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篇（1）

二不同類型的形成權(quán)

以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。

例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。

確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)?！?2〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。

可以歸類于形成權(quán)的還有反對權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請求權(quán)的實施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）?！?3〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權(quán)的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。

形成權(quán)的特殊類型是形成反對權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項形成權(quán)。對此的一個例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)?！?4〕這個抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無法實施；另一方面它又是形成權(quán)，通過這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。

三形成權(quán)的行使

行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變原有法律關(guān)系的效果）。一般來說，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）?！?5〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達(dá)到形成的效果，此時形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對人提起時無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權(quán)利變動的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）?！?7〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外?！?8〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實負(fù)舉證責(zé)任。

（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時，形成權(quán)人不能獨自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時候應(yīng)該予以審查。對于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現(xiàn)的形成的效果，相對人更應(yīng)該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實現(xiàn)的。在股份公司實務(wù)中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經(jīng)過強有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。

四形成權(quán)相對人的保障

形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對相對人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關(guān)于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對人的同意就成為對方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會群體保護(hù)條款的限制。正如在長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴(kuò)大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達(dá)相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權(quán)相對人才能對要被改變的權(quán)利范圍做好準(zhǔn)備。這是形成權(quán)行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準(zhǔn)備。

能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應(yīng)該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權(quán)相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態(tài)、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預(yù)知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權(quán)利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權(quán)人的單方行為予以排除。當(dāng)然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達(dá)之前或者同時到達(dá)相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當(dāng)然，如果形成權(quán)相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權(quán)人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。

（三）形成權(quán)的消滅

形成權(quán)的消滅實際上也是對它的進(jìn)一步的限制。形成權(quán)因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數(shù)情況下這一權(quán)利只能在一個確定的期限內(nèi)行使，因此，如果權(quán)利人沒有在此期限內(nèi)有效行使該權(quán)利，它也會因為超過期限而被滌除。

例如，因為“錯誤”而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，應(yīng)該在錯誤被發(fā)現(xiàn)之時立即行使，如果權(quán)利人沒有及時行使該權(quán)利，則根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，經(jīng)過10年，該權(quán)利就會被滌除。〔24〕而先買權(quán)的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學(xué)上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權(quán)期間”，因為超過這一期間，權(quán)利人的權(quán)利就被滌除了。

五形成權(quán)的保護(hù)

因為形成權(quán)不是絕對權(quán)，因此不能根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定來加以保護(hù)，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規(guī)定來加以保護(hù)?！?7〕其實形成權(quán)也不需要這樣的保護(hù)，因為該權(quán)利僅僅依據(jù)權(quán)利人單方面的行為就可以行使，無權(quán)利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權(quán)利。

六形成權(quán)作為財產(chǎn)的客體

原則上形成權(quán)不是獨立財產(chǎn)權(quán)，因此一般情況下不可以獨立轉(zhuǎn)讓，而只能由其基礎(chǔ)關(guān)系中的主體享有，并時刻與其基礎(chǔ)關(guān)系相連。只有在基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，形成權(quán)才一并轉(zhuǎn)移給基礎(chǔ)關(guān)系的受讓人。

但是如果預(yù)約合同確定擇定權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)然這一權(quán)利可以獨立轉(zhuǎn)讓。然而根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，也不可以繼承，當(dāng)然如果當(dāng)事人另有約定的除外。撤銷權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，但是一般情況下可以繼承。社團(tuán)被清算時，財產(chǎn)清算人接手清理當(dāng)事人財產(chǎn)時，可以行使當(dāng)事人的形成權(quán)。如果債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人設(shè)置的財產(chǎn)權(quán)予以變價，他也就可以就相關(guān)的形成權(quán)設(shè)置質(zhì)押。

引文：

①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀(jì)念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達(dá)等。

②形成權(quán)的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權(quán)以及（相對人的）忍受”一文。

③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內(nèi)爾（Soeller）的著作《勞動關(guān)系中單方履行的規(guī)定》（第40頁），作者認(rèn)為，形成權(quán)的相對人有一種在形成權(quán)享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當(dāng)事人之間的關(guān)系遠(yuǎn)離社會關(guān)系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規(guī)范概念，而不是社會學(xué)概念。

④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。

⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權(quán)與形成理由”，載《民法實務(wù)檔案》第188卷（1988年）第1期。

⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.

⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.

[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學(xué)界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關(guān)鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學(xué)的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權(quán)將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。

〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關(guān)于請求權(quán)概念的規(guī)定：請求權(quán)就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權(quán)利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權(quán)利之力，這是薩維尼給權(quán)利所下的定義。他認(rèn)為權(quán)利是能夠推動某種正當(dāng)?shù)姆尚Чl(fā)生的力量，所以他把權(quán)利定義為法律之力或者權(quán)利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權(quán)的相對人對于形成權(quán)人行使權(quán)利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務(wù)”，這也是不準(zhǔn)確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務(wù)，法律無法也沒有必要強制當(dāng)事人履行這樣一種忍讓，而法律義務(wù)則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。

〔5〕這種權(quán)利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據(jù)“合同預(yù)約”而給予一方當(dāng)事人的、由其依據(jù)單方行為在未來確定與另一方建立合同關(guān)系的權(quán)利。

（6）《德國民法典》第463條關(guān)于先買權(quán)的規(guī)定，確定先買權(quán)人享有打破別人的買賣合同關(guān)系、自己與出賣人建立買賣合同關(guān)系的權(quán)利。

（7）《德國民法典》第456條關(guān)于買回權(quán)的規(guī)定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權(quán)沒有優(yōu)先效力。

（8）《德國民法典》第928條第2款規(guī)定，現(xiàn)時所有權(quán)人拋棄的地產(chǎn)，由地產(chǎn)所在地的聯(lián)邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產(chǎn)納入不動產(chǎn)登記簿的方式取得其所有權(quán)。

（9）《德國民法典》第956條第1款規(guī)定，物的所有權(quán)人如果許可他人取得物的出產(chǎn)物、其他果實以及物的部分所有權(quán)、而且將物的占有也轉(zhuǎn)移給他人的，當(dāng)這些出產(chǎn)物與物分離時，由他人取得這些出產(chǎn)物的所有權(quán)。如果物的所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了許可他人取得這些出產(chǎn)物的義務(wù)，則一旦他人獲得了對出產(chǎn)物的占有時，他人直接取得出產(chǎn)物的所有權(quán)。

（10）《德國民法典》第262條規(guī)定：債的關(guān)系中如果債務(wù)人承擔(dān)了多種給付方式的義務(wù)、而現(xiàn)實履行時只能有一種給付方式生效的，在發(fā)生爭議時債務(wù)人享有選擇權(quán)。

（11）《德國民法典》第315條第1款（關(guān)于一方當(dāng)事人對于履行方式的確定權(quán)）規(guī)定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發(fā)生爭議時應(yīng)該承認(rèn)，（債務(wù)人）可以以自己認(rèn)為最為公道的方式履行。該條第2款規(guī)定：（債務(wù)人）這一確定在向?qū)Ψ阶龀鲂婧笊А?/p>

（12）《德國民法典》第437條規(guī)定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規(guī)定，則買受人可以在推后履行自己的義務(wù)、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護(hù)自己的權(quán)利。

（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規(guī)定：時效屆滿后債務(wù)人有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。

（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規(guī)定：租賃關(guān)系終結(jié)后如果終止租賃關(guān)系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據(jù)估價終結(jié)租賃關(guān)系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關(guān)系。但是租賃合同規(guī)定有明確的租賃期限者除外。

〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關(guān)于撤銷宣告）第1款規(guī)定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。

〔16〕《德國民法典》第388條（關(guān)于撤銷宣告）規(guī)定：合同的撤銷在向另一方當(dāng)事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。

〔17〕《德國民法典》第130條規(guī)定：一項必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的意思表示，如對方當(dāng)事人不在當(dāng)面，則只能在該意思表示到達(dá)對方當(dāng)事人時生效。對方當(dāng)事人事先或者在該意思表示到達(dá)的同時提出異議的，該意思表示無效。

〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應(yīng)最終取決于法院的判決。

〔19〕《德國民法典》第1564條（關(guān)于通過判決離婚）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除?；橐鲫P(guān)系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關(guān)于婚姻因判決而終止）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)通過法院的判決而提出的申請予以終止?；橐鲫P(guān)系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關(guān)于非親生父親關(guān)系）規(guī)定的大體內(nèi)容是：親生父親關(guān)系可以因為正當(dāng)?shù)睦碛啥蜂N，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。

〔20〕《德國民法典》第346條（關(guān)于撤回的效力）規(guī)定了許多合同撤回的理由以及結(jié)果。此處以其第1款為例：如果合同的當(dāng)事人一方在合同中保留了撤回的權(quán)利，或者法律規(guī)定其可以行使撤回權(quán)，則該當(dāng)事人可以在撤回條件成就時將已經(jīng)履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。

〔21〕《德國民法典》第573條（關(guān)于出租人正常解約）為保護(hù)承租人做了多項規(guī)定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關(guān)系屆滿時，只有存在正當(dāng)?shù)睦碛刹拍芙獬贤?。禁止為提高租金的目的解約。

〔22〕本款的內(nèi)容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。

〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規(guī)定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內(nèi)容很多，現(xiàn)舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經(jīng)知道這一危險，而且已經(jīng)放棄了因為這種危險法律賦予的權(quán)利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規(guī)定了數(shù)種雇傭合同立即解約的情形?，F(xiàn)舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當(dāng)事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據(jù)對各種情形的考慮以及對雙方當(dāng)事人利益的衡量，在這種雇傭關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)或者到達(dá)約定的終期之前，雇傭合同的結(jié)果對解約人無法估量。

〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規(guī)定。經(jīng)查法典及請示作者，修改為10年。

篇（2）

一、人與自然人

1、"自然人"語詞的雙重內(nèi)涵

"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個生物學(xué)意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學(xué)家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版?！匀蝗恕@一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權(quán)利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認(rèn)過程或邏輯歸結(jié)。"其含義應(yīng)當(dāng)與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關(guān)系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學(xué)意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權(quán)利之主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會的存在，第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權(quán)利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權(quán)利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認(rèn)"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當(dāng)代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認(rèn)第三類民事主體）?，F(xiàn)代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關(guān)平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀(jì)的歐洲，人們普遍認(rèn)為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當(dāng)做"人"，古埃及把貓當(dāng)做"人"，泰國把白象當(dāng)做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當(dāng)多的人會認(rèn)為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在13世紀(jì)，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的唯一的、既作為被創(chuàng)造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎(chǔ)。其后，隨著15、16世紀(jì)地理大發(fā)現(xiàn)時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認(rèn)為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護(hù)的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當(dāng)中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關(guān)系，對彼此負(fù)有權(quán)利和義務(wù)，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關(guān)系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負(fù)什么法律責(zé)任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結(jié)果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權(quán)貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權(quán)等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學(xué)家和啟蒙思想家們認(rèn)為，人格應(yīng)是法律中最高級的概念，它應(yīng)當(dāng)超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應(yīng)當(dāng)附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個巨大進(jìn)步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗?fàn)幍挠辛ξ淦?，并為近現(xiàn)代民法運作模式提供了技術(shù)基礎(chǔ)。

二、人與人格、權(quán)利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學(xué)家的引申，成為一個法學(xué)上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學(xué)家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常?？梢员蛔鳛橐粋€概念來使用。"不過嚴(yán)格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力。三、從人格權(quán)客體的角度來說，人格是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。

2、人與權(quán)利能力

權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規(guī)定的便是關(guān)于權(quán)利能力的內(nèi)容。當(dāng)代大多數(shù)民法法系國家的民法典和民法學(xué)著作中也往往充斥著"權(quán)利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權(quán)利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個總括性質(zhì)的重要基礎(chǔ)概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關(guān)理論說起?？档绿岢?，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對己負(fù)責(zé)。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠?qū)ψ陨淼臋?quán)利義務(wù)抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強調(diào)人在法律關(guān)系中的作用，強調(diào)的是"法律關(guān)系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關(guān)系的主體"在當(dāng)時很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個間接后果便是催生了"權(quán)利能力"這一概念。因為既然強調(diào)的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關(guān)注的是"人"能在法 律關(guān)系中發(fā)揮什么作用。因此"權(quán)利能力"理論的誕生也理所當(dāng)然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權(quán)利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權(quán)利能力在德國法中的地位的是德國著名法學(xué)家薩維尼的法律關(guān)系理論。在這個以法律關(guān)系為中心的理論體系中，人只是建立法律關(guān)系的必要條件而已。決定能否成為法律關(guān)系的承擔(dān)者的要素是權(quán)利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎(chǔ)，與作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵要素的權(quán)力能力比起來，自然得到相對較少的關(guān)注。而在此理論指導(dǎo)下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設(shè)置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權(quán)利與義務(wù)、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規(guī)范體系。

3、權(quán)利能力與人格的比較

關(guān)于這兩個概念，很多學(xué)者認(rèn)為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認(rèn)。"民事權(quán)利能力、人格、民法中的地位實質(zhì)是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學(xué)者則認(rèn)為"權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務(wù)主體之資格的一種可能性, 同權(quán)利主體顯然有別。"還有的觀點認(rèn)為"民事權(quán)利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構(gòu)成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。"我個人認(rèn)為，權(quán)利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學(xué)上的概念。而權(quán)力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結(jié)果。它是一種技術(shù)化的產(chǎn)物，本質(zhì)上是"人"的一種特征，作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵因素而存在。當(dāng)"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權(quán)力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當(dāng)"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權(quán)力能力相同；而當(dāng)"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權(quán)利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權(quán)利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。1804的法國民法典并沒有規(guī)定關(guān)于法人的有關(guān)內(nèi)容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔(dān)心封建勢力會借助有法律主體地位的團(tuán)體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發(fā)展，社會組織和團(tuán)體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權(quán)利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式。現(xiàn)當(dāng)代的多數(shù)學(xué)者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當(dāng)然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。

不過對于這樣的"二元式"的有關(guān)民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認(rèn)為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認(rèn)為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學(xué)者的理由主要是合伙等團(tuán)體組織具有權(quán)利能力，它們所欠缺的只是責(zé)任承擔(dān)能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進(jìn)步與發(fā)展。然而，合伙等團(tuán)體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產(chǎn)對其整個組織負(fù)責(zé)，其本身并不具有獨立的財產(chǎn)和責(zé)任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認(rèn)為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。

2、法人本質(zhì)的相關(guān)學(xué)說

（1）法人否認(rèn)說。根據(jù)這個學(xué)說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個人或財產(chǎn)的集合。此說又可細(xì)分為目的財產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認(rèn)說完全無視現(xiàn)實生活中大量具有獨立功能的社會團(tuán)體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實在說。此說認(rèn)為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設(shè)計制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實生活中的基礎(chǔ)。從這點出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現(xiàn)實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團(tuán)體或組織作為依托。這一學(xué)說的代表人物是法國學(xué)者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學(xué)者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進(jìn)一步發(fā)展了這個學(xué)說。他們提出法人有機(jī)體說，認(rèn)為法人本質(zhì)上是自然有機(jī)體或社會有機(jī)體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機(jī)性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機(jī)統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團(tuán)體意思。這種法人有機(jī)體的觀點，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學(xué)說的創(chuàng)造者依然是德國偉大的法學(xué)家薩維尼。他認(rèn)為，法人之所以具有人格，完全是立法技術(shù)的結(jié)果，即人們?yōu)榱藵M足社會需要而比照自然人為某些社會團(tuán)體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學(xué)者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格，使其得為權(quán)利義務(wù)的主體，而滿足吾人社會生活的需要?！?至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應(yīng)該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現(xiàn)實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關(guān)法人本質(zhì)的學(xué)說。

四、民法上的"人"的構(gòu)建及其影響

1、"理性人"的構(gòu)建

經(jīng)過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團(tuán)或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實中的人，到抽象的無差異的權(quán)利能力……顯然，民法上的"人"的構(gòu)建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術(shù)性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構(gòu)建過程的最終結(jié)果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認(rèn)識可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴(yán)。所以, 人永遠(yuǎn)得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導(dǎo)下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠(yuǎn)不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準(zhǔn)備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設(shè)的影響

"理性人" 構(gòu)建的一個直接后果便是產(chǎn)生了一個機(jī)械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術(shù)上，提供了統(tǒng)一的運作模式和基礎(chǔ)，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關(guān)系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調(diào)節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現(xiàn)；在經(jīng)濟(jì)上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預(yù)測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統(tǒng)一的權(quán)利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關(guān)懷；將法人與自然人簡單地通過權(quán)力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。

當(dāng)然，所謂"理性人"的假設(shè)所帶來的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結(jié)果，我們又應(yīng)當(dāng)做出怎樣的思考？

五、對民法上的"人"的重新考量

篇（3）

一

唐代法律向來是傳統(tǒng)中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環(huán)節(jié)。近年國內(nèi)出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復(fù)雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。多年前臺灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的原因，重點探討了這個問題，現(xiàn)將初步成果提供給大家批評。

民事主體是指參與民事法律活動，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。構(gòu)成現(xiàn)代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現(xiàn)代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關(guān)的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之?；谔瞥堑燃壣鐣@一事實，其民事主體可依類別和社會分層簡述如下。

皇帝是傳統(tǒng)中國的最高統(tǒng)治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權(quán)，還是婚姻、家庭、繼承上，皇不同于一般的主體，享有各種特權(quán)?！短坡墒枳h·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母?！盵3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統(tǒng)，名義上是國家土地的所有人。

國家是現(xiàn)代法律概念，但在唐代可與皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，這是政治專制主義和文化天下主義的反映。[5]若細(xì)作民事法上的分辨，國家與皇帝自有不同。國家不是自然人，不可能象皇帝那樣參與有關(guān)身份、婚姻、家庭、繼承諸方面的民事法律活動，但國家可以朝廷和官府的名義占有、使用、收益和處分多類財物，包括土地、水源、森林、礦藏、文物和其他無主財產(chǎn)。例如，唐代的公廨田、墾地、官舍等法律上都?xì)w國家所有。同時，國家實際上也以主體身份參與國際民事活動，我們在唐代對外貿(mào)易的法律調(diào)整中所討論到的“互市”和“市舶”即屬此類。[6]

貴族與官僚是繼皇帝之后的又一類特殊民事主體。依唐令的規(guī)定，貴族與官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有貴族、官僚依律可享有“議”、“請”、“減”、“贖”、“當(dāng)”、“免”的特權(quán)，在衣、食、住、行、婚、喪、祭以及繼承等民事行為上，貴族與官僚各按其品級享有不同規(guī)格的權(quán)利，不得僭越，尤其是不許平民僭越。[8]在最重要的物質(zhì)資源土地的分配和處分上，貴族與官僚的民事法律特權(quán)相對平民極為顯著。[9]

平民在唐律中又稱之為“良色”、“凡人”、“常人”，俗稱“白姓”、“白丁”。為避唐太宗李世民之諱，不用“民”字。唐代民分良、賤。平民即是法律上的良民，其主體為廣大的自耕農(nóng)和中小庶族，獨立的手工業(yè)者和商人也是其組成部分。依唐律，平民有獨立的人格，對任何人無人身依附關(guān)系，但對國家負(fù)有納稅、服役、征防的義務(wù)。平民是唐代民事權(quán)利的主體，占唐代人口的絕大多數(shù)。他們的民事權(quán)利在履行法定義務(wù)的前提下能得到國家法律的保護(hù)，可以自由、獨立地參與各種民事活動，法律嚴(yán)禁買賣良人，維護(hù)其人格尊嚴(yán)。平民中的工商階層較之士農(nóng)仍受歧視，法律規(guī)定種種限制，在農(nóng)、食、住、行、婚、喪等方面的權(quán)利受到抑制，但在稅收和土地分配上卻又重于和少于農(nóng)民，尤其是“工商之家不得預(yù)與士”的規(guī)定，剝奪了工商者及其子弟的參政權(quán)。[10]這種法律上的“賤商”傳統(tǒng)，至少在制度上維持到清末變法修律前仍無實質(zhì)性的變化。

賤民是唐代社會分層中最復(fù)雜的一個系統(tǒng)，總體上不能視為獨立的民事主體，但又呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，有的接近良民，有的只是民事權(quán)利的客體，還有處于兩者之間的過渡狀態(tài)。依唐代律令和習(xí)慣，賤民分為官、私兩種。官賤民有官奴婢、官戶（番戶）、工樂戶、雜戶、太常音聲人，[11]私賤民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、隨身）。[12]在賤民中，奴婢的地位最低，唐律視同“畜產(chǎn)”，[13]是民事權(quán)利的客體。其余官賤民依次由權(quán)利客體向權(quán)利主體遞進(jìn)，其中雜戶、太常音聲人地位最高，“受田、進(jìn)丁、老免與百姓同。其有反、逆及應(yīng)緣坐，亦與百姓無別?！盵14]私賤民中的部曲（妻、客女、隨身）雖與奴婢同為家仆，對其主人有人身依附關(guān)系，[15]但部曲不同資財，可與良人通婚，[16]這是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁與部曲為部曲妻，也成賤民。

唐代賤民身份并非固定不變，可通過官方減免、主人放良或自贖免賤實現(xiàn)身份解放?！杜f唐書·食貨志》載，官奴婢“一免為番戶（官戶）、再免為雜（戶），三免為良人。”并且，隨著社會進(jìn)步，官戶、官奴婢有廢疾及年逾七十者，都可解除賤民身份。[17]主人放良是私賤民身份解放的重要途徑，唐朝有令：“諸放部曲客女奴婢為良及部曲客女者，并聽之，皆由家長給手書，長子以下連署，仍經(jīng)本屬申牒除附。”[18]放良雖是私人行為，但法律還是予以必要規(guī)范，放良后還壓者，唐律視為犯罪，規(guī)定：“若放部曲、客女為良，壓為賤者，徒二年。……放部曲、客女為良，還壓為部曲、客女，及放奴婢為良，還壓為賤，各減一等，各徒一年半。……放奴婢為良，壓為部曲、客女，……又各減一等合徒一年。仍并改正，從其本色?！盵19]唐代民間有放良習(xí)慣，并有“樣文”提供，其格式類于其他債券，精神合于唐令要求，較為典型的一件是下列“九世紀(jì)敦煌放良文書格式”：[20]從良書奴某甲、婢某甲，男女幾人。吾聞從良放人，福山峭峻；壓良為賤，地獄深怨（淵）。奴某等身為賤隸，久服勤勞；旦起肅恭，夜無安處。吾亦長興嘆息，克念在心。饗告先靈，放從良族?？蓣[見海，必遂騰波；臥柳逢春，超然再起。任從所適，再不該論。后輩子孫，亦無闌.官有（政）法，人從私斷。若違此書，任呈官府。

年月日郎父兒弟子孫

親保親見村鄰長老官人官人

主人放良，原因不一。由上述“放良書”可知，主要是被放的奴婢“久服勤勞”感動了主人。雖然這是“樣文”，但應(yīng)是現(xiàn)實生活的提煉。依律令規(guī)定，私奴婢自贖也可以免賤，所謂“自贖免賤，本主不留為部曲者，任其所樂?！盵21]賤民與良民是兩種身份等級，在刑事、行政、民事權(quán)利上都有巨大的差別。刑事上賤犯良重于良犯賤；行政上賤民子弟不入科舉仕途；民事上賤民沒有獨立的戶籍，奴婢和接近奴婢的官戶、工樂戶視同財產(chǎn)，他們的財產(chǎn)權(quán)、交易權(quán)均不完整、獨立，也不能與良人通婚，只能“當(dāng)色為婚”。[22]賤民從良后，身份獲得解放，各項權(quán)利與良民同，并享有免除三年賦稅的優(yōu)待。[23]

唐代還有兩種身份特別的民事主體，按現(xiàn)代習(xí)慣可概稱為宗教人士和外國人。唐令：“諸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鴻臚，一本留于州縣）”。[24]這條法令透露出這樣的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。這四種人因在國家登記，享有與其身份相應(yīng)的民事權(quán)利。唐令“諸道士受以上，道士給田三十畝，女官二十畝，僧、尼受具戒準(zhǔn)此?！盵25]由于身份限制，他們不能過世俗的婚姻家庭生活，有關(guān)婚姻家庭方面的權(quán)利只有還俗后才能恢復(fù)，但一般的物權(quán)和債權(quán)受到保護(hù)，他們或以個人身份或以寺、觀名義占有地產(chǎn)，從事商貿(mào)和放債活動，敦煌、吐魯番出土文書中這方面的債契并不少見。[26]

唐是一開放的等級社會，聲威遠(yuǎn)揚，入唐經(jīng)商、求學(xué)、傳經(jīng)、進(jìn)俸、旅游以及官方的貢使等外國人數(shù)目驚人。唐在華夷有別的觀念支配下，概稱外國人為夷或胡，但唐初基于開放的政策和風(fēng)氣，對在唐的外國人仍予較高的待遇。外國人可以娶唐人為妻，但不能攜帶回國。胡商可以在中國置產(chǎn)業(yè)、開宅第、經(jīng)商、放貸，各項民事活動多受唐律保護(hù)。[27]

概括唐代的民事主體，可獲得這樣簡單的認(rèn)識：其在大的類別上有自然人與非自然人（國家或官府）、中國人與外國人之分；中國人又有僧、俗兩界；俗界中的皇帝（皇室）、貴族、官僚是享有特權(quán)的民事主體，良民雖是主體，但士農(nóng)與工商又有差別；至于賤民，即如前述，從準(zhǔn)權(quán)利主體遞減至權(quán)利客體。這樣看來，唐代的民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)可以說是相對開放的等級社會在民事法上的投影。

民事主體必然享有權(quán)利能力。對自然人言，這種能力一般始于出生，終于死亡。包括唐律在內(nèi)的傳統(tǒng)中國法律對這種能力雖沒有明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但應(yīng)理所當(dāng)然，只是法律和禮基于等差，如華夷、君臣、士庶、男女、良賤、尊卑、長幼、嫡庶的差別，其權(quán)利能力并非平等。如家族之內(nèi)，子女卑幼法理上雖是民事主體，但其財產(chǎn)權(quán)大受限制。唐律有規(guī)定：“諸同居卑幼，私輒用財者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百?！笔枳h曰：“凡是同居之內(nèi)，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當(dāng)家財物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百?！盵28]民法上的權(quán)利能力實際含有義務(wù)方面，稱為義務(wù)能力。但同樣有趣的是，依傳統(tǒng)中國法律，不獨權(quán)利能力受限，義務(wù)能力也欠完整。唐律：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚?！盵29]之所以“獨坐主婚”，乃是因為男女婚姻，本非自由，既無權(quán)利，也無義務(wù)，所以非法結(jié)婚者，男女當(dāng)事人不負(fù)法律上的責(zé)任。按法理，婚姻當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有責(zé)任，但家族主義已限制了當(dāng)事人的這項義務(wù)能力。

有效的民事行為要求當(dāng)事人在擁有權(quán)利能力之外，還需有行為能力。權(quán)利能力是享有權(quán)利之資格，行為能力為實行權(quán)利之資格。所以權(quán)利能力重在享有，行為能力重在行使。要正確地行使這種能力，權(quán)利主體必須具備成熟的理智，能認(rèn)識到自己行為的意義?，F(xiàn)代民法一般以年齡作為確定行為能力的依據(jù)，通常所說的“成年”即是理智成熟的標(biāo)志。傳統(tǒng)中國法律上的成年謂之“成丁”，成丁之制歷代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生為黃，四歲為小，十六歲為中，二十一為丁，六十為老”。[30]大寶三年（公元744年）制：“百姓以十八以上為中，二十三歲以上成丁?！盵31]廣德元年（公元763年）又制：“百姓二十五歲成丁，五十五為老。”[32]由此觀之，唐代的成丁年齡大凡三變，高祖時以21歲為成丁，玄宗時改23，代宗時又增至25.這是法律上的一般規(guī)定，實際丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁歲受田亦即法律認(rèn)定2l歲具有獨立從事農(nóng)桑、承擔(dān)國家賦稅的能力，但唐律令同時又規(guī)定：“諸給田之制有差，丁男、中男以一頃（中男年十八已上者，亦依丁男給）。”[33]又《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚獨坐。”表明唐律令實際視男子18歲為成丁之年，所以18歲中男與丁男同樣受田，18歲以下被逼成婚可不承擔(dān)責(zé)任。我國現(xiàn)行民法也以18周歲作為自然人取得完全行為能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)，[34]由此可見基于經(jīng)驗而確立的唐代實際丁年之制所具有的科學(xué)性。

二

我們在依次闡釋了唐代民事主體的分類及其權(quán)利能力和行為能力后，還有必要對與此相關(guān)的權(quán)利客體略作說明。在民事法律關(guān)系中，權(quán)利客體是民事權(quán)利和民事義務(wù)共同指向的對象。從實際生活出發(fā)，唐代民事權(quán)利客體，可以粗分為物、人（奴婢）和行為三類。傳統(tǒng)中國的法律中沒有現(xiàn)代民法上“物”的概念，也沒有“動產(chǎn)”與“不動產(chǎn)”的明顯差別，但都稱有其意。傳統(tǒng)中國法和習(xí)慣通常稱動產(chǎn)為物、財或財物，不動產(chǎn)為產(chǎn)、業(yè)或產(chǎn)業(yè)。動產(chǎn)屬于私人時，稱為私財或私物；屬于國家時，稱為官財或官物。綜稱動產(chǎn)與不動產(chǎn)時，通用財產(chǎn)，有時也用“物”之字樣。唐律上的動產(chǎn)種類繁多，包括錢財、雜物、衣飾、畜產(chǎn)和奴婢之類（奴婢特殊，容后再議）。唐律上的不動產(chǎn)有土地及其附著物。土地依其主體不同，別有王田、官田、寺田、廟田、祭田、私田等；又因其用途、種類不同，而有各種名稱，如園地、基地、墓地、山場、鹽灘、牧地、陂塘、獵場等。土地上的附著物有兩種情況，一是附著于土地而為從物，如草木果實、工作物及礦物等；—是獨立為不動產(chǎn)物權(quán)的標(biāo)的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]

唐律對物一般都加以保護(hù)，但山野無主之物需經(jīng)人工處理才視為財產(chǎn)。一旦視為財產(chǎn)，即受法律保護(hù)。唐律規(guī)定：“諸山野之物，已加功力刈伐積聚而輒取者，各以盜論?！笔枳h曰：“‘山野之物’，謂草、木、約、石之類，有人已加功力，或刈伐，或積聚，而輒取者，‘各以盜論’，謂各準(zhǔn)積聚之處時價，計贓，依盜法科罪?！盵36]

唐代對物的占有和流通有特別的規(guī)定?！短坡墒枳h·名例》“犯禁之物”條疏議曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡幟及禁書、寶印之類，私家不應(yīng)有者?！边@些物品禁止私人擁有。同時，唐前期一般禁止買賣永業(yè)田與口分田，除非特殊情況，[37]這部分土地一般不能成為債權(quán)的標(biāo)的物。唐后期均田制瓦解，土地移轉(zhuǎn)事實上不受限制，土地的租佃、買賣成為普遍現(xiàn)象。

奴婢是唐代特殊的民事權(quán)利客體，任由主人支配，其法律根據(jù)即是唐律視他們?yōu)樾螽a(chǎn)之類的物。依律，主人對其奴婢可以占有、使用、買賣、抵押、贈送、放良等。唐律嚴(yán)禁買賣奴婢以外的其他人特別是良民或以他們質(zhì)債，[38]但實際是禁而不止，釀成民間的一種非法習(xí)慣。

與物和奴婢不同，行為是民事權(quán)利的普通客體。作為權(quán)利客體的行為是指權(quán)利人行使權(quán)利和義務(wù)人履行義務(wù)的活動。行為主要是債權(quán)關(guān)系的客體，有“給”、“做”、“提供”三種形式，涉及的契約類型分別有買賣、承攬、運送和保管等。這些類型的債契廣泛存在于有唐一代，張傳璽教授主編的《中國歷代契約匯編考釋》上冊一書中收有多件此類契約文書，閱者可以參見。[39]

三

民事法源是民事法律淵源的簡稱，也即人們所謂的民事法律表現(xiàn)形式，是指導(dǎo)、規(guī)范民事活動，處理民事糾紛的法律依據(jù)?，F(xiàn)代民事法律淵源有成文法與不成文法[40]或兩者的混合三種模式，一般都比較明確。傳統(tǒng)中國由于沒有獨立的民法典，在法律體系和結(jié)構(gòu)上又不同于西方，所以沒有現(xiàn)代意義上統(tǒng)—的民事法律淵源，唐代亦不例外，但事實上存在著不同的民事法源并形成一定的結(jié)構(gòu)。

整體看，唐代民事法源應(yīng)是成文法與不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相類似的制、詔、敕等各種命令，這些命令統(tǒng)稱為敕令。唐代“律以正刑定罪，令以設(shè)范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事?！盵41]凡治國必遵循令、格、式所確定的制度和規(guī)范，違者，一斷以律。[42]唐“律”在不同時期有所增損，但可以《唐律疏議》為代表?！短坡墒枳h》十二篇，其中與民事行為聯(lián)系較為緊密的有《名例》、《戶婚》、《廄庫》、《斗訟》、《雜律》、《斷獄》諸篇。唐令是成文法中正面規(guī)定民事活動規(guī)則的主要法律形式，內(nèi)容廣泛、數(shù)量龐大。從仁井田升整理的《唐令拾遺》內(nèi)容看，涉及民事法律較多的有《戶令》、《封爵令》、《衣服令》、《儀制令》、《田令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《喪葬令》、《雜令》等。格、式由于散失，難以判別其與民事法律的相關(guān)內(nèi)容，只能從《宋刑統(tǒng)》所引的唐代法令中窺見格、式也有關(guān)于民事的規(guī)定。[43]律、令、格、式均制定并完備于唐前期，[44]隨著社會變化，特別是到唐后期，很多規(guī)定漸成具文，被源于皇權(quán)的敕令取而代之。這些敕令經(jīng)整理匯編后稱為“格后敕”，成為民事領(lǐng)域重要的成文法淵源。

成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事實踐中長期并存著多種同樣重要的法源。這些法源與成文法相對應(yīng)并起著補充作用，可統(tǒng)稱為不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有習(xí)慣、禮和法理?！傲?xí)慣”包括—般的慣例、習(xí)俗（鄉(xiāng)法）和樣文。慣例是民間約定俗成的一種民事規(guī)范，國家成文法對之并不加以限制。唐令規(guī)定某些民事行為“任依私契，官不為理。”[45]在唐代多種契約文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。當(dāng)時契約的種類、形式、內(nèi)容等也主要依據(jù)民間慣例，表明慣例在唐代民事債權(quán)領(lǐng)域中有廣泛的適用。[46]習(xí)俗是一種鄉(xiāng)村風(fēng)俗，唐律又稱“鄉(xiāng)法”。《唐律疏議·雜律》“非時燒田野”條疏議曰：“諸失火及非時燒田野者，笞五十。（非時，謂二月一日以后，十月二十三日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法。）議曰：謂北地旱早，南土晚寒，風(fēng)土亦既異宜，各須收獲終了，放火時節(jié)不可一準(zhǔn)令文，故云‘各依鄉(xiāng)法’?！贝颂帯班l(xiāng)法”非特指民事，但它是國家司法的依據(jù)，對民事行為和民事糾紛的處理自然有指導(dǎo)作用?！短坡墒枳h》中明確提及鄉(xiāng)法的尚有若干處。[47]還有一種與慣例和鄉(xiāng)法相聯(lián)系的“樣文”在唐代出現(xiàn)。樣文實質(zhì)是對慣例和鄉(xiāng)法的總結(jié)、提煉，是民事關(guān)系復(fù)雜后慣例和鄉(xiāng)法的格式化，對民間多種民事行為具有直接、高效的指導(dǎo)和規(guī)范作用。從敦煌、吐魯番出土文書中發(fā)現(xiàn)有分家、放良、放妻、遺囑多件樣文格式。[48]實際唐代其他種類的契約文書格式化同樣顯著，譬如成立契約的“和同”要件、擔(dān)保條款、附署人名、畫指為信等如出一轍。[49]

“禮”是傳統(tǒng)中國最重要的法律淵源，在民事領(lǐng)域有廣泛深遠(yuǎn)的影響，以致有論者提出禮即是傳統(tǒng)中國的民法。[50]禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，最初內(nèi)容無所不包，但其內(nèi)在精神是依據(jù)血緣和等級，區(qū)分人們的上下、貴賤、尊卑、長幼、親疏，并以此決定各自權(quán)利義務(wù)的差別。[51]禮隨著社會的發(fā)展而變遷，到唐朝，禮在法律及其民事法方面的突出表現(xiàn)，首先是禮的法律化。唐代立法貫徹“禮法合一”的原則，把禮的規(guī)范法律化，賦予禮的“尊尊”、“親親”以法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使法律規(guī)范和道德規(guī)范統(tǒng)一起來，[52]所謂“失禮之禁，著在刑書?！盵53]唐代有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)、婚姻、家庭、繼承較穩(wěn)定的民事法律原則都是這種“禮法合一”的產(chǎn)物。從法律淵源角度說，這部分內(nèi)容正是成文法的范疇，這里提出來，是想指出它們在淵源和性質(zhì)上不脫禮的樊籠。

禮在唐代民事法源上的不成文法形式主要有禮教和禮俗。禮教是對禮之精神的抽象、闡釋和改造，屬于道德范疇，是傳統(tǒng)中國占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)，也是社會大眾的主流文化價值觀。它的“綱常名教”深入人心，在影響國家民事立法、司法的同時，還十分有力地指導(dǎo)、規(guī)范、調(diào)整民間的民事行為和民事關(guān)系?！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫喪”條疏議：“問曰：”居期喪作樂及遣人作樂，律條無文，合得何罪？‘答曰：《禮》云：“大功將至，辟琴瑟?！瓫r乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，須加懲戒。律雖無文，不合無罪。從‘不應(yīng)為’之坐：期喪從重，杖八十?！边@條涉及到特殊時期（喪期）家庭身份倫理的規(guī)范，在“律條無文”的情況下，援禮為據(jù)，杖八十，典型反映了不成文法的禮教對成文法淵源的補充。這種情形在唐“律”的“疏”和“議”中相當(dāng)常見。禮教作為習(xí)慣法淵源的一種形式是官方對禮教經(jīng)典的整理匯編，如《十三經(jīng)注疏》、《大唐開元禮》等。這些經(jīng)典借助官方的作用，強化了人們的禮教觀，成為重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事訴訟中有直接影響。禮在發(fā)展過程中還有—部分逐漸與法律分離，演變成習(xí)俗性的禮俗，如民間婚姻禮俗千姿百態(tài)，其與“六禮”相悖者，皆不受制裁。禮俗的范圍十分廣泛，是民間民事生活中事實上的法源。[54]

唐代民事法源還有很重要的—項是“法理”。法理是在沒有直接現(xiàn)成的成文法（律、令、格、式正條與敕令）和習(xí)慣、禮教、禮俗的情況下，司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人依據(jù)相近的法律、判例、事理或禮，就某項民事行為或爭議所做出的合乎法律精神和原理的推理、解釋。此推理、解釋填補了法律依據(jù)上的空白，構(gòu)成新的法源。唐律雖無“法理”之名詞，但有名異實同的“比附”和“事理”之規(guī)定。比附是一種類推性的法律解釋，通常有兩種，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏議》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！盵55]所謂出罪，就是要減輕或免除處罰時，可以舉重罪比照輕罪，以明確對輕罪的處理?！妒枳h》舉例說，夜間無故闖入人家者，主人頓時殺之，律不為罪。如果主人有折傷行為，對此類行為律雖無規(guī)定，但比殺死為輕，自然也就不負(fù)責(zé)任。所謂入罪，就是決定處罰和加重處罰時，可以舉輕罪比照重罪，明確對重罪的處理。如《疏議》規(guī)定，凡預(yù)謀殺死期親尊長者，皆斬。如果已殺傷，比預(yù)謀重，因此，殺傷雖無正條，但比照預(yù)謀，應(yīng)處死刑。這種輕、重相舉的比附實質(zhì)是一種司法推理的過程。以例相比，就是法無明文規(guī)定時，可以參照成例如《法例》，解釋例如《唐律疏議》中的“疏”、“議”、“注”等，[56]通過比照解釋，構(gòu)成新的法律依據(jù)。

關(guān)于典型的法理解釋，唐律有一規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十?！盵57]律文中的“不應(yīng)得為”、“理”、“事理”，在唐代都是與“禮”相通的—種法理，[58]推究起來就是法理解釋。如《唐律疏議·戶婚》“有妻更娶”條：“問曰：有婦而更娶妻，后娶者雖合離異，未離之間，其夫內(nèi)外親戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一婦，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。詳求理法，止同凡人之坐?！被卮鸨砻魈坡呻m無一夫一妻的明文規(guī)定，但這是不刊之制，因此，有婦之夫娶的第二婦人不能視為妻子，離異前其夫內(nèi)外親戚相犯，不依“親戚相犯”條而依“凡人”相犯條處理。理由是依據(jù)不刊之制的“理法”，第二婦人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而產(chǎn)生的權(quán)利。這是通過身份的認(rèn)定，經(jīng)由民事主體而決定刑事責(zé)任的法理解釋。在傳統(tǒng)中國的司法文書和契約文書中時見有“理”、“情理”、“天理”之類的詞語，[59]表明現(xiàn)代所謂的“法理（解釋）”自是中國民事法上固有的法源。

從法源構(gòu)造的角度來概括上述認(rèn)識，我們可以發(fā)現(xiàn)，唐代民事法律淵源已形成一定的結(jié)構(gòu)。律、令、格、式是“天下通規(guī)”，[60]所以，唐律規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！盵61]與律、令、格、式相類似的敕令以及經(jīng)整理匯編而成的“格后敕”形式上是補“正文”之不足的特別法，實際效力卻與“天下通規(guī)”無異，唐后期更是優(yōu)于律、令、格、式。[62]藉此，筆者以為，由律、令、格、式和敕令構(gòu)成的成文法應(yīng)是唐代基本的民事法源；相對言，由習(xí)慣、禮、法理構(gòu)成的不成文法則是基本法源的補充。這“補充”有三層含義：一是在法律效力的位階上，基本法源優(yōu)于補充性法源；二是在基本法源與補充性法源沖突的情況下，補充性法源讓位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，補充性法源成為替補。唐代民事法源的構(gòu)造大致不脫此框架，但有兩點需要指出，首先是由于官方對民事總體上持相對消極放任的態(tài)度，造成制定法的有關(guān)規(guī)定過于原則，尤其是民事中的物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域缺乏系統(tǒng)的明晰規(guī)定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原則性規(guī)定不能涵蓋新出現(xiàn)的、特殊的民事法律關(guān)系，這些因素必然給不成文法的調(diào)整留下相當(dāng)寬裕的空間。這樣，不僅成文法為不成文法所彌補成為必然，而且不成文法在數(shù)量和適用空間上也有可能超出成文法。需要指出另一點是，在成文法和不成文法的內(nèi)部也有一定的結(jié)構(gòu)。簡單說，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有規(guī)定的，官方、民間都依“令、格、式”處理，若有糾紛一斷以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物權(quán)、債權(quán)、繼承等領(lǐng)域優(yōu)先適用；身份、婚姻、家庭領(lǐng)域，律、令、格、式則繼續(xù)有效。不成文法方面，有關(guān)物權(quán)尤其是債權(quán)的一般民事行為適用“習(xí)慣”的空間很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“禮”有優(yōu)勢；民事行為轉(zhuǎn)為民事訴訟后，法無明文規(guī)定者，“法理”顯得特別重要，習(xí)慣和禮能否替代或破法理還是問題。當(dāng)然，法理本身與習(xí)慣和禮能夠溝通，它們本質(zhì)上都不脫一個“禮（理）”字。這是唐代民事法律淵源構(gòu)造的精神紐帶，也即在“禮法合一”的前提下，成文法與不成文法皆以禮（理）為指導(dǎo)，各種法源具有相通一致之處。

注釋：

﹡張中秋，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師。

[1]值得提出的有北京大學(xué)李志敏教授的《中國古代民法》（北京：法律出版社1988年版），復(fù)旦大學(xué)葉孝信教授主編的《中國民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），煙臺大學(xué)孔慶明教授等編著的《中國民法史》（長春：吉林人民出版社1996年版），中國政法大學(xué)張晉藩教授主編的《中國民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。

[2]潘維和著：《中國民事法史》，臺北：臺灣漢林出版社1982年版。

[3]《唐律疏議·名例》“謀反”條疏議。

[4]《詩經(jīng)·小雅·北山》。

[5]參見張晉藩、王超著：《中國政治制度史》，北京：中國政法大學(xué)出版社1987年版，第389-416頁有關(guān)唐代皇帝制度的詳細(xì)說明；［美］費正清著：《費正清集》（陶文釗選編，林海等譯），天津：天津人民出版1992年版，第3-26頁有關(guān)文化主義的天下秩序觀的論述。

[6]參見張中秋著：《法律與經(jīng)濟(jì)：傳統(tǒng)中國經(jīng)濟(jì)的法律分析》，南京：南京大學(xué)出版社1995年版，第376頁及以下。

[7]詳見［日］仁井田升撰：《唐令拾遺》（粟勁等譯），長春：長春出版社1989年版，第1頁及以下之“官品令”、“選舉令”、“封爵令”、“祿令”．

[8]詳見《唐律疏議·名例》“議章”、“請章”、“減章”、“贖章”、“官當(dāng)”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遺》之“衣服令”、“鹵薄令”、“假寧令”、“喪葬令”等。

[9]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第539頁及以下之“田令”。

[10]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第206頁；《唐律疏議·詐偽》“詐假官假與人官”條疏議。

[11]官奴婢是因罪沒官的家人及其后代。官戶（番戶）隸屬于中央朝廷的司農(nóng)寺。工樂戶隸屬于中央朝廷的少府和太常寺。雜戶隸屬于州縣。太常音聲人原屬太常寺，唐初改隸州縣。雜戶和太常音聲人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。

[12]私奴婢來自奴婢的后代或市場買得。部曲在南北朝時原是私人武裝，唐時轉(zhuǎn)為家仆?！短坡墒枳h·名例》疏曰：“部曲，謂私家所有”。同時，《唐律疏議·賊盜》疏又云：“部曲不同資財”，說明部曲比奴婢地位略高，是一種對主人有人身依附關(guān)系的賤民。部曲妻、客女和隨身都是私主的家仆。

[13]《唐律疏議·名例》“官戶、部曲、官私奴婢有犯”條：“奴婢，律比畜產(chǎn)?！?/p>

[14]《唐律疏議·賊盜》“緣坐非同居”條疏議。

[15]《唐律疏議·斗訟》“主毆部曲死”條疏議：“部曲、奴婢，是為家仆”。

[16]《唐律疏漢·戶婚》“部曲，謂私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢為之?！?/p>

[17]《唐會要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：當(dāng)司應(yīng)管諸司，所有官戶、奴婢等，據(jù)《要典》及令文，有‘免賤從良’條。近年雖赦敕，諸司皆不為論，致有終身不沾恩澤。今請諸司諸使，各勘官戶奴婢，有廢疾及年近七十者，請準(zhǔn)各令處分?！?/p>

[18]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。

[19]《唐律疏議·戶婚》：“放部曲為良還壓”條疏議。

[20]轉(zhuǎn)引自張傳璽主編：《中國歷代契約匯編考釋》（上），北京：北京大學(xué)山版社1995年版，第480頁。

[21]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。

[22]詳見《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”條疏，“雜戶客戶與良人為婚”條疏。

[23]《文獻(xiàn)通考·職役考二·復(fù)除》：“唐制：……奴婢縱為良人，給復(fù)三年。”

[24]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第795頁。

[25]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第568頁。

[26]見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第213、220-221、318頁。

[27]參見［美］謝弗著：《唐代的外來文明》，北京：中國社會科學(xué)出版社1995年版，第13-92頁；高樹異：“唐宋時期外國人在中國的法律地位”，載《吉林大學(xué)學(xué)報》，1978年第5-6期。

[28]《唐律疏議·戶婚》“同居卑幼私輒用財”條。

[29]《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條。

[30]《舊唐書·食貨記》。

[31]《通典·食貨·丁中》。

[32]《通典·食貨·丁中》。

[33]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第542頁。

[34]見《中華人民共和國民法通則》第11條之規(guī)定。

[35]以上參考前注揭潘維和著《中國民事法史》第216頁及以下。

[36]《唐律疏議·賊盜》“山野之物已加功力輒取”條。

[37]“諸庶人有身死家貧無以供葬者，聽賣永業(yè)田，即流移者亦如之。樂遷就寬鄉(xiāng)者，并聽賣口分（賣充住宅、邸店、碾硙者，雖非樂遷，亦聽私賣）?！保ㄒ娗白⒔遥廴眨萑示锷短屏钍斑z》第560頁）

[38]見《唐律疏議·雜律》“以良人為奴婢質(zhì)債”條。

[39]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）“唐代契約”部分。

[40]成文法與不成文法并不能簡單以有無文字表現(xiàn)為區(qū)別。學(xué)理上視成文法為由國家機(jī)關(guān)制定和公布并以法律條文形式出現(xiàn)的法，又稱制定法。不成文法是指國家機(jī)關(guān)認(rèn)可其具有法律效力而不具有條文形式的法律，可以有文字表現(xiàn)如判例法，也可以無文字表現(xiàn)如習(xí)慣。因不成文法淵源于習(xí)慣，所以又稱習(xí)慣法。

[41]《唐六典》卷六。

[42]《新唐書·刑法志》。

[43]詳見《宋刑統(tǒng)·戶婚》引唐敕令等。

[44]詳見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146頁。

[45]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第789頁。

[46]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）有關(guān)唐代契約的部分。

[47]參見《唐律疏議》卷十三、卷十九。

[48]參見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第454～506頁。

[49]參見前注揭葉孝信主編《中國民法史》第260-263頁。

[50]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第52-54頁。

[51]《管子·五輔》曰：“上下有義、貴賤有別、長幼有等、貧富有度，凡此八者，禮之經(jīng)也?！?/p>

[52]詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學(xué)出版社1999年版，第126頁及以下；劉俊文：“唐律與禮的密切關(guān)系例述”，載《北京大學(xué)學(xué)報》，1984年第5期。

[53]參見《全唐文·薄葬詔》。

[54]詳見文史知識編輯部編：《古代禮制風(fēng)俗漫淡》（一集、二集），北京：中華書局1983年版，1986年版。

[55]《唐律疏議·名例》“斷罪無正條”條。

[56]依新舊唐書《刑法志》記載，唐前期曾將判例整理匯編成《法例》，供司法實踐參照。又，潘維和先生認(rèn)為，《唐律疏議》之“疏”、“議”、“注”即是一種解釋例。（見前注揭潘維和著《中國民事法史》第16頁）

[57]《庸律疏議·雜律》“不應(yīng)得為”條。

[58]《禮記·仲尼燕居》“禮也者，理也。

[59]詳見《名公書判清明集》，卷四-卷十，北京：中華書局1987年版。

篇（4）

綜上所述，筆者認(rèn)為民俗旅游資源和其他旅游資源一樣具有旅游吸引力、旅游功能和旅游價值，從內(nèi)容上來說，它既包括物質(zhì)性的也包括非物質(zhì)性的，它的表現(xiàn)形式有服飾、民居、飲食、建筑、禮儀禮節(jié)、婚喪嫁娶、傳統(tǒng)節(jié)日等；從特殊性來說，民俗旅游資源的形成與各民族的自然環(huán)境和歷史文化背景有關(guān)，因此民俗旅游資源具有很強的地域性。

二、廣西民俗旅游現(xiàn)狀及存在問題

民俗文化作為一種重要的旅游資源，已成為我國各地旅游開發(fā)的重點項目之一，廣西也不例外。廣西境內(nèi)居住著漢、壯、瑤、侗、仫佬、毛南、水、彝、仡佬、京、回等12個民族，而仫佬族、毛南族、京族則是廣有的少數(shù)民族，是民俗文化旅游大省①。其中，壯族是全國人口最多的少數(shù)民族，90%以上分布在廣西，全國瑤族的75%分布在廣西②；廣西總面積23萬平方公里，少數(shù)民族居住地區(qū)約占60%③。長期以來，各族人民生息繁衍在這塊美麗富饒的土地上，共同勞動和共同生活，創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)文化和精神文化，形成了各民族獨具特色、風(fēng)格迥異的民俗文化，如在小吃方面，廣西各地區(qū)的特色小吃也應(yīng)有盡有，南寧的老友粉、桂林的桂林米粉、柳州的螺絲粉、梧州的艇仔粥等等，各具特色；在建筑的風(fēng)格獨樹一幟，苗族的吊腳樓、侗族的風(fēng)雨橋和鼓樓都充分體現(xiàn)少數(shù)民族人民的智慧；在酒文化方面，瑤族的糯米甜酒、苗族的過寨酒、彝族的“稈稈酒”無一不乘載著少數(shù)民族的熱情與好客；在民族服飾方面，各民族格式各異，有著獨特的地方性和濃厚的文化底蘊，如壯族男子多穿青部布對襟上衣，女子多穿無領(lǐng)斜襟繡花滾邊上衣，下穿繡花滾邊寬腳襟子或青布蠟染的褶裙，腰束繡花圍腰，腳穿繡花鞋，頭纏各式花巾，還有瑤族的五彩斑斕的服裝，象征瑤王的五個手指印的各種圖案等等。這些別樣的民族風(fēng)情，鑄就了一個博大精深的民俗旅游資源寶庫，這些資源寶庫目前正在逐漸被開發(fā)、投入使用并取得一定收益。以廣西三江侗族自治縣為例，該縣本著“桂林山水甲天下，侗族風(fēng)情看三江”的旅游發(fā)展理念，將旅游業(yè)作為全縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突破口來抓，在政策、財力、人力和物力上都給予大力支持，使以侗族建筑、侗族風(fēng)情、侗寨居民生活和侗鄉(xiāng)田園風(fēng)光為主要內(nèi)容的三江旅游業(yè)更具魅力。僅2006年上半年，接待人境過夜旅游者12180人次，同比增長61.22%，實現(xiàn)國際旅游收入685.5萬元，同比增長79.6%，旅游創(chuàng)匯80萬美元④。

盡管廣西民俗旅游資源得到極大的開發(fā)并為旅游經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了極大的貢獻(xiàn)，但是廣西民俗旅游資源的使用及開發(fā)還是存在另人擔(dān)憂的一面：

1.許多民俗風(fēng)情旅游資源被異族異地民俗風(fēng)情取而代之

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，特別是旅游業(yè)的發(fā)展，外來者的涌入、異族異地文化的引入，一些地區(qū)傳統(tǒng)的民族文化，民俗風(fēng)情逐漸被沖淡同化乃至消失。受現(xiàn)代潮流的影響，越來越多的少數(shù)民族青年不愿再穿本民族服裝而鐘情于流行服，忘了老祖宗千百年傳承下來的優(yōu)美的民族舞蹈而沉醉于流行歌之中，民族文化的傳承面臨著整體斷代的危險。此外，文化的變遷也十分突出，像端午節(jié)、中秋節(jié)這些我國傳統(tǒng)的節(jié)日在逐漸被淡化，而歐美國家的傳統(tǒng)節(jié)如對圣誕節(jié)、感恩節(jié)、愚人節(jié)卻正在風(fēng)靡整個社會。2.模仿成風(fēng)，缺乏創(chuàng)意，沒有特色

為了追求經(jīng)濟(jì)利益，近年來我區(qū)有大量資本涌向民俗旅游開發(fā)領(lǐng)域，數(shù)不清的民俗村，民俗城紛紛建成。然而由于缺乏統(tǒng)籌規(guī)劃及旅游開發(fā)經(jīng)驗，這些項目大多粗制濫造，相互模仿、低水平重復(fù)建設(shè)現(xiàn)象重，使企業(yè)之間競爭加劇，既造成資源浪費，又加大了企業(yè)的投資和經(jīng)營風(fēng)險。

3.民俗風(fēng)情正在庸俗化

在開發(fā)民俗風(fēng)情旅游資源的過程中，容易出現(xiàn)對淳樸民俗風(fēng)情的褻瀆和歪曲，從而使民俗風(fēng)情庸俗化。如在開發(fā)過程中，開發(fā)者將一些落后的封建迷信和下流的、暴力的、無聊的事物摻入其中或?qū)⑸贁?shù)民族婚俗開發(fā)成“搖錢樹”，在一些民俗旅游區(qū)，少數(shù)民族姑娘“邀請”男性游客參與婚俗表演，當(dāng)節(jié)目結(jié)束時，少數(shù)民族姑娘讓所有參與者給小費、或是見面禮或是媒婆辛苦費，而這一切費用都是在事后才被告知，很多游客都有上當(dāng)受騙甚或是被敲詐的感覺。

4.偽民俗現(xiàn)象泛濫

偽民俗是指子虛烏有的民俗，即某些旅游企業(yè)或部門為了某種目的而任意編造、添加或隨意拼湊、生搬硬套一些當(dāng)?shù)馗静淮嬖诘拿袼罪L(fēng)情。在民俗風(fēng)情豐厚的地區(qū)，流傳著許多內(nèi)涵豐富、帶有民族色彩的神話傳說等，有的部門在開發(fā)這些資源時，不是正確地表現(xiàn)這些神話傳說中所包含的追求真善美的正面精神，而是著力渲染一些附在這些神話傳說下的封建迷信。

5.民俗風(fēng)情旅游景點開發(fā)中存在問題

一些民俗風(fēng)情景點的建設(shè)投資太大為了盡快收回投資成本，許多景點采取高價門票、層層設(shè)卡賣票的做法，令游人望而卻步；不少民俗旅游景點參與性項目較少，而供人們觀賞瀏覽的項目雖然藝術(shù)水平很高，造價也很昂貴，由于沒有脫離傳統(tǒng)展覽館的展示、觀賞的方式，因此吸引力不明顯，游客的重訪率很低；還有些景區(qū)的開發(fā)、宣傳不到位，導(dǎo)致造成旅游資源的極大浪費。此等現(xiàn)象的存在制約了民俗旅游景點的深度開發(fā)及合理經(jīng)濟(jì)收益的收入。

6.旅游資源過度開發(fā)且得不到應(yīng)有的保護(hù)

旅游產(chǎn)業(yè)可以促進(jìn)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但也不是可以無限度地發(fā)展，而是應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)刭Y源、社會與文化承載力來開發(fā)。民俗旅游是一種不可再生的資源，一旦過度開發(fā)，將一些現(xiàn)代建筑材料盲目的滲透入古街民宅中，而降低了民俗風(fēng)情的純度，特別是在開發(fā)和管理過程中不注意保護(hù)就會枯竭乃至消失。此外，旅游者的過度涌入會對當(dāng)?shù)匚幕斐蓻_擊和影響。蜂擁而至的旅游者對旅游地民俗風(fēng)情資源有很大的沖擊雖然成千上萬的旅游者涌到民俗風(fēng)情旅游景區(qū)，給當(dāng)?shù)貛砹丝捎^的經(jīng)濟(jì)效益。但旅游業(yè)的飛速發(fā)展使人們忽視了這里不僅是旅游點，也是成千上萬人的家居之處。景區(qū)人滿為患。不僅對旅游景區(qū)生態(tài)環(huán)境造成了污染，也使當(dāng)?shù)鼐用袢粘Ｉ钍茏琛?/p>

篇（5）

一、農(nóng)民權(quán)益受侵害的表現(xiàn)

由于我國原來實行的是，它在一定時期對農(nóng)村生產(chǎn)力的提高起到了積極作用，但其自身的缺陷如經(jīng)營規(guī)模小、土地條塊分割等，農(nóng)業(yè)難以形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，與國際競爭漸漸處于不利地位。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的必然。同時，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)及個體企業(yè)的增多，農(nóng)民不再專業(yè)務(wù)農(nóng)，一些農(nóng)村勞動力開始轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村的產(chǎn)業(yè)、就業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了改變，而非農(nóng)業(yè)的收入與農(nóng)業(yè)相比是比較客觀的，因此土地流轉(zhuǎn)使無力或無心經(jīng)營土地的農(nóng)民可以轉(zhuǎn)出土地。此外，目前的三農(nóng)問題亟待解決，土地流轉(zhuǎn)可以促進(jìn)農(nóng)民增收，為三農(nóng)問題的解決創(chuàng)造了良好的條件。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是大勢所趨。但在土地流轉(zhuǎn)中也出現(xiàn)了一些對農(nóng)民權(quán)益侵害的情況，具體有以下幾方面：

（一）操作不健全侵害了農(nóng)民利益

目前的土地流轉(zhuǎn)的操作還很不規(guī)范，個別干部自以為是，認(rèn)為自己是土地所有者的代表，濫用行政權(quán)力，強行流轉(zhuǎn)，或私下與承租者達(dá)成交易，對農(nóng)民的土地承包權(quán)造成了很大的損害。且在手續(xù)上沒有正式規(guī)范的合同，僅以口頭協(xié)議或承諾，對往后的糾紛埋下了隱患。

（二）擅改土地的農(nóng)業(yè)用途農(nóng)民合法權(quán)益無保障

一些干部為了招商引資，在沒有得到農(nóng)戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權(quán)力，隨意變更承包合同，把農(nóng)民的土地強行收回轉(zhuǎn)讓與出租，且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時會拖欠農(nóng)民費用或消失，農(nóng)民無法得到應(yīng)有的利益，此外由于租賃土地的期限較長，投資者有的建造了固定建筑物，徹底改變了土地的用途農(nóng)民的長遠(yuǎn)利益得不到保障，這些都使農(nóng)民的合法權(quán)益受到了極大的侵害。

（三）政府行政干預(yù)侵害農(nóng)民利益

目前我國各地的土地流轉(zhuǎn)正在興起，呈現(xiàn)快速增長的勢頭，這是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果。但土地流轉(zhuǎn)可能會使某些人得到一些利益，個別基層干部有時會議行政手段干預(yù)。據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，政府干預(yù)的土地流轉(zhuǎn)占到了四成之多，而有村級組織干預(yù)的近六成。這原本該由農(nóng)戶自主、自由的，但基層的行政干預(yù)剝奪了農(nóng)戶應(yīng)有的權(quán)益，使農(nóng)民的合法權(quán)益經(jīng)濟(jì)利益受到極大侵害。

二、農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因

（一）土地產(chǎn)權(quán)不明

我國的土地產(chǎn)權(quán)制度還很不完善，存在著缺陷。一個健全的產(chǎn)權(quán)應(yīng)由所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)組成，但我國農(nóng)村的土地集體所有，農(nóng)民只有使用權(quán)。但對土地的主題、農(nóng)戶使用權(quán)的保護(hù)等相關(guān)問題沒有做出明確規(guī)定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機(jī)，理論及法律的難點與缺陷為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級干部的侵權(quán)提供了便利，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村基層組織常常以土地所有權(quán)者的身份自居，做出土地流轉(zhuǎn)的決策，而不考慮、尊重農(nóng)民的意志，無視農(nóng)民的合法利益，而實踐中農(nóng)戶亦無力抗拒各級所謂的土地所有者對土地流轉(zhuǎn)中收益權(quán)的恣意分享。這些都損害了農(nóng)戶的合理權(quán)益。

（二）相關(guān)法律法規(guī)未建立完善

目前，我國對土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)尚未建立完善，對流轉(zhuǎn)的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規(guī)定，這很大程度上對土地流轉(zhuǎn)的健康發(fā)展產(chǎn)生了障礙，且成為農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因之一。由于法律法規(guī)的缺失，使得個別基層干部，大鉆法律漏洞，以土地流轉(zhuǎn)為名，中飽私囊，大大侵害了農(nóng)戶合法權(quán)益。也使土地流轉(zhuǎn)處在價格不確定、效率不高的怪圈中，對土地流轉(zhuǎn)的正常運行帶來了障礙。

（三）政府職能未轉(zhuǎn)變

由于受原來計劃經(jīng)濟(jì)時代的影響，政府職能還未完全轉(zhuǎn)變，但在目前的市場經(jīng)濟(jì)下，這種情況已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此時，政府主要是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的條件，在一定情況下進(jìn)行調(diào)控。但在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，政府沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，對該管什么，不該管什么沒有明確的定位，造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉(zhuǎn)讓、擅變土地用途創(chuàng)造了條件。

三、對農(nóng)民權(quán)益保障的對策

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是為了農(nóng)戶更好地生活。面對土地流轉(zhuǎn)中的問題，今后的土地流轉(zhuǎn)要堅持自愿、效率及公平的原則，對農(nóng)民的合法權(quán)益要保障，為了保障農(nóng)民的合法權(quán)益，使得土地流轉(zhuǎn)健康發(fā)展，今后要做好以下幾個方面的工作：

（一）健全相關(guān)法律法規(guī)及土地政策

今后要對相關(guān)土地政策及法律法規(guī)進(jìn)行建立完善，并對承包權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，農(nóng)民在承包期內(nèi)的土地權(quán)益不會因其是否主要從事農(nóng)業(yè)而改變動放棄的除外，任何單位或個人都不得以任何手段讓農(nóng)戶失去承包土地。土地政策中也要對農(nóng)戶的土地權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，使農(nóng)民擁有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，這將是土地政策繼法律法規(guī)在不斷完善中需要解決的重要方面。

（二）完善土地流轉(zhuǎn)市場

由于目前土地流轉(zhuǎn)中沒有統(tǒng)一規(guī)范的組織及協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，土地流轉(zhuǎn)效率低下、秩序混亂，因此要建立土地資源優(yōu)化、低成本高效益、規(guī)范化的流轉(zhuǎn)市場來解決。這就需要建立土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織，讓農(nóng)戶了解并與之交易，這樣可以使談判等費用得到合理的下降，而中介機(jī)構(gòu)要培育其農(nóng)戶的信任，把農(nóng)戶的土地集中并推進(jìn)農(nóng)民土地租賃市場。這可以由土地管理部門牽頭，建立如土地流轉(zhuǎn)委托中心等中介機(jī)構(gòu)，由他們直接負(fù)責(zé)接受農(nóng)民委托，并把要求流轉(zhuǎn)的土地資料存檔，建立土地流轉(zhuǎn)交易信息網(wǎng)絡(luò)，及時登記匯集可流轉(zhuǎn)土地的數(shù)量、價格等，動員相鄰地塊的農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)或調(diào)換土地，進(jìn)而使可供調(diào)整的地塊成片化，以提高土地流轉(zhuǎn)的成功率促進(jìn)土地市場的完善發(fā)育。

（三）政府要做好職能定位

在今后的土地流轉(zhuǎn)中，政府要找到合適的定位，做好服務(wù)工作，改變過去以行政手段進(jìn)行干預(yù)的做法。農(nóng)戶應(yīng)是土地流轉(zhuǎn)的主體，在市場經(jīng)濟(jì)下要遵循自愿的原則，一些地方政府不能，以替農(nóng)戶流轉(zhuǎn)或管理為借口去分享地租，損害農(nóng)戶利益。但這不代表政府就放開，不用做好相關(guān)的服務(wù)?；鶎咏M織在土地流轉(zhuǎn)中要做好資格審查、資料管理、監(jiān)督、合同簽證等服務(wù)工作，并做好與中介、投資者等的協(xié)調(diào)以及做好土地長期規(guī)劃，為流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。

（四）弱化農(nóng)村土地保障功能

目前土地是農(nóng)民的最基本的生產(chǎn)要素，還有社會保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下，農(nóng)戶很難愿意放棄承包權(quán)，有時候農(nóng)戶寧可荒廢土地也不放棄，這就對土地的規(guī)模經(jīng)營及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來的阻礙。因此，要改變土地作為農(nóng)村社會保障的過渡形式，它難以充分盡到保障的功能。所以，今后政府要下氣力在農(nóng)村建立起養(yǎng)老、醫(yī)療等保險保障、最低生活等救濟(jì)措施等保障體系來全面保障農(nóng)戶，使農(nóng)民可以享有與城市市民一樣地權(quán)利及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的帶來的益處。

參考文獻(xiàn)

[1]周慶．農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進(jìn)程中農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)經(jīng)營思考[J]．湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2005，(02)

篇（6）

2“責(zé)任公民”培育：“基礎(chǔ)”課的題中應(yīng)有之意

如前文所述，縱觀“基礎(chǔ)”課程教材的邏輯體系，“道德素質(zhì)”和“法律素質(zhì)”是其核心關(guān)鍵詞，而這是現(xiàn)代“責(zé)任公民”必須具備的要素，理當(dāng)為廣大青年大學(xué)生所必備：因為從邏輯上說，“建設(shè)者和接班人”的前提應(yīng)該是“責(zé)任公民”。因此，使廣大青年學(xué)生成為“責(zé)任公民”是“基礎(chǔ)”課程的應(yīng)有之義?！柏?zé)任公民”一詞衍生于“公民”。有學(xué)者認(rèn)為，“責(zé)任公民就是擁有這種責(zé)任心與責(zé)任能力的公民”。眾所周知，“公民”一詞源于古希臘城邦，隨著時代的變遷、政治傳統(tǒng)差異，不同的學(xué)術(shù)流派對“公民”內(nèi)涵的解釋各有側(cè)重。我國憲法規(guī)定，“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”?！斗赊o?！穼ⅰ肮瘛苯缍椤熬哂幸粐鴩淖匀蝗恕?，而《現(xiàn)代漢語辭典》關(guān)于公民的解釋是:“具有或者取得某國國籍，并根據(jù)該國法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。”這是對自然人是否具備我國“公民資格”抑或“公民身份”的認(rèn)證。從對“公民”的概念分析看出，“公民”應(yīng)當(dāng)具備兩個核心要素，即“享受權(quán)利”和“承擔(dān)義務(wù)”?！冬F(xiàn)代漢語辭典》將“義務(wù)”界定為“公民或法人按照法律規(guī)定應(yīng)盡的責(zé)任”，如繼續(xù)追溯“責(zé)任”的內(nèi)涵，根據(jù)《現(xiàn)代漢語辭典》的解釋，“責(zé)任”包含兩層含義：個人分內(nèi)應(yīng)該做的事情；沒有做好分內(nèi)的事必須承擔(dān)的過失或責(zé)罰，因此“責(zé)任”和“公民”本是孿生姊妹。但現(xiàn)實生活中，由于人們受西方古典自由主義所主張的“個人權(quán)利優(yōu)先于任何社會責(zé)任感”的影響，在一定程度上造成了個人主義泛濫、消費主義盛行等消極影響。因此，“具備公民身份，并不意味著其就成為真正的公民，每個社會成員只有行使了公民責(zé)任和義務(wù)，才算是一個真正的公民”，即本文所指的“責(zé)任公民”。認(rèn)為，人類社會發(fā)展史首先是人的活動史。馬克思、恩格斯在談到人的一般責(zé)任時指出：“作為確定的人，現(xiàn)實的人，你就有規(guī)定，你就有使命，就有任務(wù)，至于你是否認(rèn)識到這一點，那都是無所謂的?！蔽覈谶M(jìn)行的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)、中華民族偉大復(fù)興“中國夢”的實現(xiàn)，需要數(shù)以萬計的“責(zé)任公民”的積極參與，大學(xué)生承接著社會的當(dāng)下與未來，因此，他們的社會責(zé)任意識水平將直接關(guān)乎國家和民族的未來與發(fā)展。當(dāng)代大學(xué)生絕大部分都表現(xiàn)出了良好的公民責(zé)任意識，但也有調(diào)查研究表明，部分大學(xué)生“出現(xiàn)了自我責(zé)任放大與社會責(zé)任弱化的趨勢，表現(xiàn)為重物質(zhì)實惠輕理想目標(biāo)、重個人本位輕社會本位、重自我實現(xiàn)輕社會責(zé)任”的現(xiàn)象。“當(dāng)前某些大學(xué)生不同程度地存在責(zé)任感缺乏，表現(xiàn)為：一是知行脫節(jié)，踐行能力弱。二是崇尚自我，社會責(zé)任感缺乏。三是心理脆弱，自我責(zé)任感淡薄?！边@既不符合“責(zé)任公民”的要求，更違背了高等教育培養(yǎng)社會主義事業(yè)的“建設(shè)者和接班人”的初衷，高校思想政治理論課教學(xué)對此也有義不容辭的責(zé)任。

3以“基礎(chǔ)”課為依托

以社會主義核心價值觀引領(lǐng)，培育社會主義“責(zé)任公民”《基礎(chǔ)》中指出：“青年一代要成長為社會主義‘四有’新人，應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值體系為指導(dǎo)，加強修養(yǎng)，磨練意志、砥礪品格、陶冶情操，培養(yǎng)良好的思想道德素質(zhì)與法律素質(zhì)?！边@正是“責(zé)任公民”的內(nèi)在要求?！柏?zé)任公民”強調(diào)個體的發(fā)展與促進(jìn)社會的發(fā)展相統(tǒng)一、社會發(fā)展帶動個體發(fā)展，最終實現(xiàn)個體與社會之間的良性循環(huán)與互動；社會主義核心價值觀從國家、社會、個人三個層面對公民提出了具體要求，因此“責(zé)任公民”的培育與社會主義核心價值觀的學(xué)習(xí)和踐行在“基礎(chǔ)”課的教學(xué)中融會貫通，高度一致。社會主義核心價值觀的具體內(nèi)容是“富強、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛國、敬業(yè)、誠信、友善”，從三個“遞減”的層面展示了國家的建設(shè)目標(biāo)、社會的制度保證及個人的行為準(zhǔn)則?！啊粡?、民主、文明、和諧’，是我國社會主義現(xiàn)代化國家的建設(shè)目標(biāo)，也是從價值目標(biāo)層面對社會主義核心價值觀基本理念的凝練?！边@部分內(nèi)容與《基礎(chǔ)》教材第二章的愛國主義相關(guān)內(nèi)容密切相關(guān)，主要闡述了國家建設(shè)目標(biāo)的最終實現(xiàn)，包括大學(xué)生在內(nèi)的每個公民應(yīng)3創(chuàng)新型實驗教學(xué)體系的構(gòu)建實驗教學(xué)是實踐教學(xué)中的一個重要環(huán)節(jié)，為了提高應(yīng)用型本科機(jī)電專業(yè)學(xué)生的創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力，構(gòu)建創(chuàng)新型實驗教學(xué)體系非常必要。創(chuàng)新型的實驗教學(xué)體系主要包括以下方面：

3.1實驗教學(xué)層次的創(chuàng)新

從有利于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新思維和實踐動手能力著手，構(gòu)建創(chuàng)新型的實驗教學(xué)層次，主要包括基礎(chǔ)型實驗教學(xué)、提高型實驗教學(xué)和創(chuàng)新型實驗教學(xué)三個層次。（1）基礎(chǔ)型實驗教學(xué)：這一層次實驗教學(xué)的主要任務(wù)是驗證課程理論，并為后續(xù)課程的學(xué)習(xí)提供工程背景，激發(fā)學(xué)生求知欲和對專業(yè)的興趣。實驗內(nèi)容包括硬度實驗、范成實驗、直徑的測量等常規(guī)實驗項目。這個層次主要針對低年級知識背景，課程安在一二年級之間。（2）提高型實驗教學(xué)：這個層次實驗教學(xué)的主要任務(wù)是訓(xùn)練學(xué)生在學(xué)科或?qū)I(yè)內(nèi)的綜合實驗技能，目的是培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成科學(xué)思維和獨立解決實際問題的能力。內(nèi)容包括機(jī)械制造工藝實驗、機(jī)電一體化系統(tǒng)實驗、液壓與氣動實驗、先進(jìn)制造技術(shù)實驗等內(nèi)容。這一層次的實驗教學(xué)主要培養(yǎng)學(xué)生良好的創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力，時間安排在二、三年級之間。（3）創(chuàng)新型實驗教學(xué)：這個層次實驗教學(xué)的主要任務(wù)是通過設(shè)立學(xué)生課外科技創(chuàng)新基金來組織參加校內(nèi)外的各種課外科技活動和競賽，激勵學(xué)生創(chuàng)新，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力。內(nèi)容包括數(shù)字化制造實驗、機(jī)械CAD/CAM實驗、機(jī)械類設(shè)計大賽、機(jī)器人制作等環(huán)節(jié)組成。課程安排在三四年級之間，面向?qū)I(yè)教學(xué)模塊。

3.2實驗教學(xué)管理制度的創(chuàng)新

創(chuàng)新型實驗教學(xué)體系需要創(chuàng)新型的教學(xué)管理制度。建立一套適應(yīng)創(chuàng)新型實驗教學(xué)體系的管理制度是培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力的重要保證。教學(xué)管理制度建設(shè)主要包括合理安排課程體系，改革教學(xué)內(nèi)容；提高實驗教學(xué)的地位，增加實驗教學(xué)的學(xué)分比重等內(nèi)容。它的建設(shè)對學(xué)生創(chuàng)新能力的培養(yǎng)起到正確的導(dǎo)向作用。

3.3實驗教學(xué)師資隊伍的創(chuàng)新

創(chuàng)新型師資隊伍建設(shè)是培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力的根本條件。要培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力，教師必須具有創(chuàng)新精神和能力，必須積極參加教學(xué)改革和科研工作，不斷提高自己的學(xué)術(shù)水平和能力。

3.4實驗教學(xué)質(zhì)量保證體系的創(chuàng)新為保證

實驗教學(xué)的質(zhì)量和效果，提高學(xué)生的創(chuàng)新能力，創(chuàng)新型實驗教學(xué)體系需要完整的質(zhì)量保證制度。（1）構(gòu)建面向創(chuàng)新型實驗教學(xué)質(zhì)量的制度保證體系。嚴(yán)格規(guī)范實驗教學(xué)活動，堅持以制度建設(shè)為保障來提高實驗教學(xué)的質(zhì)量和水平。（2）構(gòu)建面向創(chuàng)新型實驗教學(xué)質(zhì)量的過程保證體系。在實驗教學(xué)教學(xué)內(nèi)容和選題方面，要緊密結(jié)合人才培養(yǎng)計劃和教學(xué)大綱要求，增強實驗教學(xué)計劃的先進(jìn)性、創(chuàng)新性和可行性；在實驗教學(xué)的各個環(huán)節(jié)上，要精心安排，周密布置；在實驗教學(xué)的指導(dǎo)導(dǎo)上要加強力度，發(fā)現(xiàn)問題，及時改進(jìn)。（3）構(gòu)建面向創(chuàng)新型實驗教學(xué)質(zhì)量的評估體系。制定完整的適合本專業(yè)教學(xué)特點的質(zhì)量評估指標(biāo)體系，使其既能反映實驗教學(xué)現(xiàn)狀與教學(xué)質(zhì)量情況，又要繁簡得當(dāng)、可操作性強。實驗教學(xué)評分機(jī)制的改革是整個實驗教學(xué)質(zhì)量評估體系改革中的一個重要方面。研究制定合理的評分項目和評判標(biāo)準(zhǔn)，一方面加大平時成績的比例和實施過程控制，另一方面，嚴(yán)格實行實驗教學(xué)答辯制，提高答辯環(huán)節(jié)在整個實驗教學(xué)中的權(quán)重，引導(dǎo)學(xué)生把設(shè)計重點放在培養(yǎng)創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力上，培養(yǎng)學(xué)生解決實際問題的能力。

3.5實驗教學(xué)手段和方法的創(chuàng)新

不同的實驗教學(xué)手段和方法有不同的優(yōu)勢和特點。改革傳統(tǒng)的實驗教學(xué)方法，采用啟發(fā)式、歸納式和討論式等多種新型的實驗教學(xué)方法，充分利用直觀教學(xué)，多媒體教學(xué)等各種現(xiàn)代教育技術(shù)手段，提高課堂內(nèi)容的信息量和實驗教學(xué)效果。通過運用綜合性、現(xiàn)代化的教學(xué)方法和手段，尋找適合實驗教學(xué)內(nèi)容的最佳教學(xué)手段，加深學(xué)生對知識的理解和掌握，提高了學(xué)生分析問題和解決問題的能力，培養(yǎng)了學(xué)生的創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力。

篇（7）

實踐中常見的有：

1、實際上是合伙企業(yè)，投資人卻誤以為設(shè)立和經(jīng)營的是公司。導(dǎo)致合伙人之間對權(quán)利認(rèn)知錯位，合伙人對外無限責(zé)任與有限責(zé)任的認(rèn)識錯位。

2、自以為設(shè)立和經(jīng)營的是有限公司，實際上是個人獨資企業(yè)?！胺蚱薰尽薄案缸庸尽币约靶鹿痉▽嵤┖蟮摹耙蝗斯尽笔菍嵺`中常見的民營企業(yè)組織形式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財產(chǎn)也就是我的”，經(jīng)營中將公司財產(chǎn)與家庭或個人財產(chǎn)混為一體，結(jié)果對外發(fā)生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失，失去“有限責(zé)任”的保護(hù)，《公司法》第六十四條就明確規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。

3、“影子”公司

出于種種原因，公司的實際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當(dāng)于實際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因為情勢變更不再默契的時候，往往會出現(xiàn)外部責(zé)任承擔(dān)和內(nèi)部利益分配方面的糾紛和法律風(fēng)險。

4、不規(guī)范的所謂“集團(tuán)公司”

民營企業(yè)家在具備一定的實力后，因為種種因素的考慮，開始朝集團(tuán)化方向發(fā)展，但是沒有注意企業(yè)集團(tuán)組織的規(guī)范化，沒有在法律上確立“集團(tuán)”成員之間的資金、財務(wù)、人事、業(yè)務(wù)等等關(guān)系，導(dǎo)致“集團(tuán)”人格的虛化，甚至“集團(tuán)”成員管理的混亂，進(jìn)而對“集團(tuán)”核心企業(yè)造成重大不良影響。

5、不規(guī)范的“聯(lián)營企業(yè)”

民營企業(yè)解決資金需求的一個常見辦法就是拉朋友或其他公司合作聯(lián)營，但是他人因不了解或不放心民營企業(yè)的前景，不愿意承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，于是公司老板就許諾對方，只要投資做公司股東，可以按照固定比例收取收益，不參與經(jīng)營，也不承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險和其他債務(wù)。這在法律上會被定性“名為聯(lián)營實為借貸”，因為我國法律不允許企業(yè)之間的借貸，屆時將導(dǎo)致行為無效的后果；而同時，當(dāng)公司出現(xiàn)雙方意料之外的虧損或贏利的時候，為虧損的承擔(dān)和利潤的享受，往往產(chǎn)生糾紛。

6、公司注冊資本瑕疵

公司設(shè)立時，為了體現(xiàn)“實力”，有些民營企業(yè)家往往希望放大注冊資本，可因為資金不足或考慮公司業(yè)務(wù)一時不需要那么多資金，于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風(fēng)險可能是：填補出資、公司人格否定、構(gòu)成犯罪等等。

7、公司治理結(jié)構(gòu)不科學(xué)、不規(guī)范

公司章程是公司的“憲法”，公司設(shè)立時就應(yīng)在公司章程中明確設(shè)計好未來公司的治理結(jié)構(gòu)。很多民營企業(yè)往往不重視公司章程設(shè)計，不重視公司治理結(jié)構(gòu)，經(jīng)營中往往出現(xiàn)小股東權(quán)益得不到保護(hù)，或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹，甚至陷入公司僵局等。

二、企業(yè)運營階段因為風(fēng)險管理缺失導(dǎo)致風(fēng)險

企業(yè)作為市場主體，在復(fù)雜的市場環(huán)境中，無時不刻面臨各種各樣的風(fēng)險。民營企業(yè)投資人的風(fēng)險意識和風(fēng)險應(yīng)對能力往往依賴于從自身的創(chuàng)業(yè)實踐中積累；因為市場受各種經(jīng)濟(jì)的、社會的、政治的、文化的、風(fēng)俗習(xí)慣的因素影響，缺乏風(fēng)險評估、管理、控制的規(guī)范，僅靠企業(yè)家個人的治理，必然難以避免應(yīng)對不及的法律風(fēng)險。

實踐中常發(fā)生的有：

1、融資中的法律風(fēng)險

企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)資金不足，是多數(shù)企業(yè)都會遇到的情形，常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴(kuò)股、引進(jìn)戰(zhàn)略投資者、發(fā)行公司債券、上市融資（IPO或增發(fā)股票）等等。

資金借貸可能存在資金安排不當(dāng)，不能按期還款，資金鏈斷裂，導(dǎo)致信用危機(jī)等等風(fēng)險。不同的融資方式還存在不同的法律風(fēng)險，一次融資在不同環(huán)節(jié)有不同法律風(fēng)險。

比如銀行借貸，可能陷入“高利轉(zhuǎn)貸”、“違法發(fā)放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風(fēng)險黑洞；民間借貸，可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據(jù)詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風(fēng)險；股東追加投資和吸收新股東增資擴(kuò)股，也會遇到股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)調(diào)整，利益分配的約定等等問題；引進(jìn)戰(zhàn)略投資者對法律風(fēng)險的評估與防范要求更高，否則，掉進(jìn)法律陷阱，導(dǎo)致辛苦創(chuàng)業(yè)培養(yǎng)的企業(yè)控制權(quán)旁落，對企業(yè)家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發(fā)行公司債券和股票，國家有著規(guī)范和嚴(yán)格的規(guī)則和制度，對法律風(fēng)險控制的要求極高，需要專業(yè)人士進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導(dǎo)。若無視這些規(guī)范和要求，則可能踩進(jìn)“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的泥坑。

企業(yè)要做大做強免不了各種形式的融資或資本運作，在融資項目管理中注入法律風(fēng)險管理的理念，對于法律風(fēng)險的防范起著至關(guān)重要的作用。

2、人力資源利用中的風(fēng)險

進(jìn)入二十一世紀(jì)，人力資源對企業(yè)發(fā)展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進(jìn)、利用、培養(yǎng)、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風(fēng)險。

比如，民營企業(yè)為了節(jié)約成本、縮短培養(yǎng)過程、迅速搶上新項目等，常常采用“挖墻腳”的方法引進(jìn)高級人才，并直接利用這些人從原東家?guī)淼募夹g(shù)資料、客戶信息等等，這就可能遭遇被挖企業(yè)的索賠，或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)秘密、專利等侵權(quán)指控。

反過來，辛辛苦苦或花大代價培養(yǎng)的人才無端流失，被挖墻腳，企業(yè)卻不能得到應(yīng)有的補償，也是民營企業(yè)常遇到的風(fēng)險。

因為勞動關(guān)系，一個人具有了企業(yè)職工的身份，他的一些行為將由企業(yè)來承擔(dān)其法律后果，因此，對職工的風(fēng)險教育和行為約束不夠，也會給企業(yè)帶來不可預(yù)知的風(fēng)險。比如職務(wù)行為侵權(quán)等等。

而勞資關(guān)系處理不當(dāng)造成的法律風(fēng)險更是平常。

因此，人力資源管理同樣需要注入法律風(fēng)險管理的這一重要內(nèi)容。

3、市場交易中的法律風(fēng)險

企業(yè)的發(fā)展靠的是不斷發(fā)生的市場交易行為，不同的市場交易行為，需要確立不同的合同關(guān)系，不同的合同關(guān)系可能遭遇不同的法律陷阱。

事實上，企業(yè)最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營企業(yè)對于合同風(fēng)險的意識相對來說還是較強的。但企業(yè)交易行為管理，絕不僅限于合同書本身的管理，一個合同關(guān)系既包含了作為主要權(quán)利義務(wù)界定標(biāo)準(zhǔn)的合同書，還包含著從訂約談判開始，直到合約履行完畢，乃至善后的持續(xù)過程。因此，交易行為的法律管理，實際上是一種過程管理。我們都知道，合同書中明確寫明的合同義務(wù)必須履行，否則會遭到違約索賠；但對于“前合同義務(wù)”、“后合同義務(wù)”往往并不了解，也往往因此導(dǎo)致糾紛和損失。

民營企業(yè)家還有一個與法律管理相矛盾的傳統(tǒng)觀念，就是習(xí)慣于熟人圈子的交易，往往依賴個人信用關(guān)系進(jìn)行交易。這樣就帶來兩大風(fēng)險：一是可能“知人知面不知心”，因為對人的認(rèn)知錯誤，或者對方因情勢變化而信用發(fā)生變化，導(dǎo)致“君子協(xié)定”和朋友關(guān)系一同被踐踏；二是因為沒有書面的對各自權(quán)利義務(wù)的具體約定，時間久了，雙方對當(dāng)初的細(xì)節(jié)問題產(chǎn)生誤會，各自認(rèn)知不同、理解不同，兩個本來交情很好的交易伙伴和事業(yè)盟友因此發(fā)生糾紛。

因為市場準(zhǔn)入制度的存在，很多交易行為還得考察交易對象的適格性，跟一個根本沒有交易資格的人去交易，其風(fēng)險可想而知。

4、對外投資中的法律風(fēng)險

現(xiàn)代企業(yè)除了依靠自身的生產(chǎn)和經(jīng)營進(jìn)行贏利外，實力較雄厚的企業(yè)還要進(jìn)行對外投資，以便從進(jìn)入其他贏利能力較強或發(fā)展前景較好的領(lǐng)域，分得其中一杯羹，或者通過投資控制別人已經(jīng)建立良好基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)實體。

對外投資的方式很多，常見的有設(shè)立新的項目公司或經(jīng)濟(jì)實體、參股他人已設(shè)立的公司、并購他人控制的公司、收購其他公司的項目或資產(chǎn)、為別人提供融資等等。

每一次對外投資都既是一個商業(yè)項目，也是一個法律項目。很多投資失敗是因為缺乏項目法律管理或項目法律管理質(zhì)量不高導(dǎo)致的。很多民營企業(yè)家認(rèn)為，法律管理在項目中的作用就是草擬合同書，忽視了項目本身系統(tǒng)性、流程性的特點；正是因為這些特點，項目法律管理也是一項系統(tǒng)的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律風(fēng)險

企業(yè)是一個市場主體，也是一個行政管理法律主體，是行政管理的相對人。企業(yè)的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規(guī)規(guī)章的管制；企業(yè)也因此具有各種行政法上的權(quán)利和義務(wù)。有權(quán)利義務(wù)的地方就有法律風(fēng)險。

企業(yè)要滿足工商行政管理的要求，在企業(yè)登記、企業(yè)經(jīng)營、企業(yè)解散過程中，必須依法遵章行為，否則就產(chǎn)生法律風(fēng)險，遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資，這是很多民營企業(yè)實際存在的問題，如沒有出資前對出資的規(guī)劃和出資后對資金的合法運作，企業(yè)極易踩如雷區(qū)，而一旦雷炸，輕則工商行政罰款，重則構(gòu)成犯罪。

企業(yè)是納稅人，必須依法納稅；但有人戲稱：中國民營企業(yè)十家至少有九家存在稅務(wù)問題。這又是一個可怕的地雷，埋在那兒，你不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。

安全生產(chǎn)管理在這些年可謂風(fēng)暴頻行，但每年依然不斷出現(xiàn)安全事故，于職工生命、于企業(yè)利潤都是極大風(fēng)險。很多的真實案例依然鮮血淋漓在眼前。

企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險更無須多說，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業(yè)滅頂，還幾乎毀掉一個行業(yè)。國家對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理也將更加嚴(yán)苛。

還有環(huán)保問題可能導(dǎo)致的索賠、處罰。等等等等。

政府管理部門現(xiàn)在強調(diào)依法行政，依法管理。很多民營企業(yè)家還抱著過去那種注重跟政府官員關(guān)系，不注重合法合規(guī)經(jīng)營的觀念，就會給自己的企業(yè)埋下各種法律風(fēng)險的地雷。

三、產(chǎn)權(quán)不明晰導(dǎo)致的風(fēng)險

民營企業(yè)常有家族化的特點，這種特點有其自身的優(yōu)勢，但也可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險。這種風(fēng)險往往與企業(yè)投資人或控制人有關(guān)。

實踐中常遇到的法律風(fēng)險有：

1、公司財產(chǎn)混同產(chǎn)生的風(fēng)險

很多民營企業(yè)家和他的家族都有這樣的觀念：企業(yè)是我的，所以企業(yè)的資產(chǎn)就是我的資產(chǎn)，我的資產(chǎn)也隨時可以作為企業(yè)的資產(chǎn)。這種觀念是十分錯誤的。公司是具有法人人格的，是獨立的法律主體，擁有獨立的財產(chǎn)權(quán)，公司有限責(zé)任正是基于這樣的前提。投資人乃至其家族的財產(chǎn)與公司的財產(chǎn)一旦混同，公司的獨立法人人格就難以獲得法律認(rèn)可，公司就不再受有限責(zé)任保護(hù)，公司的風(fēng)險就會蔓延到投資人乃至其家族，成為家族的風(fēng)險。導(dǎo)致公司垮家族就垮，公司倒閉老板就跳樓。

2、夫妻或家庭成員財產(chǎn)混同導(dǎo)致的企業(yè)風(fēng)險

有些企業(yè)，因為投資人夫妻財產(chǎn)混同、家庭成員財產(chǎn)混同，在夫妻離婚、家庭成員分家析產(chǎn)時，出現(xiàn)爭奪家族企業(yè)股權(quán)或控制權(quán)的糾紛，在夫妻反目、同根相煎時，企業(yè)受連累，甚至因此關(guān)門大吉。

3、傳承導(dǎo)致的風(fēng)險

家族企業(yè)往往由老一代辛苦創(chuàng)業(yè)起家，在代代相傳的環(huán)節(jié)，因為繼承人與被繼承人、繼承人之間的股權(quán)、控制權(quán)或財產(chǎn)爭議，導(dǎo)致傳承過程中企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權(quán)和管理方面的糾紛，拖累企業(yè)。

4、投資人與經(jīng)營人混同導(dǎo)致的風(fēng)險

現(xiàn)在很多企業(yè)逐漸認(rèn)識到，作企業(yè)老板和做企業(yè)經(jīng)營者并不是一個概念。但多數(shù)民營企業(yè)還是自己投資自己經(jīng)營，幾個股東共同投資就共同經(jīng)營?？蓪嶋H上，做老板與做企業(yè)經(jīng)營者是不一樣的。簡單說，有錢就可以做老板，但做經(jīng)營者卻要求很多，得有經(jīng)營管理才能，得了解所在行業(yè)等等等等。老一代創(chuàng)業(yè)的時候多是自己摸爬滾打一步步積累的，但下一代也許并不適合經(jīng)營管理企業(yè)。這樣，有些企業(yè)就在老板自己的勉為其難的經(jīng)營管理中一步步衰敗了。有些民營企業(yè)投資人認(rèn)為交給別人經(jīng)營管理企業(yè)就失控了。實際上，對企業(yè)的控制有兩個層次，一是直接的管理控制，一是權(quán)利歸屬的控制；權(quán)利歸屬的控制才是最終的控制權(quán)。當(dāng)然也有企業(yè)確實因為內(nèi)部人（經(jīng)營者）控制問題被掏空了，所以就有一個實現(xiàn)權(quán)利控制的機(jī)制設(shè)計問題，這主要是個法律問題，是可以防范和解決的。不能因噎廢食。

四、企業(yè)整合時可能遇到的風(fēng)險

我國民營企業(yè)在某個階段曾經(jīng)出現(xiàn)“多殼化經(jīng)營”的現(xiàn)象，一個投資人或一個家族設(shè)立很多個公司。起初是為了多些操作平臺，后來國家法治化程度提高，公司投資和經(jīng)營業(yè)走向規(guī)范化，整合分散的資源更有利于企業(yè)做強，很多企業(yè)也走上整合之路。

在企業(yè)整合的每個環(huán)節(jié)，都潛藏著法律風(fēng)險。列舉兩個大的方面：

1、股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整

企業(yè)整合中最重要的是股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，股權(quán)結(jié)構(gòu)意味著企業(yè)的控制權(quán)和決策的有效性，也意味著公司高管的創(chuàng)業(yè)動力。對于大企業(yè)家族還意味著企業(yè)王國之樹上干、支、葉、果所有生命的有機(jī)聯(lián)系和健康成長。如果事先不進(jìn)行法律方案的設(shè)計、規(guī)劃和論證，過程中不進(jìn)行法律風(fēng)險的管理和控制，出現(xiàn)“樹蟲”時不及時進(jìn)行風(fēng)險的評估和化解，最終難免出現(xiàn)風(fēng)險失控的境況。

2、資產(chǎn)整合

資產(chǎn)整合涉及權(quán)屬界定、處分權(quán)限制、定價、交易、過戶、稅費等多種法律關(guān)系，同樣潛伏著各種法律風(fēng)險。

五、企業(yè)解散時可能遭遇的風(fēng)險

企業(yè)作為一個主體，有獨立人格，也有生老病死的問題，企業(yè)設(shè)立取得營業(yè)執(zhí)照就算“生”了，遭遇到的各種風(fēng)險都是“病”，經(jīng)營期限屆滿就“老”了，經(jīng)營不善破產(chǎn)倒閉或投資人解散企業(yè)，企業(yè)就“死”了。人老死要辦喪葬，企業(yè)老死要做清算。

很多民營企業(yè)在企業(yè)老死的時候，卻往往不做清算，將企業(yè)資產(chǎn)搬回家完事。殊不知，法律風(fēng)險的地雷就此埋下。

法律規(guī)定有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失；或者，因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算；或者，在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失；或者，未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理法人注銷登記；或者，公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導(dǎo)致公司無法進(jìn)行清算，債權(quán)人有權(quán)主張有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

篇（8）

二、我國民間金融的法律執(zhí)行情況

在對我國民間金融的相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)進(jìn)行系統(tǒng)的分析后，得出我國政府部門在不同時期對民間金融活動所表現(xiàn)出來的監(jiān)管立場有這一定的不同我國當(dāng)前民間金融的生存現(xiàn)狀和法律框架成型則開始于第三時期,轉(zhuǎn)折于第四時期,隨著我國現(xiàn)階段民間金融市場的活動主要表現(xiàn)為各類民間金融組織的成立和各種集資行為的層出不窮,我國的立法活動和執(zhí)法活動也相應(yīng)集中于民間借貸糾紛的處理、非法金融機(jī)構(gòu)和非法集資行為的判定和處罰。

三、我國民間金融的配套法律制度創(chuàng)新

我國要實現(xiàn)民間金融市場合法、健康和正當(dāng)?shù)陌l(fā)展,就必須首先要客觀評價民間金融經(jīng)濟(jì)主體的行為,進(jìn)一步對其行為實施法律方面的指引作用,使其朝著更規(guī)范化和合法化的方向發(fā)展。自然,健全完善民間金融法律制度成為經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的重點追求目標(biāo),核心的主體法律監(jiān)管架構(gòu)具有必需性,配套法律制度也必不可少,成為核心監(jiān)管制度順利執(zhí)行的有力輔助力量。但是我國現(xiàn)在相關(guān)方面的法律仍然存在著相當(dāng)大的缺陷,如破產(chǎn)人制度、存款保險制度和中小企業(yè)信用制度方面的立法仍亟待完善。

篇（9）

人民調(diào)解是一種群眾性、自治性的糾紛解決方式，它的本質(zhì)屬性主要體現(xiàn)在三個方面：一是民間性。二是自治性，我國《憲法》第11 1條規(guī)定，居民委員會、村民委員會設(shè)人民調(diào)解委員會，調(diào)解民間糾紛；《民事訴訟法》第16條規(guī)定，人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。三是解決矛盾、化解紛爭。人民調(diào)解最主要的功能就是預(yù)防和調(diào)處矛盾糾紛。因此，人民調(diào)解屬于基層民主政治和法治建設(shè)的范疇，是人民群眾解決矛盾、化解紛爭，實行自我管理、自我教育、自我服務(wù)的一種社會自律機(jī)制。

實踐證明，人民調(diào)解與其他糾紛解決方式相比，具有基礎(chǔ)性、群眾性、社會性、長效性、治本性等特點。人民調(diào)整具有覆蓋社會各方的網(wǎng)絡(luò)組織優(yōu)勢，在矛盾排查、預(yù)防、化解、控制方面有其獨特功能。人民調(diào)解注重“合情、合理、合法”地消除紛爭，不打破原有的人際關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)，有利于促進(jìn)社會和諧。在人民調(diào)解委員主持下自愿達(dá)成的協(xié)議，容易得到自覺履行。人民調(diào)解通過及時有效化解民間矛盾糾紛于萌芽狀態(tài)，可以有效防止“民轉(zhuǎn)刑”案件的發(fā)生，從而在維護(hù)社會穩(wěn)定方面起到治本作用。充分發(fā)揮人民調(diào)解的作用，就能把大量的矛盾糾紛化解在基層，從而有效降低法院的案件負(fù)擔(dān)，減輕法院“訟累”壓力，讓法院集中精力解決法律上的疑難病癥，提高裁判的品質(zhì)?？梢哉f，人民調(diào)解在維護(hù)社會穩(wěn)定工作中具有不可替代的作用和優(yōu)勢，堪稱維護(hù)社會穩(wěn)定的“第一道防線"。

人民調(diào)解在我國糾紛解決機(jī)制中占有獨特而重要的地位。經(jīng)過幾十年的實踐，我國已經(jīng)初步形成了多層次、多元化的社會矛盾糾紛解決機(jī)制。這個矛盾糾紛解決機(jī)制包括民間解決糾紛機(jī)制和國家解決糾紛機(jī)制。民間解決糾紛機(jī)制主要有當(dāng)事人和解、民間調(diào)解和民間仲裁等形式。國家解決糾紛機(jī)制則有行政執(zhí)法、行政調(diào)解和司法審判等類型。它們相互聯(lián)系、相互補充、相互支持，形成共同解決社會矛盾糾紛的統(tǒng)一體。在成熟的法治社會，法院主要解決社會矛盾中通過其他手段都解決不了、依照法律規(guī)定由法院解決的矛盾。從法理的角度講，法院的審判應(yīng)當(dāng)是糾紛解決機(jī)制中最后和最權(quán)威的一個環(huán)節(jié)，是“最后一道防線”。而人民調(diào)解作為憲法、法律規(guī)定的一項重要民主自治制度，是一種長效的訴訟外糾紛解決機(jī)制。據(jù)此，我們應(yīng)該重構(gòu)調(diào)解價值觀，調(diào)整工作理念，探索人民調(diào)解走專業(yè)化、社會化之路，充分發(fā)揮人民調(diào)解化解新時期矛盾糾紛的功能和作用。

(一)轉(zhuǎn)變工作理念.積極探索人民調(diào)解專業(yè)化、社會化建設(shè)。

面對新時期民間糾紛的復(fù)雜性、多樣性，一要解決目前開發(fā)區(qū)人民調(diào)解員隊伍建設(shè)、組織機(jī)構(gòu)建設(shè)方面存在的一系列問題，人民調(diào)解工作必須走專業(yè)化、社會化的發(fā)展道路。就我們現(xiàn)在的探索實踐來看，所謂專業(yè)化就是從事人民調(diào)解工作要具有法律背景，并且專門從事人民調(diào)解工作，即受過法律專業(yè)教育，或具有法律工作經(jīng)歷，或長期從事人民調(diào)解工作，具備豐富的調(diào)解工作經(jīng)驗。所謂社會化，就是利用社會組織、社會機(jī)構(gòu)、社會力量化解矛盾糾紛；政府作為行政管理部門，不應(yīng)走在調(diào)處矛盾第一線，應(yīng)采取經(jīng)濟(jì)的、行政的等各種手段，積極扶持、支助人民調(diào)解工作，從而形成良好、規(guī)范、有序的社會自律機(jī)制。

(二)爭取黨委、政府支持，大力培育專業(yè)化、社會化調(diào)解組織機(jī)構(gòu)。

人民調(diào)解作為憲法、法律規(guī)定的人民群眾實行自我教育、自我管理、自我服務(wù)、自我約束的一項重要民主法律制度，應(yīng)該由群眾自治性組織來承擔(dān)作為行政管理部門，隨著行政管理理念的變化，主要任務(wù)是提供經(jīng)費保障，加強扶持，培育自治性和自律性較強的人民調(diào)解組織機(jī)構(gòu)，并為工作開展創(chuàng)造條件。因此，在繼續(xù)加強傳統(tǒng)的三級調(diào)解網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的基礎(chǔ)上，司法行政部門應(yīng)積極爭取黨委政府的支持，積極培育專業(yè)化、社會化調(diào)解機(jī)構(gòu)。加強人民調(diào)解組織的專業(yè)化和社會化，還要大力發(fā)展行業(yè)性、區(qū)域性調(diào)委會，借助社會組織、社會力量、社會機(jī)構(gòu)的力量來調(diào)處矛盾糾紛。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會民主自治意識不斷提高，各類社會團(tuán)體組織迅速發(fā)展。因此，應(yīng)因勢利導(dǎo)，在條件成熟的社團(tuán)組織成立人民調(diào)

解委員會，以發(fā)揮社團(tuán)組織熟悉行業(yè)情況、與成員聯(lián)系緊密、具備專業(yè)知識背景等優(yōu)勢，加強專項民間糾紛的化解力度，使人民調(diào)解工作網(wǎng)絡(luò)、工作領(lǐng)域得到進(jìn)一步拓展。(三)創(chuàng)新管理方式，推動調(diào)解員隊伍專業(yè)化、社會化建設(shè)。

篇（10）

關(guān)鍵詞：民辦教育 民辦學(xué)校 法律問題 發(fā)展

2010年，國務(wù)院根據(jù)黨的十七大關(guān)于“優(yōu)先發(fā)展教育，建立人力資源強國的戰(zhàn)略部署”，制定了《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010——2020）》（以下簡稱《規(guī)劃綱要》），《規(guī)劃綱要》的頒布實施為民辦教育的進(jìn)一步發(fā)展無疑創(chuàng)造了新的機(jī)遇。然而，我國民辦教育在發(fā)展的過程中仍面臨不少的法律難題與發(fā)展瓶頸。未解決好這些法律問題，會使得我國民辦教育仍然裹足不前。為了保障民辦教育的進(jìn)一步發(fā)展，有必要對其中的一些法律問題進(jìn)行明確的規(guī)定。

一、民辦學(xué)校的定性問題

我國的民辦學(xué)校在民政部門登記時的定性為“民辦非企業(yè)單位”。這樣一來，民辦學(xué)校既不是事業(yè)單位，又不是企業(yè)，法律上給其的定位非常模糊。而我國公辦學(xué)校則明確地被定位為“事業(yè)單位”，使得民辦學(xué)校與公辦學(xué)校首先在法律地位上就產(chǎn)生了差別，不平等。

因此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)明確民辦學(xué)校的事業(yè)單位的性質(zhì)。民辦學(xué)校本應(yīng)是事業(yè)單位性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，民辦學(xué)校與企業(yè)有著本質(zhì)的區(qū)別。首先，民辦學(xué)校具有公益性，民辦學(xué)校所從事的是教書育人的公益性的活動，并且向社會輸出社會需要的勞動力人才，與企業(yè)的營利性與產(chǎn)出的私有性是有著本質(zhì)的區(qū)別的。故把民辦學(xué)校定位為企業(yè)是不合適的。將民辦學(xué)校法人類型應(yīng)定位為“民辦事業(yè)單位”。可以很好的界定民辦學(xué)校的性質(zhì)，并實現(xiàn)了民辦學(xué)校與公辦學(xué)校在法律地位上的平等，這樣一來，很多使民辦教育的發(fā)展裹足不前的問題都可迎刃而解了。

二、民辦學(xué)校是否營利問題

《中華人民共和國教育法》第25條第3款規(guī)定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。”1997年的《社會力量辦學(xué)條例》規(guī)定：“社會力量舉辦教育機(jī)構(gòu)，不得以營利為目的。”《民辦教育促進(jìn)法》第3條第1款規(guī)定：“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分?！庇纱丝梢姡缮习衙褶k教育定位為非營利性的機(jī)構(gòu)已經(jīng)是不爭的事實?？墒?，事實上，絕大多數(shù)的民辦學(xué)校都打著“非營利性“的招牌，實則在營利，法律的規(guī)定形同虛設(shè)。因為，不營利是不可能的。國家對民辦教育的扶持力度有限，不營利難道要讓民辦教育的舉辦者去喝西北風(fēng)嗎？所以說，只有在營利性與公益性之間找到一個切入點、平衡點，以公益性為準(zhǔn)則，以營利性為補充，兼顧雙方面利益方能解決這個問題。

筆者以為，我們可以對營利性與非營利性的民辦教育分類管理，同時，加強對非營利性民辦教育的支持力度。我國在法律上把民辦教育定位為非營利性的機(jī)構(gòu)，但是，相關(guān)的法律規(guī)定對這一“硬性”條件也有所放松。《民辦教育促進(jìn)法》第51條規(guī)定：“民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需費用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報?！边@個規(guī)定意味著對民辦教育的營利性不再絕對的禁止了。同時，在《規(guī)劃綱要》中有關(guān)“積極探索營利性和非營利性民辦學(xué)校分類管理”的規(guī)定為我國民辦學(xué)校營利性和非營利性的分類管理奠定了基礎(chǔ)。在這一點上，我們可以借鑒美國私立學(xué)校的辦學(xué)經(jīng)驗，允許營利性與非營利性民辦教育并存，但實行分類管理的模式。營利性民辦學(xué)校按照企業(yè)經(jīng)營的方式實行自主經(jīng)營，而非營利性民辦學(xué)校按照公益組織的運作方式實施，而且，對于非營利性的民辦教育要給予類似于公辦教育的政策扶持、財政援助、給予教師同等的法律地位以及社會地位等等。

三、民辦學(xué)校的師資問題

民辦學(xué)校的教師得不到與公辦學(xué)校的教師同等的法律地位，同等的社會待遇，自己的權(quán)益得不到應(yīng)有的保障，所以，大量的民辦教師資源流失，民辦學(xué)校的師資力量成為了一大難解之題。

筆者認(rèn)為，對公辦學(xué)校和民辦學(xué)校的教師應(yīng)該一視同仁，并完善民辦學(xué)校教師的保險制度。法律應(yīng)該給予民辦學(xué)校的教師與公辦學(xué)校的教師相同的法律地位，社會各界也應(yīng)該對他們一視同仁。各有關(guān)部門一定要完善好民辦學(xué)校教師的社會保險制度，真正使他們得到應(yīng)有的政策保障、人身保障，穩(wěn)住民辦學(xué)校的師資力量。

四、民辦教育的外部競爭環(huán)境問題

首先，國家在法律定位上就給予了民辦教育不公平的待遇，民辦教育得不到國家相關(guān)政策的扶持，只能自尋出路，要么咬牙堅持，要么自生自滅。此外，社會中不乏對民辦教育的歧視態(tài)度，特別是在高等教育階段，認(rèn)為民辦學(xué)校招納的學(xué)生都是被公辦學(xué)校淘汰的學(xué)生，民辦學(xué)校的社會地位驟然下降，斷無法與公辦學(xué)校相抗衡。

筆者以為，政府應(yīng)出臺相關(guān)政策扶持，民辦教育自身也應(yīng)發(fā)揮辦學(xué)靈活性優(yōu)勢，努力改善競爭環(huán)境?！睹褶k教育促進(jìn)法》及其實施細(xì)則的出臺，給民辦教育的發(fā)展提供了法律的保障和可操作性的平臺。《規(guī)劃綱要》進(jìn)一步重視民辦教育的發(fā)展，提出了“民辦教育是教育事業(yè)發(fā)展的重要增長點和促進(jìn)教育改革的重要力量，各級政府要把發(fā)展民辦教育作為重要的工作職責(zé)”，“健全公共政策對民辦教育的扶持政策”等等。同時，針對社會中對民辦教育的歧視觀念，《規(guī)劃綱要》中提出“理清并糾正對民辦學(xué)校的各類歧視政策”。相信有了政府相關(guān)政策的扶持，民辦教育定能更好更快的發(fā)展。與此同時，民辦教育自身也應(yīng)創(chuàng)新辦學(xué)模式，打造屬于自己的優(yōu)勢品牌，變不利環(huán)境為有利，提高自己的競爭力。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡衛(wèi)，董圣足.我國民辦教育發(fā)展的回顧與展望［J］.教育發(fā)展研究，2011，（1）：18-22.

篇（11）

公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為。積極推進(jìn)政府信息公開、擴(kuò)大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執(zhí)政”的重要體現(xiàn)，也是新時期我國推進(jìn)行政民主、提高行政效率、保護(hù)公民權(quán)利的重要途徑與基本動力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識，這種意識與一個國家的公民法律文化的發(fā)展水平有關(guān)。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，提高公民參與行政的意識，必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎(chǔ)。

一、公民與公民法律文化

在現(xiàn)代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務(wù)。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經(jīng)有之，但那時的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴(yán)格的財產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本人權(quán)的范疇，“作為國籍的公民資格是國內(nèi)和國際上對一個人的法律認(rèn)同，認(rèn)同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等?！肮瘛钡牡谌龑雍x是指積極參與公共事務(wù)意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務(wù)被認(rèn)為是好公民的基本品德。這層含義重在強調(diào)政治實踐，認(rèn)為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權(quán)利更是一種責(zé)任?？傊w現(xiàn)公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠(yuǎn)，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴(kuò)大到所有公共領(lǐng)域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務(wù)的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份?；谧匀蝗怂匾膫€人欲望、利益，可以運用公民的權(quán)利與身份予以保護(hù);而基于社會人的身份，它又必須對其所認(rèn)同的社會負(fù)有追求公共利益的責(zé)任與義務(wù)，“對公共事務(wù)的關(guān)注和對公共事業(yè)的投入是公民美德的關(guān)鍵標(biāo)志”。同樣，與國家所對應(yīng)的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內(nèi)涵:市民社會強調(diào)其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預(yù)市民社會的發(fā)展;公民社會則強調(diào)對國家管理公共事務(wù)行為的積極參與、實現(xiàn)政治國家與公民社會在公共領(lǐng)域中的一致性，因此，公民社會客觀上構(gòu)成了對國家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問卷調(diào)查法對五國政治文化進(jìn)行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個人和社會各利益訴求主體對于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認(rèn)知、情感和評價，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進(jìn)一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對村民價值的責(zé)任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認(rèn)識角度和分析方法，我們認(rèn)為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:

其一，權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利義務(wù)機(jī)制是法律調(diào)整社會生活的基本機(jī)制，通過設(shè)定相應(yīng)法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容實現(xiàn)對人的行為的規(guī)范。法律關(guān)系一方主體的權(quán)利必然對應(yīng)于對方主體的相應(yīng)義務(wù)，反之亦然;同時，法律關(guān)系主體權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)也是對應(yīng)的。“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”。在公民法律文化機(jī)制中，無論就法律制度的設(shè)計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務(wù)而不保障公民權(quán)利。

其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機(jī)制中，法律是以國家意志形式所表達(dá)的社會成員的共同追求，法律的表達(dá)就是絕大多數(shù)社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎(chǔ)上的服從，是建立在強烈的法律認(rèn)同基礎(chǔ)上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與?？傊诠穹晌幕?，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。

其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機(jī)制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當(dāng)?shù)淖杂桑粚で蟆盁o度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進(jìn)行一定程度的規(guī)范為前提，“強制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標(biāo)的工具，而非一種被用以實現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關(guān)系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進(jìn)行限制，那么該類法律的國民基礎(chǔ)就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強調(diào)每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關(guān)系中都既是義務(wù)的承擔(dān)者，更是權(quán)利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當(dāng)然也具有獨立的意志表達(dá)自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國家的不當(dāng)干預(yù)。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現(xiàn)，當(dāng)個體在參與“普遍事務(wù)”的過程中實現(xiàn)“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認(rèn)為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關(guān)系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務(wù)和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎(chǔ)

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務(wù)。公民對于公共事務(wù)的參與性診釋了政治國家產(chǎn)生和運轉(zhuǎn)的正當(dāng)性。當(dāng)“每個人通過與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’?！斑@樣形成的聯(lián)盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機(jī)制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權(quán)力，稱為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內(nèi)就所有公共問題進(jìn)行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬計公民的規(guī)模龐大的國家中有效運行。公民對公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過選舉自己的代表發(fā)揮公民對公共權(quán)力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。

三、培育公民法律文化是推進(jìn)我國參與行政建設(shè)的必然之舉