緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民法典問題探討范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

    回顧一下民法法系的經(jīng)典之作的誕生歷程也許會(huì)有所啟發(fā)。1804年《法國(guó)民法典》即《拿破侖民法典》是在拿破侖執(zhí)政時(shí)、在其主持下,制定并且通過的。民法典的制定過程,不少法史方面的論著都會(huì)詳細(xì)介紹。拿破侖這個(gè)大資產(chǎn)階級(jí)的代表為了使民法典草案能夠獲得通過,甚至清洗了法案評(píng)議委員會(huì)。民法典并不是完全吸收羅馬法的產(chǎn)物,而是吸收了西方的自然法傳統(tǒng)精神,同時(shí)兼顧了當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣。民法典歷經(jīng)200余年,至今有效。期間官方兩次發(fā)起全面修訂或者重新起草民法典的動(dòng)議,但是皆以失敗告終。拿破侖曾預(yù)言他的民法典是不可戰(zhàn)勝的,確實(shí)如此。而德國(guó)民法典的產(chǎn)生過程則更為戲劇性。19世紀(jì)初,德國(guó)法學(xué)家即開始呼吁制定民法典,但是,德國(guó)民法典一直到20世紀(jì)才正式誕生。差不多過了100年,有人說是因?yàn)橐运_維尼為首的歷史法學(xué)派“阻撓”的結(jié)果。但是,正是因?yàn)樘接懞驼搼?zhàn)進(jìn)行的比較充分,德國(guó)民法典才成為民法法系的另一部經(jīng)典。

    從經(jīng)典民法典的經(jīng)歷中,當(dāng)下的中國(guó)法學(xué)界尤其是“民法學(xué)界”是否該冷靜一下?著急啥呢?記得有位學(xué)者在山大作講座時(shí)說,有些人急于作中國(guó)的“民法之父”,有些人動(dòng)輒“我的民法典”,也許這樣的事情是有的。學(xué)者的心理不同于政治家的心理,學(xué)者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通過了,起草者也無法貪天之功,自己去確認(rèn)與民法典的“親子關(guān)系”,民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同,拿破侖民法典是拿破侖親自起草的么?尤士丁尼法典也不是那個(gè)皇帝本人做的工作啊。學(xué)者的本分就是傳播思想,推動(dòng)這個(gè)進(jìn)程。民法典在中國(guó)的坎坷,是有其深刻的社會(huì)歷史背景的,這個(gè)背景不轉(zhuǎn)換,法典的命運(yùn)就無法改變。而背景的轉(zhuǎn)換、變遷是一個(gè)歷史的過程,是一個(gè)歷時(shí)的存在。學(xué)者著急是沒有用的。

    就現(xiàn)在的草案本身而言,已經(jīng)成熟的無可挑剔,就剩下“臨產(chǎn)”這個(gè)最后步驟了么?恐怕不必然吧。甚至有人說,民法典草案就是翻譯、抄襲。這種說法顯然值得商榷,因?yàn)樵诜傻陌l(fā)展中,這叫做“法律移植”,是有科學(xué)根據(jù)的;但是,法典草案本身是否充分關(guān)注了當(dāng)下中國(guó)的實(shí)際情況呢?是以法典改變現(xiàn)實(shí)還是以現(xiàn)實(shí)去改造法典,實(shí)際上是民族習(xí)慣如何進(jìn)入法典的問題。法國(guó)民法典、德國(guó)民法典,都是充分關(guān)注了本民族的固有文化資源、充分關(guān)注了本民族的習(xí)慣法。眾所周知,即便是中華民國(guó)時(shí)期制定的民法典,也充分照顧了當(dāng)時(shí)中國(guó)的習(xí)慣,進(jìn)行了大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查。現(xiàn)在的民法典草案進(jìn)行這樣的工作了么?或者是我孤陋寡聞,或者是其工作沒有大張旗鼓。網(wǎng)上的征求意見倒是有的。整個(gè)來看,民法典的起草是學(xué)者工作的結(jié)果,立法機(jī)關(guān)在其中折中平衡。民法典草案是學(xué)者或者說是學(xué)界的草案而不是公眾的草案。將來能否普及呢?這也是個(gè)問題。

    弗里德曼說:法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動(dòng)。[3]在中國(guó)民法法典化的背后,有這個(gè)思想運(yùn)動(dòng)、它強(qiáng)大么?它的輻射程度超出了法學(xué)界,影響到其他領(lǐng)域了么?思想運(yùn)動(dòng)肯定是有的,但是并不強(qiáng)大。學(xué)者本身關(guān)注的是什么?思想運(yùn)動(dòng)只是局限于法學(xué)領(lǐng)域本身,其他領(lǐng)域只是在看熱鬧,仿佛此事與其無關(guān)。普通老百姓就不用說了,也許有的人會(huì)很奇怪,老百姓還會(huì)思想?如果老百姓不會(huì)思想,不關(guān)心此類事情,只能說明此事的群眾基礎(chǔ)不夠牢固,說明法學(xué)界的工作做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,尚有很大的進(jìn)步空間。就這一點(diǎn)來看,民法典草案的生效也該緩行。

    薩維尼的那句話更有震撼力:法典是民族精神的體現(xiàn)。照此觀點(diǎn),中國(guó)的民族精神是什么?法學(xué)界已經(jīng)探討明白了么?中國(guó)的民族精神體現(xiàn)在法典的何處?中國(guó)現(xiàn)在還沒有市民社會(huì),只是處在一個(gè)萌芽狀態(tài)——當(dāng)然,有人說中國(guó)已經(jīng)存在市民社會(huì)。中國(guó)的社會(huì)基礎(chǔ)是什么?當(dāng)下中國(guó)還是一個(gè)國(guó)家強(qiáng)于社會(huì)的總體性社會(huì)。在這種社會(huì)前提下搞民法典就會(huì)面臨社會(huì)本身帶來的阻力。當(dāng)去年北大的鞏獻(xiàn)田老先生提出了一個(gè)尖銳的問題以后,能夠聽到的法學(xué)界的聲音,非學(xué)術(shù)的漫罵多于理性的分析和理性的反思。中國(guó)的法學(xué)界連這個(gè)大前提都沒有解決,即使物權(quán)法草案勉強(qiáng)通過,也會(huì)在未來的實(shí)施過程中面臨尷尬。其中,最難處理的恐怕還是政府的公共權(quán)力于與公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突以及國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)的流失問題。

    “法理文庫”叢書中,有一本書叫做《法典的理性》,這個(gè)題目倒過來就是“理性的法典”。我們期望中國(guó)有一部理性的民法典,充盈著中華民族的智慧和精神。也許這只是夢(mèng)想,也許夢(mèng)想也會(huì)變成現(xiàn)實(shí)。但這肯定不是一蹴而就的事情 ,而是充滿艱辛的過程。

    --------------------------------------------------------------------------------

篇（2）

馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”民法典的制定離不開對(duì)歷史上存在的相關(guān)法的繼承。同時(shí)，由于我們身處一個(gè)日趨“國(guó)際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發(fā)達(dá)的國(guó)家，所以民法典的制定需要對(duì)域外法律的進(jìn)行借鑒和移植。這些都已在法學(xué)界達(dá)成共識(shí)，而真正值得關(guān)注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國(guó)家實(shí)際情況，又能適應(yīng)時(shí)展，與國(guó)際接軌的民法典。

一、繼承中的本土與西化之爭(zhēng)

法的繼承，是指法在演進(jìn)過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當(dāng)?shù)囊蛩兀怪蔀樾路ǖ挠袡C(jī)組成部分的法律現(xiàn)象。法的繼承的來源有兩個(gè)，一個(gè)是國(guó)外的，被譽(yù)為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個(gè)是民族的，即本國(guó)歷史上存在并得以傳承的。無論是國(guó)外的還是民族的，只要是合理、適當(dāng)?shù)模紤?yīng)當(dāng)積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國(guó)外的法律制度，卻存在著不小的爭(zhēng)議。

近年來，從中國(guó)傳統(tǒng)文化去探討中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的問題，日漸增多，充分體現(xiàn)了其時(shí)代特色的話語霸權(quán)。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國(guó)民法典制定中的繼承問題。誠(chéng)然，我們不能忽視中國(guó)傳統(tǒng)的具有根深蒂固的社會(huì)基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對(duì)法治的推行的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產(chǎn)生了深厚的傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價(jià)值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統(tǒng)的，似乎不存在著任何超越和獨(dú)立于傳統(tǒng)的關(guān)于理性和道德的絕對(duì)的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。沒有了傳統(tǒng)或者脫離了傳統(tǒng)，我們便沒有可能進(jìn)行思考和對(duì)事物賦予意義。[1]但是我們更應(yīng)該看到中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的負(fù)面影響：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力，忽視個(gè)人權(quán)利；傳統(tǒng)法律文化要求個(gè)人服從集體，漠視個(gè)人自由；傳統(tǒng)法律文化維護(hù)等級(jí)觀念和等級(jí)秩序，忽視平等。這些都是與現(xiàn)代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權(quán)利的價(jià)值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價(jià)值理念基礎(chǔ)都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構(gòu)建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國(guó)傳統(tǒng)法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國(guó)古代歷史上的諸多法典其實(shí)質(zhì)都是刑法典，與民事有關(guān)的法律條文都零散的包含在刑法典當(dāng)中，其調(diào)整手段也是用刑法的調(diào)整手段，所以更不可能從制度層面對(duì)本土資源加以繼承。所以無論從價(jià)值理念還是具體制度層面，中國(guó)民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國(guó)民法典的制定應(yīng)當(dāng)全面吸收西方近代的民法價(jià)值理念和制度構(gòu)架，從而確立自己的民法體系。

也許有人會(huì)說，以西學(xué)為基礎(chǔ)的民法典，將會(huì)喪失我們的優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)，完全體現(xiàn)不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動(dòng)。不可否認(rèn)，偉大的中華民族對(duì)世界文明作出過自己卓越的貢獻(xiàn)，中華文明在世界上有獨(dú)一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認(rèn)的是我們的貢獻(xiàn)微乎其微。對(duì)外國(guó)法律文明的繼承與移植并不是數(shù)典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現(xiàn)代日本的法律文明也正是建立在明治維新時(shí)期對(duì)外國(guó)法律全面繼受的基礎(chǔ)之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳?shù)模骸巴鈬?guó)法律制度的接受問題并不是一個(gè) 國(guó)格問題，而是一個(gè)單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納樹皮并不是在他自己的菜園里生長(zhǎng)出來的為其理由而拒絕接受。”[2]要融入世界，要與時(shí)懼進(jìn)，承認(rèn)自己的不足，比盲目的高呼口號(hào)更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定過程當(dāng)中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實(shí)踐成果，吸收一些具有中國(guó)特色的東西，有人還提出要注意調(diào)查民間的傳統(tǒng)習(xí)慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負(fù)著反映時(shí)代的使命，法國(guó)民法典，德國(guó)民法典無不如此。但在中國(guó)這樣一個(gè)地大物博人口眾多的國(guó)度，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點(diǎn)務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標(biāo)簽。還是聽聽德國(guó)人自己的經(jīng)驗(yàn)之談：“BGB（德國(guó)民法典）生效以來的一百年中，誰都強(qiáng)調(diào)自己的特點(diǎn)，自行其是，終于人人自危。因此，在經(jīng)過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國(guó)特色是BGB的缺點(diǎn)。”在中國(guó)制定民法典草案的討論中，特色的發(fā)掘和光大是否有必要尚難定論，但經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)的某些實(shí)踐活動(dòng)被“摸著石頭過河”的立法寫進(jìn)法條，卻在以往的法律法規(guī)中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶”、“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位法人”、“聯(lián)營(yíng)”之類，此類法律術(shù)語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結(jié)果破綻百出，不堪運(yùn)用。更糟糕的情形，是將所謂“中國(guó)特色”作為自己不愿改變的陳規(guī)陋習(xí)的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。

二、 移植中的兼容并包與擇一而從

這是移植當(dāng)中的另一個(gè)問題，答案確乎是肯定的，因?yàn)槔硇缘牧⒎ó吘共煌诟行缘纳矫撕Ｊ摹＜词箯奈幕睦^承和發(fā)展來說，博采眾長(zhǎng)兼容并包也是當(dāng)然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡(jiǎn)單。面對(duì)令人眼花繚亂的選擇，“學(xué)誰”以及怎樣學(xué)，可能比“學(xué)還是不學(xué)”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實(shí)往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢(shì)力而非引進(jìn)國(guó)的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認(rèn)為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規(guī)范的抽象化、體系化使得內(nèi)容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國(guó)和德國(guó)均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國(guó)，后改學(xué)德國(guó)，雖然變來變?nèi)ィ冀K未脫大陸法系，而且始終有個(gè)確定的主要跟蹤對(duì)象；最終形塑為以德國(guó)五編制為基礎(chǔ)框架，同時(shí)融合了德國(guó)和法國(guó)民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國(guó)法的體系來考慮中國(guó)民法典，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西。或者，更直接點(diǎn)說，不能迷信德國(guó)法、德國(guó)體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產(chǎn)生機(jī)制、法官的較高素質(zhì)以及獨(dú)特的陪審團(tuán)制度的法律體系，脫離這些因素簡(jiǎn)單照搬，移植的東西便會(huì)成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規(guī)范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結(jié)構(gòu)，其實(shí)是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實(shí)現(xiàn)直接的對(duì)接。這個(gè)道理應(yīng)該不是太復(fù)雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關(guān)制度時(shí)，一個(gè)最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國(guó)在內(nèi)的大陸法系。在學(xué)說上甚或在具體審判實(shí)踐中，借鑒某一項(xiàng)理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變?yōu)槌晌姆ㄉ系囊?guī)定是完全不同的。舉個(gè)例子，我國(guó)合同法中大膽引進(jìn)了英美法的根本違約制度，但是，是否構(gòu)成根本違約，“最終是一個(gè)由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項(xiàng)”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會(huì)成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規(guī)則“開創(chuàng)性”地轉(zhuǎn)正為成文法的條文，而且不作構(gòu)成上的細(xì)化，那么實(shí)際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現(xiàn)在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，而究竟什么是“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，如何區(qū)分根本違約與非根本違約，仍然是司法實(shí)踐中面臨的問題。

英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家杰文斯（1835－1882）曾在他那個(gè)時(shí)牢騷說存在一種“權(quán)威的有害影響”，這就是，當(dāng)思想被人們普遍接受之后，經(jīng)過一段時(shí)間便會(huì)在公眾的頭腦中固定下來。新的從業(yè)者必須投入時(shí)間和精力去學(xué)習(xí)現(xiàn)行的技術(shù)或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個(gè)自然的進(jìn)步，但所接受的思想可能會(huì)變成教條；由這些教條主義而產(chǎn)生的智力僵化，以及對(duì)相反觀點(diǎn)的不寬容，會(huì)阻礙思想的進(jìn)一步發(fā)展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實(shí)際上，對(duì)慣用的法律制度的懷疑以及對(duì)經(jīng)典的逆反，很大程度是來源于對(duì)“權(quán)威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現(xiàn)其理論價(jià)值和實(shí)踐功用。但懷疑須建立在事實(shí)之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳弘毅。法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神[M].中國(guó)政法大學(xué)出版，1998.169.

[2] 轉(zhuǎn)引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比較法總論[M].潘漢典等譯，法律出版社2003.4（中譯者序）。

[3] （德）弗蘭克·閔策爾。求大同：德國(guó)民法典立法的成果和錯(cuò)誤。載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[4]（德）克勞斯－威廉·卡納里斯。歐洲大陸民法的典型特征[M].鄭沖譯，載孫憲忠主編：《制定科學(xué)的民法典：中德民法典立法研討會(huì)文集》，法律出版社2003.3.33.

篇（3）

一、各國(guó)模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個(gè)部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個(gè)值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國(guó)國(guó)情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國(guó)民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國(guó)式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國(guó)民法典全盤接受,但法國(guó)民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財(cái)產(chǎn)及對(duì)所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國(guó)民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動(dòng)的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國(guó)家民法、以及受法國(guó)法影響的一些國(guó)家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國(guó)式。總則編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對(duì)6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國(guó)民法典》所采用。因?yàn)榭倓t的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國(guó)家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對(duì)總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭(zhēng)的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實(shí)用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡(jiǎn)易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個(gè)部分。在法律適用時(shí),要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個(gè)地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對(duì)法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時(shí)必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

二、設(shè)立民法總則的理由

盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國(guó)民法典設(shè)立總則的意義和價(jià)值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國(guó)民法典未設(shè)總則到德國(guó)民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進(jìn)步。在我國(guó)民法典制訂過程中,對(duì)是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡(jiǎn)潔。因?yàn)槊穹ǖ涞膬?nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國(guó)馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點(diǎn)在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)面前作出必要的自我調(diào)整。總則的設(shè)立使各個(gè)部分形成一個(gè)邏輯體系,將會(huì)減少對(duì)一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡(jiǎn)潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會(huì)淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項(xiàng)民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價(jià)值。總則的設(shè)立使民法典形成了一個(gè)從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。

篇（4）

論文摘要 論文以自然人的人格權(quán)為視角，以人格權(quán)獨(dú)立成編的可行性與必要性為線索，集中探討了學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)在民法典中單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)一章的各類看法，并對(duì)其爭(zhēng)議發(fā)表了自己的看法。本文認(rèn)為通過對(duì)人格權(quán)所保護(hù)的對(duì)象進(jìn)行重新定義的方式，將人格權(quán)所保護(hù)的人格權(quán)益理解作是民事主體對(duì)其生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私、信用等各種人格利益的穩(wěn)定狀態(tài)所享有的排除不法侵害的權(quán)利，便能夠化解人格權(quán)法獨(dú)立成編在法理與立法技術(shù)上存在的矛盾。

論文關(guān)鍵詞 人格權(quán) 獨(dú)立成編 穩(wěn)定狀態(tài) 可分離性

一、問題提出

近年來在民法與司法實(shí)務(wù)界，對(duì)人格權(quán)的探討與強(qiáng)調(diào)愈發(fā)普遍與具體，但最為基本且爭(zhēng)議巨大的還是人格權(quán)是否應(yīng)該獨(dú)立成編這一問題。《民法典草案》中單獨(dú)設(shè)置第四編“人格權(quán)法”來較為詳細(xì)的規(guī)定人格權(quán)，為人格權(quán)的立法構(gòu)建了初步的框架。不少學(xué)者認(rèn)為加快人格權(quán)法的制定，將其作為未來民法典的重要部分，不僅是對(duì)傳統(tǒng)大陸法系民法典體系的發(fā)展與完善，也是構(gòu)建我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的重要需要。也有一部分學(xué)者站在否定的立場(chǎng)上，認(rèn)為人格權(quán)獨(dú)立成編存在理論上的漏洞和技術(shù)上的障礙，因此不宜將其在民法典中獨(dú)立成編。于此，筆者擬從人格權(quán)獨(dú)立成編的可行性與必要性兩方面展開論述，介于篇幅限制，僅以自然人的人格權(quán)為視角進(jìn)行探討。

篇（5）

《物權(quán)法》頒布之后，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草已經(jīng)提上日程，公平責(zé)任的取舍和立法模式，牽涉到侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形態(tài)和賠償數(shù)額的確定，是不能回避的理論問題。根據(jù)筆者的觀察，不但學(xué)者難以就公平責(zé)任的概念、理論和取舍達(dá)成基本共識(shí)，實(shí)務(wù)中也存在適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍不明確的問題。[1]我國(guó)《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責(zé)任到底是如何成為我國(guó)侵權(quán)法上獨(dú)具特色的規(guī)定，本身就值得認(rèn)真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎(chǔ)。本文試圖對(duì)公平責(zé)任的來龍去脈作初步的考察。

一、公平責(zé)任的源流與類型

公平責(zé)任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對(duì)兒童和精神病人的侵權(quán)行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構(gòu)成責(zé)任的充足理由。這種受自然法觀點(diǎn)所影響的理論認(rèn)為，某個(gè)窮人不能承受由某個(gè)萬貫家財(cái)?shù)木癫∪藢?duì)其造成的嚴(yán)重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規(guī)定。[2]從各國(guó)體現(xiàn)公平原則的立法例來看，廣義的公平責(zé)任條款根據(jù)實(shí)際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權(quán)責(zé)任類型，即在特殊侵權(quán)行為類型中適用依據(jù)公平原則減輕賠償責(zé)任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類型，各國(guó)立法例主要適用于在受害人不能從對(duì)無責(zé)任能力人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾巍Ｈ缭从?881年《瑞士債法典》第58條的現(xiàn)行1911年《瑞士債務(wù)法》第54條[無行為能力人的責(zé)任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任。”[3]《德國(guó)民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務(wù)]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對(duì)所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當(dāng)生計(jì)或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限。”1942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導(dǎo)致的損害]第二款規(guī)定：“在負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請(qǐng)，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項(xiàng)規(guī)定，于其它之人，在無意識(shí)或精神錯(cuò)亂中所為之行為致第三人受損害時(shí)，準(zhǔn)用之。”

其次是減輕賠償責(zé)任類型。本類公平責(zé)任的實(shí)質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對(duì)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權(quán)力－1．不知過犯）規(guī)定：“（1）如果導(dǎo)致責(zé)任的過犯是處在不知其行為的過錯(cuò)性質(zhì)狀態(tài)的人實(shí)施的，在衡平需要時(shí)，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當(dāng)事人各自的財(cái)務(wù)狀況和過犯的行為人的賠償損害責(zé)任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財(cái)產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時(shí)除外。”《蒙古民法典》第394條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時(shí)，可參斟酌加害人的財(cái)產(chǎn)狀況減輕其承擔(dān)的責(zé)任。”

最后一類是一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)類型。該類的主要特點(diǎn)是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責(zé)任條款，條文自身就可以單獨(dú)作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，我國(guó)的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點(diǎn)。

篇（6）

    一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一

    將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀(jì)制定的一些民法典的獨(dú)創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國(guó)的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動(dòng)》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動(dòng)、公司、入股、企業(yè)、競(jìng)爭(zhēng)、合作社等制度相并列。《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個(gè)條文極其簡(jiǎn)略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡(jiǎn)略，該法不得不用3個(gè)條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、植物新品種保護(hù)法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復(fù)雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達(dá)206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對(duì)于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號(hào)、標(biāo)識(shí)與商標(biāo)、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競(jìng)爭(zhēng)等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動(dòng)的性質(zhì)，是勞動(dòng)法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動(dòng)編之中。”[1]

    對(duì)于《意大利民法典》的立法例，筆者認(rèn)為它存在明顯的缺陷。第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動(dòng)過程。例如，某人將自己的姓名作為商標(biāo)（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標(biāo)的產(chǎn)生很難說是一種勞動(dòng)；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動(dòng)關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動(dòng)關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個(gè)人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動(dòng)法律關(guān)系無疑是牽強(qiáng)附會(huì)。第二，該法典的立法模式與效率價(jià)值不符。首先，該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用的排他權(quán)。”那么，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實(shí)踐中當(dāng)事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項(xiàng)，那么這種立法模式對(duì)當(dāng)事人和司法者而言幾乎毫無利用的價(jià)值。其次，既然該國(guó)著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復(fù)作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復(fù)立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費(fèi)。再次，這種設(shè)計(jì)是否真的解決了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因?yàn)槠鋬?nèi)容極其有限，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對(duì)此，意大利的學(xué)者們也產(chǎn)生了同感，認(rèn)為這部法典正“面臨著一定程度的危機(jī)，它那井井有條的體系有時(shí)似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計(jì)并不成熟。

    越南是另一個(gè)在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨(dú)設(shè)立了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計(jì)81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細(xì)，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡(jiǎn)略。另外，自該法典頒布后，該國(guó)于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護(hù)法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認(rèn)為它的設(shè)計(jì)依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及《著作權(quán)保護(hù)法》，所以有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護(hù)的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實(shí)踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對(duì)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進(jìn)行規(guī)范，實(shí)在是力所不及，所以其條文過于簡(jiǎn)略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國(guó)家主管部門頒發(fā)保護(hù)文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立。”可見，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國(guó)家主管部門頒發(fā)的保護(hù)文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個(gè)能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計(jì)是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國(guó)家之外，俄羅斯、荷蘭等國(guó)也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認(rèn)為，我國(guó)在解決該問題之時(shí)，既應(yīng)考慮到我國(guó)已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國(guó)外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也應(yīng)考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。

    從現(xiàn)行立法來看，我國(guó)于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個(gè)條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。其優(yōu)點(diǎn)是概括性強(qiáng)，但未將一些新產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護(hù)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個(gè)領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強(qiáng)。近年來，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技的迅猛發(fā)展，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實(shí)施不到十年的時(shí)間又進(jìn)行了修正；商標(biāo)法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，我國(guó)未來在設(shè)計(jì)民法典時(shí)不應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度單獨(dú)設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會(huì)影響民法典的體系美。第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點(diǎn)，其法律又常常修訂。較之有形財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時(shí)，一些為有形財(cái)產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個(gè)組成部分。就此而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴(kuò)大。例如，計(jì)算機(jī)域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護(hù)域名注冊(cè)人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項(xiàng)新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而得到保護(hù)。此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的多為創(chuàng)造性智力成果、識(shí)別性標(biāo)記或資信，它們極易受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟(jì)一體化的影響，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國(guó)在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對(duì)原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國(guó)再次對(duì)原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個(gè)頻頻變動(dòng)的法律置于相對(duì)穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會(huì)極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國(guó)外的立法實(shí)踐來看，盡管有一些國(guó)家試圖在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)立法來看，我國(guó)目前已制定有相當(dāng)完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們?cè)诮鉀Q知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對(duì)成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費(fèi)。或者，即使我們草率地將現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因?yàn)檫@一方面會(huì)造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復(fù)，另一方面也會(huì)使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。

    二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二

    既然將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法典化呢？

    首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學(xué)說匯纂》的動(dòng)機(jī)和理由時(shí)曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時(shí)代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力。”[5]在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進(jìn)一步修改的必要。例如，我國(guó)目前盡管已頒布了《植物新品種保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進(jìn)一步完善。還有，盡管我國(guó)早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”但時(shí)隔多年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法仍未制定出來，所以，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對(duì)法律的不足進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模且粋€(gè)不錯(cuò)的時(shí)機(jī)。

    其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號(hào)作為商標(biāo)予以注冊(cè)，而商號(hào)的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)并不相同，且商號(hào)的保護(hù)范圍與注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍又相差甚遠(yuǎn)，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識(shí)產(chǎn)品如外觀設(shè)計(jì)既可能受到著作權(quán)法的保護(hù)，又有可能取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)而受到專利法的保護(hù)，還有可能注冊(cè)為圖形商標(biāo)而受到商標(biāo)法的保護(hù)，但各部法律所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)又不相同，因而會(huì)造成保護(hù)上的差異。[6]

    因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的進(jìn)程中，人們可以采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號(hào)的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識(shí)產(chǎn)品的重疊保護(hù)問題。

    那么，除了將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨(dú)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實(shí)現(xiàn)法典化的目標(biāo)。在這方面，1992年法國(guó)頒布的《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》是一個(gè)成功的先例。法國(guó)于1992年7月1日頒發(fā)92-597號(hào)法律將當(dāng)時(shí)23個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個(gè)法典。在該法典頒布后的6年間，法國(guó)又先后12次對(duì)法典進(jìn)行了修改和增補(bǔ)，使其知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國(guó)的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國(guó)經(jīng)過200多年的立法和司法實(shí)踐已形成了門類齊全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但是法典的制定使上述相對(duì)獨(dú)立和零散的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個(gè)內(nèi)容豐富的有機(jī)整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點(diǎn)。”[7]該法典共分為三個(gè)部分，第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、發(fā)明及技術(shù)知識(shí)的保護(hù)、商標(biāo)及其他顯著性標(biāo)記的保護(hù)等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識(shí)的保護(hù)是指制造秘密、半導(dǎo)體布圖設(shè)計(jì)和植物新品種的保護(hù)，第七卷的其它顯著性標(biāo)記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計(jì)17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。

    《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學(xué)者們的高度評(píng)價(jià)，其優(yōu)點(diǎn)可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個(gè)保護(hù)對(duì)象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護(hù)對(duì)象同時(shí)被視為新外觀設(shè)計(jì)和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計(jì)的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護(hù)對(duì)象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國(guó)范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽(yù)等在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)使用和注冊(cè)。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時(shí)又承認(rèn)同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)的重疊保護(hù)。二是該法典能夠較好地處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，《法國(guó)民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護(hù)作者權(quán)益免受侵害，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對(duì)契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護(hù)交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利及商標(biāo)權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財(cái)產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時(shí)非經(jīng)在注冊(cè)簿上登記不得對(duì)抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對(duì)民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點(diǎn)十分明顯。

    我國(guó)目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時(shí)期，如何協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國(guó)家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認(rèn)為《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯(cuò)的選擇，對(duì)我國(guó)未來極具參考價(jià)值，我國(guó)未來在立法時(shí)可采取該立法模式。不過，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學(xué)者指出，“1992年頒布法典時(shí)基本上只是將當(dāng)時(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨(dú)立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個(gè)適用于具體制度的普遍規(guī)范。對(duì)此，我國(guó)已有學(xué)者提出，可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認(rèn)為這種規(guī)定頗有必要，因?yàn)樗梢越y(tǒng)攝整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個(gè)法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強(qiáng)法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，在具體制度中應(yīng)當(dāng)在對(duì)現(xiàn)行單行法律法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度。

    注釋：

    [1]費(fèi)安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費(fèi)安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國(guó)物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設(shè)計(jì)的法律保護(hù)》[J]，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。

篇（7）

人格權(quán)法的完善是一個(gè)不斷發(fā)展的過程。新型人格利益的出現(xiàn)，使得人格權(quán)法在保護(hù)各種人格利益時(shí)受到立法瓶頸的約束，從而引起立法、司法和理論界對(duì)人格權(quán)在民法典中的地位問題更加關(guān)注。人格權(quán)法在民法典中的編排體例因各國(guó)的歷史、文化、法律傳統(tǒng)的不同而有所差異。不論選擇何種立法體例去規(guī)制人格權(quán)，在理論上都應(yīng)從以下兩個(gè)層面去解讀：第一個(gè)層面從比較法上考察各種立法體例及其存在的價(jià)值。第二個(gè)層面是從法學(xué)理論層面探討人格權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位，從而據(jù)此推斷出人格權(quán)應(yīng)權(quán)利化。

比較法上考察人格權(quán)的各種立法體例

將“人格”在主體制度中給予保護(hù)。1804年的《法國(guó)民法典》第九條規(guī)定“所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利。”①在制定《法國(guó)民法典》之初，受到自由、平等的人權(quán)觀的影響，該法典中并無“人格”一詞。法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)是自然人主體的應(yīng)有之意，因此人格權(quán)在法學(xué)主流中也就失去其應(yīng)有的地位。

將“人格”在侵權(quán)行為法中給予保護(hù)。《德國(guó)民法典》第二條規(guī)定：“有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭(zhēng)奪該姓名的使用權(quán)，或者因無權(quán)使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續(xù)受到侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可以提起停止侵害之訴。”德國(guó)學(xué)者是以將待決案件進(jìn)行匯總并歸于某項(xiàng)規(guī)則的方法來對(duì)已出現(xiàn)過的人格權(quán)放入債法的侵權(quán)法中進(jìn)行保護(hù)。

人法中涵攝人格權(quán)法模式。《瑞士民法典》在人法篇中單設(shè)“人格權(quán)”一節(jié)，該法典不僅首次對(duì)人格權(quán)進(jìn)行了完整的權(quán)利保護(hù)，而且民法典的編纂人胡貝爾在提出一般人格權(quán)概念的同時(shí)，又對(duì)一般人格權(quán)的侵權(quán)行為給予立法保護(hù)。

人格權(quán)法在總則中獨(dú)立成章模式。1994年，加拿大《魁北克民法典》首次設(shè)專章對(duì)人格權(quán)進(jìn)行法律確認(rèn)并給予立法保護(hù)。該法典將人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利給予同等保護(hù)，這代表了當(dāng)代學(xué)者對(duì)人格權(quán)法的重視和對(duì)民法理念的新認(rèn)識(shí)。

通過對(duì)不同時(shí)代的各國(guó)民法典關(guān)于人格權(quán)的立法體例的對(duì)比，我們可以歸納出立法對(duì)人格權(quán)規(guī)制的軌跡：第一，不作抽象規(guī)定和具體列舉—作出抽象規(guī)定—給予具體列舉；第二，主體制度中給予保護(hù)—侵權(quán)行為法中給予保護(hù)—對(duì)人格權(quán)進(jìn)行積極的宣示性規(guī)定。從對(duì)立法軌跡的歸納和總結(jié)，我們可以看出，立法者對(duì)于人格權(quán)法在民法典體系中給予越來越高的評(píng)價(jià)，這也是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展和法學(xué)理念對(duì)立法者和民法典編纂的要求。

理論上探討人格如何上升為獨(dú)立的權(quán)利

權(quán)利是人與外在于人的事物在法律上的連接。羅馬法上的人格是指一種內(nèi)在化的資格，而今天的人格權(quán)概念將現(xiàn)代社會(huì)擴(kuò)張后的多種人格利益包括其中，是一種外在化的人的價(jià)值。人格的權(quán)力化能否在現(xiàn)今的民法典中應(yīng)然的規(guī)制出來，必然要探討如何解決權(quán)利塑造過程中的各種障礙。因此，我們從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：人格與人格權(quán)之間存在何種關(guān)系？理清這個(gè)問題有助于我們清晰地認(rèn)識(shí)到今天所探討的“人格權(quán)”中的“人格”不是羅馬法上的主體資格；對(duì)“人格”須采用“權(quán)利的保護(hù)模式”，那么這兩者之間究竟應(yīng)用何種紐帶進(jìn)行連接。解讀了這兩個(gè)問題后，可使我們看清人格權(quán)是否是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，可否取得獨(dú)立的地位。若是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，那么就應(yīng)在民法典中取得與其民事權(quán)利相同的立法地位。

人格的權(quán)力化：從人格到人格權(quán)。人格概念中的民事主體資格底蘊(yùn)“人格理論產(chǎn)生于古羅馬時(shí)代，其基本價(jià)值用于區(qū)分自然人的不同社會(huì)地位”②，是“組織社會(huì)身份制度的工具”③。17、18世紀(jì)的啟蒙運(yùn)動(dòng)推動(dòng)了人格與人的倫理性之間的關(guān)系在立法上得到了新的重視。1894年《普魯士一般邦法》的頒布使這一理論得到了法律上的確認(rèn)，該法典第一條規(guī)定：“人在市民社會(huì)中只要享有一定權(quán)利，便被稱為法律人格。”

由此可見，羅馬法上的人格在主流歷史解釋中始終只是一種資格。在古羅馬，人格是處理市民社會(huì)的主體資格問題，具有對(duì)內(nèi)和對(duì)外兩方面的作用。在對(duì)內(nèi)的社會(huì)關(guān)系中，并不承認(rèn)所有的社會(huì)主體都是城邦居民，他們的身份被分成特權(quán)、常態(tài)和受歧視三種，只有特權(quán)、常態(tài)兩種身份的擁有者才具有人格。在對(duì)外社會(huì)關(guān)系中，人格用來區(qū)分一個(gè)市民社會(huì)與其他市民社會(huì)成員之間的關(guān)系。康德將羅馬法上的人格進(jìn)行倫理學(xué)解釋，使人人都變成了persona，均享有人格。在此基礎(chǔ)上，人格又被抽象為權(quán)利能力。因而，在歷史的流變中羅馬法上的人格（民法上的權(quán)利能力）并沒有改變其性質(zhì)，其只是一種資格。

人格權(quán)的概念。多內(nèi)魯斯是人格權(quán)概念的創(chuàng)始人，他把權(quán)利分為對(duì)物的權(quán)利（物權(quán)）、對(duì)他人的權(quán)利（債權(quán)）和對(duì)自己人身的權(quán)利（人格權(quán)），其中人格權(quán)又包括身體完整權(quán)、自由權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等④。王利明認(rèn)為：人格權(quán)是指主體依法所固有的以人格利益為客體的，為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利⑤。

從本質(zhì)上講，權(quán)利是特定利益與法力的結(jié)合。而人格權(quán)這一權(quán)利的特定利益是客體：人格。但這里的“人格”并非是羅馬法上的“人格”（羅馬法上的人格是一種法律抽象，是法律所賦予的一種資格），而人格權(quán)客體的人格是人的各種利益，包括生命、身體、健康、名譽(yù)等等，是人格權(quán)的標(biāo)的，是一種事實(shí)上的人格。由此可知，羅馬法上的“人格”是一項(xiàng)民法上的法律技術(shù)，指民法上的人生而具有的權(quán)利能力，而人格權(quán)的客體的“人格”是現(xiàn)實(shí)生活中的人的各種利益。羅馬法上的“人格”作為現(xiàn)代民法中的權(quán)利能力因其與主體資格不可分離，屬于主體范疇；而以人格利益為客體的人格權(quán)則屬于主體所享有的權(quán)利范疇，是一項(xiàng)實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，不可與具有主體資格的“人格”，即權(quán)利能力相混淆。

人格的權(quán)利化：人格的保護(hù)模式。通過對(duì)人格與人格權(quán)概念的解讀使我們認(rèn)識(shí)到人格是以人的倫理價(jià)值為基礎(chǔ)的。那么，如何將“倫理人格”上升為“權(quán)利”，用人格權(quán)進(jìn)行塑造，進(jìn)而將倫理人格納入“權(quán)利保護(hù)”的軌道。這是解答人格權(quán)法是否可以獨(dú)立成編的前提。若“人格”無須用法律進(jìn)行規(guī)制，且亦無上升為“人格權(quán)”的現(xiàn)實(shí)需要，那么“人格權(quán)法”也亦無制定之必要。

通過對(duì)法律概念的邏輯學(xué)分析后，我們可以得出對(duì)“人格權(quán)”的法律保護(hù)有兩種模式。第一，權(quán)利保護(hù)模式。若一項(xiàng)事物是在主體之外的，以主體自身無法得出主體對(duì)該物的擁有，那么法律便以“權(quán)利”作為連接主、客體的紐帶。第二，主體保護(hù)模式。若一項(xiàng)事物是在主體之內(nèi)的，通過對(duì)主體自身的保護(hù)便使該物得到了保護(hù)，此時(shí)，主客體發(fā)生混同，權(quán)利保護(hù)模式便喪失應(yīng)有之意。

人之本體保護(hù)。康德將權(quán)利劃分為“天賦的權(quán)利”和“獲得的權(quán)利”，人格被視為“天賦的權(quán)利”，即與生俱來的自由與平等；物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)被視為“獲得的權(quán)利”，屬于民法確認(rèn)的對(duì)象。⑥《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》雖都有條文對(duì)人格受到侵害給予保護(hù)，但都是作為主體資格進(jìn)行保護(hù)的。這是由于傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為“內(nèi)在于人”的人的倫理價(jià)值不可進(jìn)行權(quán)利的保護(hù)，否則會(huì)打破傳統(tǒng)民法理論體系。

人格權(quán)的權(quán)利保護(hù)。傳統(tǒng)民法采納了“本體保護(hù)”模式對(duì)人格進(jìn)行保護(hù)。但隨著科技的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，人的倫理價(jià)值不斷擴(kuò)張并伴隨著各種新型人格利益的出現(xiàn)，使得本體保護(hù)無法滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要。

19世紀(jì)，美國(guó)學(xué)者布爾蒂斯在《法學(xué)評(píng)論》上首次提出隱私權(quán)的概念。德國(guó)法學(xué)家柯思奈在《肖像權(quán)論》中規(guī)制出了完整的肖像權(quán)保護(hù)法。⑦由于“人權(quán)運(yùn)動(dòng)”的發(fā)展，人的倫理價(jià)值已擴(kuò)張到知情、信用、生活安寧等新興的人格利益，“主體保護(hù)”模式已無法涵蓋所有內(nèi)容。由于這些新興的人格利益并不附屬于人本身，因此，若將他們分開并不會(huì)使我們對(duì)人之存在本身進(jìn)行否認(rèn)。因?yàn)橛扇舜嬖谶@一法律事實(shí)，并不會(huì)得出知情、信用、生活安寧等人格利益的必然存在。

隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)有法律已無法對(duì)人格利益進(jìn)行全面的保護(hù)。因此，只有將其視為外在于人的各種價(jià)值進(jìn)行權(quán)利的保護(hù)，用權(quán)利將人與各種要素連接起來，使其成為權(quán)利的客體，從而使民法典按照統(tǒng)一的法律邏輯體系對(duì)“人格權(quán)”制度進(jìn)行實(shí)體法的全面保護(hù)，使法律在滿足現(xiàn)實(shí)生活需求的同時(shí)以實(shí)現(xiàn)民法典的工具理性與立法價(jià)值。

【作者單位：寶雞文理學(xué)院；本文系“寶雞文理學(xué)院科研計(jì)劃項(xiàng)目”階段性研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：ZK12066】

【注釋】

①梁慧星：《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，北京：法律出版社，1991年，第56頁。

②尹田：“論法人人格權(quán)”，《法學(xué)研究》，2004年第4期。

③徐國(guó)棟：“‘人身關(guān)系’流變考”，《中國(guó)民法百年前瞻與回顧學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，北京：法律出版社，2003年。

④徐國(guó)棟：“尋找丟失的人格”，《法律科學(xué)》，2004年第6期。

篇（8）

時(shí)下，關(guān)于中國(guó)民法典制定的問題已引起學(xué)術(shù)界與政界的廣泛關(guān)注。體現(xiàn)的階段性成果之一就是徐國(guó)棟教授主編的《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對(duì)抗的問題。徐國(guó)棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設(shè)計(jì)的民法典大綱從結(jié)構(gòu)安排上發(fā)出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點(diǎn)的立論、論證正確、妥當(dāng)與否，其就人格權(quán)法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個(gè)非常重大的提示，因?yàn)槿绾卧O(shè)計(jì)、安排人格（權(quán)）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。

一、人格權(quán)法在民法典中設(shè)計(jì)的幾條思路

（一）大陸法系國(guó)家民法典中關(guān)于人格權(quán)法的幾個(gè)典型立法例

人格權(quán)是一個(gè)漸次發(fā)展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個(gè)權(quán)利類型。因此，關(guān)于人格權(quán)法在民法典中的規(guī)定，因民法典制訂時(shí)間、采取的結(jié)構(gòu)體例不同以及對(duì)人格權(quán)重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國(guó)民法典》承繼羅馬法傳統(tǒng)，采三卷結(jié)構(gòu)。第一卷：人。其中分為十一編，分別規(guī)定了民事權(quán)利、法國(guó)國(guó)籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關(guān)系、收養(yǎng)子女、親權(quán)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)和成年與受法律保護(hù)的成年人。第二卷：財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更。其中分為四編，分別規(guī)定了財(cái)產(chǎn)的分類、所有權(quán)、用益權(quán)及役權(quán)等。第三卷：取得財(cái)產(chǎn)的各種方式。其中分為二十編。分別規(guī)定了繼承、侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為等。《法國(guó)民法典》在最初公布的時(shí)候，僅在其第九條規(guī)定：“所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利。”據(jù)此，有學(xué)者分析，《法國(guó)民法典》對(duì)具體人格權(quán)不作規(guī)定，在立法者看來是不存在人格權(quán)問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利”。由1970年7月17日第70-643號(hào)法律將第9條規(guī)定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利。在不影響對(duì)所受損害給予賠償?shù)那闆r下，法官得規(guī)定采取諸如對(duì)有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)實(shí)行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之。”隨著人格權(quán)日益受到重視，《法國(guó)民法典》依1994年7月29日第94-653號(hào)法律在第一卷人中增設(shè)了第二章：尊重人之身體。其于第16條規(guī)定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴(yán)的行為，并且保證每一個(gè)人自生命一開始即受到尊重。”第16-1條至16-9條則規(guī)定了權(quán)利的具體內(nèi)容。而關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)，則由1382、1383等條加以規(guī)定。可見，法國(guó)法上人格權(quán)法是依附于人法的。

《德國(guó)民法典》所采體系是潘得克吞學(xué)派在注釋羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是潘得克吞學(xué)派極其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，它極其重視用語、技術(shù)和概念構(gòu)成方面的準(zhǔn)確性、清晰性和完整性。這個(gè)體系把民法典分為五編：總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承。《德國(guó)民法典》將人格權(quán)的主體部分依附于侵權(quán)行為法，這是《德國(guó)民法典》創(chuàng)設(shè)的立法例。在《德國(guó)民法典》中，在總則部分只設(shè)第12條，即對(duì)姓名權(quán)加以規(guī)定，而在侵權(quán)行為部分，于第823條規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和自由權(quán)，于第824條規(guī)定了信用權(quán)，第825條規(guī)定了權(quán)。德國(guó)法對(duì)人格權(quán)的上述規(guī)定，是頗有其特點(diǎn)的，除了對(duì)姓名權(quán)的規(guī)定具有具體的內(nèi)容外，其他關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都沒有具體的內(nèi)容，只是規(guī)定當(dāng)這些權(quán)利受到侵害時(shí)的法律保護(hù)方法。可見，這種立法例很難說人格權(quán)法在民事立法中具有獨(dú)立的地位，與法國(guó)法相比，其是將人格權(quán)法依附于人法而改變?yōu)橐栏接谇謾?quán)行為法。《日本民法典》在總的體例上和關(guān)于人格權(quán)法的規(guī)定與德國(guó)法相似。《日本民法典》也分為五編：總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設(shè)置了第一條之二，“對(duì)于本法，應(yīng)以個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)的平等為主旨解釋之。”其它有關(guān)人格權(quán)之規(guī)定僅在“侵權(quán)行為”一章中規(guī)定身體權(quán)、自由權(quán)和名譽(yù)權(quán)。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法，另有《瑞士債務(wù)法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設(shè)了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設(shè)“人格法”和“身份登記”兩節(jié)。人格法共27條，其內(nèi)容包括：（1）權(quán)利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數(shù)條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數(shù)條）；（6） 人格的保護(hù)（第27條以后數(shù)條），這一部分規(guī)定了保護(hù)人格權(quán)的一般程序以及一些具體的人格權(quán)（如自由、姓名、名譽(yù)等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數(shù)條），規(guī)定權(quán)利能力的起止問題；作為權(quán)利能力終止的一種方式，這一部分規(guī)定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權(quán)”。第四編為“債”。現(xiàn)行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財(cái)產(chǎn)法總則，第四編為繼承法，其后各編是關(guān)于財(cái)產(chǎn)法的具體規(guī)定。

世界上單獨(dú)將人格權(quán)法列為單編的為數(shù)不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)（亦即我們所言的人身權(quán)）；（3）財(cái)產(chǎn)權(quán)；（4） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個(gè)條文規(guī)定了自然人的生命權(quán)、健康保護(hù)權(quán)、消除威脅生命和健康之危險(xiǎn)權(quán)、醫(yī)療服務(wù)權(quán)、對(duì)自己健康狀況的知情權(quán)、個(gè)人健康狀況的保守秘密權(quán)、患者權(quán)、自由和人身不受侵犯權(quán)、器官捐贈(zèng)權(quán)、家庭權(quán)、監(jiān)護(hù)和保佐權(quán)、體弱者的受庇護(hù)權(quán)、環(huán)境權(quán)等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)；另外規(guī)定了姓名權(quán)、變更姓名權(quán)、自己姓名之使用權(quán)、尊嚴(yán)和榮譽(yù)受尊重權(quán)、商譽(yù)之不受侵犯權(quán)、個(gè)性權(quán)、個(gè)人生活和私生活權(quán)、知情權(quán)、個(gè)人文件權(quán)、在個(gè)人文件被移轉(zhuǎn)給圖書館基金會(huì)或檔案館的情況下文件主人的受通知權(quán)、通訊秘密權(quán)、肖像權(quán)、進(jìn)行文學(xué)、藝術(shù)、科技創(chuàng)作活動(dòng)的自由權(quán)、自由選擇居所權(quán)、住所不受侵犯權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)、和平集會(huì)權(quán)等為確保自然人的社會(huì)存在所必要的人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)。這兩類人身權(quán)共計(jì)32種，大概是目前世界上關(guān)于人身權(quán)的最完備規(guī)定。其特色一方面在于將人身權(quán)法獨(dú)立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權(quán)的范圍，打破了在自然人權(quán)利領(lǐng)域憲法與民法的嚴(yán)格分工。

我國(guó)《民法通則》在第5章民事權(quán)利中列第四節(jié)為人身權(quán)，與第一節(jié)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、第二節(jié)債權(quán)、第三節(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)并列，以“權(quán)利宣言”的方式凸現(xiàn)了人格權(quán)法的獨(dú)立地位。《民法通則》中第98-105條正面規(guī)定了姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)。并在第6章民事責(zé)任中規(guī)定了人格權(quán)的民法保護(hù)。可見，我國(guó)民法通則從主體享有的權(quán)利出發(fā)，賦予了人格權(quán)法以獨(dú)立的地位，這是其所具有的進(jìn)步性之一。[③]

可以看出，人格權(quán)法在各國(guó)民法典中規(guī)定的內(nèi)容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權(quán)是一個(gè)隨著人類文明發(fā)展而不斷被“發(fā)現(xiàn)”的權(quán)利，因各國(guó)民法典制定的時(shí)間不同，對(duì)人格權(quán)的認(rèn)識(shí)亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國(guó)民法典只有采取將人格權(quán)委之于相關(guān)制度規(guī)定的權(quán)宜之計(jì)，其最直接的后果在于各國(guó)法不得不以大量的判例填補(bǔ)民法典中人格權(quán)類型與保護(hù)之空白，由此造成了人格權(quán)法的“脫法典化”狀態(tài)。——此點(diǎn)正是我們所應(yīng)著力避免的。其二，各國(guó)法上對(duì)人格權(quán)法位置之安排受制于民法典之整體結(jié)構(gòu)。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國(guó)民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權(quán)法沒有獨(dú)立的地位，一般都被規(guī)定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國(guó)民法典、日本民法典，一般都設(shè)有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權(quán)法無法列入其中，大多只能依侵權(quán)法來對(duì)權(quán)利加以類型確認(rèn)與保護(hù)。

（二）我國(guó)學(xué)者對(duì)人格權(quán)法在民法典中設(shè)計(jì)的幾種觀點(diǎn)

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)單獨(dú)規(guī)定人格權(quán)。為保障人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，突出民法以人為本的立法思想，作為與財(cái)產(chǎn)權(quán)居于同等重要地位的民法中的另一大類權(quán)利即人身權(quán)也應(yīng)單獨(dú)規(guī)定。該學(xué)者指出，將人格權(quán)歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應(yīng)看到主體的人格與人格權(quán)是截然不同的兩個(gè)概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的能力，是指民事權(quán)利能力與民事行為能力。人格權(quán)中的人格是指人格利益，是權(quán)利的內(nèi)容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽(yù)、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時(shí)，該學(xué)者認(rèn)為對(duì)人格權(quán)的規(guī)定不能全委之于侵權(quán)法。因?yàn)槿烁駲?quán)需要由法律來列舉確認(rèn)，才能成為侵權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。侵權(quán)法只能起到保障的作用而不能起到確認(rèn)權(quán)利的作用。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，也需要通過建立人格權(quán)法制度來形成一種開放的體系，不斷擴(kuò)大人格權(quán)保障的范圍。[④]

有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)法不設(shè)專編，將民法通則第五章第四節(jié)關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定納入總則編自然人一章，并認(rèn)為，所謂人格權(quán)，是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)，就不是民事主體。其二，人格以及人格權(quán)與自然人本身不可分離，并且如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對(duì)人格權(quán)的尊重和保護(hù)重在內(nèi)容而不在于是否單獨(dú)設(shè)編。此種思路乃貫徹法典的設(shè)計(jì)應(yīng)以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標(biāo)準(zhǔn)，而非以重要性為標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)計(jì)人格權(quán)法。[⑤]

有學(xué)者認(rèn)為，如德國(guó)式民法典為“見物不見人”，應(yīng)高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標(biāo)準(zhǔn)來凸現(xiàn)結(jié)構(gòu)之含義，建構(gòu)以人為中心的民法體系。[⑥]該學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)在學(xué)理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權(quán)以及與它們相關(guān)的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應(yīng)將人格權(quán)的規(guī)定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權(quán)同規(guī)定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權(quán)利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權(quán)一道都屬于與人格相關(guān)的問題，“出于便宜的關(guān)系，由人格法一并調(diào)整。”[⑦]

實(shí)際上，上述學(xué)者的主張可大體上分為兩種觀點(diǎn)。一種是王利明教授認(rèn)為的人格權(quán)法應(yīng)獨(dú)立成編；另一種觀點(diǎn)是梁慧星研究員、徐國(guó)棟教授認(rèn)為的人格權(quán)法沒有必要獨(dú)立成編，應(yīng)將其納入人法之中。第二種觀點(diǎn)內(nèi)部的不同之處僅在于徐老師認(rèn)為對(duì)人格權(quán)的理解應(yīng)該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護(hù)對(duì)象的人格權(quán)，以統(tǒng)攝于“人法”的主體性質(zhì)所要求的“主體性要素”之下。

二、關(guān)于人格權(quán)法在民法典中設(shè)計(jì)的理論反思

縱觀各國(guó)立法例與我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，大致可分為三種觀點(diǎn)：其一，應(yīng)將人格權(quán)法歸入民事主體制度之中；其二，應(yīng)將人格權(quán)法委之于侵權(quán)法；其三，應(yīng)將人格權(quán)法單獨(dú)成編。如何進(jìn)行頗為理性的選擇，使得我們不得不進(jìn)行如下的理論反思：

（一）人格權(quán)法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨(dú)立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經(jīng)常與主體、權(quán)利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時(shí)之人格乃是人格權(quán)的承載者，是人格權(quán)存在的前提。其二，人格是指作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力，在此意義上的人格概念，經(jīng)常與民事權(quán)利能力或權(quán)利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的存在基礎(chǔ)。其三，人格是指一種受法律保護(hù)的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區(qū)別于其他受法律保護(hù)的利益如財(cái)產(chǎn)利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的標(biāo)的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規(guī)制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產(chǎn)生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關(guān)系很難厘清。可能正是在此意義上，才有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將人格權(quán)與民事主體制度（人格）一并規(guī)定。可以看出，因人格權(quán)為民事主體所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權(quán)法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權(quán)與民事主體制度不宜規(guī)定于一處。理由如次：

首先，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，會(huì)混淆人格與人格權(quán)概念，造成事實(shí)上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨(dú)立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權(quán)利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實(shí)層面上的人之作為一個(gè)人所必備的要素，這是作為權(quán)利客體的一系列利益的總稱，它在性質(zhì)上及構(gòu)成上不同于與法律主體和權(quán)利能力等值的法律人格。因此它是一種事實(shí)人格。“法律人格與事實(shí)人格是性質(zhì)各異的兩個(gè)概念，法律人格關(guān)乎民事法律關(guān)系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實(shí)人格作為人格權(quán)的客體，則是民事權(quán)利體系中的內(nèi)容。”[⑨]

其次，人格權(quán)與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關(guān)系的主體的確立問題，而人格權(quán)則是作為民事主體之間產(chǎn)生的一種相互尊重對(duì)方人格尊嚴(yán)的訴求，經(jīng)由法律確認(rèn)與保護(hù)之后而體現(xiàn)的“人之為人”本質(zhì)要求的一種狀態(tài)。即，人格權(quán)者，必為一定法律關(guān)系之中的人格權(quán)，其與他方之人格上義務(wù)相對(duì)，乃為表征主體間法律關(guān)系之范疇。“這樣的主體間的關(guān)系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯(lián)系。而且，人格權(quán)的某種缺損狀態(tài)也不會(huì)影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權(quán)受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格。”[⑩]誠(chéng)如斯言。并且，我們認(rèn)為，將人格權(quán)規(guī)定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權(quán)的類型越來越多而現(xiàn)代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權(quán)利能力、行為能力等皆為強(qiáng)行性確認(rèn)規(guī)范范疇；而人格權(quán)乃為任意性授權(quán)規(guī)范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權(quán)利類型之一，必涉權(quán)利的保護(hù)問題。

再次，將人格權(quán)納入民事主體制度規(guī)定之中，會(huì)導(dǎo)致法典劃分標(biāo)準(zhǔn)的偏差與內(nèi)部的不和諧。正如有學(xué)者謂，民法典的結(jié)構(gòu)和編排，不能以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標(biāo)準(zhǔn)。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權(quán)利與主體本身規(guī)定于一處很難謂邏輯嚴(yán)密。況且，以人格權(quán)與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因?yàn)椋瑹o論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認(rèn)識(shí)上都毫無疑問地承認(rèn)民事權(quán)利可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)之分類，但為何獨(dú)人格權(quán)被納入民事主體制度之中，只余財(cái)產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等支撐民法典中民事權(quán)利的架構(gòu)？為何物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)等是按權(quán)利的性質(zhì)而設(shè)置于法典之中，而獨(dú)人格權(quán)是以與民事主體密不可分為標(biāo)準(zhǔn)？且無論親屬權(quán)（身份權(quán)）也與民事主體密不可分了——?jiǎng)澐址ǖ涓鹘M成部分的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)（人身權(quán)）為基本分類，如將人格權(quán)納入民事主體制度，民事權(quán)利的體系在形式上就會(huì)形成一個(gè)大的空缺，從而導(dǎo)致體系性無從體現(xiàn)。其結(jié)果可能會(huì)使通過民法典來梳理民事權(quán)利使之類型化的努力大打折扣。

復(fù)次，將人格權(quán)納入民事主體制度，不利于人格權(quán)的保護(hù)。人格權(quán)是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步而不斷發(fā)展著的權(quán)利類型。與民法中其它權(quán)利類型相比，其產(chǎn)生較晚，較不完備，如隱私權(quán)的確立不過為20世紀(jì)初之事即為著例。同時(shí)，隨著人主體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的覺醒以及科技發(fā)展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權(quán)必須是一個(gè)開放的體系。囿于民事主體制度中必會(huì)阻礙新型人格權(quán)類型的承認(rèn)，從而不利于人格權(quán)的確認(rèn)與保護(hù)。同時(shí)，因當(dāng)代社會(huì)中包括隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)、聲音語言權(quán)及意思決定自由權(quán)[13]等人格權(quán)益的迸出，如不在制定民法典時(shí)就人格權(quán)作以周密規(guī)定，將會(huì)遺留下一個(gè)只能靠大量運(yùn)用判例形式創(chuàng)設(shè)新的人格權(quán)類型的此現(xiàn)在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現(xiàn)時(shí)代特色的民法典。制定于200年前的《法國(guó)民法典》幾乎沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定；制定于100多年前的《德國(guó)民法典》也僅在侵權(quán)法部分提及了人格權(quán)的保護(hù)；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權(quán)立法上的貢獻(xiàn)之一無非就是明確提出了一般人格權(quán)的概念。因此，套用百多年前的民法典結(jié)構(gòu)而制定出的中國(guó)民法典充其量不過是屬于二十世紀(jì)的，能為異軍突起的人格權(quán)創(chuàng)設(shè)一個(gè)獨(dú)立地位的民法典才是尋求體現(xiàn)新時(shí)代特色、統(tǒng)領(lǐng)世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個(gè)很好的啟示。

（二）人格權(quán)的規(guī)定能否由侵權(quán)法概括完全？

《德國(guó)民法典》開創(chuàng)了將人格權(quán)的規(guī)定由侵權(quán)法調(diào)整的先例。在《德國(guó)民法典》中，明定的人格權(quán)類型有姓名權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)；第823條集中規(guī)定了人格權(quán)的保護(hù)。后經(jīng)法院造法，創(chuàng)造性地解釋第823條中的“其他權(quán)利”，在判例中承認(rèn)了若干具體人格權(quán)和一般人格權(quán)。這種局面是與當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)和對(duì)人格權(quán)重視的程度息息相關(guān)的。這雖然在人格權(quán)的保護(hù)效果上與正面規(guī)定人格權(quán)幾乎殊無二致，但亦有下列兩點(diǎn)弊端存在：

其一，侵權(quán)法難以發(fā)揮確認(rèn)權(quán)利的功能。侵權(quán)法是人格權(quán)民法保護(hù)的重要方法，但其涉及的都是對(duì)人格權(quán)如何保護(hù)的問題，對(duì)于新的權(quán)利類型承認(rèn)之功能因其制度本旨所限，發(fā)揮之余地必將不大。正如物權(quán)法之于物權(quán)一樣，其不只是保障物權(quán)的法律，更重要的是確認(rèn)物權(quán)的法律。“通過確認(rèn)權(quán)利，使權(quán)利具有穩(wěn)定性，進(jìn)而在交易中增加財(cái)富，這是確認(rèn)權(quán)利所獨(dú)有的功能，是保障權(quán)利所不能代替的。”[14]通過人格權(quán)的正面規(guī)定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權(quán)益，有助于廣大公民、法人運(yùn)用法律的武器來捍衛(wèi)自己的人身權(quán)益；另一方面則可從權(quán)利性質(zhì)的角度厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，為侵權(quán)法的保護(hù)提供理論上的支持。

其二，侵權(quán)法并非是人格權(quán)保護(hù)的唯一手段。在人格權(quán)的民法保護(hù)中，除損害賠償須委之于侵權(quán)法之外，尚有人格權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的存在。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時(shí)，得請(qǐng)求法院除去其侵害，有受侵害之虞時(shí)，得請(qǐng)求防止之，前項(xiàng)情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請(qǐng)求損害賠償或慰撫金。”另有如《瑞士民法典》第28條的規(guī)定。此外，尚有財(cái)產(chǎn)法上不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)適用之余地。[15]由此可見，侵權(quán)法不能完全承載人格權(quán)的保護(hù)。

總之，我們認(rèn)為，民法就是一部權(quán)利法，是一個(gè)在私的領(lǐng)域的“權(quán)利宣言”，用正面確認(rèn)權(quán)利及反面保護(hù)權(quán)利的方式無疑是該“權(quán)利宣言”的最佳表現(xiàn)形式。

三、關(guān)于人格權(quán)法在中國(guó)民法典中的具體設(shè)計(jì)

（一）體例設(shè)計(jì)

結(jié)合上文的論述，我們認(rèn)為，人格權(quán)法應(yīng)在民法典中單獨(dú)成編。理由如次：

首先，人格權(quán)獨(dú)立成編是總結(jié)先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的需要。我國(guó)《民法通則》在民事權(quán)利一章中單獨(dú)規(guī)定了人身權(quán)利這一節(jié)，這是一個(gè)重大的體系突破，也是其他國(guó)家民法典難以比擬的立法成果，是先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，實(shí)踐也證明民法通則這種規(guī)定對(duì)公民、法人知法、守法，運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的權(quán)利是大有裨益的。

其次，人格權(quán)獨(dú)立成編是順乎歷史發(fā)展規(guī)律、展時(shí)代特色的需要。人格權(quán)是一個(gè)不斷壯大的權(quán)利群，從各國(guó)民法典的修改與補(bǔ)充就可以看出此點(diǎn)。如《法國(guó)民法典》的修改與補(bǔ)充即體現(xiàn)所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢(shì)。甚至出現(xiàn)了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)等非民事權(quán)利在內(nèi)的32種人格權(quán)。由此趨勢(shì)而言，我們所要制定的民法典就應(yīng)該充分規(guī)定人格權(quán)，使之成為一部充滿時(shí)代氣息，以維護(hù)人的權(quán)利為己任，以人文關(guān)懷為中心的“權(quán)利書”，單獨(dú)設(shè)編最能體現(xiàn)此點(diǎn)要求。

再次，人格權(quán)獨(dú)立成編是權(quán)利宣示與保護(hù)的需要。人格權(quán)單獨(dú)成編，有如民法通則一樣正面規(guī)定若干人格權(quán)，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名（名稱）權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權(quán)利、所能選取的法律武器。同時(shí)，用有如構(gòu)成要件式的規(guī)定可以厘清人格權(quán)保護(hù)的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對(duì)權(quán)利的保護(hù)。蓋因?yàn)槿绶蓛H加以簡(jiǎn)單的規(guī)定，“在我國(guó)靠法官的判決來保護(hù)這些新型的人格權(quán)，是講不通的。”[16]

最后，人格權(quán)獨(dú)立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標(biāo)準(zhǔn)的。人身權(quán)作為與財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利，無論從其實(shí)質(zhì)上還是從形式上都應(yīng)在民法典中占有一席之地。

對(duì)于有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)法由于條文較少不宜單獨(dú)成編的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應(yīng)是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協(xié)調(diào)性問題。以形式上的協(xié)調(diào)性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實(shí)在是得不償失之舉。

至于人格權(quán)法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結(jié)構(gòu)體例有關(guān)，故其位置不好確定，但我們?cè)瓌t上認(rèn)為，人格權(quán)法應(yīng)作為獨(dú)立一編，置于總則之后，以凸顯人格權(quán)法的重要性。

（二）內(nèi)容設(shè)計(jì)

如人格權(quán)單獨(dú)成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內(nèi)不分章節(jié)，但如果在人格權(quán)法中規(guī)定精神損害賠償，則建議可分章節(jié)（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規(guī)定人格權(quán)的涵義。涵義中應(yīng)明確人格權(quán)之于人之價(jià)值、人格權(quán)的性質(zhì)等，鑒于人格權(quán)乃為“天賦人權(quán)”，[17]用封閉式的定義有違其本質(zhì)，因此建議用描述性語言形成一個(gè)人格權(quán)的開放體系。

建議第二條規(guī)定人格權(quán)的享有主體。明確規(guī)定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質(zhì)相適應(yīng)的人格權(quán)。

建議第三條規(guī)定一般人格權(quán)。一般人格權(quán)概念的提出，是近現(xiàn)代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權(quán)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。可以說一般人格權(quán)的出現(xiàn)，是人格權(quán)發(fā)展歷史中最為重要的一步。因此我國(guó)民法典對(duì)此應(yīng)予以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定的“人格尊嚴(yán)權(quán)”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權(quán)的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應(yīng)明確規(guī)定一般人格權(quán)內(nèi)容包括人格獨(dú)立、人格自由、人格平等、人格尊嚴(yán)（人格獨(dú)立為其前提；人格自由為之本質(zhì)要求；人格平等為其保障；人格尊嚴(yán)為之核心）。由于一般人格權(quán)體現(xiàn)的是人格權(quán)具有無差別性的最本質(zhì)要求，因此，本條亦可以人格權(quán)的內(nèi)容待之。

建議第四條規(guī)定人格權(quán)上保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。人格權(quán)為絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，自當(dāng)如物權(quán)一樣生“物（人格權(quán)）上請(qǐng)求權(quán)”。[19]此條中應(yīng)明示或隱蘊(yùn)此種請(qǐng)求權(quán)的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟(jì)。[20]考慮到物權(quán)請(qǐng)求權(quán)中返還原物請(qǐng)求權(quán)與人格權(quán)性質(zhì)不符，建議規(guī)定兩種人格權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)：妨害防止請(qǐng)求權(quán)和妨害除去請(qǐng)求權(quán)。并侵權(quán)損害賠償責(zé)任中的財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構(gòu)成本條。具體條文擬定如下：“人格權(quán)受侵害時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，可請(qǐng)求防止之。前款規(guī)定，以法律有特別規(guī)定時(shí)，始得請(qǐng)求損害賠償或撫慰金。”

建議第四條以下規(guī)定各具體人格權(quán)。為從立法上厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，應(yīng)以構(gòu)成要件方式說明各個(gè)具體人格權(quán)。建議規(guī)定如下業(yè)已經(jīng)立法和司法實(shí)踐檢驗(yàn)的已較為類型化的具體人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)（須注意在名譽(yù)權(quán)的保護(hù)中有恢復(fù)名譽(yù)這一保護(hù)方法）、隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)等。為與前條呼應(yīng)，建議在每一個(gè)具體人格權(quán)內(nèi)容之后規(guī)定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權(quán)之后的數(shù)個(gè)條款應(yīng)規(guī)定胎兒與死者人格利益的問題。目前學(xué)術(shù)界對(duì)胎兒、死者人格利益保護(hù)（尤其是后者），爭(zhēng)論還很大，存在“權(quán)利保護(hù)說”、“近親屬利益保護(hù)說”、“家庭利益保護(hù)說”、“法益保護(hù)說”及“延伸保護(hù)說”等諸多學(xué)說。[21]在制定民法典之時(shí)，應(yīng)在進(jìn)行理論甄別的基礎(chǔ)上，擇取一種學(xué)說將其作為法律根據(jù)。并應(yīng)明確規(guī)定該請(qǐng)求權(quán)的行使主體、范圍等問題。另外，對(duì)于法人是否有延續(xù)人格利益的問題、如何進(jìn)行保護(hù)的問題也應(yīng)在此處明確。

建議該編最后數(shù)條規(guī)定人格權(quán)的保護(hù)方法，包括民法上的保護(hù)（主要是侵權(quán)責(zé)任）及可援引公法救濟(jì)之條款。至于精神損害賠償究竟應(yīng)放入侵權(quán)責(zé)任之中還是人格權(quán)之中，殊值研究。從侵權(quán)責(zé)任的后果角度而言，應(yīng)將精神損害賠償納入侵權(quán)責(zé)任之中。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應(yīng)當(dāng)包括侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個(gè)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的完整體系，使得邏輯嚴(yán)密。但將精神損害賠償放入人格權(quán)法中也不無道理。一方面，該制度主要保護(hù)的是人格權(quán)，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一方面，對(duì)特殊權(quán)利的侵害應(yīng)當(dāng)實(shí)行特殊的救濟(jì)方式，救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是與權(quán)利始終在一起，只有完整的救濟(jì)方式才能使民事權(quán)利產(chǎn)生出應(yīng)有的效力。對(duì)物權(quán)侵害有物上請(qǐng)求權(quán)與之對(duì)應(yīng)，對(duì)合同侵害有違約責(zé)任予以救濟(jì)，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權(quán)法中也不無道理。[22]我們認(rèn)為，該問題不僅與人格權(quán)法自身有關(guān)，至為重要的是該問題與整個(gè)民法典的結(jié)構(gòu)體例安排有關(guān)。如果侵權(quán)法獨(dú)立于債法單獨(dú)成編，為純化侵權(quán)責(zé)任，自應(yīng)將精神損害賠償置于侵權(quán)法之中，僅在人格權(quán)法部分簡(jiǎn)單提及。如果侵權(quán)法不獨(dú)立成編，我們認(rèn)為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權(quán)法調(diào)整，并置于該編最后位置規(guī)定。但此時(shí)，人格權(quán)涉及到人格權(quán)的一般規(guī)定、人格權(quán)的保護(hù)、一般人格權(quán)、具體人格權(quán)以及精神損害賠償?shù)戎T多不同層次問題，建議分章節(jié)將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國(guó)《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創(chuàng)新、結(jié)構(gòu)體例的安排無疑會(huì)對(duì)民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國(guó)民法典的體系》，載于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國(guó)民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發(fā)點(diǎn)，徐國(guó)棟教授設(shè)計(jì)了他的民法典草案的基本結(jié)構(gòu)：序編：小總則；第一編：人身關(guān)系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財(cái)產(chǎn)關(guān)系法；包括第五分編物權(quán)法，第六分編知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國(guó)際私法。

[⑦] 徐國(guó)棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義》，載于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現(xiàn)實(shí)的距離》，載于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之意，人格以及人格權(quán)與自然人本身密不可分。”（參見梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權(quán)之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國(guó)民法典的體系》，載于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國(guó)民法典的體系》，載于徐國(guó)棟主編：《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》，載于《中外法學(xué)》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權(quán)”與“人格尊嚴(yán)權(quán)”相并列。我們認(rèn)為，人身自由權(quán)僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權(quán)，其不能與人格尊嚴(yán)并列。“人格尊嚴(yán)權(quán)”之稱謂排除了所謂人格法益，與人格權(quán)之“天賦人權(quán)”性質(zhì)不符，應(yīng)稱為“人格尊嚴(yán)”。

[19] 在我國(guó)《民法通則》之中，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家民法典規(guī)定的物權(quán)（人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)）請(qǐng)求權(quán)被納入侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)之中。由此導(dǎo)致受害人尋求救濟(jì)的唯一途徑就是證明侵權(quán)責(zé)任的成立。此既不能防止侵害的發(fā)生（因侵權(quán)責(zé)任的成立必要求損害的事實(shí)存在）；也不利于受害人權(quán)利的快捷且有效的救濟(jì)。此問題涉及對(duì)我國(guó)民法上的侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)的認(rèn)識(shí)與民事權(quán)利保護(hù)體系的構(gòu)建，筆者將另文探討。關(guān)于此問題的相關(guān)探討，可參見張農(nóng)榮：《侵權(quán)行為、歸責(zé)原則及侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成辨正》，載于楊立新主編：《侵權(quán)法熱點(diǎn)問題法律應(yīng)用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關(guān)于

人格權(quán)的兩個(gè)日本判例》，載于《人大法律評(píng)論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則與“侵權(quán)四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“物上請(qǐng)求權(quán)”與侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)——兼論《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條規(guī)定之實(shí)質(zhì)精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠(chéng)信 傅穹：《物權(quán)的自我救濟(jì)》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第6期。

篇（9）

在民法總則中納入環(huán)境規(guī)范中的一般化規(guī)范，提取環(huán)境規(guī)范中的公因子內(nèi)容。民法總則作為對(duì)民法分則各部分提取公因式的產(chǎn)物，是高度抽象化的結(jié)果。目前《民法總則草案》共分為n章，包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效和除斥期間、期間的計(jì)算、附則等。從部分條款來看，該草案納入了部分環(huán)境規(guī)范的條款，具備鮮明的時(shí)代特征。其中，第七條規(guī)定，“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展。”該條文在民法學(xué)界引起了極大的爭(zhēng)議，反對(duì)論者認(rèn)為該條款的加入徒然增加了民法典的不當(dāng)負(fù)擔(dān)，屬于應(yīng)當(dāng)刪去的條款，也有觀點(diǎn)認(rèn)為此類無害條款不會(huì)對(duì)整個(gè)民法典產(chǎn)生損害，可予以保留，并不會(huì)發(fā)揮規(guī)范作用。實(shí)際上，在民法典中的基本原則部分加入環(huán)境保護(hù)的基本原則，不僅宣示了民法典的基本價(jià)值取向，對(duì)日后所產(chǎn)生的環(huán)境相關(guān)糾紛同樣具備重要的指導(dǎo)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)在未來的民法典中予以保留。此外，該草案第一百六十條第(五)項(xiàng)增加了修復(fù)生態(tài)環(huán)境作為民事責(zé)任的承擔(dān)方式，從責(zé)任端融入了環(huán)境保護(hù)的規(guī)范因子。   

盡管《民法總則草案》在前兩個(gè)條文中納入了一定環(huán)境保護(hù)規(guī)范的內(nèi)容，但是在實(shí)質(zhì)體系上仍然存在諸多缺失。首先，在民事主體與客體部分，未能反映環(huán)境法律主體與客體內(nèi)容，仍然停留于主體客體的二元區(qū)分層面。從主體層面而言，可考慮納入完全主體之外的非完全主體(準(zhǔn)主體)，并由此避免將非人物種人類化或者保護(hù)不足的困境。在客體層面，環(huán)境法客體雖然與民事客體存在明顯區(qū)別，但通過類型化的方式仍然可以確定為物與行為，并由此構(gòu)建起交易客體與權(quán)利客體范疇，搭建起完整的環(huán)境法律關(guān)系鏈條，以回應(yīng)業(yè)已出現(xiàn)的環(huán)境交易制度。其次，在基本民事權(quán)利部分中，應(yīng)當(dāng)納入環(huán)境權(quán)利的基本范疇，并通過具體規(guī)范明確環(huán)境權(quán)的法典地位。目前，總則草案遵循人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本劃分思路，并進(jìn)一步區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利類型，構(gòu)建了較為開放的權(quán)利體系。環(huán)境權(quán)利作為環(huán)境保護(hù)的權(quán)利基點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將其與民法制度進(jìn)行整合銜接，可采取對(duì)現(xiàn)行民法制度中關(guān)系到環(huán)境法的部分進(jìn)行生態(tài)化解釋或?qū)樱蛘邔?duì)于現(xiàn)行民法制度中沒有的環(huán)境規(guī)范建立起新的制度回。將環(huán)境權(quán)作為人格權(quán)的一部分，雖然具有財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)意義上更加關(guān)涉?zhèn)€人的生存權(quán)以及自然地位。通過構(gòu)建明確的權(quán)利條款有助于為環(huán)境私法提供請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，避免保護(hù)空自。   

妥善處理環(huán)境規(guī)范與物權(quán)法的關(guān)系

   在物權(quán)法中，與現(xiàn)有環(huán)境規(guī)范存在緊張關(guān)系的主要是動(dòng)物、植物、生態(tài)環(huán)境等的規(guī)范地位問題。譬如，在動(dòng)物的法律地位問題上，《德國(guó)民法典》第90a條規(guī)定，“動(dòng)物不是物。動(dòng)物受特別法律的保護(hù)。除另有規(guī)定外，關(guān)于物的規(guī)定準(zhǔn)用于動(dòng)物。”該條雖然出現(xiàn)在《德國(guó)民法典》的總則部分，但其規(guī)范對(duì)象是動(dòng)物的法律地位問題。在我國(guó)未來的民法典中，即使總則部分不能予以明確涉及，在物權(quán)法部分也不應(yīng)忽略。進(jìn)一步而言，動(dòng)物的法律地位問題反映了既有的物權(quán)制度與環(huán)境資源之間的緊張關(guān)系，包括陽光、水、土地、空氣等在內(nèi)的資源。其一方面關(guān)涉到所有權(quán)人的福社，另一方面又關(guān)系到社會(huì)福社。作為物質(zhì)性的存在形態(tài)，環(huán)境資源應(yīng)當(dāng)在物權(quán)規(guī)范中予以體現(xiàn)，包括物權(quán)法的一般規(guī)定以及具體的保護(hù)規(guī)范。常紀(jì)文建議將環(huán)境作為特殊的民事權(quán)利客體進(jìn)行規(guī)定，并且對(duì)一些生態(tài)功能具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的環(huán)境資源確認(rèn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)，將其視為動(dòng)產(chǎn)囚。

妥善處理環(huán)境規(guī)范與合同法的關(guān)系   

篇（10）

居住權(quán)為羅馬法上人役權(quán)的一種，其出現(xiàn)晚于地役權(quán)。包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。用益權(quán)（usus fructus）指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。[②]使用權(quán)（usus）指權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對(duì)他人的物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。兩者的區(qū)別在于用益權(quán)包括使用及收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)僅是在個(gè)人需要的范圍內(nèi)使用他人之物。“故關(guān)于用益權(quán)中收益之規(guī)定，于此不適用之。……使用權(quán)人不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其權(quán)利。則又用益權(quán)與使用權(quán)之區(qū)別也。”[③]由此可見，使用權(quán)權(quán)利的范圍較用益權(quán)窄。居住權(quán)（habitatio）是指居住他人的房屋的權(quán)利。其產(chǎn)生遠(yuǎn)在其他人役權(quán)產(chǎn)生之前，最初僅作為受遺贈(zèng)人享受某種利益的事實(shí)，在人役權(quán)的規(guī)則形成以后，判例上為了維護(hù)遺囑自由的原則，尊重遺贈(zèng)人的意志，對(duì)舊有習(xí)慣未加改變，造成了居住權(quán)與前述使用權(quán)的差異，具體表現(xiàn)為，居住權(quán)不因使用者不行使或人格變更而消滅并且享受此項(xiàng)利益的人還可以把標(biāo)的物出租[④]故居住權(quán)“即變相之用益權(quán)、使用權(quán)而已。但其范圍，廣于使用權(quán)而狹于用益權(quán)。其終止之原因，亦少于上述兩種物權(quán)，故雖從此蛻化而成。實(shí)亦個(gè)別之物權(quán)也。”[⑤]由此可見，在地役權(quán)和人役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系中，居住權(quán)是層層縮小和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。

《法國(guó)民法典》對(duì)于非所有人因居住而使用他人房屋的權(quán)利，基本上承襲了羅馬法。該法典在第578～624條規(guī)定了用益權(quán)，第625～636條規(guī)定了使用權(quán)和居住權(quán)。其中第578條規(guī)定了用益權(quán)的概念：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應(yīng)負(fù)責(zé)保管物之本體。” 使用權(quán)（第625～631條）為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，并適用使用權(quán)的規(guī)則。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。所以，在法國(guó)，居住權(quán)被稱為“小使用權(quán)”，使用權(quán)又被稱為“小用益權(quán)”。[⑥]

《德國(guó)民法典》在第五章“役權(quán)”中規(guī)定了地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。 “和地役權(quán)相比，限制的人役權(quán)強(qiáng)調(diào)該權(quán)利為某個(gè)人利益，即為某一特定的人設(shè)定的役權(quán)，而不是為了土地的利益；和用益權(quán)相比，限制的人役權(quán)具有只能在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為某一特定的人設(shè)定的特點(diǎn)。”[⑦]這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，即 “將建筑物或建筑物之一部分當(dāng)作住宅予以使用，并具有排除所有權(quán)人之效力”的權(quán)利（民法典第1093條）[⑧]

此外《瑞士民法典》在“用益權(quán)及其他役權(quán)”中規(guī)定了居住權(quán)，并進(jìn)一步說明在“本法無相反規(guī)定時(shí)，居住權(quán)適用用益權(quán)的有關(guān)規(guī)定”（第776條第3款）。《意大利民法典》、《澳門民法典》均專門規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。

縱觀歐陸各國(guó)近現(xiàn)代民法典，幾乎都有居住權(quán)的規(guī)定。雖然各國(guó)制定民法典時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)、文化背景各不相同，但近現(xiàn)代各國(guó)民法典以及它們與羅馬法之間都具有很多共通之處。根據(jù)對(duì)羅馬法以及近現(xiàn)代各國(guó)立法例的考察，筆者認(rèn)為民法典中的居住權(quán)制度有以下共性：

首先，居住權(quán)在民法典中的體例安排基本一致。在規(guī)定了居住權(quán)的民法典中都首先承認(rèn)地役權(quán)和人役權(quán)的結(jié)構(gòu)劃分，然后將居住權(quán)作為人役權(quán)的一種而規(guī)定在用益權(quán)（或使用權(quán)）之后。在具體的法律適用上，居住權(quán)更是離不開用益權(quán)。如《瑞士民法典》第776條第3款規(guī)定“本法無相反規(guī)定時(shí)，居住權(quán)適用用益權(quán)的規(guī)定。”《澳門民法典》第1416條：“規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定，如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì)，則適用于使用權(quán)及居住權(quán)”等等。

其次，居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)基本上沿用了羅馬法的規(guī)定。從羅馬法開始居住權(quán)就具有很強(qiáng)的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，也不可以就居住權(quán)設(shè)定抵押權(quán)以及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)，從而導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性。近現(xiàn)代各國(guó)關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定基本上沿襲了傳統(tǒng)，但是也意識(shí)到了居住權(quán)制度規(guī)定的不足，紛紛尋求解決的途徑。如法國(guó)法規(guī)定可以約定設(shè)定權(quán)利義務(wù)，德國(guó)法創(chuàng)設(shè)了“繼續(xù)居住權(quán)”等。

最后，自從羅馬法以來居住權(quán)的功能并未發(fā)生根本變化。羅馬法設(shè)立居住權(quán)等人役權(quán)的根本目的在于解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動(dòng)能力的特殊群體的生活問題。因?yàn)楣帕_馬時(shí)期，只有家長(zhǎng)才是民事主體，因此，除可以取得家長(zhǎng)權(quán)的兒子外，家屬中的多數(shù)人不能取得家長(zhǎng)遺產(chǎn)的所有權(quán)，為使這些需要照顧的人獲得生活保障，羅馬人經(jīng)常以遺囑將某項(xiàng)遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈(zèng)給他所需要照顧的人，待受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)其完全的所有權(quán)。人役權(quán)的這種生活保障功能在的現(xiàn)代民法上仍然沒有多大的改變，主要在供養(yǎng)和撫養(yǎng)以及為自己養(yǎng)老方面發(fā)揮作用，[⑨]但無論怎樣，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有人身性和社會(huì)保障性質(zhì)，只是各國(guó)表現(xiàn)方式不同而已。

二、西法東漸過程中居住權(quán)衰微的原由

人役權(quán)作為一種所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，是對(duì)所有權(quán)的重要限制，隨著歷史的發(fā)展，法國(guó)、德國(guó)、意大利、奧地利和瑞士等國(guó)的民法中仍有規(guī)定，而日本民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法卻只規(guī)定了地役權(quán)，探究其原由對(duì)于我國(guó)適當(dāng)做出制度的取舍頗具借鑒意義。1893年日本以《德國(guó)民法典》為藍(lán)本而制定了《日本民法典》，沒有規(guī)定用益權(quán)、居住權(quán)等人役權(quán)制度。臺(tái)灣地區(qū)民法典雖然以大陸法系各國(guó)民法為主要參考，尤其是參照了德國(guó)民法、瑞士民法中的制度，也沒有規(guī)定居住權(quán)。鄭玉波先生認(rèn)為《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是因?yàn)椤叭艘垡豁?xiàng)該國(guó)無此習(xí)慣，且復(fù)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，故僅取地役權(quán)。”[⑩]然而，對(duì)照《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》，并非只有人役權(quán)制度在日本、中國(guó)等國(guó)家沒有習(xí)慣，屈茂輝認(rèn)為其深層次的原因在于對(duì)用益權(quán)功能的認(rèn)識(shí)使然。制定《日本民法典》和臺(tái)灣地區(qū)民法時(shí)，用益權(quán)主要還是養(yǎng)老的功能，其養(yǎng)老之外的其他功能還沒有得到發(fā)展和承認(rèn)，而日本和中國(guó)都是實(shí)現(xiàn)家庭（家族）養(yǎng)老制度的，加之普遍缺乏家庭成員之間的平等、獨(dú)立觀念，故用益權(quán)等人役權(quán)的東漸命運(yùn)只能是“消失”，不為民法所確認(rèn)。[11]這雖然也有一定道理但日本民法典至今歷經(jīng)了30余次修訂均未提及居住權(quán)，正在修訂中的臺(tái)灣地區(qū)民法典也沒有意思要增設(shè)居住權(quán)。[12]即使是上世紀(jì)90年代新制定的越南、俄羅斯等國(guó)民法典也沒有規(guī)定居住權(quán)，因而，在西法東漸過程中居住權(quán)的衰微必另有原因。

羅馬法時(shí)設(shè)立人役權(quán)是為了照顧某些特定人的利益，旨在解決因嚴(yán)格的市民法而無市民資格的人獲得土地利用的問題，[13]其后，法德等國(guó)制定民法典時(shí)這種需要雖仍然部分存在，但最主要的原因還是在于這些國(guó)家是以羅馬法作為藍(lán)本而制定本國(guó)民法典的，在羅馬法直接影響下，必然表現(xiàn)出制度的歷史慣性和強(qiáng)烈的羅馬法情結(jié)。這就使得各國(guó)雖然認(rèn)識(shí)到了 “用益權(quán)來自于羅馬法，在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展過程中，其無重大的實(shí)質(zhì)性變化，因而不可避免地帶有沉重的歷史負(fù)擔(dān)。作為孕育于一個(gè)鄉(xiāng)土、田園社會(huì)（農(nóng)業(yè)社會(huì)）的制度，用益權(quán)難以適應(yīng)于一個(gè)嶄新的工業(yè)的金錢社會(huì)。”[14]也看到了其適用范圍有限等眾多缺陷，[15]但是各國(guó)還是毫無例外地規(guī)定了用益權(quán)和適用范圍更為狹窄的居住權(quán)。因此，近現(xiàn)代各國(guó)民法典中規(guī)定居住權(quán)更主要的是基于歷史和傳統(tǒng)的原因而非科學(xué)的原因。[16]

當(dāng)日本等東方各國(guó)制定民法典的時(shí)候，嚴(yán)格市民資格的限制已經(jīng)被打破，封建社會(huì)以來的一定家庭成員間的養(yǎng)老育幼義務(wù)也得到了現(xiàn)代法律的認(rèn)可，更為重要的是這些國(guó)家都遠(yuǎn)離了羅馬法的直接影響，能夠以理性的態(tài)度來對(duì)待居住權(quán)制度的弊端，果斷地拋棄了人役權(quán)和地役權(quán)的劃分，舍棄了居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定。我國(guó)經(jīng)濟(jì)的、歷史的、文化的傳統(tǒng)背景與日本等國(guó)相似，是否有必要重新拾起這一古老的、帶有諸多缺陷的居住權(quán)制度，確有商榷之處。

三、我國(guó)物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)的必要性

由前所述，居住權(quán)只有在地役權(quán)和人役權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系中才能找到自己的準(zhǔn)確定位，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度。縱觀各國(guó)關(guān)于居住權(quán)的立法例，其居住權(quán)的具體規(guī)范大多需要援用用益權(quán)的規(guī)定，而后者則擁有龐大的規(guī)則體系。比如：《法國(guó)民法典》第二卷第三編規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，其絕大多數(shù)條款是關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定。《德國(guó)民法典》從第1030條至1089條用了60個(gè)條款的篇幅對(duì)用益權(quán)作了規(guī)定。我國(guó)物權(quán)法征求意見稿中于第十八章創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)，總共只有8個(gè)條文。第二百零八條規(guī)定：居住權(quán)人對(duì)他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利。第二百零九條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，可以根據(jù)遺囑或者遺贈(zèng)，也可以按照合同約定。根據(jù)物權(quán)法草案討論會(huì)上專家的發(fā)言，創(chuàng)設(shè)居住權(quán)主要是為解決三種人的居住問題即父母、離婚后暫未找到居住場(chǎng)所的夫或妻以及保姆。這三類人的居住問題是否必須通過設(shè)定“居住權(quán)”來解決呢？

首先，看一下父母的居住權(quán)。梁慧星教授認(rèn)為德、法民法典最初規(guī)定居住權(quán)是為了解決男女不平等所帶來的養(yǎng)老問題，丈夫死后，妻子沒有繼承權(quán)，財(cái)產(chǎn)只能歸子女，為了解決母親的居住問題才創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)。到了20世紀(jì)六七十年代，才逐步規(guī)定了男女平等，承認(rèn)了妻子對(duì)丈夫的繼承權(quán)，母親對(duì)子女的繼承權(quán)，在這種情況下原來的居住權(quán)已失去了實(shí)際的意義。而我國(guó)很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產(chǎn)。同時(shí)，還規(guī)定了子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，所以在我們的社會(huì)中，父母居住不發(fā)生任何的問題。這種觀點(diǎn)確有一定的道理，但是父母居住不發(fā)生任何問題的論斷稍嫌武斷。當(dāng)然，退一步講即使出現(xiàn)了父母居住的問題，在現(xiàn)有的法律框架體系內(nèi)也可以解決。為實(shí)現(xiàn)父母養(yǎng)老的功能而保留居住權(quán)的買賣，可以由附條件的房屋買賣或抵押貸款來代替，而通過遺囑或遺贈(zèng)設(shè)定居住權(quán)可由附條件的遺贈(zèng)或遺囑所替代，從理論講上它們的效力可能有所不同但結(jié)果可謂殊途同歸。而且，從國(guó)外和我國(guó)的現(xiàn)狀看，家庭的撫養(yǎng)、養(yǎng)老等問題越來越多地由社會(huì)福利、社會(huì)保險(xiǎn)來完成，另外隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權(quán)化，使得上述情形發(fā)生的可能性不斷降低。

其次，離婚后暫未找到居住場(chǎng)所的夫或妻的居住權(quán)問題。《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》第二十七條中使用了“居住權(quán)”的表述，但筆者認(rèn)為這并不是我們所說的作為人役權(quán)的居住權(quán)。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行的物權(quán)法中還沒有確立居住權(quán)制度，這里提到的“居住權(quán)”應(yīng)是另有所指。我國(guó)以前實(shí)行的是公房制度，房子是公房屬于單位，夫妻雙方在離婚時(shí)單位自然不會(huì)同意將自己的房子分一半給另一方非本單位的職工。出現(xiàn)了這種情況，實(shí)務(wù)中法院通常會(huì)判決房屋歸分房的一方，但另一方有權(quán)在原房屋中居住，直至其再婚。這種權(quán)利的性質(zhì)有待研究，有的學(xué)者認(rèn)為“離婚配偶對(duì)對(duì)方房屋的使用權(quán)，其性質(zhì)亦為一種居住權(quán)”[17]筆者認(rèn)為是沒有根據(jù)的。因?yàn)槿绻硪环皆倩榱耍筒荒芾^續(xù)在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的單位一般也不會(huì)允許其永久的居住，而筆者前所論及的居住權(quán)是一種永久居住的權(quán)利，兩者之間有本質(zhì)的差別。如今，公房制度已被廢止開始逐步推行商品房，只要有錢就可以買到住房，上述“居住權(quán)”產(chǎn)生的歷史條件已不復(fù)存在了。在現(xiàn)實(shí)生活中如果出現(xiàn)了離婚時(shí)一方住房困難的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判決允許沒有房子的一方可以在原房屋內(nèi)繼續(xù)居住直至再婚，沒有必要再創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。另外，參照國(guó)外的立法例，如《澳門民法典》第1648條規(guī)定：“基于考慮夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他應(yīng)予考慮之原因，法院得應(yīng)任何一方之請(qǐng)求而命令將家庭居住之房屋租予該方，而不論此房屋屬雙方共有或?qū)偎絺€(gè)人擁有。”這與《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中因“一方生活困難”而用“居住權(quán)”的方式給予幫助的制度非常相似，據(jù)此有人認(rèn)為我國(guó)司法解釋中所說的居住權(quán)指的就是承租權(quán)。[18]實(shí)際上我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中的規(guī)定與《澳門民法典》上的規(guī)定并不相同。《澳門民法典》中對(duì)于住房困難的一方賦予了對(duì)原住房屋的承租權(quán)，從字面的意思看來要賦予這樣的權(quán)利需要綜合考慮多方面的原因，如離婚各方的需要、子女的利益等等，不僅僅局限于我們國(guó)家所規(guī)定要“一方生活困難”。也就是說澳門民法中的規(guī)定是各方利益綜合平衡的結(jié)果，也包含著對(duì)住房困難的一方進(jìn)行幫助的意味。而我國(guó)的規(guī)定僅限于物質(zhì)幫助的目的，本來一方當(dāng)事人就經(jīng)濟(jì)困難，如果將這種離婚后允許沒有住房的一方居住原住房的權(quán)利比照澳門民法的規(guī)定理解為承租權(quán)于設(shè)定這一規(guī)定的目的不相吻合。筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中第二十七條所指的“居住權(quán)”既不是人役權(quán)制度中的居住權(quán)也不是承租權(quán)，僅僅是為離婚后經(jīng)濟(jì)困難的一方進(jìn)行物質(zhì)幫助的一種表現(xiàn)形式。因?yàn)闊o論是租房還是買房都是要花錢的，通過為經(jīng)濟(jì)困難的一方或一時(shí)找不到住房的一方解決一定時(shí)期的居住問題，一方面，為經(jīng)濟(jì)困難的一方節(jié)省了開支；另一方面，也體現(xiàn)了對(duì)弱者進(jìn)行物質(zhì)幫助的立法目的。

再次，是保姆的居住問題。正如梁慧星教授所說中國(guó)幅員遼闊，大多數(shù)人口集中在農(nóng)村，但是可以估計(jì)在家庭中使用保姆的只占少數(shù)而其中準(zhǔn)備給保姆永久居住權(quán)的恐怕更是少之又少。為了少數(shù)人的利益而在立法中創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)，創(chuàng)設(shè)一種新的法律制度是完全沒有必要的。雖然如此，法律不能因?yàn)橹皇巧贁?shù)人的利益而怠于保護(hù)，當(dāng)出現(xiàn)了要給予保姆永久居住的權(quán)利時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)積極尋求一種兩全其美的方法，既可以保護(hù)繼承人的所有權(quán)，也能夠很好的解決保姆的居住問題。比如通過在繼承人的所有權(quán)上設(shè)定一定的負(fù)擔(dān)就能夠達(dá)到這樣的效果。

由此可見，居住權(quán)的功能可以為其他既有的制度所完成而且本身也并不是實(shí)現(xiàn)這些功能的最佳制度選擇。盡管居住權(quán)制度的社會(huì)需求并不大，如若法律能為人們多提供一種財(cái)產(chǎn)處理方式也是有意義的，但是我們也不得不考慮因此付出的代價(jià)。首先，從立法成本上考慮，自羅馬法以來，居住權(quán)便是一種與其他制度相依而生的權(quán)利。[19]就我國(guó)現(xiàn)有的法律框架而言，既沒有人役、地役的二元?jiǎng)澐至?xí)慣，也沒有用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)框架體系，居住權(quán)難以假借寥寥數(shù)個(gè)條文就架構(gòu)一個(gè)詳盡完善的規(guī)范體系，我國(guó)的物權(quán)法沒有必要用很大的篇幅詳細(xì)規(guī)定一項(xiàng)適用空間狹小，人們對(duì)之冷漠的制度。其次，“人役權(quán)是無償?shù)貙⑺袡?quán)的權(quán)能分屬于兩方，其流弊在于妨礙標(biāo)的物的改良，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從社會(huì)的利益看，這種狀態(tài)不應(yīng)任其永續(xù)。”[20]居住權(quán)固有的缺陷顯而易見，有的學(xué)者認(rèn)為出于社會(huì)保障和養(yǎng)老育幼的需要不得已而放棄這些實(shí)益。[21]但物權(quán)法不是社會(huì)保障法，更何況這些“需要”在現(xiàn)有的制度規(guī)范內(nèi)可以得到滿足，因而，從社會(huì)整體利益考慮，規(guī)定居住權(quán)無疑成本過大。

物權(quán)制度在本質(zhì)上是最具固有法色彩的制度，各國(guó)因國(guó)家、民族、歷史傳統(tǒng)的差異，其物權(quán)法往往互不相同。[22]因此在居住權(quán)問題上，我們應(yīng)從我國(guó)的具體國(guó)情出發(fā)做出適當(dāng)?shù)娜∩幔炔幻つ空粘ā⒌碌葒?guó)的民法典，也不因?yàn)槿毡镜葒?guó)沒有規(guī)定而全盤否定。通過對(duì)上述問題的分析，筆者傾向于我國(guó)的物權(quán)法中不規(guī)定居住權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[①]孫憲忠：《論物權(quán)法》，第423頁，北京：法律出版社，2001年版。

[②]周枏：《羅馬法原論》（上冊(cè)），第398頁，北京：商務(wù)印書館，1994年版。

[③]陳朝璧：《羅馬法》（下冊(cè)），第369頁，臺(tái)灣：商務(wù)印書館，1936年版。

[④]周枏：《羅馬法原論》（上冊(cè)），第406頁，北京：商務(wù)印書館，1994年版。

[⑤]陳朝璧：《羅馬法》（下冊(cè)），第362頁，臺(tái)灣：商務(wù)印書館，1936年版。

[⑥]屈茂輝：《論人役權(quán)的現(xiàn)代意義（上）》，人大民商法律網(wǎng)。

[⑦]孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，第25頁，北京：法律出版社，1997年版。

[⑧][德]鮑爾/施蒂爾納著，張雙根譯：《德國(guó)物權(quán)法》（上冊(cè)），第655頁，北京：法律出版社，2004年版。

[⑨]孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，第245～246頁，北京：法律出版社，1997年版。

[⑩]鄭玉波：《民法物權(quán)》，第181頁，臺(tái)北：臺(tái)北三民書局，1992年版。

[11]屈茂輝：《論人役權(quán)的現(xiàn)代意義（下）》，人大民商法律網(wǎng)。

[12]王澤鑒：《用益物權(quán)？占有》，第13～14頁，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版。

[13]高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)：我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系研究》，第6頁，北京：法律出版社，2001年版。

[14]尹田：《法國(guó)物權(quán)法》，第344～345頁，北京：法律出版社，1998年版。

[15]何勤華、李秀清：《外國(guó)民商法導(dǎo)論》，第350頁，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年版。

[16]陳信勇、藍(lán)鄧駿：《居住權(quán)的源流及其立法的理性思考》，載《法律科學(xué)》，2003年第3期。

[17]錢明星：《關(guān)于在我國(guó)物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個(gè)問題》，載《中國(guó)法學(xué)》，2001年第5期

[18]陳信勇、藍(lán)鄧駿：《居住權(quán)的源流及其立法的理性思考》，載《法律科學(xué)》，2003年第3期。

[19][意]桑德羅·斯契巴尼選編，范懷俊譯：《物與物權(quán)》，第150頁，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。

篇（11）

    自法典化運(yùn)動(dòng)以來，權(quán)利是民法無可爭(zhēng)辯的核心概念。沒有這個(gè)概念，將會(huì)引起很多困難，對(duì)此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實(shí)上，各國(guó)民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國(guó)的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會(huì)的發(fā)展，諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實(shí)生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對(duì)權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實(shí)定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動(dòng)，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實(shí)定法確定的。”[②] 然而，令人費(fèi)解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國(guó)家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個(gè)整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對(duì)權(quán)利的規(guī)定力盡微薄？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國(guó)未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭(zhēng)論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)。基于此，作者擬對(duì)傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國(guó)未來民法典中設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國(guó)的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點(diǎn)出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國(guó)民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國(guó)家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國(guó)家都相繼采納。我國(guó)目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國(guó)民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計(jì)的，所涉及的問題也主要圍繞德國(guó)民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價(jià)值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析。基于法律調(diào)整的是現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對(duì)法律關(guān)系的各項(xiàng)要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實(shí)上，從德國(guó)民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計(jì)的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動(dòng)等幾個(gè)必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國(guó)的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個(gè)民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對(duì)應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭(zhēng)論激烈，很大程度上就是因?yàn)榭倓t對(duì)此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實(shí)體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財(cái)產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財(cái)產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財(cái)產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

    4、民法典對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計(jì)上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭(zhēng)”一直是中外法典化國(guó)家的通病。

    上述四個(gè)方面的困境足以使我們對(duì)民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個(gè)真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國(guó)民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計(jì)是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國(guó)學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國(guó)法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法。”[⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個(gè)民事關(guān)系的客體。事實(shí)上，單獨(dú)就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價(jià)值上、技術(shù)

上也是值得推敲的，因?yàn)樵诜缮蠈?duì)物的規(guī)定與對(duì)物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實(shí)際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實(shí)際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個(gè)基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點(diǎn)尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價(jià)值的部分，人們對(duì)民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對(duì)于傳統(tǒng)民法總則的全面評(píng)價(jià)可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對(duì)總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運(yùn)用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對(duì)獨(dú)立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點(diǎn)來看，當(dāng)時(shí)德國(guó)人基于潘德克頓法學(xué)方法，對(duì)羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運(yùn)用法律邏輯對(duì)生活事實(shí)進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實(shí)而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對(duì)于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對(duì)傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑欤丛诒Ａ粑锓ê蛡ㄍ暾缘那疤嵯拢穹倓t只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國(guó)民法上的人法、、物、時(shí)效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對(duì)完整地保留下來，因此總則并不能直接對(duì)其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國(guó)民法典制訂時(shí)的情形看，自古羅馬法至法國(guó)民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點(diǎn)理論上幾乎沒有爭(zhēng)議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對(duì)完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個(gè)理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國(guó)立法者似乎很難拆解這一堅(jiān)固的規(guī)范群體，無法對(duì)于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對(duì)此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國(guó)民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論。回顧德國(guó)歷史上有名的法典化大爭(zhēng)論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國(guó)民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實(shí)就是概念體系，他并不完全反對(duì)制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會(huì)關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對(duì)古羅馬法和法國(guó)民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國(guó)學(xué)者的心理承受力，因?yàn)樗麄兊母拍钤醋粤_馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運(yùn)用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時(shí)地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對(duì)法國(guó)民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時(shí)一個(gè)結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個(gè)總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對(duì)權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時(shí)效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國(guó)民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財(cái)產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國(guó)民法典仍沿襲了這一觀念，整個(gè)民法典也可描述為“人—財(cái)產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財(cái)產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對(duì)物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國(guó)民法典也不例外，盡管在理論上意識(shí)到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對(duì)物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識(shí)到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財(cái)產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對(duì)應(yīng)，物與財(cái)產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動(dòng)、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對(duì)我國(guó)目前民法典的體系設(shè)計(jì)提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對(duì)所有民事權(quán)利作一有價(jià)值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點(diǎn)。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實(shí)質(zhì)，對(duì)權(quán)利的描述無異于揭示整個(gè)市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財(cái)產(chǎn)法和人身法的分野；基于財(cái)產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場(chǎng)化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對(duì)權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價(jià)值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對(duì)具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實(shí)現(xiàn)，反之，如果對(duì)相對(duì)具體的關(guān)系進(jìn)行次一級(jí)的較高程度的抽象，那么總則又會(huì)有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國(guó)民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對(duì)于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對(duì)于未來民法典的重大意義在此不談，但對(duì)于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對(duì)于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個(gè)方面提示財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計(jì)的基本理由。

    （一）財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對(duì)象為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時(shí)立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會(huì)出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國(guó)民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對(duì)同一類社會(huì)現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系。可以認(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對(duì)人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財(cái)產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡(jiǎn)言之，在社會(huì)關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財(cái)產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財(cái)產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會(huì)被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對(duì)羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會(huì)所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級(jí)性人格制度和家庭制度。直到上個(gè)世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，各國(guó)才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實(shí)際上是對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國(guó)民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因?yàn)槿松黻P(guān)系與一個(gè)民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國(guó)民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計(jì)民法總則，家庭法只得退居到一種獨(dú)立地位。應(yīng)該說，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對(duì)于財(cái)產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個(gè)明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實(shí)際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運(yùn)行邏輯互為不同這一事實(shí)，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長(zhǎng)的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計(jì)近代民法結(jié)構(gòu)體系時(shí)，各國(guó)民法典并沒有刻意將其與財(cái)產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實(shí)。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實(shí)的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會(huì)倫理性與財(cái)產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財(cái)產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實(shí)圍繞財(cái)產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨(dú)立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項(xiàng)制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計(jì)民法典體系時(shí)，應(yīng)首先正視這一事實(shí)，在體系設(shè)計(jì)上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財(cái)產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實(shí)質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實(shí)上并不完全顧及民法原理和制度而自行運(yùn)作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨(dú)立于民法的基本理論體系。雖然各國(guó)商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨(dú)立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個(gè)理論和名義上的解說。

    我們認(rèn)為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活中各類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎(chǔ)。不可否認(rèn)，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)，在財(cái)產(chǎn)占有和運(yùn)行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對(duì)大陸法系國(guó)家而言，仍是一個(gè)難以解決的問題。在倡導(dǎo)法典全面性的近現(xiàn)代法國(guó)、德國(guó)和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實(shí)就是例證。[14]

    因此，欲真正實(shí)現(xiàn)民法對(duì)商法的統(tǒng)領(lǐng)和有效的規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)立法的體系化，在規(guī)則上必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼稀Ｔ诒Ａ魝鹘y(tǒng)民法概念體系的前提下，對(duì)于商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系與民法財(cái)產(chǎn)關(guān)系在同一層次上進(jìn)行定位是必要的。關(guān)于為何民法財(cái)產(chǎn)法概念體系在技術(shù)上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統(tǒng)大陸法系的財(cái)產(chǎn)觀點(diǎn)是建立在樸素的財(cái)產(chǎn)觀基礎(chǔ)上的。民法的具體財(cái)產(chǎn)制度均是以“物”為基點(diǎn)展開的，物與財(cái)產(chǎn)占有及流通密不可分。至今，在大多數(shù)大陸法系國(guó)家民法典中，“物”這一概念是規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)，脫離物來討論財(cái)產(chǎn)是不可想象的。在此基礎(chǔ)上，早期基于物的占有形成“物權(quán)”，基于物的流通形成“債權(quán)”，已成為大陸法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的思維模式。這也是為什么僅作為一類權(quán)利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會(huì)的品性密切相關(guān)。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規(guī)定為其主要內(nèi)容，這不僅是因?yàn)槲餀?quán)和債權(quán)制度原本就是欠發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)中物的占有和交換的反映，而且還因?yàn)槲餀?quán)和債權(quán)在市民社會(huì)中，不僅體現(xiàn)為一種純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，更體現(xiàn)為一種國(guó)家治理秩序。[15]近代市民社會(huì)法律所對(duì)抗的是政府權(quán)力這一事實(shí)，決定了近代民法只能從最基本的關(guān)系入手，確立市民社會(huì)中人的最基本權(quán)利，這些權(quán)利成為社會(huì)成員對(duì)抗權(quán)力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權(quán)為代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)與生命、自由一起成為基本人權(quán)。但商法的規(guī)則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規(guī)則，它并不肩負(fù)社會(huì)變革的使命，也不以確立社會(huì)成員的基本人權(quán)為已任，這種規(guī)則在西歐封

建體制內(nèi)即已存在。商法一定程度上的價(jià)值中立性，導(dǎo)致了整個(gè)商法體系并不以權(quán)利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現(xiàn)為一系列嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?wù)實(shí)的操作規(guī)范。所以，在傳統(tǒng)民法的權(quán)利體系內(nèi)，商法的財(cái)產(chǎn)流通形態(tài)大多表現(xiàn)為無形財(cái)產(chǎn)的特征，很難用以“物”為基點(diǎn)的民法權(quán)利語言進(jìn)行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權(quán)利是以最貼近市民生活的財(cái)產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的，是以民法最基礎(chǔ)的“物”的概念決定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)作為社會(huì)關(guān)系的最基本層次。而商法制度所確立的財(cái)產(chǎn)觀則是開放的，多層次的，在商業(yè)中，沒有物的介入，僅通過無形的票據(jù)、營(yíng)業(yè)權(quán)和股權(quán)的流轉(zhuǎn)就能獲得大量金錢財(cái)富，這在現(xiàn)當(dāng)代已成為經(jīng)濟(jì)的常態(tài)。所以，我們認(rèn)為，當(dāng)代民法和商法的矛盾主要在于民法的財(cái)產(chǎn)制度基點(diǎn)過于狹窄，不能涵蓋商事財(cái)產(chǎn)形態(tài)，事實(shí)上導(dǎo)致了民法和商法在規(guī)則上很難融合。由于民法的傳統(tǒng)規(guī)范體系很難擴(kuò)展，欲實(shí)現(xiàn)民商合一，就須在民法典的設(shè)計(jì)上通過財(cái)產(chǎn)權(quán)總則將其財(cái)產(chǎn)形態(tài)拓展至商事財(cái)產(chǎn)，這也是未來民法典整合社會(huì)關(guān)系和完善立法技術(shù)的必要步驟。事實(shí)上，在現(xiàn)代社會(huì)中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對(duì)市民社會(huì)基本制度和基本人權(quán)的著重宣示，已逐漸蛻變?yōu)閷?duì)高度發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的實(shí)際調(diào)整，民法典的工具性逐漸增強(qiáng)。而商法這一特殊群體的游戲規(guī)則也已全面滲透至社會(huì)的每個(gè)角落，社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)條件下必將得到統(tǒng)一，因而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)民法和商法財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)在同一層面上進(jìn)行規(guī)制。

    除了上述參照系以外，設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的構(gòu)想還與現(xiàn)代大陸法系國(guó)家立法分散化趨勢(shì)相關(guān)。當(dāng)代大陸法系各國(guó)基于無形財(cái)產(chǎn)的大量出現(xiàn)，在立法上均傾向于對(duì)無形財(cái)產(chǎn)進(jìn)行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機(jī)，民事立法由普適性向具體性、由系統(tǒng)性向分散性發(fā)展成為立法潮流，傳統(tǒng)意義上以概念建構(gòu)為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國(guó)民法典所構(gòu)建的富于美感的概念體系和所蘊(yùn)含的企圖一統(tǒng)天下的樂觀主義，受復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統(tǒng)法律關(guān)系和整合新型法律關(guān)系的立法工具，民法典的傳統(tǒng)價(jià)值一定程度上弱化了。由于傳統(tǒng)民法的概念的基點(diǎn)過于狹窄，包容性非常有限，導(dǎo)致民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性先天不足，如果立法上還堅(jiān)持采取法典化立法模式，那么對(duì)于特定領(lǐng)域的法律關(guān)系進(jìn)行整合，強(qiáng)化中間層次的立法系統(tǒng)化，應(yīng)成為民法法典化的重要任務(wù)。

    以上的分析一定程度上說明，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則在財(cái)產(chǎn)法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個(gè)邏輯上的分離和整合作用，作為一個(gè)中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學(xué)體系結(jié)構(gòu)的邏輯困境，也基本上可以消彌財(cái)產(chǎn)關(guān)系在形態(tài)上的分散和對(duì)立狀態(tài)。尤其在新型無形財(cái)產(chǎn)（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等）日顯重要，以及在諸如人格權(quán)等民法權(quán)利對(duì)民法結(jié)構(gòu)提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計(jì)的基本思路

    （一）財(cái)產(chǎn)權(quán)總則與民法總則

    財(cái)產(chǎn)權(quán)總則這一立法模式并非作者的創(chuàng)見，在立法上已有現(xiàn)成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設(shè)立了財(cái)產(chǎn)權(quán)總則。由于兩者均未設(shè)計(jì)民法總則編，因此財(cái)產(chǎn)權(quán)總則和民法總則的關(guān)系是必須得面對(duì)的問題。上文關(guān)于民法總則的缺陷已進(jìn)行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國(guó)一些學(xué)者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國(guó)家，德國(guó)民法典中總則的有關(guān)內(nèi)容在這些國(guó)家法典中分散為具體部分的規(guī)定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因?yàn)楝F(xiàn)有民法總則的大多數(shù)內(nèi)容原本就沒有普適性和統(tǒng)領(lǐng)性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設(shè)計(jì)是否在當(dāng)代就完全失去了其立法價(jià)值？這也是必須認(rèn)真對(duì)待的問題。

    解決這一問題必須要明確現(xiàn)代民法總則意義和功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)民法總則在價(jià)值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變?yōu)橐环N立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學(xué)的意義上使用的，是傳統(tǒng)概念體系結(jié)構(gòu)的頂端，它承載著深厚的法哲學(xué)和方法論的價(jià)值觀，學(xué)者對(duì)于民法總則的批判也是從此角度進(jìn)行的，懷疑民法總則實(shí)際上也一定程度上體現(xiàn)了對(duì)概念法學(xué)的否認(rèn)。我們認(rèn)為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結(jié)構(gòu)就應(yīng)予以關(guān)注，在立法形式和結(jié)構(gòu)上，民法總則對(duì)于民法典仍不失其積極的意義。應(yīng)當(dāng)明確的是，由于民法總則對(duì)于最基本的法律關(guān)系的內(nèi)容的規(guī)定（主要為權(quán)利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財(cái)產(chǎn)，加之民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性因立法分散化趨勢(shì)而受到很大限制，從而決定了當(dāng)代民法總則已不再是潘德克頓法學(xué)意義的民法總則，也不是是所謂幾何學(xué)公式的最后一環(huán)，而只是作為立法系統(tǒng)化和法律關(guān)系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應(yīng)予保留。從立法技術(shù)而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規(guī)定。如法律行為制度如果不通過總則來進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，那么在專門的篇章結(jié)構(gòu)中便無規(guī)定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當(dāng)然其他制度如時(shí)效制度、權(quán)利行使和權(quán)利保護(hù)制度、期間、期日等制度也都是一般性的規(guī)定，通過民法總則也可以減少立法的繁復(fù)。

    第二，民法總則從立法系統(tǒng)化角度可以起到整合民事關(guān)系的作用。民事關(guān)系雖然其性質(zhì)大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關(guān)系就顯示出了超越原有體制的特點(diǎn)，法律關(guān)系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則等）的規(guī)定為普通法和特別法起到一個(gè)統(tǒng)率的作用，在此基礎(chǔ)上也可以提供一個(gè)法律適用和法律解釋的基點(diǎn)，為司法裁判正當(dāng)化提供法律標(biāo)準(zhǔn)。

    從上述理由可看出，現(xiàn)代民法總則主要是整合民事法律關(guān)系的立法技術(shù)，尤其總則中規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則，已成為現(xiàn)代法律漏洞補(bǔ)充的工具，這直接是對(duì)傳統(tǒng)民法形式理性的背離。但財(cái)產(chǎn)權(quán)總則是否放入民法總則中規(guī)定，亦即民法總則在規(guī)定傳統(tǒng)內(nèi)容時(shí)，是否還應(yīng)規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)總則、人身權(quán)總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區(qū)分民法總則和財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的功能。現(xiàn)代民法總則作為民法的整合工具，體現(xiàn)為對(duì)存在于民法各領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)制度進(jìn)行規(guī)定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關(guān)系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規(guī)定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關(guān)系的規(guī)定，否則就會(huì)影響總則與分則的基本邏輯關(guān)系，同時(shí)也會(huì)影響民法總則這一整合工具的價(jià)值。在法典內(nèi)部，民法總則與分則是上位與下位的關(guān)系，對(duì)法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的立法維度有所不同，它不是從法律關(guān)系要素和法律適用角度展開的，而是體現(xiàn)為某一類具體法律關(guān)系的規(guī)定。財(cái)產(chǎn)權(quán)總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對(duì)法律關(guān)系內(nèi)容的整合，是傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)關(guān)系及財(cái)產(chǎn)權(quán)利分散化的克服，是擴(kuò)大民法典財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用范圍的手段，因而它針對(duì)的是權(quán)利制度，屬于具體制度的立法領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則只對(duì)財(cái)產(chǎn)性的民事權(quán)利具有統(tǒng)領(lǐng)性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統(tǒng)民法總則本來就沒有設(shè)立權(quán)利的一般規(guī)定，現(xiàn)代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進(jìn)行次一級(jí)的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規(guī)范，傳統(tǒng)民法制度如物法、債法等規(guī)定的是具體民法規(guī)范，那么在一般規(guī)定和具體制度之間，設(shè)立中間層次的財(cái)產(chǎn)權(quán)總則可以有效地實(shí)現(xiàn)一般性和多樣性的整合。現(xiàn)代社會(huì)中的一些財(cái)產(chǎn)形式（如無形財(cái)產(chǎn)

等）常常在傳統(tǒng)民法上沒有予以規(guī)定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據(jù)，又因物法和債權(quán)等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則，既彌補(bǔ)了總則權(quán)利規(guī)范的缺失，又發(fā)揮了整合財(cái)產(chǎn)關(guān)系、擴(kuò)大民法典適用范圍和統(tǒng)領(lǐng)作用的功能。

    至于對(duì)于人身關(guān)系，是否可以比照財(cái)產(chǎn)權(quán)總則而設(shè)立人身權(quán)總則，作者持否定意見。人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同，財(cái)產(chǎn)關(guān)系之所以能夠一定程度上被整合，是與財(cái)產(chǎn)主體可以在“交易人”這一假設(shè)下統(tǒng)一起來相關(guān)的。在財(cái)產(chǎn)主體被同等對(duì)待的情形下，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則可以集中對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)從行為模式上進(jìn)行界定和分類，從而建立較為體系化的財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度，并具有一般適用意義。而人身關(guān)系的整合則不僅涉及到人身權(quán)，更與人身關(guān)系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎(chǔ)的，在許多人身關(guān)系中（如身份權(quán)），人身權(quán)是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨(dú)立地建立人身權(quán)制度，這就決定了人身權(quán)總則不屬于權(quán)利制度的整合范疇，人身權(quán)總則無異于逐個(gè)描述具體人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系，無法提取適用人身權(quán)的一般規(guī)范。事實(shí)上，傳統(tǒng)各國(guó)民法典幾乎也放棄了在民法總則中對(duì)于人身關(guān)系進(jìn)行一般規(guī)定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨(dú)立的。因此，既然傳統(tǒng)民法理論對(duì)表現(xiàn)為生活事實(shí)的人身關(guān)系在形式上都不能有所抽象，現(xiàn)代社會(huì)想建立人身權(quán)總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財(cái)產(chǎn)權(quán)總則在當(dāng)代都只能是立法技術(shù)化的表現(xiàn)形式，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定是對(duì)民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個(gè)補(bǔ)充，是解決當(dāng)代法律分散化與法典化矛盾的產(chǎn)物。

    （二）財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與立法模式

    財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與設(shè)計(jì)也是一個(gè)具有挑戰(zhàn)性的問題。財(cái)產(chǎn)權(quán)總則針對(duì)的是平等主體財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一般內(nèi)容，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)各編起著一個(gè)一般規(guī)定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則呢？當(dāng)代各國(guó)立法早就放棄了建立財(cái)產(chǎn)權(quán)理想模型的努力，如法典化國(guó)家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實(shí)際上，財(cái)產(chǎn)法根本無法抽象出一個(gè)統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系。“當(dāng)代（財(cái)產(chǎn)）權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財(cái)產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財(cái)產(chǎn)權(quán)總則上無法真正彌合。

    在此基礎(chǔ)上，一個(gè)明顯的結(jié)論是，欲通過原有民法典財(cái)產(chǎn)概念的適當(dāng)擴(kuò)展去統(tǒng)領(lǐng)民法財(cái)產(chǎn)權(quán)、商法財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的努力是徒勞的。民法上的財(cái)產(chǎn)是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農(nóng)業(yè)社會(huì)財(cái)產(chǎn)觀的殘余，至今仍決定著民法典的財(cái)產(chǎn)體系。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商事財(cái)產(chǎn)權(quán)則直接是從利益的享有和權(quán)利的構(gòu)建角度理解財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，所以在對(duì)財(cái)產(chǎn)的界定的概念基點(diǎn)上，民法、商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的底蘊(yùn)大相徑庭。由此，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則不可能采取抽象的方式來規(guī)定財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進(jìn)行規(guī)定。

    目前在國(guó)內(nèi)理論界存有以“財(cái)產(chǎn)法”取代“物權(quán)法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統(tǒng)民法上“物”和“權(quán)利” 不分，以“物”代替“財(cái)產(chǎn)”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權(quán)法來實(shí)現(xiàn)對(duì)所有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，顯然會(huì)破壞民法典原有的物權(quán)和債法體系結(jié)構(gòu)。由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身，很難有所突破。在理論上必須承認(rèn)，物法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律、債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，基于財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊性，想在這二者之間通過擴(kuò)展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財(cái)產(chǎn)，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對(duì)傳統(tǒng)民法固有概念相關(guān)聯(lián)的規(guī)范進(jìn)行整理，故應(yīng)保留傳統(tǒng)民法原有的概念體系，在封閉的規(guī)范群里不應(yīng)過多強(qiáng)調(diào)概念的創(chuàng)新。遵循此一思路，這里財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學(xué)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范前提下，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)等在財(cái)產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他無形財(cái)產(chǎn)，除總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則既一如既往地統(tǒng)領(lǐng)了傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物法和債法，同時(shí)也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)規(guī)范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對(duì)某一類財(cái)產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財(cái)產(chǎn)則需單行立法規(guī)定？從民法歷史淵源來看，傳統(tǒng)民法理論和制度經(jīng)過二千多年的發(fā)展，在概念上已形成了一套穩(wěn)定的體系，這構(gòu)成了我們當(dāng)代稱之為“民法”的核心內(nèi)容。羅馬法建立的一套農(nóng)業(yè)社會(huì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度帶有深厚的“財(cái)產(chǎn)物化思維”的烙印，而對(duì)于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國(guó)家，物權(quán)和債權(quán)作為理解全部財(cái)產(chǎn)關(guān)系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)所表現(xiàn)的其他權(quán)利形式的規(guī)范特質(zhì)，法律歷史發(fā)展過程中的“路徑信賴”現(xiàn)象在此起了巨大的作用。如果當(dāng)代立法者欲制定一個(gè)完全包容性的民法典，其必然的結(jié)果是，所有財(cái)產(chǎn)關(guān)系（包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利和其他無形財(cái)產(chǎn)權(quán)等）都被納入民法典，進(jìn)行專章規(guī)定，從而傳統(tǒng)物法和債法只能作為其中一個(gè)部分，而傳統(tǒng)民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，這樣構(gòu)成法典有機(jī)體的傳統(tǒng)概念體系因不能適用于新型財(cái)產(chǎn)權(quán)，將面臨全面解體的危險(xiǎn)。

    （三）財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的具體設(shè)計(jì)

    對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)總則在法典中的位置及主要內(nèi)容，可做如下設(shè)計(jì)：

    第一編  總則

    第二編  財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)總則）

    第一章  財(cái)產(chǎn)及其分類

    第二章  財(cái)產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)與限制

    第三章  物權(quán)一般規(guī)則（效力與變動(dòng)）

    第四章  債權(quán)一般規(guī)則（效力與分類）

    第五章  物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化

    第六章  知識(shí)產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則

    第七章  其他財(cái)產(chǎn)權(quán)

    第三編  物權(quán)

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權(quán)

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權(quán)行為

    第九編  民法的適用

    從上述關(guān)于民法典總的結(jié)構(gòu)編排形式中，可以看出財(cái)產(chǎn)權(quán)總則在民法典當(dāng)中的地位。財(cái)產(chǎn)權(quán)總則在此起到一個(gè)財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的整合作用，在保留傳統(tǒng)民法總則形式及主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)總則其實(shí)處于與民法總則相對(duì)應(yīng)的“分則”地位。通過列舉方式，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則對(duì)物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，這種法典上的宣示擴(kuò)大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個(gè)規(guī)則上的依據(jù)。同時(shí)，通過對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系及財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的列舉，也在法律上確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)相互獨(dú)立的地位，在學(xué)理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者關(guān)于權(quán)利的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”的無結(jié)果的爭(zhēng)論。

    在技術(shù)上，關(guān)于“財(cái)產(chǎn)及其分類”是財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的重要內(nèi)容。在這一部分里，應(yīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效的界定。財(cái)產(chǎn)法所調(diào)整的市民社會(huì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系有其特殊的內(nèi)涵，它與人身關(guān)系相區(qū)分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財(cái)產(chǎn)因素來確定財(cái)產(chǎn)關(guān)系，導(dǎo)致的必然后果就是，涉及到財(cái)產(chǎn)的就是財(cái)產(chǎn)關(guān)系。實(shí)際上，涉及到財(cái)產(chǎn)的民事關(guān)系不一定可以納入到財(cái)產(chǎn)權(quán)總則，如人身權(quán)利受侵害時(shí)，受害人的賠償請(qǐng)求權(quán)雖表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)性，但由于其權(quán)利基礎(chǔ)是人身權(quán)，

所以在立法上不應(yīng)將之列入財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而應(yīng)屬于人身權(quán)法調(diào)整。盡管人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系很大程度上在財(cái)產(chǎn)手段上取得了統(tǒng)一，但我們認(rèn)為，法律對(duì)各種民事關(guān)系的處理結(jié)果雖然有相似之處，但法律對(duì)其采取的態(tài)度和邏輯基礎(chǔ)是完全不同的，它們之間在性質(zhì)上仍然具有本質(zhì)的區(qū)別，所以在基礎(chǔ)法律關(guān)系上進(jìn)行權(quán)利的區(qū)分是成文立法邏輯的體現(xiàn)，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財(cái)產(chǎn)界定設(shè)計(jì)為三個(gè)層次：

    首先，在財(cái)產(chǎn)的界定中，除將傳統(tǒng)民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權(quán)和債權(quán)是二項(xiàng)最基本財(cái)產(chǎn)形式。但在對(duì)“物”的界定上，應(yīng)將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態(tài)上的電、熱、聲、光等，而任何“權(quán)利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區(qū)分權(quán)利與權(quán)利客體。現(xiàn)有的民法理論認(rèn)為，在權(quán)利質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中的“動(dòng)產(chǎn)”處于同一客體地位，這實(shí)際上忽視了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，真正讓渡的不是所謂的“動(dòng)產(chǎn)”本身，而是“動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)”，也就是說，物本身的轉(zhuǎn)移過程遮蔽了權(quán)利的流通實(shí)質(zhì)。

    其次，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則對(duì)財(cái)產(chǎn)的界定中，還應(yīng)列舉規(guī)定無形財(cái)產(chǎn)。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)專節(jié)規(guī)定，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)在權(quán)利體系中獨(dú)樹一幟，且在規(guī)則上已形成了完整的體系。在“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中，對(duì)于其他無形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)有所反映（如脫離物的流通形式的票據(jù)、證券、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本形式），并對(duì)調(diào)整各種財(cái)產(chǎn)形式的法律在民法典上予以確認(rèn)，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統(tǒng)一的缺憾。

    再次，在對(duì)財(cái)產(chǎn)的界定中，還應(yīng)規(guī)定以財(cái)產(chǎn)為紐帶的典型的成員權(quán)。所謂成員權(quán)，是在團(tuán)體共同占有財(cái)產(chǎn)情況下，財(cái)產(chǎn)不適于個(gè)人所有時(shí)，成員只能通過成員權(quán)的行使以獲得經(jīng)濟(jì)利益的保障。傳統(tǒng)民法中的所有權(quán)理論是建立在個(gè)人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權(quán)這一權(quán)利形式存在和發(fā)展的理論基礎(chǔ)。實(shí)際上，諸如股東權(quán)、合作成員的社員權(quán)、集體組織成員的權(quán)利和建筑物區(qū)分所有者的共同權(quán)利，都表現(xiàn)為一種成員權(quán)，并不能完全通過所有權(quán)來解釋。細(xì)言之，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是極端個(gè)人主義和財(cái)產(chǎn)分裂的產(chǎn)物，所有權(quán)概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結(jié)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)團(tuán)體占有關(guān)系，所有權(quán)與成員權(quán)的語境并不相同，因而所有權(quán)與成員權(quán)是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。也就是說，財(cái)產(chǎn)聚合導(dǎo)致所有權(quán)的形態(tài)的微弱，而代之以成員權(quán)的增強(qiáng)，反之亦然。通過成員權(quán)的界定，民法的調(diào)整手段可以延伸至團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的權(quán)利規(guī)制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區(qū)分所有權(quán)法、合作社法及集體經(jīng)濟(jì)組織相關(guān)法律有機(jī)地銜接起來。

    基于此，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則在保留物權(quán)法和債權(quán)法一般規(guī)則之外，又規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他無形財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)則，充分體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一性。在一般性和多樣性、傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的維持與制度創(chuàng)新、民法典和特別法之間，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則提供了一個(gè)平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國(guó)家，在總則對(duì)諸如權(quán)利的行使、保護(hù)等都有了一定的規(guī)定，但對(duì)權(quán)利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設(shè)置總則編，最早出現(xiàn)于德國(guó)的學(xué)術(shù)著作。德國(guó)學(xué)者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學(xué)說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設(shè)立了總則章節(jié)。但在法典中正式設(shè)置，應(yīng)自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學(xué)家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發(fā)展，在此基礎(chǔ)上，民法總則的產(chǎn)生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認(rèn)為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的。《德國(guó)民法典》雖然因此省去了許多重復(fù)性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細(xì)分性的規(guī)定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點(diǎn)。參見梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認(rèn)為，設(shè)立總則編的優(yōu)點(diǎn)，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。見梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學(xué)者北川善太郎從技術(shù)上對(duì)傳統(tǒng)民法總則進(jìn)行了分析，認(rèn)為民法總則并未起到民法典規(guī)范體系的融合作用，在多樣性與統(tǒng)一性的關(guān)系上，民法總則并沒有很好地充當(dāng)協(xié)調(diào)和整合的作用。在此基礎(chǔ)上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對(duì)于分則的一般規(guī)定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術(shù)上非常精致和傾向?qū)嵱玫拿穹ǖ洹＃▍⒁娭腥彰穹ǖ湓颇消惤瓕W(xué)術(shù)會(huì)議2003年3月28號(hào)的會(huì)議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當(dāng)然，民法上的人是一個(gè)很難界定和描繪的形象，作者認(rèn)為，民法上的人界定的是一個(gè)日常生活的市民形象，既缺乏對(duì)家庭關(guān)系中的倫理個(gè)人的規(guī)定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實(shí)際上，潘德克頓學(xué)說也注意到了對(duì)權(quán)利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關(guān)于“權(quán)利的一般”這一部分是作為總則部分進(jìn)行論述的。在該教科書里，權(quán)利的一般理論包括：權(quán)利的概念和種類；權(quán)利的主體；權(quán)利的產(chǎn)生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權(quán)利的行使、侵犯和保護(hù)。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學(xué)派也承認(rèn)總則應(yīng)將權(quán)利作為核心內(nèi)容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統(tǒng)羅馬法體系對(duì)德國(guó)民法典的制約作用。

    [⑩] 關(guān)于物和權(quán)利、財(cái)產(chǎn)的關(guān)系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的歷史評(píng)析及現(xiàn)實(shí)思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第1期；《無形財(cái)產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內(nèi)容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財(cái)產(chǎn)法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現(xiàn)出諸多例外，我國(guó)學(xué)者董安生教授認(rèn)為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現(xiàn)為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調(diào)整方式。可參見董安生：

《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第36頁以下。其他關(guān)于總則結(jié)構(gòu)上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國(guó)學(xué)者艾倫。沃森的相關(guān)論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢(shì)，一些原采取民商分立國(guó)家也采取了民商合一的法典結(jié)構(gòu)體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統(tǒng)一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內(nèi)容被分別規(guī)定在民法典的各編當(dāng)中。但是可以發(fā)現(xiàn)，民商合一更多地體現(xiàn)為一種純粹結(jié)構(gòu)上的融合，商法部分與傳統(tǒng)民法部分并沒有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國(guó)家民法典中也只有限地容納了部分商法的內(nèi)容，有些內(nèi)容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對(duì)物權(quán)的規(guī)定并不是基于一種權(quán)利，而是從自然秩序角度去定義的，物權(quán)的分配和界定與市民社會(huì)秩序緊密相關(guān)。對(duì)于近代法國(guó)和德國(guó)而言，雖然商事活動(dòng)和商事規(guī)則已經(jīng)形成，但民法卻肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)從封建社會(huì)至資本主義生產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)變這一歷史使命，因而近代市民社會(huì)的基本秩序和基本權(quán)利的建立自然脫離不了對(duì)羅馬法物權(quán)制度的借鑒。

    [16] 徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認(rèn)為，民法的法典化自羅馬帝國(guó)的《國(guó)法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性學(xué)說。只有當(dāng)民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

    [18]臺(tái)灣地區(qū)民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”的想法，通過臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條關(guān)于法源的規(guī)定，立法上可針對(duì)特定政策目的制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變法典內(nèi)在價(jià)值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。