的情況，則會因表見人的意思表示不真實，導致合同無效，使第三人的合法權益無法得到充分的保護。

3.人具有被授權的表象

即客觀上須有使第三人相信表見人具有權的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該人不容懷疑的具有權的認識

第三人作為該行為的相對方，其目的應是追求通過表見人從被人處獲得該民事行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事行為是有效成立的，該人是有權的。而第三人之所以會與該人成立民事關系是因為其內心確信程度的事實上或者法律上的聯系。如該表見人持有被人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。只有這樣，法律才有必要設立表見制度來賦予第三人向被人追求民事行為法律效果的權利。

4.第三人主觀上須為善意且無過失

即第三人不是明知行為人沒有權而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏內在的謹慎而輕易將沒有權的行為人認作有理代權的人，而是有正當理由相信行為人有權。

筆者認為，表見雖然不具備權，但卻賦予了第三人向被人主張民事行為的法律效果的權利，這一定程度上損害了被人的利益，維護了第三人的合法權益，根據我國民法的立法精神和立法原則，這必然要求第三人也給予被人一定的對價，遵守一定的游戲規則，以達到法律對相互處于對立方的合法權益的保護的平衡。所以，這就要求第三人在主觀上必須表現為善意，以體現民法的公平、誠實信用原則，并表現為無過失，以更好地保護在這場交易中處于弱勢的被人的合法權益。

5.本人在裁判前對無權行為不追認

無權人的行為在被認定為表見前，首先構成無權，如果本人在行為發生后，對該無權行為進行追認，那么自然構成有權，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構成表見。

參考文獻：

[1]史浩明:論表見.法律科學，1995.1

[2]章戈:表見及其適用.法學研究，1987.6

[3]江帆孫鵬:交易安全與中國民商法.中國政法大學出版社，1997

篇（10）

隨著經濟社會的發展和人們婚姻家庭觀念的變化,夫妻間財產制度出現了約定財產制,并且在我國新修改的《婚姻法》中被確立,夫妻約定財產制,是指婚姻當事人通過協議的方式,對婚前、婚內財產的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分及債務的清償、婚姻關系解除時的財產清算等事項做出約定的一種法律制度。我國婚姻法于1980年9月第二次修改日趨完善。但有些人認為《婚姻法》的修改是成功的,把夫妻約定財產制度明確到法律上,有法可依:另有些人則認為在中國特別是在農村,女方婚前大部分沒有什么財產,一般是嫁出去并以此為生,約定財產制是否符合國情,還需要研究。本人認為新《婚姻法》中所規定的夫妻約定財產制體現了平等、自愿的契約自由原則,同時夫妻之間對財產的約定在本質上是合同,在約定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影響隨著經濟的發展,個人私有財產增多的同時出現的經濟糾紛也日益增多,實行夫妻之間財產約定漸成趨勢,立法上確立夫妻約定財產制度是可取的,這實際上是在司法領域給與了當事人充分的自由,允許其在法律規定的范圍內自主處分其財產權利。

一、夫妻約定財產制概述

我國《婚姻法》著眼中國具體實際,本著約定先于法定、夫妻財產權利和財產義務平等、保護弱者利益、保障夫妻合法的財產權益和維護第三人利益相結合的原則,確定了約定財產制和法定財產制兩種夫妻財產制度。

所謂夫妻約定財產制就是指法律允許夫妻用契約、協議的方式對他們在婚前和婚后財產的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對第三人債務的清償、婚姻解除時財產的分割等事項做出約定,從而排除或部分排除夫妻法定財產制適用的制度。法定財產制是依照法律直接規定而適用的財產制,而約定財產制是夫妻以協議、契約的方式依法選擇適用的財產制,其效力要高于法定財產制,只有在當事人未就夫妻財產做出約定,或所做的約定不明確,或所做的約定無效時,才適用夫妻法定財產制。

夫妻約定財產制在我國出現并在立法中予以確立,有其客觀的必要性和越來越重要的現實意義:適應我國家庭財產狀況日趨復雜化、多樣化的趨勢,使婚姻當事人在處理各方財產時有更大的靈活性;尊重公民處理財產問題的自利,體現當事人意思自治的法律原則;適應現階段社會以公有制為主多種經濟成份并存的實際情況,保護和促進個體、私營經濟的健康發展;滿足涉外婚姻家庭的特殊需要,維護中外當事人的合法權益 。

二、夫妻約定財產制在我國的立法沿革

我國對夫妻約定財產制的立法經歷了四個階段。我國歷史上正式的夫妻財產約定立法,始自1930年的《中華民國民法親屬編》。依其規定夫妻得于結婚前或結婚后以契約形式約定夫妻財產制;該項契約的訂立變更或廢止非經登記不發生對抗第三人之效力;夫妻須在共同財產制、統一財產制和分別財產制中選擇其一為約定財產制。后,1950年的《婚姻法》為對夫妻財產約定做出明確規定,但在中央人民政府法制委員會的《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》中指出:婚姻法關于夫妻約定財產關系的概括性規定,不僅不妨礙夫妻間真正根據男女權利平等和地位平等原則來做出對于任何種類家庭財產的所有權、處理權與管理權相互自由的約定,相反,對一切種類的家庭財產問題,都可以用夫妻雙方平等的自由、自愿的約定方式來解決。從中可以看出當時也是允許夫妻約定財產的,但沒有明確制度化。隨著經濟的發展和人們婚姻家庭觀念的更新,實行了近三十年的婚姻法的內容顯得跟不上時代的變化,于是,1980重新制定的《婚姻法》,其中第十三條規定“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產,歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外。”從而確立了以法定財產制為基礎,約定財產制為補充的制度,但未明確規定夫妻對其財產的約定、如何約定以及其約定效力。2001年的《婚姻修正案》的規定可以說在許多方面完善了夫妻約定制,其第十九條規定:“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應采用書面形式”。“夫妻對婚姻存續期間所得的財產以及婚前財產的約定,對雙方具有約束力”。“夫妻對婚姻存續期間所得財產約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的債務清償”。這就從立法上明確了約定了方式、形式,約定的對內效力與對抗第三人的效力等問題,初步確立了一套具體的較為系統的約定夫妻財產制。

三、我國約定夫妻財產制的內容

(一)、約定的種類

允許夫妻采用約定財產的國家,關于約定財產制內容的規定不盡相同。一種是立法限制較少的,即沒有規定幾種財產形式供當事人選擇,如英國、日本;另一種是立法明確做出限制的,即明確規定約定是可供選擇的財產制,如法國、德國、瑞士。根據《婚姻法修正案》(2001)第十九條第一款規定,我國現行立法對夫妻財產約定規定了三種夫妻財產制供當事人選擇:(1)分別財產制:夫妻的婚前財產和婚后所得財產均歸各自所有,各自獨立管理,委托對方管理的,適用有關委托的規定。(2)一般共同制:夫妻婚前財產和婚后所得財產均歸夫妻雙方共同所有。(3)限定共同制:“夫妻明確約定哪些財產歸夫妻共同所有而其余財產歸夫妻一方個人所有的夫妻財產制度,也就是部分共同所有、部分個人所有。例如,婚姻當事人可以約定婚后的勞動所得歸夫妻共有,非勞動所得的財產,如繼承、受贈的財產、人身損害賠償金等歸各自所有。

(二)、約定的生效要件

夫妻財產契約是特殊的民事契約,它不僅要

符合民事法律契約的一般成立要件,還要與婚姻法的特殊性相符,由此夫妻財產契約的成立要件是:(1)締約雙方具有合法的婚姻關系或者未來將締結婚姻關系。未婚同居、婚外同居者對財產關系的約定是一般的民事契約,但未婚者訂立未來適用于婚姻關系的財產契約后結婚的,原先訂立的財產契約即為夫妻財產契約。(2)締約雙方必須具有完全民事行為能力,且不適用。無民事行為能力人和限制民事行為能力人原則上應適用夫妻共同財產制,但若是依法達成夫妻財產契約后,一方失去民事行為能力的,不影響原財產契約的法律效力。夫妻財產約定不同于一般的財產契約,它具有特定的人身性質,必須由本人親自實施,不得使用。(3)締約必須是雙方自愿。以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方做出違背其真實意思表示的,契約不具有法律效力,締約對方享有契約變更權或撤銷權。(4)契約的內容必須合法,不得損害社會公共利益和第三人利益。例如,不得利用約定逃避對第三人的債務,不得將家庭其他成員的財產列入約定的范圍。(5)約定必須采用書面形式。夫妻財產約定是屬于重大的民事行為,應當采用書面形式以更好的維護婚姻當事人與第三人的利益。 (三)、約定的時間

關于夫妻財產約定時間,目前世界上有兩種立法例:一是僅限于婚前訂立,理由是婚后易受到感情等因素的影響,如法國、意大利、荷蘭、日本等國民法規定,夫妻間的契約,應在結婚前訂立,并自結婚之日起發生效力。其理由是,婚后易受到勸誘等感情因素的影響,訂立夫妻財產契約對某一方可能不公平。二是無限制,夫妻財產契約可以在結婚前或結婚后締結,如德國、瑞士、英國、美國等。《婚姻法修正案》(2001)與原《中華人民共和國婚姻法》一樣對夫妻財產約定時間未作規定,根據民事立法的“法無即可以”的原則,這也就等于沒有時間限制。根據我國的實際情況,夫妻財產約定已有生效條件要求上的限制,為尊重當事人的意愿,滿足實際生活多樣化需要,在締約時間上沒必要再作更多的限制。只要是當事人雙方的真實意思表示,可以婚前或婚后任何階段進行約定。

(四)、約定的效力

(1)約定的生效時間。為充分發揮約定財產制的調整功能,《婚姻法修正案》(2001)對雙方當事人進行約定的時間不加限制。當事人與婚姻登記時或婚后約定的,一經訂立只要符合生效要件就立即生效。但婚前訂立的夫妻財產契約,只有在婚姻依法成立之日起生效,婚姻未能依法成立的,對當事人無拘束力,婚后某個時間才訂立契約,則該契約達成前的夫妻財產關系適用法定財產制,契約只能約束協議成立后的夫妻財產關系。另外,附條件或期限的約定自條件成就或期限屆滿之日起生效或失效。(2)約定的效力范圍。約定的效力分為對內效力(指夫妻之間)和對外效力(指對第三人)。目前我國沒有建立夫妻財產登記制度,而是采取“第三人明知”為對外生效依據。第三人明知的舉證責任由婚姻當事人承擔,若當事人不能舉證證明的,則財產約定對第三人不生效力,夫妻一方對第三人的債務,按照法定財產制下的清償原則償還。案例:畢某(男)與劉某婚后第三年下崗。畢某向朋友楊某借款三萬元開始做服裝生意。由于不了解市場行情,畢某的生意難有進展。2001年10月之后,畢某的經營處于虧損狀態。劉某開始擔心風險太大,遂于2002年1月與丈夫約定,畢某的生意與家庭無關。家庭的共同存款6萬元全由劉某掌握。之后,畢某的服裝全部積壓,資金難以回收。楊某多次上門催畢某還款,但畢某都說無力償還。后楊某聽說劉某有6萬元存款,因此再度提出還款一事。但畢某告知楊某自己與妻子有約定,自己的經營與妻子無關。楊某在協議無望的情況下,訴至法院要求畢某夫妻以共同財產承擔還款責任。筆者認為:只要夫妻雙方的約定符合我國法律規定就具有法律效力。但《婚姻法》第19條同時規定:夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財產清償。夫妻就財產關系進行約定后,即對雙方當事人及第三人發生法律約束力。首先,對夫妻雙方發生法律約束力,這是對內效力。其次,根據公平原則,為保護第三人的利益和維護交易安全,夫妻財產約定須為第三人所明知或經公證的,才能發生對外效力。也即第三人知道夫妻財產各自所有的約定,該約定對第三人具有法律效力。如果第三人對夫妻財產約定的不知情,該約定的效力不能及于第三人。也即債務不能由夫妻一方承擔,而是由雙方承擔。本案中畢某與劉某的財產約定從表面上符合法律規定,但為規避經營中的風險,進行了財產約定,顯然對第三人即債權人楊某是極不公平的。因此這一財產約定對楊某不具有法律效力。根據《民法通則》及《婚姻法》的有關規定,畢某所欠債務,應以其家庭財產承擔清償責任。

(五)、約定的變更和撤銷

變更和撤銷夫妻財產的約定是夫妻財產約定制度一個不可缺少組成部分。而且夫妻財產關系是一種動態的法律關系,夫妻做出財產約定后,情況發生重大變化,原約定內容不再適應婚姻當事人,或者繼續使用原約定顯失公平時,應允許當事人依法定程序變更或解除原約定,但是,變更或解除財產契約,必須履行與締結財產契約相同的程序。變更或撤銷財產約定,必須經雙方一致同意。如果夫妻雙方無法經協商達成變更或撤銷財產約定的協議的,要求變更或撤銷的一方可以向有管轄權的人民法院提訟,由司法裁決。另外,婚姻當事人變更或解除財產約定而成立的新契約同樣必須遵循夫妻財產契約生效的各項要件。

篇（11）

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）12-0095-03

表見是民法中的一項重要制度。作為制度的重要組成部分，表見制度的建立不僅能充分保護善意相對人的合法權益，而且能維護市場交易的公平和安全。中國有關表見的立法規定較為原則，可操作性不強，司法解釋也不夠明確細致，在實際運用中出現了很多難以解決的問題。要完善中國表見制度，首先要明確它的屬性，分析存在的不足，提出完善表見制度的建議，促進中國社會主義市場經濟健康發展。

一、表見的屬性分析

在民法理論中，根據無權產生的原因和后果歸屬不同，將無權分為狹義的無權和廣義的無權兩部分。表見制度中，行為人以被人名義與第三人實施民事行為時，其并未獲得被人的實際授權，因此，從這個意義上講，表見本質上仍然屬于無權的范疇。也有學者認為，在表見中，行為人通過本人默示的授權而取得人的資格，因而認為，“表見不是無權，應為有權” [1]。因此，對表見在性質上屬于無權無可爭議。但是，關于表見的性質，既不能界定為純粹的無權，也不能界定為純粹的有權，表見的實質內涵與狹義無權有相似之處，即行為人均未獲得授權而從事行為。但是，表見的表面特征及法律后果又與有權有相同之點，即表見的后果由被人承擔。因此，表見是一種有效的無權，它既不是真正的有權也不是純粹的無權，它與有權和無權有著本質的區別。

（一）表見與狹義無權的區別

所謂狹義的無權，是指人不具有權而實施行為，該行為的效果是否屬于被人處于效力未定狀態的法律制度。表見為廣義無權的一種，它與狹義的無權的區別在于：

1.表見與狹義的無權的法律效力歸屬不同。狹義的無權處于效力待定的狀態，非經本人追認，對本人不發生法律后果，充分保護了本人的利益。在表見中，效力處于確定的狀態，法律先使本人承擔無權的法律后果，然后再來處理本人和行為人之間的關系。法律在此保護的是相對人的善意和社會交易的安全。

2.表見與狹義的無權的構成要件不同。狹義的無權不僅實質上不具備任何的權，且表面上也沒有令人相信其有權的理由。表見行為人雖然實質上沒有權，但是在表面上有足夠的理由使人相信他有權，相對人通常是不知或者無須知道他沒有實質上的權。

3.表見與狹義的無權兩種法律制度創設目的不同。狹義的無權中，由于行為人沒有實質和表面的授權，和相對人的行為完全是他的意思自治，那么狹義的無權中就以保護本人的利益，旨在維護社會交易中“靜的安全”。 所謂靜的安全，主要是指所有權人以及他物權人對財產的安全所享有的利益。在表見中，因為有外觀授權的存在使善意的相對人無過失的相信行為人有權。因此善意相對人的利益需要得到保護，表見更注重保護交易安全中“動的安全”，動的安全即交易的安全，以適應當今社會商品經濟的發展 [2]。

（二）表見與有權的區別

表見雖然是無權的一種，但是在法律上卻發生與有權相同的法律后果。然而，我們不能據此認為表見等同與有權。因為二者存在明顯的區別。其表現在：

1.表見與有權實質不同。有權中，本人與行為人之間具有實質性授權的內在依據，其行為是符合法定的授權要件。在表見中，本人與行為人之間根本就沒有實質授權的依據，本人和行為人之間只是符合“外觀授權”的表象特征。

2.表見與有權表現構成要件不同。有權中，不涉及相對人的行為，只要是人和被人的關系符合法定要件即可。在表見中，則要求相對人必須是善意且無過失，表見方能成立。

3.表見與有權內部責任的承擔不同。有權中，后果直接歸被人承擔。在表見中，在被人承擔責任后，又可根據過錯責任原則向人追償責任。

4.表見與有權功能作用不同。有權著重強調的是交易的迅速。表見制度更注重的是交易的安全，強調對相對人利益的保護。

由此看來，表見應該屬于無權。我們在通常意義上講的無權是指行為人沒有取得本人的實質授權，本人當然不應該承擔責任，這是狹義無權，是不包括表見，故應包含在廣義的無權之中。所以說，狹義的無權和表見構成了廣義的無權。至于有的學者主張表見與狹義的無權和有權的確存在重大差異，有著自己獨有的特征和要件，是一種獨立的形態 [3]。筆者認為，這是沒有必要的。此種觀點只是把無權的內涵縮小為狹義的無權，從而構制出表見獨立的制度，其實是不可取的，況且這只會使本來就復雜的制度越來越復雜。

二、中國表見制度存在的不足

1986年出臺的《民法通則》第66條是中國關于表見制度的最早法律規定，該條規定：“本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。第三人知道行為人沒有權、超越權或權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損失的，由第三人和行為人負連帶責任。”這是中國表見制度的基本依據。緊接著，1999 年10月1日施行的《合同法》第49條首次明確的、系統地規定了表見：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。這是真正完整的關于表見的法律規定，但這并不等于中國表見制度得到了完善。中國法律對表見的規定還存在以下問題：

1.《民法通則》的規定其實只是表見的常見的一種類型，即授權不明型表見，對表見的其他多種表現形態都沒有涉及。同時，該條規定也較為原則，缺乏現實操作性。

2.《合同法》第49條概括出了表見的三種情形，即授權表示型、權限逾越型和權限延續型。但只是采取了很粗略的概括式而沒有將其詳細地進行分類。空泛的規定容易使審判人員無法掌握尺度，容易主觀臆斷。在對表見的構成要件的規定上，《合同法》第49條只是以“相對人有理由相信”而輕易帶過，這樣的規定只會使表見的濫用，除非對此有一個非常詳細合理的法律解釋 [4]。還有對本人過失是否能成為表見的要件之一，雖然理論界也存在爭議，但是法律應對此有一個明確的態度，而綜觀此條，根本沒有“本人過失”字樣，不能不說是一個遺憾。表見的確認對于三方當事人來說都是有重要意義的，和他們聯系最緊密的就是責任的歸屬問題。而《合同法》第49條則簡單規定了責任歸于本人，本人和行為人之間的責任關系，法律并沒有明確指出來，只是在《民法通則》第66條規定了連帶責任。還有就是在舉證責任上的分配，“誰主張，誰舉證”是一個最基本的原則，但是“相對人有理由相信行為人有權”究竟由誰舉證？法律對最基本的舉證責任問題并沒有涉及。所以在實際運用中難免會產生多種矛盾。

3.《民法通則》和《合同法》的規定不統一。表見是一項基本的制度，是制度的重要組成部分，理應統一規定在《民法通則》里，《合同法》如果要規定也只能從合同法律關系的具體情況出發作更詳細或特別的規定。這樣才不會導致表見制度在適用上的矛盾。

三、對完善中國表見制度的思考

（一）加強社會信用體系建設，減少表見發生

市場經濟要求人們講究規則、履行承約、依法行事，其本質就是注重信用，可以說市場經濟是法制經濟、契約經濟，也是信用經濟。市場交易各方只有依靠信用關系來維系，才能形成規范的市場秩序。個人信用制度的建立對于減少表見情形會有很大的幫助，從而使制度在最大的限度內發揮作用。因為在關系中，表見是非正常且關系復雜的，而造成表見的重要原因就是行為人缺乏信用，在未取得權的情況下，卻以本人名義與相對人進行民事活動。所以，要規范市場行為，保證行為的合法有效，減少表見的發生，關鍵的一點就是提高個人信用度，加強整個社會信用體系建設，營造良好的社會氛圍。良好的社會信用環境，是商品生產和商品交換正常進行的前提，是保證中國經濟持續、快速、健康發展的重要保障。

（二）完善相關法律制度，加強表見立法

1.進一步修改《合同法》，使其與司法解釋相統一。在現有的法律法規中有關表見制度的規定較少，甚至還存在相互沖突的地方。如《合同法》第49條規定，“行為人沒有權、超越人權或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”該條沒有明確規定本人有過失是構成表見的要件，因此中國屬于單一要件說。

但是1998年4月9日最高人民法院通過的《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第4條規定：“ 個人借用單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據證明被害人明知簽訂合同對方當事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外。”

第5條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任。行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”

第6規定：“企業承包、租賃經營合同期滿后，企業按規定辦理了企業法定代表人的變更登記，而企業法人未采取有效措施收回其公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者沒有及時采取措施通知相對人，致原企業承包人、租賃人得以用原承包、租賃企業的名義簽訂經濟合同，騙取財物占為己有構成犯罪的，該企業對被害人的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以原承包、租賃企業的名義簽訂經濟合同，騙取財物占為己有構成犯罪的，企業一般不承擔民事責任。單位聘用的人員被解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時收回其公章，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂經濟合同，騙取財物占為己有構成犯罪，如給被害人造成經濟損失的，單位應當承擔賠償責任。”

從上述規定可以看出，中國司法解釋對表見構成采用的是雙重要件說，即要求本人有過失、相對人善意無過失才成立表見。這顯然與《合同法》的規定相沖突。因此，有必要對《合同法》進一步修改完善，可以這樣規定：“行為人沒有權、超越人權或者權終止后以被人的名義訂立合同，善意相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效，本人無過失的除外。”

2.要在《合同法》中明確相對人具有選擇權，行為人無抗辯權，本人無抗辯權和否認權。關于相對人有無選擇權問題，在中國《合同法》中沒有明確規定，根據表見主要是保護善意相對人的善意信賴產生的合法權利，法律應賦予善意相對人具有選擇權。也就是說，相對人可以行使選擇義務人的權利，他可以選擇由本人承擔責任，也可以選擇由人承擔責任。即相對人可以通過主張表見或主張狹義無權的方式來對義務人進行選擇，以維護自己的權益。如果由本人承擔義務對相對人有利，則相對人可以主張表見；如果由無權人承擔義務對相對人有利，則相對人可以主張狹義無權 [5]。

《民法通則》第66條規定，無權行為，本人不予追認的，由行為人承擔民事責任。表見本質是一種無權，無權人的責任是由法律直接規定的，不以無權人有故意、過失為要件，他的責任屬于一種無過失責任。因此無權人不能以無過錯為由主張不承擔法律責任，也不能以具有授權表象為由主張具有權。不論有何表象，人畢竟未獲合法授權。因此，無權人不能以無過錯為由主張不承擔法律責任，也不能以具有授權表象為由主張具有權。

表見制度是為維護交易安全而設立的，交易的雙方是本人和相對人，表見實質是通過維護相對人的利益來實現交易安全，只有相對人才有權主張構成表見。如果允許本人有抗辯權和否認權，那么可能會損害相對人的利益，不能實現表見維護交易安全的法律價值。

因此，《合同法》第49條可以仿照第48條狹義無權的規定，增加一款為“善意相對人有權選擇有本人或者行為人承擔合同后果，行為人無抗辯權，本人無抗辯權和否認權”

3.在將來制定的民法典當中，我們應大膽吸收和借鑒其他國家關于表見的先進的立法、學說和判例，緊密結合中國國情，創造符合中國國情的富有中國特色的表見制度。當前，我們需要先在各個單行法中規定表見制度，比如說票據法、銀行法等。一來可以解決燃眉之急，二來可以為以后民法典規定此項制度積累經驗。

表見制度發展至今已經一個世紀，作為制度的一個組成部分，對保護善意第三人和交易安全、維護交易秩序、促進市場經濟的發展發揮的巨大的作用。同時也要看到，中國的表見制度建立不久，雖然適用范圍較寬，但理論上還不是很完善，尤其是構成要件方面爭論較大，直接影響到了表見制度的定義問題，有待學術界的進一步爭鳴統一，以期創設一個更完善的制度，為中國的經濟建設服務。可以預見，表見制度將成為中國未來民法典中制度不可缺少的部分，該制度對于維護中國經濟生活中的秩序，保護交易安全將發揮越來越重要的作用。

參考文獻：

[1] 錢玉林.表見不是無權[J].經濟與法，1994，（9）：25.

[2] 司忠信.表見與狹義無權[EB/OL].http：//，2004-07-15.