緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

憲法賦予我國(guó)公民人人享有平等權(quán)。對(duì)于每一個(gè)人來說,生命價(jià)值都是一樣并且無價(jià)的。這不分國(guó)籍、不分男女、不分老少、更沒有三六九等之分。所以每個(gè)人所享有的生命權(quán)與健康權(quán)是每個(gè)公民的基本權(quán)利,并沒有高低貴賤之分。生命健康權(quán)是法律賦予自然人的一項(xiàng)特別人格權(quán),是一項(xiàng)特別的權(quán)利。生命權(quán)是指自然人的生命不受侵害而得以維護(hù)其利益的特別人格權(quán)。生命權(quán)包括以民事主體的生命安全的利益為客體、生命權(quán)以維護(hù)自然人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容以及人的生命活動(dòng)能力為保護(hù)對(duì)象三項(xiàng)基本法律特征。

生命權(quán)包括生命安全維護(hù)權(quán)、司法保護(hù)權(quán)和生命利益支配權(quán)三個(gè)內(nèi)容。生命權(quán)的內(nèi)容主要為生命安全維護(hù)權(quán),即自然人的生命安全受到實(shí)際的危害或威脅時(shí),其得據(jù)以對(duì)抗危害或威脅性行為,維持其生命的正常延續(xù),保護(hù)其生命活力的權(quán)利。包括依法采取正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等方法,排除或避免危險(xiǎn)與威脅的權(quán)利;向有救助義務(wù)的個(gè)人或組織請(qǐng)求救助或保護(hù)的權(quán)利。所以說生命是無價(jià)之寶,是人類賴以存在的前提。以個(gè)人生命安全利益為內(nèi)容的生命權(quán)在整個(gè)權(quán)利體系中居于最高且最后的一項(xiàng)人格權(quán),是個(gè)人享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)。

二、同命不同價(jià)的緣由

侵權(quán)責(zé)任法是民法的特別法,但是民法并未對(duì)同命是否同價(jià)做出規(guī)定,侵權(quán)責(zé)任法也沒有對(duì)其進(jìn)行詳述,所以法學(xué)界對(duì)其討論甚是熱烈。我國(guó)目前實(shí)行的死亡賠償金制度是引起同命不同價(jià)的直接原因?？v觀我國(guó)立法歷史,我國(guó)對(duì)侵權(quán)死亡賠償問題的規(guī)定并不一致。在賠償金的性質(zhì)、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)等方面并不統(tǒng)一。2010年侵權(quán)責(zé)任法出臺(tái)之前,最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定死亡賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn),這被視為人身損害賠償?shù)闹饕罁?jù),同時(shí)也被批為同命不同價(jià)的規(guī)定。

根據(jù)福建省2013年的賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定,(2012年全省城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入和農(nóng)村居民的人均可支配收入分別為28055元/年和9967.2元/年),同樣情況下,一個(gè)城鎮(zhèn)居民受到傷害所得的賠償額近乎是一個(gè)農(nóng)村居民受到傷害的三倍,具體是城鎮(zhèn)居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額是28055元?0年=561100元;農(nóng)村居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額卻是9967.2?0年=199344元;賠償被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也是不一致的,城鎮(zhèn)居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)為18593元?0年=371860元;農(nóng)村居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)卻只有7401.92元?0年=148038.4元 。因此我們可以看出,同樣受到傷害,一個(gè)農(nóng)村居民能得到的賠償數(shù)額比一個(gè)城鎮(zhèn)居民所得的賠償數(shù)額的一半還低。有的筆者主張同命不同價(jià)觀是因?yàn)槌擎?zhèn)與農(nóng)村的消費(fèi)水平本來就不一致,這是一個(gè)無法改變的現(xiàn)實(shí)。但筆者支持同命同價(jià)觀,理由筆者從以下內(nèi)容分析。

三、對(duì)同命不同價(jià)的幾點(diǎn)批評(píng)

(一)同命不同價(jià)不符合立法精神

首先,憲法規(guī)定法律面前人人平等,同命不同價(jià)違反了憲法的這項(xiàng)規(guī)定,是對(duì)戶籍的歧視。其次侵權(quán)責(zé)任法是民法的特別法,民法作為私法體系的核心內(nèi)容,其首要任務(wù)是保護(hù)公民的基本權(quán)益。有些學(xué)者認(rèn)為這不應(yīng)該歸民法調(diào)整的范圍內(nèi),如果不屬于民法調(diào)整,那幺該歸誰來管理?公民的權(quán)利找誰伸張。平等民事主體之間的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系,是民法的范疇,所有的公民之間是平等的,不分條件的平等,在生命權(quán)同時(shí)受到侵害時(shí),也應(yīng)當(dāng)同樣得到平等的救助和保護(hù)權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》作為我國(guó)民法不可或缺的一部分,理應(yīng)涵括所有的民法價(jià)值追求,其核心在于平等的保障私權(quán),主要功能是救濟(jì)與預(yù)防,故對(duì)死亡賠償規(guī)定可以適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

筆者也贊同這樣的觀點(diǎn),實(shí)行同命同價(jià),才能體現(xiàn)了我國(guó)法治的進(jìn)步,社會(huì)的進(jìn)步,對(duì)****的重視。

篇（2）

一、過錯(cuò)的概念

過錯(cuò)概念在法源上發(fā)源于古代羅馬公元前287年通過的《阿奎利亞法》其第1章、第3章分別規(guī)定了不法（過錯(cuò)）殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責(zé)任。侵權(quán)行為適用過錯(cuò)責(zé)任原則，行為人只有在存在過錯(cuò)，即故意或過失的時(shí)候，才對(duì)行為導(dǎo)致的損害事實(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該法對(duì)羅馬法及后世民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，從而確立了過錯(cuò)在侵權(quán)法中的核心范疇地位。過錯(cuò)在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過程中，由于存在國(guó)度、歷史時(shí)期、侵權(quán)領(lǐng)域的差別，以及價(jià)值理念、司法政策及技術(shù)選擇的不同，過錯(cuò)本身及其認(rèn)定極具不確定性，可謂眾說紛紜，綜合而言，主要有主觀過錯(cuò)說、客觀過錯(cuò)說、主客觀過錯(cuò)統(tǒng)一說三種。

（一）主觀過錯(cuò)說

主觀過錯(cuò)說認(rèn)為，過錯(cuò)是一種應(yīng)受譴責(zé)和非難的心理狀況。[1]

主觀過錯(cuò)說以《德國(guó)民法典》為代表。德國(guó)學(xué)者耶林創(chuàng)造了“客觀的不法與主觀的不法”的概念，把故意、過失都?xì)w入“主觀不法”的范疇。他舉了一個(gè)例子，占有他人職務(wù)的，如果是善意，則僅僅出于客觀上的不法狀態(tài)，如果是惡意，則同時(shí)存在著兩種不法，這樣他就具備了應(yīng)受譴責(zé)和非難性，即過錯(cuò)。[2]意大利學(xué)者德.居皮斯認(rèn)為，過錯(cuò)是一種心理狀態(tài)，它在何某種損害相聯(lián)系的情況下，能夠被認(rèn)為應(yīng)受譴責(zé)，即它不同于人們渴望避免有害結(jié)果時(shí)常常感到的那種心理狀態(tài)。該說在我國(guó)影響甚大，實(shí)務(wù)中法官基本上照搬刑法中過錯(cuò)概念。

（二）客觀過錯(cuò)說

客觀過錯(cuò)說認(rèn)為，過錯(cuò)是違準(zhǔn)則的意識(shí)狀態(tài)。它不是特別關(guān)注人的主觀上的狀態(tài)，而是將著眼點(diǎn)放在行為人外在的客觀行為舉止方面，認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)像善良管理人一樣盡到注意義務(wù)，并秉性注意行事。該說與主觀說相反，認(rèn)為過錯(cuò)不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評(píng)價(jià)出發(fā)，認(rèn)為過錯(cuò)系行為人行為沒有達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，即行為對(duì)注意義務(wù)之違反?？陀^過錯(cuò)一般不區(qū)分故意與過失。

客觀過錯(cuò)說，由來已久，早在羅馬法時(shí)期，便已奠定了基礎(chǔ)，在現(xiàn)代這種學(xué)說的主要代表是法國(guó)和波蘭。這一學(xué)說的代表人物是法國(guó)學(xué)者安德烈.蒂克，他認(rèn)為“過錯(cuò)是指任何與善良公民行為相偏離的行為”法國(guó)學(xué)者普蘭尼奧爾指出過錯(cuò)是對(duì)事先存在義務(wù)的違反。[3]薩瓦蒂厄也說，過錯(cuò)是對(duì)義務(wù)的違反，這種義務(wù)是加害人能夠意識(shí)到和能夠履行的。比利時(shí)學(xué)者德怕熱說過錯(cuò)乃是隨時(shí)準(zhǔn)備考慮對(duì)他人造成不幸結(jié)果之危險(xiǎn)的謹(jǐn)慎、明智之人所不會(huì)做出的行為和行動(dòng)。

英美法系的過失概念，亦采用客觀過錯(cuò)說。英國(guó)法官弗拉斯特說：“欲決定某一行為是否過失，應(yīng)先決定于有理性人在此種情況下能否預(yù)見其行為所發(fā)生之損害。如不能預(yù)見，自可免除其責(zé)任。若其行為可能發(fā)生某種損害，只需其損害確系由其行為所直接發(fā)生，中間并無介入與其行為毫無關(guān)系的獨(dú)立原因，則其行為當(dāng)已過失論?！?/p>

在人類早期，社會(huì)生活簡(jiǎn)單，物質(zhì)貧乏，個(gè)人嚴(yán)重依賴集體才能生存，因此任何侵害都是對(duì)受害者及其所屬群體生存的巨大挑戰(zhàn)，此時(shí)舉行野蠻的連帶的結(jié)果責(zé)任；后來隨著物質(zhì)財(cái)富的增加，人類自由度的提高及文明的發(fā)展，出現(xiàn)了以客觀過錯(cuò)為歸責(zé)依據(jù)的賠償制度；到了資本主義時(shí)期伴隨人類活動(dòng)的急劇增加，對(duì)人的理性及價(jià)值的高度重視，個(gè)人主義、自由主義觀念帶動(dòng)了確保行為自由的主觀說的發(fā)展；但步入現(xiàn)代以來生產(chǎn)力高度發(fā)展亦帶來巨大工業(yè)事故、社會(huì)公害、產(chǎn)品責(zé)任等，給主觀說帶來極大挑戰(zhàn)，為保障公正，開始強(qiáng)調(diào)社會(huì)責(zé)任，客觀過錯(cuò)說又逐漸得到恢復(fù)，并取得優(yōu)越地位。[4]

（三）主客觀過錯(cuò)統(tǒng)一說

該說系我國(guó)一些民法學(xué)者考察了國(guó)外兩種過錯(cuò)學(xué)說后提出的主客觀過錯(cuò)統(tǒng)一說認(rèn)為，過錯(cuò)及是一種心理狀態(tài)，有時(shí)一種行為活動(dòng)。行為人進(jìn)行某種行為時(shí)的心理狀態(tài)，必然通過具體行為體現(xiàn)出來。判斷一個(gè)人有無故意或過失，總和一定的行為聯(lián)系在一起，并以某行為為前提和條件如果沒有一定的行為，不管怎樣的心理狀態(tài)，都談不上有過錯(cuò)。[5]

綜上，筆者比較贊同主客觀過錯(cuò)統(tǒng)一說。主觀過錯(cuò)說認(rèn)為過錯(cuò)是一種可責(zé)難的心理狀態(tài)，然而有疑問的是心理狀態(tài)何以成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象？法律評(píng)價(jià)的是人的行為。心理狀態(tài)如何法律并不追究（指在民法中），況且主觀過錯(cuò)說有依道德標(biāo)準(zhǔn)作為法律評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)之嫌。客觀過錯(cuò)說，事先為行為人設(shè)定了一定程度上的行為標(biāo)準(zhǔn)，它們或者強(qiáng)調(diào)結(jié)果或者強(qiáng)調(diào)過程和手段，但只要行為人沒按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)行事或未達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)的要求，那就意味著行為人是有過錯(cuò)的。它是通過行為人外在行為上的欠缺推知主觀上的惡意與懈怠，從而讓行為人為其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。他評(píng)價(jià)的對(duì)象和與評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)混同。主觀說揭示了過錯(cuò)的正確來源即主觀狀態(tài)，突出侵權(quán)法教育預(yù)防功能，缺點(diǎn)是不適當(dāng)?shù)叵拗屏诵袨槿素?zé)任；而客觀說較為客觀，減輕舉證負(fù)擔(dān)，但割裂了意志與行為關(guān)系，不能準(zhǔn)確說明客觀過錯(cuò)的內(nèi)容和本質(zhì)，不當(dāng)?shù)亟o行為人擴(kuò)大責(zé)任。

主客觀過錯(cuò)統(tǒng)一說，不僅實(shí)現(xiàn)了主客觀的統(tǒng)一，具有較強(qiáng)的合理性，而且在制度層面和法律功能上面具有其他學(xué)說無法比擬的優(yōu)越性。首先，承認(rèn)過錯(cuò)是一種主觀狀態(tài)，是一種可歸責(zé)的非難的心理狀態(tài)，能夠充分體現(xiàn)法律對(duì)行為人懲罰和教育功能。如果僅僅根據(jù)行為人的外部行為而責(zé)令其承擔(dān)民事責(zé)任，就不可能充分實(shí)現(xiàn)過錯(cuò)的制度價(jià)值。其次，過錯(cuò)的概念功能主要是評(píng)價(jià)的，而不是單純描述的。因此，無論是個(gè)人的心理狀態(tài)，還是行為意志狀態(tài)，對(duì)于法律規(guī)范來說都不過是判斷和評(píng)價(jià)的對(duì)象，亦即，被認(rèn)識(shí)的客觀社會(huì)現(xiàn)象。[6]馬克思曾說：“對(duì)象不同作用在這些對(duì)象的行為也不同，而意圖也就一定不同，除了行為的內(nèi)容和形式外，試問還有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量意圖呢？”[7]因此我們要根據(jù)人的外部活動(dòng)，根據(jù)這些活動(dòng)的內(nèi)容和形式，來客觀的確定人的主觀意志狀態(tài)。在民事責(zé)任的認(rèn)定和追究上，行為人的過錯(cuò)只有通過行為人的違法行為表現(xiàn)出來才有實(shí)際意義。而行為人的過錯(cuò)，總會(huì)通過一定的違法行為表現(xiàn)出來，我們也只能通過行為人的行為才能了解與判斷行為人的主管心理狀態(tài)，我們才能準(zhǔn)確而理性的把握過錯(cuò)的內(nèi)涵。

在如上述論上的基礎(chǔ)上，我們可以給過錯(cuò)下如下定義：過錯(cuò)就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)和應(yīng)受非難和譴責(zé)的主觀心理狀態(tài)的綜合體。

二、評(píng)價(jià)過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)

由于對(duì)過錯(cuò)概念認(rèn)識(shí)的不同，不可避免的對(duì)過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也各有差異：

（一）主觀過錯(cuò)說的標(biāo)準(zhǔn)

主觀過錯(cuò)說認(rèn)為過錯(cuò)是一種心理狀態(tài)，所以在司法實(shí)踐中，對(duì)行為人過錯(cuò)的認(rèn)定就是這種心理狀態(tài)的再現(xiàn)性描述。由此，過錯(cuò)通常被歸納為以下幾種典型心理狀態(tài)：

1．故意，指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生在某種不利后果而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。

2．過失，指非故意的造成行為人本應(yīng)避免發(fā)生的損害，包括

（1）經(jīng)意的過失或放任，指預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，但并不希望其發(fā)生。

（2）不經(jīng)意的過失，指對(duì)結(jié)果的發(fā)生既不希望也無預(yù)見，但應(yīng)當(dāng)預(yù)見并避免其發(fā)生。典型心理狀態(tài)檢驗(yàn)法的大體標(biāo)準(zhǔn)為：①確定行為人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生有無預(yù)見。②如有預(yù)見行為人對(duì)其結(jié)果持何種態(tài)度。③如無預(yù)見，則她是否應(yīng)當(dāng)為預(yù)見或能否預(yù)見。這種標(biāo)準(zhǔn)雖然分析得比較清晰，但是由于這種實(shí)際心理狀態(tài)很難準(zhǔn)確把握和表述，實(shí)踐中很不實(shí)用。（二）客觀過錯(cuò)說

客觀過錯(cuò)說認(rèn)為過錯(cuò)是違準(zhǔn)則的意志狀態(tài)，因此建立了一種以注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)的過失檢驗(yàn)方法。在羅馬法上，注意標(biāo)準(zhǔn)采用了人格化的形式，主要有以下兩種：

1．疏忽之人可有之注意。即一個(gè)行為明顯的不合法律并有損他人，既是一個(gè)疏忽之人，也能夠加以防止。

2．善良家父之注意，即一個(gè)謹(jǐn)慎之人所能達(dá)到的注意，又可將其分為具體標(biāo)準(zhǔn)和抽象標(biāo)準(zhǔn)。抽象標(biāo)準(zhǔn)，即一般理智之人所能達(dá)到的謹(jǐn)慎和勤勉，為通常情況下所使用的標(biāo)準(zhǔn)。具體標(biāo)準(zhǔn)是按事物的性質(zhì)和行為人的具體職責(zé)與實(shí)際能力所提出的注意要求，為若干特定場(chǎng)合下所使用的標(biāo)準(zhǔn)。[8]

在現(xiàn)代民法上，注意標(biāo)準(zhǔn)基本上都采用一般標(biāo)準(zhǔn)。“過錯(cuò)是指一個(gè)謹(jǐn)慎之人置身于加害人在城損害之時(shí)的客觀情況所不會(huì)犯的行為差錯(cuò)。即法院在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)，必須提出這樣一個(gè)問題：在本案的實(shí)際背景中，一個(gè)謹(jǐn)慎、明智的人會(huì)做出這樣的行為或不行為嗎？如果會(huì)，則被告無過錯(cuò)，如果不會(huì)，則被告有過錯(cuò)?！边@句話是一個(gè)鮮明的例證。

主觀過錯(cuò)說和客觀過錯(cuò)說中的過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)各有長(zhǎng)處，都曾有力地推動(dòng)了侵權(quán)行為法的發(fā)展，尤其是在操作方法上，是一筆珍貴的歷史遺產(chǎn)。我們應(yīng)該采用兼收并蓄、取長(zhǎng)補(bǔ)短的態(tài)度。一般說來，對(duì)于故意和放任的過錯(cuò)，采用心理分析的方法不僅可行，而且更有利于發(fā)揮民事責(zé)任的教育和遏制作用。對(duì)于過失的過錯(cuò)，采用注意義務(wù)檢驗(yàn)法，不僅準(zhǔn)確易行，而且有利于發(fā)揮民事責(zé)任的行為制導(dǎo)與預(yù)防作用。值得注意的是近年來過錯(cuò)的發(fā)展趨勢(shì)正由主觀說向客觀化發(fā)展.由個(gè)人過錯(cuò)向法人過錯(cuò)方向發(fā)展。因此，對(duì)于過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們要綜合主觀過錯(cuò)說和客觀過錯(cuò)說的過錯(cuò)判斷便準(zhǔn)的合理、先進(jìn)之處，充分發(fā)揮過錯(cuò)制度的法律功能。

三、過錯(cuò)在侵權(quán)行為法中的地位、作用

侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵權(quán)行為。[9]從這個(gè)概念的前半部分我們可以明確地推出一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，急，行為的違法性、損害事實(shí)、違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)四個(gè)要件。很明顯，過錯(cuò)是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，也是其與特殊侵權(quán)行為相互區(qū)別的重要標(biāo)志。

侵權(quán)法是一種損害賠償法，它的主要課題是如何在一定社會(huì)中解決對(duì)損害的填補(bǔ)問題。在解決填補(bǔ)問題時(shí)，就直接涉及到與過錯(cuò)直接聯(lián)系的過錯(cuò)責(zé)任原則的適用和排除問題。侵權(quán)行為法發(fā)展至今，以過錯(cuò)責(zé)任原則作為主要的歸責(zé)原則已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，同時(shí)無過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則對(duì)應(yīng)著三種不同的法律后果和當(dāng)事人不同的利益得失和舉證負(fù)擔(dān)。故正確的理解過錯(cuò)的內(nèi)涵，不僅有助于劃分三種歸責(zé)原則的適用范圍，而且更有利于我們正確理解侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則和立法宗旨，有利于我們?cè)谒痉▽?shí)踐中正確適用法律。

參考文獻(xiàn)

[1]魏振瀛，《民法》，2003年版，第691頁

[2]耶林，《羅馬司法中的過錯(cuò)概念》，1867年古森版，第5頁

[3]普蘭尼奧爾，《法國(guó)民法實(shí)用教程》第六卷，1952年巴黎版，第863頁

[4]趙德關(guān)《過錯(cuò)及其發(fā)展趨勢(shì)淺析》中國(guó)大學(xué)生網(wǎng)

[5]王利明，《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社，1994年版，第96----97頁

[6]王衛(wèi)國(guó)，《過錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社，2000年版，第252頁

篇（3）

作者：薛景元

立法者和執(zhí)法者的主觀思想狀態(tài)不無意義。恩格斯進(jìn)一步指出:“經(jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則，也同樣必然使這種關(guān)系倒置過來。這種反映的發(fā)生過程，是活動(dòng)者所意識(shí)不到的;法學(xué)家以為他是憑著先驗(yàn)的原理來活動(dòng)，然而這只不過是經(jīng)濟(jì)的反映而已。這樣一來，一切都倒置過來了。而這種顛倒—它在被認(rèn)清以前是構(gòu)成我們稱之為思想觀點(diǎn)的東西的—又對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生反作用，并且能在某種限度內(nèi)改變它，我以為這是不言而喻的?！弊詈螅覀冞€是引用恩格斯所舉的、在民法中占有重要位置的繼承權(quán)為例來說明民法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。他說:“以家庭的同一發(fā)展階段為前提的繼承權(quán)的基礎(chǔ)就是經(jīng)濟(jì)的。盡管如此，也很難證明:例如在英國(guó)立遺囑的絕對(duì)自由，在法國(guó)對(duì)這種自由的嚴(yán)格限制，在一切細(xì)節(jié)上都只是出于經(jīng)濟(jì)的原因。但是二者都反過來對(duì)經(jīng)濟(jì)起著很大的作用，因?yàn)槎叨紝?duì)財(cái)產(chǎn)的分配有影響?！?。由上述可以看出，馬克思、恩格斯對(duì)民法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，是由靜態(tài)關(guān)系到動(dòng)態(tài)關(guān)系的認(rèn)識(shí)。這一點(diǎn)很重要。某些機(jī)械地理解經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的原理的認(rèn)識(shí)，某些割裂民法與經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系，或者顛倒二者的關(guān)系，把法看成獨(dú)立的內(nèi)在之物的看法，都是不正確的。因此，恩格斯指出歷史的發(fā)展是經(jīng)濟(jì)和法律(尾法當(dāng)然占重要地位)、法律和其他上層建筑之間的交互作用的結(jié)果。法律的發(fā)展除了與經(jīng)濟(jì)和其他上層建筑的交互作用外，還必須保持自身體系內(nèi)部的和諧一致。這個(gè)問題恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析過，前已提及。所以，我們?cè)谂暹@些關(guān)系之后，也同時(shí)要看到民法的外部關(guān)系和作用，要研究民法自身運(yùn)動(dòng)的規(guī)律，兼及這些與外部的相互關(guān)系，才能對(duì)其本質(zhì)與作用有較全面的認(rèn)識(shí)。

一百年以前馬克思、恩格斯從法的一般理論到民法理論，作出如上述的精辟論斷，至今讀起來猶覺獲益非淺。究其原因，是他們并不僅就法律現(xiàn)象作出某種解釋，而是對(duì)其本質(zhì)和作用進(jìn)行深入而透徹的考察和研究，找到了物質(zhì)生活關(guān)系這一深刻的根源，又進(jìn)一步從它們之間的相互聯(lián)系與作用，由靜態(tài)分析到動(dòng)態(tài)分析，從而能夠系統(tǒng)而全面地給出法科學(xué)和民法科學(xué)的基本原理。盡管隨著時(shí)間的推移，今天的國(guó)際社會(huì)已非百年前可比，各國(guó)的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和歷史狀況也大大變化，法科學(xué)包括民法科學(xué)也有所發(fā)展;但是，由于馬克思、恩格斯的有關(guān)論述揭示了民法的本質(zhì)和作用;所以在當(dāng)今時(shí)代用以考察和研究民法問題仍不失為有力的工具。在西方社會(huì)，長(zhǎng)期以來形形的法學(xué)理論和學(xué)說都沒能完滿解釋法的本質(zhì)和作用，當(dāng)然也沒法對(duì)民法間題作出任何說明。諸如社會(huì)學(xué)法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法在社會(huì)生活中的作用或效果以及各種社會(huì)因素對(duì)法的影響，然而并沒能從根本上說明法與社會(huì)生活的深刻聯(lián)系和相互影響，表面的、片斷的理解最終要導(dǎo)致不正確的結(jié)論。至于象新黑格爾主義法學(xué)派繼承黑格爾關(guān)于法是文明現(xiàn)象的觀點(diǎn)，提出法律準(zhǔn)則是根據(jù)不同時(shí)間、地點(diǎn)的文明條件確定的;心理法學(xué)派將法的基礎(chǔ)最終歸結(jié)為心理因素，則是走得更遠(yuǎn)了。古典自然法學(xué)派從人的理性、人性、人的權(quán)利去強(qiáng)調(diào)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由等等，則純粹是維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益的說教，披上“學(xué)說”外衣而已。雖然，馬克思和恩格斯并沒有專門就民法理論寫過著作，上述基本原理大都散見于一些論文中，但是，并不失其理論的完整性。如果對(duì)之進(jìn)行一番由此及彼、由表及里的分析研究，這些基本原理豁然可見。本文僅作些初步探討而已。馬克思、恩格斯對(duì)民法的本質(zhì)和作用等的論述，至今仍有現(xiàn)實(shí)意義。長(zhǎng)期以來，人們對(duì)傳統(tǒng)民法的認(rèn)識(shí)停留在固定的觀念上，馬克思、恩格斯對(duì)羅馬法的評(píng)價(jià)著重在它促進(jìn)簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而有的立法者在資本主義條件下由一般到特殊、從共性到個(gè)性對(duì)民法的把握成功地起到發(fā)展生產(chǎn)的作用，這絲毫不意味著主張墨守成規(guī)，這和人文主義法學(xué)派認(rèn)為羅馬法的人類法律的基本淵源毫無共同之處。我國(guó)近十年民法理論研究較為活躍，注意到了民法與商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，但也受到某些機(jī)械觀念的影響。民法理論并不限于經(jīng)典作家對(duì)民法的直接論述，而應(yīng)包括他們對(duì)商品經(jīng)濟(jì)的有關(guān)論述，只有把兩者結(jié)合起來，才能正確掌握民法的某些基本原理。馬克思曾經(jīng)指出，極不相同的生產(chǎn)方式都具有商品生產(chǎn)和商品流通的現(xiàn)象，盡管它們?cè)诜秶妥饔梅矫娓鞑幌嗤?。因此，只知道這些生產(chǎn)方式所共有的抽象的商品流通的范疇，還是根本不能了解這些生產(chǎn)方式的不同特征，也不能對(duì)這些生產(chǎn)方式作出判斷。要使民法促進(jìn)社會(huì)主義的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，就要知道民法共有的、抽象的范疇，也要知道特殊的、具體的范疇。所以，我們應(yīng)開創(chuàng)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的民法表現(xiàn)形式，要借鑒有用的經(jīng)驗(yàn)也不能囿于陳規(guī)。在民法與經(jīng)濟(jì)法的劃分與關(guān)系上花太大力氣，甚至把兩者對(duì)立起來，只能妨礙各自的發(fā)展?，F(xiàn)在有了《民法通則》，但它不是民法的唯一表現(xiàn)形式，某些配套法規(guī)尚胭如，這使調(diào)整社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系造成一些困難。例如，對(duì)民事主體(經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系本質(zhì)上也是民事法律關(guān)系)的法律規(guī)定，作為法人的公司就必須有公司法，但卻遲遲未出臺(tái)?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》也制定得太晚，雖然在此之前有過一些工商企業(yè)和公司的管理規(guī)定，但都不過是解決登記程序而已。然而實(shí)體規(guī)定一什么是公司、應(yīng)具備什么設(shè)立條件，其組織、營(yíng)運(yùn)、解散等等卻沒有，只有登記程序規(guī)定是不能遏止種種不合法公司的。當(dāng)前的治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境、整頓經(jīng)濟(jì)秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不應(yīng)忽視民法形式，當(dāng)然也不排斥行政、經(jīng)濟(jì)法律形式。近幾年國(guó)家關(guān)于清理整頓公司的決定、通知或指示已不只一次，為什么仍未收效?無法可依，尤其是民法形式的忽視，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八門的所謂公司、行政性公司和劣質(zhì)公司還會(huì)變相出現(xiàn)。會(huì)司立法使它能在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中以民事主體的資格出現(xiàn)，促進(jìn)其積極作用而限制其消極作用，才能從根本上治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境、整頓經(jīng)濟(jì)秩序。在關(guān)于民法的調(diào)整范圍和調(diào)整方法問題上，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系似較易被理解，而同時(shí)調(diào)整某些非商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，曾不被人理解。殊不知民法同時(shí)調(diào)整某些非商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系并非缺點(diǎn)，而是它的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合調(diào)整方法，正是注意到兩種關(guān)系的有機(jī)聯(lián)系，從對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整出發(fā)，可使和諧一致。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)關(guān)系最終要落到財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)這一民事法律關(guān)系上。

所以，恩格斯以繼承權(quán)為例，指出像遺囑的立法方式即使有絕對(duì)自由和嚴(yán)格限制的區(qū)別，卻都因其對(duì)財(cái)產(chǎn)分配有影響而反過來對(duì)經(jīng)濟(jì)起到作用。眾所周知，封建土地所有制上產(chǎn)生的繼承制度對(duì)該所有制的作用是顯然的。拘泥于法的部門劃分或法的調(diào)整對(duì)象的絕對(duì)單一化而忘卻法的目的和作用，就可能貶低民法的作用，不能有效地開創(chuàng)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的民法表現(xiàn)形式。民法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反作用也不容忽視。我國(guó)實(shí)行改革、開放以來，注意到經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整作用，而未充分認(rèn)識(shí)民法對(duì)之的調(diào)整作用，尤其是對(duì)民法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整方法(作用方式)。這指的是兩方面的意義:一是民法可以其特有的調(diào)整方法從另一個(gè)方面對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整，以與經(jīng)濟(jì)法協(xié)調(diào);一是民法對(duì)非商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，由于其與商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的有機(jī)聯(lián)系而在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系上達(dá)到和諧一致”。前者必須完善民事基本法規(guī)，不能滿足于現(xiàn)有的《民法通則》，同時(shí)應(yīng)重視配套法規(guī)。例如民法上擔(dān)保法律制度對(duì)商事活動(dòng)或經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的調(diào)整意義，隨著社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已不能滿足現(xiàn)實(shí)要求。有關(guān)的基本規(guī)定僅見于《民法通則》的個(gè)別條文，巫應(yīng)有專門法規(guī)以便為經(jīng)濟(jì)法中的特別規(guī)定提供基礎(chǔ)。例如，國(guó)際慣例中擔(dān)保貸款采持續(xù)性擔(dān)保(ContinuingGuarantee)，在不超過擔(dān)保額度和期限的條件下，主合同(原合問，變更不必一一經(jīng)擔(dān)保人同意，這既為商業(yè)活動(dòng)提供迅速方便又不失擔(dān)保的安全性和有效性。而我國(guó)《境內(nèi)機(jī)構(gòu)提供外匯擔(dān)保的暫行管理辦法》直到前年仍規(guī)定值權(quán)人與債務(wù)人“如未經(jīng)擔(dān)保人同意修改原合同，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)將自行解除”，未能區(qū)分民事與商事的不同特點(diǎn)，原因之一在于民法特有的對(duì)經(jīng)濟(jì)作用未能在立法上得到體現(xiàn)。后者必須來個(gè)觀念上的改變，即認(rèn)為民事僅僅是涉及個(gè)人利益的問題。即以婚姻家庭的法律調(diào)整狀況來說，幾年來出現(xiàn)的“第三者插足”現(xiàn)象，其對(duì)社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、秩序的影響，雖說是潛在的、間接的卻是不可忽視的。在運(yùn)用民法的反作用原理時(shí)要兼顧及這二個(gè)方面。公司作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其出現(xiàn)使得近代商品經(jīng)濟(jì)以前所未有的規(guī)模發(fā)展，法律給以承認(rèn)而規(guī)范之，使它發(fā)揮積極作用而限制其消極作用。在西方國(guó)家是通過被視為民法特別法或商法的公司法來實(shí)現(xiàn)的。這是例證。關(guān)于反作用的方式，恩格斯已指出三種情況，第三種方式可能產(chǎn)生第一或第二兩種效果之一。這都不意味著反作用的作用方式的消極意義。我國(guó)因貶治以前的“管”、“卡”而走向放任，幾至失控。事實(shí)上，限制不等于不是積極作用，放任也未必都起積極作用。外國(guó)民商法中某些規(guī)定是放中有管，恰到好處，值得借鑒。而近年來在立法中未恰當(dāng)掌握反作用原理，出現(xiàn)一些弊端，如企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)問題則應(yīng)引以為戒。作為思想理論體系對(duì)社會(huì)科學(xué)包括法學(xué)的指導(dǎo)意義，由上述關(guān)于民法學(xué)基本理論的介紹可見一斑。本文僅就其中一些問題作初步探究，旨在拋傳引玉。

篇（4）

一、人與自然人

1、"自然人"語詞的雙重內(nèi)涵

"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個(gè)生物學(xué)意義上的概念。與其對(duì)等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學(xué)家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版?！匀蝗恕@一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權(quán)利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認(rèn)過程或邏輯歸結(jié)。"其含義應(yīng)當(dāng)與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對(duì)等，指的是法律上的人，即民事法律關(guān)系主體。很顯然，這兩個(gè)概念之間存在著差距。那么，一個(gè)生物學(xué)意義上的自然人該如何成為一個(gè)法律上的"自然人"？"為權(quán)利之主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會(huì)的存在，第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權(quán)利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個(gè)民法社會(huì)中，他便具備了享有權(quán)利所需的第二個(gè)屬性--社會(huì)屬性；這時(shí)候，他只需要第三個(gè)屬性--"法律之承認(rèn)"便可成為一個(gè)"Person"。從這里可以看出，其實(shí)自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會(huì)，這一點(diǎn)尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個(gè)主體支配的客體而已。然而，在當(dāng)代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認(rèn)第三類民事主體）。現(xiàn)代社會(huì)普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對(duì)于人格的敏感記憶。然而，有關(guān)平等且無差異的人格的民法共識(shí)顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀(jì)的歐洲，人們普遍認(rèn)為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動(dòng)物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實(shí)不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當(dāng)做"人"，古埃及把貓當(dāng)做"人"，泰國(guó)把白象當(dāng)做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當(dāng)多的人會(huì)認(rèn)為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在13世紀(jì)，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的唯一的、既作為被創(chuàng)造物又同時(shí)作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點(diǎn)可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨(dú)立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎(chǔ)。其后，隨著15、16世紀(jì)地理大發(fā)現(xiàn)時(shí)代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認(rèn)為這些動(dòng)物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對(duì)其加以法律上的保護(hù)的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因?yàn)閾碛猩系劢o予的智慧而從"被造物"中獨(dú)立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時(shí)候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個(gè)人，它僅僅局限于一個(gè)家族或者一個(gè)集體當(dāng)中。在這個(gè)家族或者集體中，人和人之間存在著法律關(guān)系，對(duì)彼此負(fù)有權(quán)利和義務(wù)，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關(guān)系，因此敵人對(duì)自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負(fù)什么法律責(zé)任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會(huì)的必然結(jié)果。在這樣的社會(huì)中，人們因?yàn)橛邢薜纳a(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長(zhǎng)，平民離不開權(quán)貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財(cái)產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級(jí)革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權(quán)等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學(xué)家和啟蒙思想家們認(rèn)為，人格應(yīng)是法律中最高級(jí)的概念，它應(yīng)當(dāng)超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應(yīng)當(dāng)附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個(gè)巨大進(jìn)步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級(jí)社會(huì)、異教徒法、奴隸制相抗?fàn)幍挠辛ξ淦鳎榻F(xiàn)代民法運(yùn)作模式提供了技術(shù)基礎(chǔ)。

二、人與人格、權(quán)利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學(xué)家的引申，成為一個(gè)法學(xué)上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點(diǎn)上來看，人和人格的概念十分接近。事實(shí)上，著名法學(xué)家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個(gè)意義上加以使用的。這兩個(gè)詞表示的是同一個(gè)特性, 一個(gè)具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆]有人不具有人格, 同時(shí)人格也離不開人, 所以這兩個(gè)概念常?？梢员蛔鳛橐粋€(gè)概念來使用。"不過嚴(yán)格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實(shí)難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個(gè)事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨(dú)立的法律地位的個(gè)人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力。三、從人格權(quán)客體的角度來說，人格是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時(shí)，人和人格才是同義的。

2、人與權(quán)利能力

權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國(guó)民法典為例，第一條規(guī)定的便是關(guān)于權(quán)利能力的內(nèi)容。當(dāng)代大多數(shù)民法法系國(guó)家的民法典和民法學(xué)著作中也往往充斥著"權(quán)利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們?cè)诒疚囊婚_始所討論的問題。為什么自然人、權(quán)利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個(gè)總括性質(zhì)的重要基礎(chǔ)概念卻顯得相對(duì)落寞？這還要從德國(guó)著名思想家伊曼努爾·康德的有關(guān)理論說起?？档绿岢?，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己?jiǎn)为?dú)或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對(duì)己負(fù)責(zé)。換句話說，人之所以為"人"，不是因?yàn)樗烊坏鼐哂猩系圪n予的絕對(duì)智慧，而是因?yàn)樗軌驅(qū)ψ陨淼臋?quán)利義務(wù)抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對(duì)其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實(shí)踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強(qiáng)調(diào)人在法律關(guān)系中的作用，強(qiáng)調(diào)的是"法律關(guān)系的主體"而不是"人"，雖然這個(gè)"法律關(guān)系的主體"在當(dāng)時(shí)很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個(gè)間接后果便是催生了"權(quán)利能力"這一概念。因?yàn)榧热粡?qiáng)調(diào)的是"法律主體"而非"人"，那么對(duì)"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關(guān)注的是"人"能在法 律關(guān)系中發(fā)揮什么作用。因此"權(quán)利能力"理論的誕生也理所當(dāng)然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權(quán)利能力"這一相對(duì)獨(dú)立的概念。而真正確立權(quán)利能力在德國(guó)法中的地位的是德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼的法律關(guān)系理論。在這個(gè)以法律關(guān)系為中心的理論體系中，人只是建立法律關(guān)系的必要條件而已。決定能否成為法律關(guān)系的承擔(dān)者的要素是權(quán)利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因?yàn)槿瞬辉偈欠傻幕A(chǔ)，與作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵要素的權(quán)力能力比起來，自然得到相對(duì)較少的關(guān)注。而在此理論指導(dǎo)下編纂的德國(guó)民法典則沒有像法國(guó)民法典一樣單獨(dú)設(shè)置"人編"，也沒有對(duì)"人"作過多的論述。很顯然，這時(shí)候的"人"只是一定的權(quán)利與義務(wù)、一定的時(shí)間與地點(diǎn)、一定的法律制度與后果的連接點(diǎn)而已。這樣的"人"的概念只是一個(gè)工具，立法者借助這個(gè)工具去建立作用于社會(huì)的規(guī)范體系。

3、權(quán)利能力與人格的比較

關(guān)于這兩個(gè)概念，很多學(xué)者認(rèn)為它們屬于同一個(gè)范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認(rèn)。"民事權(quán)利能力、人格、民法中的地位實(shí)質(zhì)是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學(xué)者則認(rèn)為"權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務(wù)主體之資格的一種可能性, 同權(quán)利主體顯然有別。"還有的觀點(diǎn)認(rèn)為"民事權(quán)利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構(gòu)成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。"我個(gè)人認(rèn)為，權(quán)利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個(gè)較為寬泛的概念。與其說它是一個(gè)法律概念，倒不如說其是一個(gè)倫理學(xué)上的概念。而權(quán)力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結(jié)果。它是一種技術(shù)化的產(chǎn)物，本質(zhì)上是"人"的一種特征，作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵因素而存在。當(dāng)"人格"是"具有獨(dú)立的法律地位的個(gè)人和組織"的時(shí)候，權(quán)力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當(dāng)"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時(shí)候，它才和權(quán)力能力相同；而當(dāng)"人格"是"自然人的民事主體資格"的時(shí)候，除了民事權(quán)利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡(jiǎn)單地將人格與權(quán)利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。1804的法國(guó)民法典并沒有規(guī)定關(guān)于法人的有關(guān)內(nèi)容，因?yàn)榉▏?guó)民法典是極端浪漫的法國(guó)大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔(dān)心封建勢(shì)力會(huì)借助有法律主體地位的團(tuán)體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對(duì)的個(gè)人主義。然而隨著時(shí)間的發(fā)展，社會(huì)組織和團(tuán)體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個(gè)人本位逐漸向社會(huì)本位靠攏。1900的德國(guó)民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權(quán)利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國(guó)民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式。現(xiàn)當(dāng)代的多數(shù)學(xué)者都同意這樣的觀點(diǎn)：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當(dāng)然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時(shí)候僅指自然人，作為與法人相對(duì)立的民事主體而存在。

不過對(duì)于這樣的"二元式"的有關(guān)民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認(rèn)為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認(rèn)為，國(guó)家有時(shí)也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點(diǎn)。支持第三類民事主體的學(xué)者的理由主要是合伙等團(tuán)體組織具有權(quán)利能力，它們所欠缺的只是責(zé)任承擔(dān)能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。然而，合伙等團(tuán)體組織畢竟是依靠其每一個(gè)成員的財(cái)產(chǎn)對(duì)其整個(gè)組織負(fù)責(zé)，其本身并不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任。與其說其是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個(gè)人認(rèn)為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國(guó)家則是完全的公法主體，雖然有時(shí)候可以參與民事活動(dòng)，但并不能因此而獲得獨(dú)立的民事主體地位。

2、法人本質(zhì)的相關(guān)學(xué)說

（1）法人否認(rèn)說。根據(jù)這個(gè)學(xué)說的觀點(diǎn)，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個(gè)人或財(cái)產(chǎn)的集合。此說又可細(xì)分為目的財(cái)產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認(rèn)說完全無視現(xiàn)實(shí)生活中大量具有獨(dú)立功能的社會(huì)團(tuán)體、組織，在民法的社會(huì)本位趨勢(shì)越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實(shí)在說。此說認(rèn)為，法人是確實(shí)存在的客觀實(shí)體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設(shè)計(jì)制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實(shí)生活中的基礎(chǔ)。從這點(diǎn)出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在著具有獨(dú)立地位的社會(huì)團(tuán)體或組織作為依托。這一學(xué)說的代表人物是法國(guó)學(xué)者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國(guó)學(xué)者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進(jìn)一步發(fā)展了這個(gè)學(xué)說。他們提出法人有機(jī)體說，認(rèn)為法人本質(zhì)上是自然有機(jī)體或社會(huì)有機(jī)體，是真實(shí)而完全的人。作為自然人，它的有機(jī)性在于具有個(gè)人意思這一因素，而法人也有得以成為有機(jī)統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個(gè)人意思的團(tuán)體意思。這種法人有機(jī)體的觀點(diǎn)，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學(xué)說的創(chuàng)造者依然是德國(guó)偉大的法學(xué)家薩維尼。他認(rèn)為，法人之所以具有人格，完全是立法技術(shù)的結(jié)果，即人們?yōu)榱藵M足社會(huì)需要而比照自然人為某些社會(huì)團(tuán)體或組織擬制法律上的人格。"正如德國(guó)著名民法學(xué)者卡爾·拉倫茨所言：’對(duì)法人言，其所謂’人’則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格，使其得為權(quán)利義務(wù)的主體，而滿足吾人社會(huì)生活的需要?！?至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應(yīng)該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關(guān)法人本質(zhì)的學(xué)說。

四、民法上的"人"的構(gòu)建及其影響

1、"理性人"的構(gòu)建

經(jīng)過前面一系列的論述，我們對(duì)所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個(gè)大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對(duì)智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨(dú)立民事主體地位的社團(tuán)或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實(shí)中的人，到抽象的無差異的權(quán)利能力……顯然，民法上的"人"的構(gòu)建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術(shù)性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢(shì)。這種構(gòu)建過程的最終結(jié)果便是誕生了一個(gè)民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠(chéng)如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認(rèn)識(shí)可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識(shí)別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動(dòng)物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴(yán)。所以, 人永遠(yuǎn)得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導(dǎo)下，每個(gè)個(gè)人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠(yuǎn)不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會(huì)地位，因?yàn)樗麄兊难夂臀迮K六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準(zhǔn)備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個(gè)抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設(shè)的影響

"理性人" 構(gòu)建的一個(gè)直接后果便是產(chǎn)生了一個(gè)機(jī)械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術(shù)上，提供了統(tǒng)一的運(yùn)作模式和基礎(chǔ)，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關(guān)系變動(dòng)的效率，大大提升了民法作為一個(gè)社會(huì)調(diào)節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實(shí)世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會(huì)的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)；在經(jīng)濟(jì)上，有利于加快加強(qiáng)民事主體 之間的競(jìng)爭(zhēng)與交流，同時(shí)也使得民事主體的行為變得可以預(yù)測(cè)，增強(qiáng)了交易安全。然而，它的缺點(diǎn)也顯而易見：過于統(tǒng)一的權(quán)利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個(gè)緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實(shí)世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯(cuò)，但是這同時(shí)也會(huì)喪失對(duì)個(gè)體的具體的人文關(guān)懷；將法人與自然人簡(jiǎn)單地通過權(quán)力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實(shí)際上的不完美。

當(dāng)然，所謂"理性人"的假設(shè)所帶來的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上列舉的這些。然而對(duì)于這樣的結(jié)果，我們又應(yīng)當(dāng)做出怎樣的思考？

五、對(duì)民法上的"人"的重新考量

篇（5）

作者：劉蕾 單位：華南師范大學(xué)增城學(xué)院

無論是企業(yè)法人還是事業(yè)單位法人，其實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)都需要有完善的制度構(gòu)架作支撐，而民辦高校在民法上模糊的法律地位，致使其很難真正享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。民辦高校法人地位的系屬性質(zhì)界定模糊我國(guó)《民法通則》在設(shè)立自然人、法人雙元結(jié)構(gòu)的同時(shí)，將法人細(xì)分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。在上述四類法人中，最難界定的是事業(yè)單位法人。事業(yè)單位為我國(guó)獨(dú)有的一種法人類型，雖設(shè)立已久，但內(nèi)涵與外延仍然比較模糊，與“事業(yè)”、“單位”等概念的區(qū)別仍然撲朔迷離。[2]上文提到的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》對(duì)事業(yè)單位已經(jīng)給出明確定義，實(shí)際上是依據(jù)設(shè)立主體、公益特性、資金來源和行業(yè)分類四種要素綜合界定事業(yè)單位的。依據(jù)該四種要素來判斷，公辦高校當(dāng)然屬于事業(yè)單位，而民辦高校因其資產(chǎn)來源的多元化而很難被定義為事業(yè)單位，以致有關(guān)的規(guī)章制度將民辦高校定義為“教育類民辦非企業(yè)單位”?！敖逃惷褶k非企業(yè)單位”從字面含義上理解當(dāng)屬于非企業(yè)法人類別。上文已提到，《民法通則》規(guī)定了三種非企業(yè)法人：機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。依照目前的法律制度規(guī)定，民辦高校這種所謂的“教育類民辦非企業(yè)單位”無法歸類于這三種非企業(yè)法人。我國(guó)民辦高校身份界定的種種缺陷，在實(shí)踐中自然會(huì)產(chǎn)生許多難以解決的問題。在《民法通則》締造的民事法律關(guān)系中，其既不屬于企業(yè)法人，又無法被納入非企業(yè)法人。民辦高校以何種身份和地位出現(xiàn)、相關(guān)的權(quán)利義務(wù)如何明確界定等諸多問題和矛盾無法得到妥善解決。

為了確保民辦高校的健康發(fā)展，必須明確其法律地位。名正則言順，實(shí)際中存在的諸多矛盾及障礙都能得到合理解決。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的法律制度規(guī)定和事業(yè)單位的發(fā)展方向，建議在民法上確立民辦高校事業(yè)單位法人的法律地位，同時(shí)完善其作為事業(yè)單位法人的相關(guān)法律制度。擴(kuò)大事業(yè)單位的含義，將民辦高校納入其中原有界定事業(yè)單位的四要素為舉辦主體、公益屬性、資產(chǎn)來源和行業(yè)屬性：舉辦主體為國(guó)家機(jī)關(guān)或其他組織，建議對(duì)“其他組織”作擴(kuò)大解釋，將企業(yè)和自然人納入其中；公益屬性即指事業(yè)單位成立的目的是為了社會(huì)公益，這也是民辦高校的成立目的；資產(chǎn)來源原為國(guó)有資產(chǎn)，建議對(duì)其作擴(kuò)大解釋，將其他資產(chǎn)來源納入其中，允許資產(chǎn)來源多元化；行業(yè)屬性包含教育、科技、文化、衛(wèi)生等，民辦高校顯然符合這一規(guī)定。當(dāng)前，事業(yè)單位改革正在有條不紊地開展，從事公益服務(wù)的事業(yè)單位將實(shí)行以聘用制度和崗位管理制度為主要內(nèi)容的人事管理制度。這與目前民辦高校的體制已日益趨同。由此可見，民辦高校被列為事業(yè)單位是有一定實(shí)踐基礎(chǔ)的，僅需將資產(chǎn)來源的國(guó)有屬性限制取消即可。對(duì)投資者應(yīng)當(dāng)允許存在合理回報(bào)，不應(yīng)以此為由將民辦高校排除在事業(yè)單位之外有學(xué)者認(rèn)為事業(yè)單位是以公益為目的的，民辦高校存在投資回報(bào)，故不能賦予民辦高校事業(yè)單位法人的法律地位。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在一定的片面性。民辦高校的成立目的同樣是為了社會(huì)公益，而不是為了回報(bào)。在設(shè)立民辦高校的過程中，允許投資人收取合理回報(bào)與其公益目的并不沖突。臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者就認(rèn)為，在私立學(xué)校法人制度中，一概限制營(yíng)利是不足取的，將私立學(xué)校定位于更接近社團(tuán)法人的法人類型，并建立更接近社團(tuán)法人的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，在私立學(xué)校內(nèi)部建立包括決策、執(zhí)行與監(jiān)督三種權(quán)力的組織機(jī)構(gòu)，才是更重要的。[3]我國(guó)之所以鼓勵(lì)、支持并發(fā)展民辦高校，一個(gè)很重要的出發(fā)點(diǎn)就是國(guó)家財(cái)政能力不足以支撐所有教育開支，因而需要其他社會(huì)資源參與進(jìn)來。允許合理回報(bào)是為了更好地吸引投資者向?yàn)樯鐣?huì)公益而開展的國(guó)家教育事業(yè)投資，以彌補(bǔ)國(guó)家財(cái)政能力的不足。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法（試行）》將民辦高校視為“教育類非企業(yè)單位”，而排除在“事業(yè)單位”之外，是對(duì)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的錯(cuò)誤理解。事業(yè)單位更多強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)公益的成立目的，而非其他形式上的規(guī)定。故此，筆者認(rèn)為將民辦教育納入事業(yè)單位是有法律基礎(chǔ)的。

避免被相關(guān)各方左右而影響其事業(yè)單位法人的法律地位要解決民辦高校法人地位獨(dú)立性的問題，就必須解決民辦高校法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的問題。由于民辦高校的投資者或多或少存在營(yíng)利目的，如果民辦高校被投資者控制，則勢(shì)必影響其設(shè)立的公益目的?！睹褶k教育促進(jìn)法》相關(guān)規(guī)定已經(jīng)賦予了民辦高校法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，但這只解決了民辦高校法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利來源問題。故此，我國(guó)的相關(guān)法律制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)定，在投資者收取回報(bào)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)其投資所有權(quán)與收益權(quán)的完全分離，以確保民辦高校能夠?qū)崿F(xiàn)獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。民辦高校在明確與投資者的產(chǎn)權(quán)關(guān)系后，應(yīng)進(jìn)一步建立起合理的法人治理結(jié)構(gòu)，具體可借鑒公司治理模式，并進(jìn)一步細(xì)化完善《民辦教育促進(jìn)法》中民辦高校與教育行政部門以及與投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

篇（6）

一、保護(hù)合理信賴原則的提出

1、信賴保護(hù)的必要性

霍布斯在人的自然性中發(fā)現(xiàn)三個(gè)主要的導(dǎo)致沖突的原因：第一是競(jìng)爭(zhēng)，第二是不信任，第三是名譽(yù)欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個(gè)重要因素。然只有當(dāng)人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關(guān)系的基礎(chǔ)的時(shí)候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進(jìn)行交往，從事交易活動(dòng)。在一個(gè)人與人之間互不信任的社會(huì)中，大家就象處于一種潛在的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，交易自是無從談起。因?yàn)槿藗冊(cè)谶M(jìn)行交往，尤其是進(jìn)行交易活動(dòng)時(shí)，往往需要對(duì)自己的行為的成本與收益進(jìn)行一定的計(jì)算、權(quán)衡，當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己的收入大于支出時(shí)，作為“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)的民法中的“人”，才會(huì)積極地去從事這一對(duì)他來說有益的行為。然“經(jīng)濟(jì)人”要對(duì)成本與收益進(jìn)行合理的估算，就要求他對(duì)于自己的行為的后果有一個(gè)合理的預(yù)期，并且這種預(yù)期能得到有力的支持與保護(hù)。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規(guī)則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實(shí)現(xiàn)。可見，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交易活動(dòng)以主體之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)。

此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化。因此當(dāng)他發(fā)現(xiàn)自己遵守、依據(jù)規(guī)則進(jìn)行活動(dòng)，便可以合理合法的實(shí)現(xiàn)自己的最大利益，他便會(huì)更加自覺地遵守規(guī)則，而如果他通過不合法地手段可以達(dá)到更大的收益時(shí)，便會(huì)踐踏法律。因此法律必須保護(hù)“老實(shí)人”的合理的信賴能夠得到實(shí)現(xiàn)，鼓勵(lì)誠(chéng)實(shí)信用，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的良性發(fā)展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的無形財(cái)富。

2、信賴保護(hù)的現(xiàn)實(shí)性

基于信賴對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，兩大法系都形成了對(duì)“合理信賴”予以保護(hù)的規(guī)則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規(guī)則，又稱不得自食其言的原則。禁反言規(guī)則主要是用于當(dāng)某人作出了某種表示、行為或承諾后，另一方當(dāng)事人對(duì)其形成了合理的信賴時(shí)，即依據(jù)其表示為或不為一定行為時(shí)，禁止其反悔其原來所作的這些表示、行為或承諾。禁反言規(guī)則主要包括衡平禁反言與允諾禁反言兩種。允諾禁反言是合同法中的一項(xiàng)重要原則，是為避免嚴(yán)格約因主義的適用而創(chuàng)之特殊救濟(jì)性法則。[②]大陸法系國(guó)家也形成了大量旨在保護(hù)合理信賴的原則與制度。如締約過失責(zé)任制度、善意取得制度等。德國(guó)有學(xué)者將其歸納為保護(hù)信賴原則或信賴責(zé)任原則。[③]

民法對(duì)合理信賴的保護(hù)首先體現(xiàn)在誠(chéng)實(shí)信用原則的要求中。誠(chéng)實(shí)信用原則是民法中的一項(xiàng)基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權(quán)利、履行義務(wù)，在追求自己的利益的同時(shí)不可損害他人與社會(huì)的利益。因此在民事活動(dòng)中，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益、滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息。因此，如果當(dāng)事人都誠(chéng)信地行使權(quán)利，履行義務(wù)，則當(dāng)事人的合理信賴得以受到保護(hù)。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會(huì)總是符合誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時(shí)也會(huì)表現(xiàn)出感情的一面，因此就需要具體規(guī)則來指導(dǎo)人們的行為，限制與彌補(bǔ)人性惡的泛濫。因此，在誠(chéng)信原則這一法律的精神與靈魂的指導(dǎo)下，民法還形成了大量的具體的保護(hù)信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。

第一，對(duì)于意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)以外部的表示為準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人足以合理客觀了解的表示內(nèi)容為準(zhǔn)，以保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)妗Ｏ鄬?duì)人根據(jù)事實(shí)情況所理解以及他在實(shí)際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護(hù)。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領(lǐng)人賠償其“信賴損害”。[⑤]

第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責(zé)于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權(quán)授予了甲但實(shí)際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權(quán)而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔(dān)。

第三，無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人與相對(duì)人為法律行為，相對(duì)人善意的信賴其有處分權(quán)，則善意的受讓人可以取得該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。

第四，當(dāng)事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護(hù)的義務(wù)，但一方當(dāng)事人違背誠(chéng)信原則，假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，或者告知對(duì)方虛假的情況，泄露對(duì)方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的信賴?yán)孢M(jìn)行賠償。

3、保護(hù)合理信賴原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的關(guān)系

從信賴保護(hù)之應(yīng)然性與實(shí)然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護(hù)的價(jià)值之一。所以我們認(rèn)為，保護(hù)合理信賴原則應(yīng)作為民法中的一項(xiàng)原則。然而保護(hù)合理信賴原則并沒有作為一項(xiàng)基本原則在法律中予以規(guī)定。本文中所稱的體現(xiàn)保護(hù)合理信賴原則的相關(guān)制度，在學(xué)理上也經(jīng)常被視為是誠(chéng)實(shí)信用原則的表現(xiàn)。如締約過失責(zé)任、權(quán)利失效制度等。我們認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。因此可以說保護(hù)合理信賴原則以誠(chéng)實(shí)信用原則為根據(jù)，是誠(chéng)實(shí)信用原則的具體化原則。

此外，與誠(chéng)實(shí)信用原則不同的是，保護(hù)合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術(shù)性的一面。如對(duì)物權(quán)變動(dòng)采取登記要件主義的法律，對(duì)于當(dāng)事人信賴登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)所進(jìn)行的行為，可以受到法律的保護(hù)。因?yàn)榉少x予了登記以權(quán)利推定的效力，這純粹是為了促進(jìn)交易的迅捷與穩(wěn)定而采取的技術(shù)性手段。再如在許多情況下，法律保護(hù)人們對(duì)“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項(xiàng)給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權(quán)的憑證，擁有了提單，即有了對(duì)貨物的所有權(quán)。

因此，我們認(rèn)為將保護(hù)合理信賴原則予以單獨(dú)提出有其必要性。這不僅有助于對(duì)當(dāng)事人的行為、對(duì)立法、司法以及執(zhí)法提供更為明確的指導(dǎo)，更有助于提升人們對(duì)于信賴這一價(jià)值的認(rèn)識(shí)，從而更好地對(duì)合理信賴予以保護(hù)。此外，保護(hù)合理信賴的原則不僅體現(xiàn)于私法之中，在公法領(lǐng)域里如行政法中也占有很重要的地位。

二、保護(hù)合理信賴原則的界定

1、合理信賴的界定

保護(hù)合理信賴原則是指，當(dāng)與某人有一定關(guān)系的因素的存在，使另一方當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生了合理的信賴，這種合理的信賴應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。何謂“合理”，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從下面幾個(gè)方面來考慮：

（1）“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。因?yàn)榉刹荒茉诒Ｗo(hù)一方當(dāng)事人的同時(shí)，過度剝奪另一方當(dāng)事人的利益，使其承擔(dān)“禍從天降”的后果。如締約過失責(zé)任通常是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當(dāng)事人有一定關(guān)系的因素所引起的。此外，該當(dāng)事人還應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。

（2）主張受合理信賴原則保護(hù)的當(dāng)事人，應(yīng)是善意的、無過失的。“善意并無過失”是指主張人對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人的真實(shí)權(quán)利狀況、真實(shí)意圖是不知道的，并且主張人也不應(yīng)知道。為此，主張人必須證明他采取了應(yīng)有的謹(jǐn)慎去獲知真實(shí)的信息，但是他沒有發(fā)現(xiàn)或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實(shí)，或者因?yàn)榇中臎]有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當(dāng)事人對(duì)于信息的獲取具有平等的機(jī)會(huì)，則不能構(gòu)成“合理”信賴。如果主張人因?yàn)椴欢?，?duì)對(duì)方行為的法律意義產(chǎn)生了錯(cuò)誤的信賴，也不構(gòu)成|“合理信賴”。

（3）合理信賴必須是真實(shí)的、確定的信賴，并且該信賴產(chǎn)生于另一方當(dāng)事人的某種表示之后。

（4）一般來說，若對(duì)合理信賴不予保護(hù)可能會(huì)對(duì)已形成合理信賴的人造成巨大損害。因?yàn)楫?dāng)事人可能以該合理信賴為出發(fā)點(diǎn)而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護(hù)可能對(duì)其造成巨大損害。如本人對(duì)第三人表示授予權(quán)于甲，但實(shí)際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時(shí)本人即應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，否則將對(duì)第三人造成很大的損害與不公。

2、合理信賴的界定與其他原則的協(xié)調(diào)

保護(hù)合理信賴原則旨在增進(jìn)人們的信任，增加交易的穩(wěn)定性，從而最大限度促進(jìn)商品與交易的流通。但保護(hù)合理信賴原則實(shí)際上是對(duì)意思自治、契約自由的限制，是對(duì)權(quán)利行使的限制。因此，保護(hù)合理信賴原則的適用必須非常嚴(yán)格，不能造成對(duì)另一方當(dāng)事人的過度剝奪，造成對(duì)意思自治的過分限制和權(quán)利的弱化，以保護(hù)當(dāng)事人的靜態(tài)的權(quán)利。

如上文所述，“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當(dāng)事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權(quán)利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構(gòu)成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構(gòu)成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭(zhēng)議。“單一要件說”認(rèn)為，只要有客觀原因使相對(duì)人善意并無過失的相信人有權(quán)。即可成立表見?！半p重要件說”認(rèn)為，表見的成立必須具備兩個(gè)條件：1、須本人因自己的過錯(cuò)使第三人確信人有權(quán)2、第三人善意并無過失的相信人有權(quán)。[⑦]兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)議之處在于，表見的構(gòu)成是否需要被人有過錯(cuò)?！半p重要件說”認(rèn)為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對(duì)的強(qiáng)調(diào)保護(hù)活動(dòng)中第三人的利益，而對(duì)本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權(quán)人有權(quán)，則本人就要對(duì)其承擔(dān)責(zé)任，對(duì)本人來說可能出現(xiàn)“禍從天降”的危險(xiǎn)?！皢我灰f”則認(rèn)為，要求第三人證明本人的過錯(cuò)不僅極為困難，也有違表見的初衷。

合同法對(duì)兩種學(xué)說都沒有采取，而是規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”學(xué)者指出合同法中的“有理由”，應(yīng)指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯(cuò)，但要求本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的聯(lián)系。[⑧]我們認(rèn)為，合同法實(shí)際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，保護(hù)合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當(dāng)事人之間利益的平衡。

三、對(duì)合理信賴的救濟(jì)途徑

對(duì)于合理信賴的保護(hù)，首要的原則是根據(jù)當(dāng)事人所合理信賴的內(nèi)容來賦予法律的強(qiáng)制，從而使其信賴得以實(shí)現(xiàn)。具體來講，大致有以下幾種方式：

1、當(dāng)事人抗辯權(quán)之產(chǎn)生。

如根據(jù)英美合同法中的允諾禁反言規(guī)則，一方當(dāng)事人的允諾使另一方當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規(guī)則只是賦予當(dāng)事人以抗辯權(quán)，而沒有提供一個(gè)訴因。因此當(dāng)事人不得基于自己的信賴去對(duì)方，要求強(qiáng)制執(zhí)行合同。即所謂禁反言規(guī)則只能作為防御之盾，而不能作為進(jìn)攻之矛。[⑨]當(dāng)然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規(guī)則也允許當(dāng)事人請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行其合同。再如根據(jù)大陸法德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣的權(quán)利失效制度，即權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時(shí)，其權(quán)利失效，此時(shí)義務(wù)人即可以對(duì)其行使抗辯權(quán)。[⑩]有關(guān)權(quán)利失效制度下文詳述。

2、通過對(duì)期待利益的賠償來實(shí)現(xiàn)對(duì)合理信賴的保護(hù)。

期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟(jì)手段，除具有保障當(dāng)事人交易目的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)交易的功能之外，還是補(bǔ)償或預(yù)防信賴損失的最好方法。因?yàn)槠诖娴膿p害賠償可以使賦予了信賴的一方當(dāng)事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價(jià)值通常高于信賴?yán)?，因?yàn)槿藗兘^不會(huì)從事以巨大的信賴?yán)鎿p失換取較少期待價(jià)值的賠本交易。信賴?yán)鎿p失以期待利益予以補(bǔ)救，不僅可以全部補(bǔ)救信賴?yán)娴膿p失，還可以滿足當(dāng)事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]

通過對(duì)期待利益的賠償來實(shí)現(xiàn)對(duì)合理信賴的保護(hù)，通常適用于依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的法律行為，由于法律的強(qiáng)制使其發(fā)生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責(zé)任等。基于信賴賦予依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補(bǔ)償?shù)姆筛鶕?jù)。如無權(quán)人與相對(duì)人所為之法律行為，因欠缺權(quán)本應(yīng)對(duì)本人無效，然而由于相對(duì)人有合理理由信賴其有權(quán)，如本人曾向其表示曾授予權(quán)于無權(quán)人，則相對(duì)人的信賴補(bǔ)正了權(quán)的欠缺，該行為對(duì)本人有效。

3、通過對(duì)信賴?yán)娴馁r償來實(shí)現(xiàn)對(duì)合理信賴的保護(hù)。

信賴在有些情況下可以補(bǔ)正法律行為正當(dāng)性的缺失，從而使本應(yīng)不成立或無效的合同成立或生效。然而有時(shí)恰恰是因?yàn)樾刨嚨拇嬖?，使法律行為不?yīng)成立或生效，這時(shí)需要以信賴?yán)尜r償?shù)姆绞絹肀Ｗo(hù)信賴。

如當(dāng)事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護(hù)的義務(wù)，但一方當(dāng)事人違背誠(chéng)信原則，假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商，或者告知對(duì)方虛假的情況，泄露對(duì)方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取信賴?yán)嬷r償來保護(hù)信賴。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償是否應(yīng)以履行利益為限，學(xué)者之間看法不盡一致。德國(guó)民法第122條規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時(shí)相對(duì)人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉(zhuǎn)嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會(huì)處的狀況更好的狀況。[12]筆者認(rèn)為對(duì)信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以期待利益為限為宜。

四、保護(hù)合理信賴原則之“信賴”的功能

1、正當(dāng)性補(bǔ)正功能。

法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態(tài)法本不應(yīng)成立或生效時(shí)，如果有當(dāng)事人合理信賴的存在，則法律會(huì)強(qiáng)制該法律行為成立或生效，使其具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，信賴具有正當(dāng)性補(bǔ)正的功能。合理信賴的正當(dāng)性補(bǔ)正功能的表現(xiàn)，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。（2）使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的效力。當(dāng)事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，但因?yàn)榍啡狈梢?guī)定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當(dāng)事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務(wù)，且對(duì)方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權(quán)、無權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對(duì)人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對(duì)本人不發(fā)生法律效力。但相對(duì)人合理信賴行為人有代表權(quán)、權(quán)，而與之為法律行為的，法律行為對(duì)本人產(chǎn)生效力。

2、擴(kuò)張合同責(zé)任的功能。

傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，合同是當(dāng)事人意志的結(jié)果。有合同存在，才可能存在承擔(dān)履行合同的責(zé)任或者承擔(dān)違約責(zé)任的問題。沒有當(dāng)事人的意志，則不存在合同責(zé)任。然而信賴的存在使合同責(zé)任發(fā)生了擴(kuò)張。信賴的保護(hù)將合同外的責(zé)任納入到合同責(zé)任之中。[13]如新合同法所規(guī)定的先合同責(zé)任（締約過失責(zé)任）與后合同責(zé)任，就是以合同的不存在為前提的。這種責(zé)任與傳統(tǒng)的違約責(zé)任有很大的不同。因違約責(zé)任具有約定性，是對(duì)期待利益的保護(hù)，而締約過失責(zé)任具有法定性，是對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。因此締約過失責(zé)任實(shí)際上具有了更多侵權(quán)責(zé)任的色彩。此外，在德國(guó)還有學(xué)者提出侵權(quán)法中的“三元?dú)w責(zé)原則”說，其中，“客觀信賴”被認(rèn)為是歸責(zé)的根據(jù)。[14]可見，信賴確實(shí)具有擴(kuò)張責(zé)任，作為歸責(zé)根據(jù)之功能。

五、保護(hù)合理信賴與民法相關(guān)制度的完善

1、權(quán)利失效制度之創(chuàng)設(shè)

（1）權(quán)利失效的概念。權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不主張或行使其權(quán)利，如請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，特別是權(quán)利人對(duì)其財(cái)產(chǎn)安排或某種他本來可以用來保護(hù)自己不受損害的措施置之不理時(shí)，使權(quán)利的對(duì)方合理地信賴權(quán)利人不再行使其權(quán)利時(shí)，為對(duì)這種信賴予以保護(hù)，其權(quán)利失效?？梢?，所謂權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時(shí)，則不得再為主張。[15]權(quán)利失效制度在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣都有判例予以支持。我國(guó)法律則沒有相關(guān)的規(guī)定。依據(jù)保護(hù)合理信賴原則，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)創(chuàng)設(shè)權(quán)利失效制度。

（2）權(quán)利失效的構(gòu)成要件。

第一，權(quán)利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權(quán)利，或權(quán)利人消極地長(zhǎng)期不行使自己的權(quán)利。

第二，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生了合理信賴。即對(duì)方已經(jīng)具體感受到了權(quán)利人制造的表象，并根據(jù)這種表象作為了他自身從事行為的出發(fā)點(diǎn)，有學(xué)者稱其為“信賴投資”。由于對(duì)方已經(jīng)進(jìn)行了這種信賴投資，因此權(quán)利人再行使權(quán)利，會(huì)使其產(chǎn)生比早些時(shí)候行使權(quán)利更為嚴(yán)厲的后果。[16]

（3）權(quán)利失效的法律后果

對(duì)于權(quán)利失效的后果，學(xué)者之間看法不盡一致。有學(xué)者指出，權(quán)利失效不僅僅是某個(gè)特定的行使不被允許，而是原則上從這時(shí)起，這個(gè)權(quán)利的任何行使都是不允許的。因此，權(quán)利失效，權(quán)利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認(rèn)為，權(quán)利失效是權(quán)利不當(dāng)行使禁止之一種特別形態(tài)，故以認(rèn)為權(quán)利自體并未消滅，僅發(fā)生抗辯，較為妥適。但法院可以不經(jīng)當(dāng)事人主張，徑依職權(quán)加以審查，只是仍應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。[18]

筆者基本同意王澤鑒先生的觀點(diǎn)。但抗辯權(quán)有暫止性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)兩種。權(quán)利失效所產(chǎn)生之抗辯權(quán)的性質(zhì)，究竟為何，尚值探討。筆者認(rèn)為，如果權(quán)利人可以通過給予對(duì)方合理通知的方式給予對(duì)方合理的機(jī)會(huì)去恢復(fù)原來的處境，則權(quán)利失效僅產(chǎn)生暫止性抗辯權(quán)。如果權(quán)利人不行使權(quán)利的情況使對(duì)方產(chǎn)生了合理信賴，并據(jù)此而行事，以致承擔(dān)了新的、更為繁重的義務(wù)，從而不可能恢復(fù)到原來的處境，則權(quán)利失效產(chǎn)生永久性抗辯權(quán)。現(xiàn)分別舉兩例加以說明。如當(dāng)事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發(fā)生爭(zhēng)議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進(jìn)行了應(yīng)訴。此時(shí)，乙若以合同的仲裁條款為據(jù)主張仲裁，則甲可以權(quán)利失效為由對(duì)其進(jìn)行抗辯，此抗辯權(quán)即為永久性抗辯權(quán)。再如租賃合同規(guī)定，承租人必須在每個(gè)月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權(quán)解除合同。但承租人連續(xù)3個(gè)月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個(gè)月月底結(jié)束的7天之后，以對(duì)方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對(duì)方權(quán)利失效進(jìn)行抗辯，此抗辯權(quán)僅為暫止性的抗辯權(quán)。因?yàn)槿舫鲎夥皆谙聜€(gè)月初明確告知對(duì)方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機(jī)會(huì)恢復(fù)到原來的處境，所以其抗辯權(quán)僅止于暫止性。

2、《合同法》51條之完善

《合同法》51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認(rèn)或無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)才生效。然而相對(duì)人可能會(huì)合理信賴無權(quán)處分人有處分權(quán)或會(huì)取得處分權(quán)，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補(bǔ)正情形一律無效，顯然不利于保護(hù)相對(duì)人的合理信賴。有學(xué)者指出，“將無權(quán)處分行為認(rèn)定為效力待定，欠缺實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當(dāng)事人之間的交易關(guān)系，不存在補(bǔ)正權(quán)利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對(duì)人為善意還是惡意，只能向無權(quán)處分人主張締約過失責(zé)任，無法主張違約責(zé)任，這無疑放縱了無權(quán)處分人，未能周到保護(hù)交易相對(duì)人?！盵19]為此，民法界很多權(quán)威學(xué)者都撰文對(duì)此加以論述。

如王利明先生認(rèn)為，只要相對(duì)人為善意，則無權(quán)處分行為即應(yīng)有效，以求保護(hù)交易安全。[20]王軼先生則指出，相對(duì)人為善意，合同當(dāng)然應(yīng)為生效。但“善意”指相對(duì)人“不知或不應(yīng)知”，而在現(xiàn)實(shí)的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時(shí)，一般“明知或應(yīng)知”中間商此時(shí)并非貨物的所有權(quán)人，而中間商往往需要依據(jù)零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認(rèn)定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護(hù)交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對(duì)人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]

但是筆者認(rèn)為，在相對(duì)人為惡意，如在與無權(quán)處分人惡意通謀的情況下，承認(rèn)合同有效，殊無意義，而應(yīng)以無效為宜。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，是相對(duì)人的合理信賴引起了學(xué)者認(rèn)識(shí)到對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權(quán)，但其根據(jù)交易的慣例合理信賴其將取得處分權(quán)，為對(duì)其合理信賴予以保護(hù)，所以合同應(yīng)當(dāng)有效。在相對(duì)人為善意時(shí)，其信賴之合理性，更為顯著。

在上文中，筆者曾提及信賴具有正當(dāng)性補(bǔ)正功能。結(jié)合上面的論述，筆者認(rèn)為，在無權(quán)處分行為中，其效力補(bǔ)正情形，不應(yīng)僅為“本人追認(rèn)”以及“無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)”，還應(yīng)包括“相對(duì)人的合理信賴”。只要存在相對(duì)人合理信賴的情況，合同都應(yīng)有效。為此，《合同法》51條應(yīng)改為，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的或相對(duì)人合理信賴其有及會(huì)有處分權(quán)的，該合同有效。”

3、登記公信力之確立

登記公信力是指登記簿上所記載的內(nèi)容可推定為正確，當(dāng)事人依據(jù)其內(nèi)容所進(jìn)行的交易應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。當(dāng)事人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易時(shí)，需要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀況進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當(dāng)事人信賴登記簿的記載所進(jìn)行的交易，如不能得到承認(rèn)，顯然不利于交易之迅捷與穩(wěn)定。因此，通過確立登記之公信力以保護(hù)當(dāng)事人之合理信賴應(yīng)為必要。然當(dāng)前我國(guó)登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關(guān)的登記實(shí)質(zhì)審查制度與國(guó)家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時(shí)日。

六、結(jié)語

當(dāng)前，全國(guó)上下正在進(jìn)行大規(guī)模的以“政府信用為主導(dǎo)、企業(yè)信用為重點(diǎn)、個(gè)人信用為基礎(chǔ)”的社會(huì)信用體系的建設(shè)。擬通過信用激勵(lì)與約束機(jī)制，獎(jiǎng)勵(lì)誠(chéng)實(shí)守信，懲罰違法失信，預(yù)防和減少失信行為發(fā)生，維護(hù)有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。所謂信用，其實(shí)質(zhì)為市場(chǎng)主體之間的一種合理期待或信賴關(guān)系。社會(huì)信用體系的建設(shè)實(shí)質(zhì)即是要對(duì)市場(chǎng)主體之間的合理信賴予以保護(hù)?？梢?，對(duì)信賴的保護(hù)具有全局性的重要意義。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要法律制度的維護(hù)，更需要經(jīng)濟(jì)倫理的支持。因此，我們必須注意發(fā)揮民法中這一體現(xiàn)倫理道德要求的原則的作用，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果說人們?cè)谑烊松鐣?huì)里更容易形成一種信賴的基礎(chǔ)，那么在我國(guó)由熟人社會(huì)往陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)換的過程中，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，舊的規(guī)則已經(jīng)被破壞，而新的規(guī)則正在形成的時(shí)期，需要法律來促進(jìn)良好的社會(huì)秩序的形成，促進(jìn)人與人之間基本的行為準(zhǔn)則的確立，維護(hù)人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。

注釋：

[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規(guī)范、人格體、社會(huì)—法哲學(xué)前思》，法律出版社2001年版，第14頁。

[②]楊良宜：《國(guó)際商務(wù)游戲規(guī)則—英國(guó)合約法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第393頁。

[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國(guó)民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。

[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第416頁。

[⑤]此為大陸法系國(guó)家如德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法中的“錯(cuò)誤”制度，我國(guó)民法沒有該規(guī)定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。

[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國(guó)民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。

[⑦]尹田：《我國(guó)合同法中的表見制度評(píng)析》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。

[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第580頁。

[⑨]楊良宜：《國(guó)際商務(wù)游戲規(guī)則—英國(guó)合約法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第471頁。

[⑩]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

[11]馬新彥：《信賴與信賴?yán)婵肌罚d于《法律科學(xué)》2000年第3期。

[12]馬新彥：《信賴與信賴?yán)婵肌罚d于《法律科學(xué)》2000年第3期。

[13]馬新彥：《信賴規(guī)則之界定》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第3期。

[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第81頁。

[15]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

[16][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯著，邵建東譯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。

[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國(guó)民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。

[18]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第312頁。

篇（7）

何謂法律上的“胎兒”，我國(guó)法律并沒有明確的規(guī)定?！掇o?！分嘘P(guān)于“胎兒”的界定主要從生理角度予以界定即“妊娠12周(也有人提出是8周)以后娩出的胎體?！钡覈?guó)的司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為法律對(duì)于胎兒的界定不能完全采取生物學(xué)和醫(yī)學(xué)的界定標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)注重胎兒的社會(huì)性即對(duì)胎兒利益的更全面的完善和保護(hù)。其一，“12周”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)無法從技術(shù)上予以準(zhǔn)確界定。其二，如果受孕12周以下就不被認(rèn)為是胎兒，那么顯然不符合我國(guó)《繼承法》第28條的有關(guān)規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。”因此，法律上對(duì)胎兒的保護(hù)期間的規(guī)定，應(yīng)從和卵子結(jié)合，即成功受孕的那一刻起。

(二)加強(qiáng)胎兒利益民法保護(hù)的必要性

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和我國(guó)法制進(jìn)程的日益推進(jìn)，對(duì)胎兒利益的民法保護(hù)不僅體現(xiàn)在對(duì)人性的需求方面，更是加強(qiáng)我國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程的一種表現(xiàn)。此外，由于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的胎兒利益由于無法可依而得不到合理保護(hù)的現(xiàn)象，使得加強(qiáng)胎兒利益的民法保護(hù)問題顯得尤為重要。關(guān)于胎兒利益的民法保護(hù)問題，在司法實(shí)踐中屢有出現(xiàn)，1992年，四川新津縣發(fā)生關(guān)于胎兒因撫養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生賠償請(qǐng)求權(quán)的案例。本世紀(jì)初的江蘇無錫孕婦被撞導(dǎo)致早產(chǎn)案、江蘇南通“小石頭”索賠案、天津高院的“腦癱嬰兒案”以及成都市成華區(qū)“交通事故導(dǎo)致胎兒索賠案”等等。這些案例的出現(xiàn)都在一定程度上表明了我國(guó)加強(qiáng)胎兒利益民法保護(hù)的必要性和緊迫性。

二、胎兒利益民法保護(hù)的法理依據(jù)

(一)生命法益保護(hù)說

生命法益保護(hù)說是德國(guó)學(xué)者所創(chuàng)。依該學(xué)說學(xué)者觀念，法益為民法所保護(hù)的利益。胎兒其實(shí)并不具有法律認(rèn)可的主體地位，胎兒在母體中只是法律所保護(hù)的一種特殊權(quán)利即法益。生命權(quán)益保護(hù)說以法益作為胎兒民法權(quán)益保護(hù)的基點(diǎn)，巧妙避開了將權(quán)利能力作為請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)。然而，其把對(duì)胎兒利益的法律保護(hù)，認(rèn)為是“自然”與“創(chuàng)造”，不僅缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性也缺乏實(shí)體法的依據(jù)。顯然，該學(xué)說還具有弊端。

(二)權(quán)利能力說

權(quán)利能力說立足于傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力理論，其認(rèn)為是否承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力是決定胎兒利益是否應(yīng)受到法律保護(hù)的根本因素。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，由于“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生”其在“民法典”中予以明文規(guī)定。由此，臺(tái)灣學(xué)者一致認(rèn)為，對(duì)胎兒利益法律保護(hù)的依據(jù)是胎兒具有一定的權(quán)利能力。但至于胎兒的權(quán)利能力的性質(zhì)如何，理論上有兩種學(xué)說:一是為法定的解除條件說(當(dāng)然享有說)，這種學(xué)說是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說，即認(rèn)為胎兒在出生前就當(dāng)然取得了權(quán)利能力，如果將來為死產(chǎn)時(shí)，則溯及地喪失權(quán)利能力。二是法定的停止條件說(溯及享有說)，該學(xué)說認(rèn)為胎兒于出生前并未當(dāng)然取得權(quán)利能力，直到其完全出生時(shí)，才溯及地取得相應(yīng)的權(quán)利能力。此種學(xué)說是日本民法的通說。筆者贊同權(quán)利能力說中的法定的停止條件說，一方面，權(quán)利能力說符合了傳統(tǒng)立法的習(xí)慣和心理，從而保持了法律內(nèi)部的一致性;另一方面，因?yàn)樘豪娴谋Ｗo(hù)是對(duì)將來的人的一種保護(hù)，所以理應(yīng)規(guī)定胎兒在活體出生后再溯及到其所擁有的權(quán)利，并不需要規(guī)定胎兒在出生前就取得了相應(yīng)的權(quán)利能力。由此可見，法定停止條件說比法定解除說更具有合理性，更有利于胎兒權(quán)益的保護(hù)。

(三)人身權(quán)延伸保護(hù)說

“人身權(quán)延伸保護(hù)說”是楊立新教授所提出的，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí)，對(duì)于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護(hù)。其認(rèn)為:民事主體在誕生前和消滅后，都存在著與人身利益相聯(lián)系的先期人身利益以及延續(xù)的人身利益，這兩者同人身權(quán)利相互連接，共同構(gòu)成了民事主體完整的人身利益。人身權(quán)延伸保護(hù)說，雖然該學(xué)說大膽的突破了權(quán)利能力制度，但其仍然沒能說明胎兒權(quán)益應(yīng)該予以保護(hù)的根本原因所在。

三、完善我國(guó)胎兒利益民法保護(hù)的立法

(一)確定民法保護(hù)的胎兒利益的范圍

1．生命權(quán)

人的生命是人的最高利益，天然的具有至高無上的人格價(jià)值。從生物學(xué)意義上來說，胎兒具有生命利益是無可質(zhì)疑的，但對(duì)于胎兒在法律上是否具有生命權(quán)則觀點(diǎn)不一，很多學(xué)者普遍認(rèn)為如果賦予了胎兒生命權(quán)則與現(xiàn)行的計(jì)劃生育政策相違背。筆者則認(rèn)為，作為未來的“人”，胎兒理應(yīng)具有生命權(quán)，這一觀點(diǎn)同計(jì)劃生育和墮胎無罪并不相悖，因?yàn)樘褐挥谐錾鷷r(shí)為活體才是其具有民事權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，無論何種原因造成胎兒出生前死亡，其都不具有生命權(quán)。因而法律應(yīng)該賦予胎兒生命權(quán)這項(xiàng)基本的人格權(quán)，從而更好地保護(hù)其利益不受侵害。

2．繼承權(quán)

物質(zhì)財(cái)富是人類生存的基礎(chǔ)，對(duì)胎兒繼承權(quán)的保護(hù)可為日后胎兒的健康成長(zhǎng)提供有力的物質(zhì)保障，因而被世界各國(guó)所普遍予以接受。我國(guó)繼承法的第28條雖然沒有明確承認(rèn)胎兒的繼承權(quán)但無疑在一定程度上保留了胎兒的繼承權(quán)，不過其前提為胎兒出生后為活體，否則其當(dāng)然失去了繼承資格。

3．損害賠償請(qǐng)求權(quán)

胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)一般是由侵權(quán)行為引起，對(duì)胎兒的侵權(quán)行為發(fā)生于受孕后到胎兒出生這段時(shí)間之間，所以其具有不同于其他侵權(quán)行為的特殊性:第一，侵權(quán)行為具有間接性;第二，侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間具有特殊性;第三，損害事實(shí)認(rèn)定具有時(shí)間性。筆者認(rèn)為，只要侵權(quán)行為影響到胎兒的健康利益，相關(guān)權(quán)利人就可以追究侵權(quán)人的相關(guān)責(zé)任，根據(jù)前面所提到的保護(hù)主義法定停止條件說的規(guī)定，胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)在胎兒出生為活體后方可行使。

(二)我國(guó)胎兒利益民法保護(hù)的立法建議

目前，我國(guó)關(guān)于胎兒利益的法律保護(hù)方面幾乎處于空白階段，民法上采取對(duì)此絕對(duì)主義的觀點(diǎn)極為不利胎兒利益的保護(hù)。針對(duì)這種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)胎兒利益加以民法保護(hù):第一，在民法總則中規(guī)定，當(dāng)胎兒出生為活體時(shí)，其自受孕時(shí)即具有民事主體的資格，享有民事權(quán)利能力，若胎兒出生為死體時(shí)，則視其利益自始不存在。第二，在人格權(quán)保護(hù)方面，賦予胎兒人格權(quán)，包括生命權(quán)及健康權(quán)等。胎兒的健康權(quán)等人格權(quán)受到侵害時(shí)，如果胎兒出生時(shí)為活體，則胎兒可以以自己的名義請(qǐng)求侵權(quán)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，若其出生為死體，則視為對(duì)其母親人格權(quán)的侵害。第三，對(duì)于胎兒的繼承權(quán)予以承認(rèn)，修改《繼承法》第28條的規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。如果出生為死體，則繼承份額由胎兒的法定繼承人繼承。

篇（8）

碩士學(xué)位論文封面、書脊要求如下：

(1)論文題目：不超過26個(gè)字，可分兩行排列，中英文對(duì)照。

(2)指導(dǎo)教師：論文作者本人導(dǎo)師。未經(jīng)學(xué)院學(xué)位評(píng)定委員會(huì)遴選且在研究生處備案的合作指導(dǎo)教師，不得在學(xué)位論文上署名;署名的合作指導(dǎo)教師人數(shù)不超過2人。

(3)學(xué)科門類：專業(yè)所屬的學(xué)科門類，如哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、理學(xué)、管理學(xué)等。

(4) 專業(yè)名稱、研究方向：應(yīng)嚴(yán)格按照專業(yè)目錄和培養(yǎng)方案填寫。

(5)日期：學(xué)位論文完成時(shí)間。

(6) 論文封面顏色由專業(yè)點(diǎn)自定，各專業(yè)可選擇不同的顏色以示區(qū)別。

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英文摘要

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目錄

篇（9）

論文題目

論文的引言部分(書寫論文題目之后，空一行宋體小四號(hào),不需寫引言字樣)

一、(正文)

二、(正文)

三、(正文)

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參考文獻(xiàn)

2.字體字號(hào)

大標(biāo)題(論文題目)，宋體小三號(hào)加粗;一級(jí)標(biāo)題，宋體四號(hào)加粗;二級(jí)標(biāo)題，宋體小四號(hào)加粗;三級(jí)標(biāo)題，宋體小四號(hào);正文及參考文獻(xiàn)，宋體小四號(hào);注釋內(nèi)容，宋體五號(hào)。

3.標(biāo)點(diǎn)符號(hào)采用中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《標(biāo)點(diǎn)符號(hào)用法》(GB/T158341995)。

4.科學(xué)技術(shù)名詞術(shù)語采用全國(guó)自然科學(xué)名詞審定委員會(huì)公布的規(guī)范詞或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、部標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的名稱，尚未統(tǒng)一規(guī)定或叫法有爭(zhēng)議的名詞術(shù)語，可采用慣用的名稱。

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由于種種原因,我國(guó)高校的科技成果一直缺乏市場(chǎng)轉(zhuǎn)化的動(dòng)力,獲得后往往就被束之高閣、無以為用。反觀以美國(guó)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家,通過把高?？萍紕?chuàng)新成果市場(chǎng)化的方式,使大量由公共財(cái)政支持的科研成果最大程度的轉(zhuǎn)化成了社會(huì)效益。近年來我國(guó)高校的專利申請(qǐng)量隨年激增,體現(xiàn)了國(guó)家在科技領(lǐng)域的投入力度不斷增強(qiáng),但專利轉(zhuǎn)化率最高卻只有3.22%,且出現(xiàn)了逐年下降的趨勢(shì),這一數(shù)字遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國(guó)家,甚至低于我國(guó)整體科技成果轉(zhuǎn)化率同發(fā)達(dá)國(guó)家的相對(duì)水平。對(duì)此,本文將通過細(xì)致的對(duì)比國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)做法,結(jié)合我國(guó)的國(guó)情與實(shí)踐,從民商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的角度,對(duì)科研成果轉(zhuǎn)化相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)體系進(jìn)行構(gòu)建。并且通過實(shí)證分析對(duì)我國(guó)高校科研成果轉(zhuǎn)化的機(jī)制和市場(chǎng)環(huán)境給出建議。

國(guó)外經(jīng)驗(yàn)介紹

目前,一些發(fā)達(dá)國(guó)家的大學(xué)對(duì)專利管理水平較高,究其原因,一是高校層面對(duì)專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的認(rèn)識(shí)、能動(dòng)性以及相應(yīng)的政策措施給專利的高效率轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化提供了內(nèi)部動(dòng)力;二是國(guó)家層面,通過立法、優(yōu)惠的財(cái)稅政策以及產(chǎn)學(xué)研合作協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和規(guī)范的制度創(chuàng)新,為高校專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化營(yíng)造了良好的外部政策環(huán)境。雖然中西方管理體制存在差異,但從高校專利管理的角度來說,仍有許多先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。

(一)美國(guó)經(jīng)驗(yàn)介紹

從歷史進(jìn)程來看,美國(guó)大學(xué)發(fā)展存在兩個(gè)大的機(jī)遇期。第一個(gè)機(jī)遇期是在二戰(zhàn)期間,麻省理工學(xué)院、加州理工學(xué)院等一批研究型大學(xué)主動(dòng)對(duì)接于國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略需求,學(xué)校的科研潛力得到了空前的發(fā)揮。第二個(gè)機(jī)遇期是在20世紀(jì)60年代初,大學(xué)與產(chǎn)業(yè)界在信息技術(shù)密切合作,逐步形成了一批新興產(chǎn)業(yè)集群。美國(guó)高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理體制有如下幾個(gè)特點(diǎn):

第一,美國(guó)高校的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)設(shè)置合理,職責(zé)明確,管理內(nèi)容包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護(hù)以及運(yùn)用。斯坦福大學(xué)的OTL(Office of Technology Licensing)模式是當(dāng)代西方大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的標(biāo)準(zhǔn)模式,其主要特征是:以技術(shù)轉(zhuǎn)移為主進(jìn)行自主經(jīng)營(yíng);自收自支,所有費(fèi)用都在經(jīng)營(yíng)中解決;擁有一支具備科技、法律、管理等專業(yè)知識(shí)的高水平的技術(shù)管理隊(duì)伍。斯坦福大學(xué)發(fā)明的OTL管理模式受到許多西方國(guó)家高校的采用,并取得理想的效果。

第二,與企業(yè)建立長(zhǎng)效合作機(jī)制,多渠道籌集資金。美國(guó)大學(xué)尤其關(guān)注獲得社會(huì)力量,特別是產(chǎn)業(yè)界的支持。以斯坦福大學(xué)為例,其科研項(xiàng)目的來源主要是資助研究,包括外部資助研究和校內(nèi)資助研究,以外界資助為主,包括聯(lián)邦各級(jí)政府、企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)、社會(huì)民間組織的資助甚至是捐贈(zèng)。

第三,重視激勵(lì)政策,改革收益分配方式?！栋荻欧ò浮肥敲绹?guó)1980年頒布的一項(xiàng)專利修正法案,其核心是規(guī)定由政府經(jīng)費(fèi)支持獲得的發(fā)明專利,原則上歸發(fā)明者所在的研究機(jī)構(gòu)所有,并且必須與發(fā)明人分享許可收入,給發(fā)明人以獎(jiǎng)勵(lì)。激勵(lì)政策的實(shí)施提高了高校科研人員的積極性,推動(dòng)了美國(guó)專利事業(yè)的快速發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì),《拜杜法》實(shí)施以來,到2008年,美國(guó)高校技術(shù)轉(zhuǎn)讓已為全國(guó)經(jīng)濟(jì)做出了300億美元的貢獻(xiàn)。

(二)德國(guó)經(jīng)驗(yàn)介紹

德國(guó)高校的專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化模式最重大的特點(diǎn)是是目標(biāo)始終如一、過程持續(xù)長(zhǎng)久、效率極大化,由此形成了德國(guó)專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化管理在高校教育中的典型模式:雙元制教育。該教育方式以理論知識(shí)為基礎(chǔ)、應(yīng)用為目的,教學(xué)活動(dòng)在企業(yè)與高校交替進(jìn)行,雙方共同培養(yǎng)應(yīng)用型人才。其基本運(yùn)行方式為:

篇（11）

一般人格權(quán)的產(chǎn)生也是經(jīng)歷了一個(gè)過程的，主要是人們?cè)谘芯烤唧w的人格權(quán)的過程中存在著一般人格權(quán)的概念，它是從一些具體的人格權(quán)中抽象出來的，它對(duì)具體的人格權(quán)進(jìn)行統(tǒng)帥、指導(dǎo)。它是民事主體全部人格利益的概括和總結(jié)，是具體人格權(quán)的母權(quán)，概括了具體人格權(quán)的一般人格利益。所以，一般人格權(quán)是與具體人格權(quán)相對(duì)應(yīng)而存在的，屬于人格權(quán)的下層權(quán)利，是民事主體所享有的支配法律規(guī)定的特定人格利益以外的人格利益的權(quán)利。

二、 我國(guó)一般人格權(quán)的立法現(xiàn)狀及缺陷

我國(guó)的《憲法》中僅僅規(guī)定了對(duì)公民人格尊嚴(yán)的保護(hù)，禁止侮辱、誹謗和誣告陷害的行為。這可以看成是對(duì)一般人格權(quán)一種概括性規(guī)定，但是，在國(guó)家根本大法《憲法》中對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行的規(guī)定不可能非常詳細(xì)，也不能成為司法實(shí)踐中進(jìn)行判案的根據(jù)。所以，該規(guī)定僅僅起到一種宣示性的作用，還需要民法內(nèi)部進(jìn)行完善。

我國(guó)的《民法通則》并沒有明確規(guī)定一般人格權(quán)，僅僅規(guī)定了對(duì)于生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等具體人格權(quán)的保護(hù)，對(duì)于一般人格權(quán)只是在第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。該規(guī)定仍然是一種概括性的規(guī)定，并沒有真正的對(duì)一般人格權(quán)的含義進(jìn)行界定，也沒有規(guī)定侵害一般人格權(quán)應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任。2001年最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償民事責(zé)任若干問題的解釋》在人格權(quán)的保護(hù)方面取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步，可以看到一般人格權(quán)的內(nèi)涵。根據(jù)該解釋第1條第1款的規(guī)定，自然人的具體人格權(quán)以及其他人格利益遭受侵害時(shí)可以請(qǐng)求精神損害賠償。雖然這一制度姍姍來遲，但是我們依然可以說它在我國(guó)人格權(quán)民事立法方面功不可沒，但是該規(guī)定畢竟是一部司法解釋，其效力還是低于法律的，所以，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看還是需要通過法律的形式來明確一般人格權(quán)及其保護(hù)。

另外，在一些單行法律方面也存在著一些零散的規(guī)定：主要有《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》等等。主要內(nèi)容是：《殘疾人保障法》第3條第2款中就規(guī)定了殘疾人的公民權(quán)利和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù);《未成年人保護(hù)法》將尊重未成年人的人格尊嚴(yán)作為重要的立法原則;《婦女權(quán)益保障法》第42條規(guī)定：婦女的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱誹謗等方式損害婦女的人格尊嚴(yán)。但是，這些單行法律規(guī)定針對(duì)的都是特殊主體，都是保護(hù)的這些特殊主體的一般人格權(quán)，不能成為全部自然人一般人格權(quán)保護(hù)的依據(jù)。

三、 我國(guó)一般人格權(quán)的民法保護(hù)的完善措施

對(duì)于自然人的一般人格權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，在立法中加強(qiáng)對(duì)一般人格權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為世界上許多國(guó)家的共識(shí)。完善我國(guó)一般人格權(quán)的民法保護(hù)是我國(guó)民主法治社會(huì)建設(shè)的必然要求，也是我國(guó)法律體系不斷完善的需求。

1、在民事基本法中對(duì)一般人格權(quán)及其保護(hù)進(jìn)行明確的規(guī)定

通過立法的形式在民事基本法中規(guī)定自然人、法人享有一般人格權(quán)，并對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行界定。一般人格權(quán)屬于一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，通過在民法立法進(jìn)行明確的規(guī)定來表明該權(quán)利是一項(xiàng)實(shí)實(shí)在在的基本民事權(quán)利，是民事權(quán)利的重要組成部分。筆者建議在現(xiàn)有民法通則中對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，而且，應(yīng)該改變現(xiàn)行法律中用人格尊嚴(yán)代替一般人格權(quán)的做法，這樣才能對(duì)公民的一般人格權(quán)進(jìn)行更好的保護(hù)。

2、明確侵犯一般人格權(quán)的構(gòu)成

一般人格權(quán)的具體內(nèi)容無法通過列舉的方式進(jìn)行完善，因?yàn)椋话闳烁駲?quán)的內(nèi)容體系具有相當(dāng)?shù)拈_放性，法律無法窮盡所有具體類型，如果不對(duì)侵犯一般人格權(quán)的行為進(jìn)行基本的規(guī)定就會(huì)造成爛訴，既浪費(fèi)司法資源又不利于公民權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為其構(gòu)成要件可以從以下幾方面來界定：第一，必須要有違法行為。只有出現(xiàn)了具體的侵害行為并且該行為具有違法性才能界定是否侵害一般人格權(quán);第二，損害事實(shí)的存在。侵權(quán)行為發(fā)生后必須有損害事實(shí)的發(fā)生，包括人身損害和精神損害;第三，因果關(guān)系的存在。違法行為與損害事實(shí)之間存在著因果關(guān)系，即損害事實(shí)的發(fā)生是由于侵權(quán)行為而引起的;第四，主觀上有過錯(cuò)，包括故意和過失。

3、完善侵害一般人格權(quán)的民事責(zé)任