緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民法基本原則論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。

分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。

其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。

陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。

肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。

占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。

法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標準的重新確立：

我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內容的根本性

基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。

對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。

其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是小？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。

所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。

體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：

1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。

對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

篇（2）

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學考辨

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎

13.物上請求權與物權的民法保護機制

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命

16.瑞士民法上的人格權保護

17.民法的人文關懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

19.民法規范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創制中的中國民法學

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一

91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

篇（3）

一、如何界定誠信原則？

對誠實信用原則的含義,民法學界見仁見智。有學者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎,有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺。《說文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實。《說文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導觀點是:"誠信原則的內涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應受保護的權益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調本人行為與社會其他人（團體）的利益關系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現實的價值目標是有所區別的。應該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內。國內多數學者認為，經過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調整與法律規制的雙重屬性，融道德規范與法律規范于一身，使其不僅具有指導人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權利和義務的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發現其難于自圓其說。我國現行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結合上述中外誠信詞義分析，不難發現：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質言之，我們在界定該原則時，應考慮中國道德理念中誠信之內涵。也許這才統一目前眾多關于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質是將道德規范與法律規范合為一體,兼有法律調節和道德調節的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權,能夠據以排除當事人的意思自治,而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則應成為民法的基本原則，并被奉為現代民法的最高指導原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學者甚至提出應將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內主流的法理學觀點為基礎分析，似乎在推導這一結論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質特征出發，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內容上必須具有根本性。所謂內容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規定在"債的一般規定"中。我國合同法第7條也明確規定："當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則"。且許多學者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應適用于合同領域，且主要是適用于財產性合同領域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環境才能得以完好現實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領域，如：婚姻家庭領域。

如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當然，為了彌補這一缺陷，有學者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領域的誠信，另一種是適用于物權領域的誠信"的學說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務中仍有對人內心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領域。因此，我們認為，誠信原則應主要限于適用合同法領域，而不應對其作擴大解釋。

基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調整人行為的規則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應為高于原則的法的理念，即誠信理念。

參考文獻

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大學出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26頁.

[2] 劉李明, 馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》, 載《學術交流》,2003 年7 月,第7期.

[3] 蘇亦工.《誠信原則與中華倫理背景》載《法律科學》,1998年,第3期.

[4] 陳瑾昆.《民法通義債編·總論》,北平朝陽學院1933 年版, 第202頁.

[5] 霍恩等著.《德國民商法導論》,中國大百科全書出版社1996 年版, 第148、150 頁.

[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.

[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亞理士多德.《亞理士多德全集》,中國人民大學出版社,1990年出版,第233頁.

[9] 梁慧星.《民商法論叢（第二卷）》,法律出版社1994版.第171頁.

[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學出版社1992版,第9頁.

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我國的《民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”這條規定明確指出了民法公理性的基本原則，能夠根本性地概括出民法中對于市場經濟的一般性規則。在隨后制定和實施的《合同法》、《擔保法》等民事單行法中，也對這一規定進行了具體的表述，而公平原則也在其中得到了廣泛的應用，因而具有一定的分析和研究意義。

一、公平原則在民法基本原則構建中的兩個層次

公平原則屬于民法基本原則構建中的一項基本原則，公平原則的本質主要包括兩項內容：第一，公平是民事活動中的一種主要運作模式，也就是公平運作，這一模式在民法基本原則中得到了一貫性的應用；第二，公平屬于民事觀念的一種，也就是公平觀念，這一觀念在民法運行過程中得到了一貫性的應用。

（一）公平運作

在公平理念的基礎上，公平運作指的是對于特定民事利益關系的合理性，司法主體和民事主體所進行的評價與自我判斷。其主要特征表現在：第一，公平運作是自我評判各類利益關系合理性的一種程序，由此可見，公平運作中的公平一方面需要滿足立法者所承認的公平理念，另一方面，公平運作中的公平理念也會因人而異。第二，公平運作主要針對的是實際的民事利益關系。利用公平理念進行運作的民事利益關系主要針對的是抽象的關系，在現實生活過程中，通過民事事實，能夠將民事主體之間較為抽象的法律關系轉化為更加具體的法律關系，從而具體化轉化之后的利益形態，公平運作也就是對這部分民事利益關系進行的一種評判。第三，公平運作是以公平理念為指導形成的。由此可見，司法主體和民事主體在實施各自行為過程中，在心中應該建立起一座立法者和執法者需要具有的公平的天平，首先要保證自身的行為符合公平理念，這樣才能夠符合受法律保護的公平運作模式。

（二）公平觀念

公平觀念指的是民法基本原則價值實現過程中，逐漸形成的一種固有的評價和判斷各類利益關系合理性的方法和標準。公平觀念的主要特點包括：第一，公平觀念是固有的評判各類民事利益關系合理性的方法。在社會群體的本質中，所有人都有固有的評價各類民事利益關系合理性的評判方法和標準，然而，公平觀念的形成是以法律定型為基礎的，也是立法者對其進行主動選擇的結果。因此，公平觀念是以法律條文為基礎，通過推導形成的固定的東西，雖然公平觀念形成的基礎是社會生活，但其形成后會被賦予相應的價值判斷標準和是非觀念標準意義。第二，公平觀念涉及的主要內容為各類民事利益關系。人們的經濟利益相當是最為基礎的公平觀念內容，民法是平等主體人身關系和財產關系的主要調節系統，也必然會與多方面的利益產生直接的聯系。所以，怎樣在保證繼承、親屬、債權和物權等相關關系下，平衡民事利益，就逐漸成為了民法基本原則中公平觀念關注的主要內容。第三，公平觀念實現的基礎在于民法價值的實現，民法價值指的是對于民事利益或民事主體來說，民法的有用性，公平理念自身沒有明確的內在意義，但是，在利用民法篩選民事主體時，就一定會產生一些基本的民事判斷，包括定位民事主體為道德人、經紀人或是其他人才符合公平觀念，以及民法應滿足哪些民事主體需要才符合公平觀念等等，由此所產生的一系列觀念的總和就被稱為公平觀念。

（三）公平運作和公平觀念

由上述分析可知，公平運作和公平觀念是公平原則中最為基本的兩個層次，都根本性地在民法基本原則中得到了始終貫穿，也是判斷民事利益關系合理性的主要方法和標準。公平運作與公平觀念的主要區別在于其具有不同的內涵位階、不同的評判性質、不同的評判主體以及不同的民事利益屬性。

將民法基本原則中的公平原則具體劃分為公平運作和公平觀念兩個層次是具有現實意義的，其意義和區別主要表現在：第一，有助于公平原則價值追求和價值定位的理解與掌握。公平原則的價值定位在于判斷民事利益關系的合理性，也就是公平原則主要關注合理負擔制作蛋糕的責任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原則位階和層次的理解與掌握。法律條文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平觀念是公平原則的基本層次，個體正是在上述公平觀念的指導下，在行為過程中選擇出的合理的公平運作模式，從而統一協調自己心中的公平。第三，有助于公平原則實際內涵的理解與掌握。公平原則本質是十分抽象且難以理解的，但是，法律的確切性卻需要具體掌握公平原則的實際內涵，所以，具體分解公平原則，就成為了一種主要的解決途徑。就公平運作而言，能夠在實踐過程中總結出滿足公平觀念的公平運作模式；就公平觀念來說，可以與立法本身相結合來具體尋找出公平原則的實際內容，從而為普通人運用和理解公平原則提供了方便。第四，有助于公平原則作用的發揮階段和場合的理解。公平觀念通常表現在立法方面，是立法者對于各類不同的社會公平觀念進行提煉總結所得的結果。公平運作的基本內容則主要表現于司法和適法的實踐過程中，能夠為民事主體的行為提供指導，也是處理民事糾紛過程中司法主體的心理公平標準。

二、民法基本原則中公平原則的體現

公平原則是民法的基本精神，失去公平后，民法也將失去其應有的意義。因此，在民法立法過程中，時刻體現著公平的基本觀念。在民事司法和民事活動過程中，公平觀念也是無處不在的。

《民法通則》作為我國基本的民法準則，筆者將其公平觀念歸納為下述幾方面：第一，法人和公民依法獲得的債權應受到法律的保護。第二，法人和公民根據法律規定需要承擔相應的民事責任，或是因為過錯違反義務或損害他人合理權益，都應承擔民事法律責任。第三，法律保護公民的基本合法繼承權利。第四，法律保護法人和公民的人身權利。第五，公民依法獲得受到法律保護的知識產權。第六，法律保護依法簽訂的合同。第七，法律保護宗教團體和社會團體的合法財產；法律保護公民的合法財產；法律保護集體的合法財產；國有財產是神圣而不可侵犯的。第八，法律保護合法的行為。第九，法律保護公民和法人的民事法律行為，部分民事法律行為是可撤銷、可變更的或是無效的。第十，法律保護法人和公民的合法民事權益，且不受任何個人和組織的侵犯。

如前所述，公平觀念是對于民事利益關系進行的一種固有判斷，公平觀念的合理性也是立法者篩選的結果。例如，在我國的《民法通則》中規定的，“公民的合法財產受法律保護”以及“國家財產神圣不可侵犯”的公平觀念是以“公民個人財產”和“國家財產”保護不對等為基礎建立的，這也是立法者所認為的公平，雖然，從社會發展的角度來看，這一規定不具有必然的合理性，但是，從立法選擇的重新實施來看，公平觀念的這一體現方法是應該堅持的。

民法基本原則中，與公平觀念相比，公平運作在具體體現過程中具有復雜性較高的特點。眾所周知，“依法成立的合同受法律保護”是符合公平原則的，然而在法律實踐過程中，公平觀念則主要體現在以何種價格成交某一拍賣物，有些人可能會認為依據拍賣物的實際價值來確定拍賣物的成交價格是公平的，在根據法定的拍賣程序建立合約，從而體現公平原則。但在實際中，價值和價格通常是相互背離的，甚至會出現價格否定價值的現象，其主要原因在于，如果某一拍賣物具有自身的稀有性或是特殊的紀念意義，則購買者通常愿意以高于其實際價值的價格購買，而若以公平觀念和公平運作來看，這一現象則是不公平的。

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論文摘要 高科技的快速發展是時代進步的綜合體現，計算機、互聯網等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個社會快速進入信息時代，而當人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時，一個問題引起了社會的廣泛關注——高科技犯罪。高科技在給社會發展帶來便捷的同時也為民法帶來巨大的法律挑戰，為強化對高科技時代的犯罪管理，民法要找準創新點，從而促使民法本身的進一步完善與民事權利體系的科學構建。

論文關鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術等的更新換代都在不斷發生變化，尤其是互聯網技術的應用使我國快速進入網絡時代，當人們利用計算機、手機等高科技成果在網絡上進行交流與溝通時，網絡犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發展，高科技犯罪已經成為人們關注的焦點，因而國家立法部門必須在充分認識高科技對民法的沖擊的基礎上探究民法的創新點，促使民法的進一步完善與民事權利體系的科學構建。《中華人民共和國民法通則》是我國調整民事關系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權利、涉外民事關系等方面的內容，高科技時代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內容為突破口探究民法的創新點。

二、民法基本原則上的創新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規范的制約下才能得以實行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發生，有必要在民法基本原則方面實現相應的創新。

（一）強化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實信用等原則，這表明人是從事各種活動的主體，公民的正當權益得到法律的保護，而不正當的行為便要得到相應的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動性的基礎上實現的，高科技時代下民法對公民通過正當的途徑而實現的行為予以保護，尤其是對網絡資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務等網絡交易的快速發展，民法的實施中要全面貫徹自治的原則，在網絡交易的過程中雙方要在自愿的基礎上進行平等的協商，雙方認可的情況下就相關合作條款進行合理的更改。平等與自治是高科技時代背景下確保民法有效實行的重要原則，其在鼓勵人們從事民事活動、抵制霸王條款方面可以發揮較大作用。

（二）強化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會道德的事情，而隨著高科技的發展不難發現，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術是高科技發展的產物，這對社會上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術的日臻成熟，很多人便以此為契機探尋出通過試管嬰兒技術“代孕”的技術，“代孕”是一種違法行為，其對社會秩序的穩定發展、對社會的風俗文化均帶來了較為嚴重的沖擊。

高科技時代下民法發揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術與手段的發展對社會的公共秩序、風俗文化等的沖擊，這樣有必要結合具體的問題對《民法通則》中的相關條款進行補充、完善，為高科技的研發與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進行相應的懲處，從而為高科技的發展創造更加和諧的社會環境。高科技的發展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創新點，完善相應的制度規范，從而促使高科技沿著科學的軌跡發展以為我國社會的穩定發展服務。

（三）強化誠實信用原則

誠實信用是推進人際交往、社會發展的道德觀念，也是民法發揮效力時最重要的基本原則，其在民事活動中具有確保安全交易、保證當事人利益等功能。隨著互聯網等高科技的發展，虛擬的交易方式對實體交易帶來了較大的沖擊，網購、電子支付等形式是電子商務發展的主要表現形式，而隨著電子商務的快速發展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業機密、惡意串通等網絡安全事件層出不求，對社會的穩定發展造成了極大的不利影響。

從網絡誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強化誠實信用這一基本原則的實行，強制性的規定參與各項交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實信用的基本原則的基礎上進行各項交易。在利用網絡進行交易的時候當事人必須將自己的真實信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實信用原則交易行為的發生，當然其也要提高自己的警覺，避免上當受騙。

（四）強化效率原則

高科技的發展極大的加快了生活節奏，這種變化為在民事活動中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯網技術，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經濟效益。

為了更快適應高科技時代的發展，現代民法發展中必須強化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎上盡量簡化交易環節、嚴格控制交易程序、縮短交易時間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創新

民法制度是為民事活動的主體提供行為依據與約束力的規范，其是在充分研究民事主體的具體活動的基礎上制定出來的，從實質上講其更多體現為一種約束力，約束民事主體在其規定的范圍內進行民事活動，高科技時代下民事制度的發展要從以下幾個方面探尋創新點。

（一）加強民事權利體系方面的創新

我國民事權利體系主要涵蓋的是物權、債權、繼承權、知識產權、人格權以及親屬權等權利，其中物權和債權是市場經濟社會發展過程中的兩項基本的財產權利，而民法則強調的是對民事活動中的與上述相關的事件的有效處理。

隨著信息技術、能源技術以及生物工程技術等各項高科技的快速發展，民事權利體系隨之而擴張，這種擴張更多體現在知識產權與人身權等兩個方面。《民法通則》第九十七條規定“公民對自己的發現享有發現權。發現人有權申請領取發現證書、獎金或其他獎勵。”該條法律明確指出公民對自己的發明或其他科技成果有知識產權，常規的知識產權主要包括作品、發明、設計、商標等幾方面，隨著科技的發展，發明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經超出了《民法通則》實際涉及領域，從而使得民事權利體系中的知識產權體系不斷擴大；《民法通則》第九十九條強調“公民享有姓名權、有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個體合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”該條法律表明民事主體的人身權利受法律保護，而隨著高科技的發展，人身權所涉及的范圍也在不斷擴張。例如，隱私權是民事主體人身權方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個人詳細信息，在信息技術快速發展的時代下互聯網便成為了個人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個人隱私的主要平臺，近年來社會上已經出現了多起通過互聯網而泄漏其他人個人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權利體系中關于人身權的法律規范也應隨之擴充。通過知識產權與人身權，就高科技對民法民事權利關系的沖擊問題進行了分析，未來民法發展過程中有必要以民事權利體系的擴張情況為切入點推進法律規范的創新。

（二）強化民事主體制度的創新

《民法通則》中明確規定民事主體指民事法律關系的主體，即在民事活動中享受各項權利、承擔各項義務的參與者，而民事主體制度則主要從民事權利、民事行為等多個角度對民事主體進行保護與約束。隨著時代的發展，民事主體的范圍會隨著社會的進步而不斷擴大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點，因而在高科技時代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術發展的產物，從常規的角度講其是人類在自然繁殖規律以外而研制出的科技產物，不應該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發展過程中有必要將民事主體方面的制度規范作為創新的切入點，通過科學、嚴謹的調研與分析，對民事主體的構成進行重新的確定，以為民法在高科技時代下的創新完善與發揮效力提供幫助。

（三）強化民事制度的創新

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近年來，學界出于對環境問題的關切，在學術上展開了反思傳統理念、進行制度變革以應對環境問題的討論。在民法上，關于如何將環境問題納入到奉行私法自治理念的民法中進行規制，學者們進行了積極的探討，但民法基本原則的制度價值還鮮有人認真地發掘，筆者不揣淺陋，在此略陳管見。

一、現代環境觀對民法的新要求

通常認為，環境問題是指“因自然變化或人類活動而引起的環境破壞和環境質量變化，以及由此給人類的生存和發展帶來的不利影響”[1](P2)。環境問題的產生與人類的環境觀是分不開的，人類的環境觀是人們對自然界的看法、觀點、觀念的總和。它對人類的環境意識、社會發展和環境法治建設都具有重要意義。學界認為，迄今為止，人類的環境觀大致經歷了三個歷史階段和三種觀念形態:第一階段是人類畏懼自然、崇拜自然的階段;第二階段是人類無視自然、主宰自然的階段;第三階段是重視自然，與自然和睦相處、協調發展的階段。[1](P9—11)人類環境觀的歷史發展表明，人類對自然的認識經歷了一個由肯定自然(或崇拜自然)到否定自然(即無視自然)，再到新的肯定自然(即重視自然)的否定之否定過程，這也是人類環境觀由不科學到科學的發展過程。由此體現出現代環境觀與傳統環境觀的不同。

傳統環境觀是一種功利主義的環境觀，它以人類中心主義為價值取向，以人統治自然為指導思想。在傳統的環境觀下，人們認為自然資源是無限的，取之不盡，用之不竭，因而可以不受限制地、無償地使用;自然界消化廢物的能力也是無限的，可以隨意地把廢棄物排向環境，造成環境的污染和破壞也認為無關緊要。在這種功利主義的環境觀下，自然資源只要是對人們有用的，人們便可以無限制地作用于自然和改變自然，拼命地向自然索取，由此便不斷加劇人與自然的沖突和對立，直至出現全球性的生態危機。可以說，環境問題的出現是人類長期奉行傳統的價值觀所導致的必然結果，在這樣的價值觀下，環境問題不可能獲得解決而只會加劇發展。現代環境觀建立在對自然環境與人類社會的全新認識之上，它認為地球資源和環境容量都是有限的，必須尊重自然、保護環境。從這一基本觀點出發，其價值取向是人與自然的和諧發展。這種尊重自然和自然規律的思想要求人類轉變環境觀念，轉換社會經濟發展模式，由“人類中心主義”轉向“生態—人類中心主義”，由以犧牲環境為代價的社會經濟發展模式轉換到人與自然和諧相處，經濟增長與環境保護相協調，經濟建設與環境建設同步發展的社會經濟發展模式，保障經濟、社會發展的可持續性。因此，我們應當在遵循自然規律的前提下，行使利用環境的權利，承擔保護環境的義務，應當從經濟、社會和自然的同一性上來認識人在自然界中的位置以及人與自然的關系。從民法的角度看，這種“同一性”的認識超越了傳統私法對個體利益的關注與保護，它要求民事主體在從事民事活動時不能有害于環境利益和其他社會公共利益，即把環境問題作為“社會公共利益”的一個重要的組成部分進行考量和規制。

可持續的發展觀還要求人們不僅關注當代人的利益，還要關注后代人的利益;不僅要關注人類自身的生存和發展，也要關注動物、植物乃至生態環境的良性循環;不僅要關注環境的經濟價值，更要關注其生態價值，甚至后者比前者更重要。由此產生出“代際公平”、“生態正義”、“環境道德”等新思想、新理念，它們超越了傳統民法公平正義、公序良俗等原則

對現實社會人類自身利益指引的局限，是對社會公共利益內容的新要求，人類社會不可能無視環境保護這個日益重要的社會公共利益而獲得可持續發展。社會公共利益對整個私法秩序所起的作用越來越重要，以致于“現在和未來的法律秩序的‘理想圖景’是強調社會利益和社會調和，而不再是17至19世紀那種以競爭的個人主義和自由主義為基礎的對個人利益的強調”[2](P1)。這種新的社會公共利益的出現需要民法采取積極應對的態度。

建立在人類中心主義價值觀之上的傳統民法奉行所有權絕對、契約自由、過失責任等理念，在日益加劇的環境問題面前，暴露出很多缺陷，甚至在某種程度上成了環境問題加劇的一個法律制度因素。在這種情況下，就需要對傳統民法的相關制度加以改造，使之有利于保護環境。許多人也從不同角度反思民法，提出了變革民法的物權制度、侵權行為制度甚至人格權制度等方案，對民法進行全方位的“生態化”的拓展，使民法適應當前環境保護的需要。筆者認為，這種積極的探索是十分必要的，但同時認為，在民法中納入諸多的環境保護的強制性條款是不合理的，因為這從根本上違反了民法的私法屬性。民法的私法屬性在于把政治國家對市民社會生活的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公平、正義之必要范圍內，防止政治國家對市民社會的侵擾，以此維護市場經濟及市民社會的活力。由此也就決定了民法的權利法性質，即在規范方法上，民法必然以私權神圣為原則，以權利為中心來展開它的規范體系，在規范形式上多采用授權性規范與任意性規范。

“民法的私權神圣、意思自治、平等、公平、誠實信用和禁止權利濫用等原則是規范市場活動的基本法律準則，民法作為市場經濟基本法的性質也就由此而表現出來”[3](P46—51)。可以說，在環境問題面前過多地反省民法、批判民法是不恰當的，環境保護的根本出路在于國家行政權力、經濟權力的行使，在于環境資源法律作用的充分發揮，當然，更離不開國家經濟增長方式和社會發展模式的更新與改良。在這種情況下，民法應對環境問題仍然要以私法自治、私權保護為基礎，在充分尊重私權、保護私權的基礎上兼顧社會公共利益，就像有學者論述的那樣:“我們強調對社會公共利益的保護，自始至終也沒有拋開私權這一前提，反而總是從權利限制這一角度來論及這一問題的。所以，‘權利本位’始終是私法的根本價值取向。”[4](P13)當環境問題引發經濟、社會的可持續發展這一人類社會的重大問題時，私法正在經歷由“權利本位”之單一價值取向轉至“以權利為前提、兼顧社會公共利益”之雙重本位的價值取向。在此情況下，面對環境問題的沖擊，除了對民法的具體規范進行有針對性的調整、變革之外(如限制所有權的行使，在環境侵害中適用特殊的侵權行為規則等)，民法作用的發揮也離不開民法基本原則這一重要的價值尺度和裁判準則，對其進行生態化的解釋與適用同樣顯得必要。

二、民法基本原則的特性適應了環境保護的需要

在不同的部門法中，以及在同一部門法的立法、司法、守法和法律監督等不同環節中，都離不開對法的原則的探索與運用。民法基本原則屬于民法學理論研究的基本范疇，它集中體現了民法的根本價值和基本原理。按照學界通說，民法基本原則是“其效力貫穿于整個民事法律制度和規范之中的民法根本規則，是指導民事立法、民事司法和進行民事活動的帶有普遍指導意義的基本行為準則。它是民法所調整的社會關系的本質和規律的反映”[5] (P32)。

從其特征來看，民法基本原則是非規范性規定，是不確定(模糊)性規定，是衡平性規定，是強行性規定，同時還是強制補充性規定。[6](P19—41)在民事領域，立法者既要鼓勵民事活動當事人的自主性與能動性，又要對民事活動保持一定的控制，使之在一定的秩序內進行。為達到此目的，在諸多的民法規定中，既設置任意性規定，又設置強行性規定。這里的強行性規定，是不能由當事人自由選擇，而必須無條件地一體遵循的規定，民法基本原則即為強行性規定，強行性規定體現了社會的根本價值，對這些價值的不尊重或破壞，將危害該社會賴以存在的社會根基。因此，強行性規定的強行性來自于其負載價值的根本性。民法基本原則還是強制補充性規定，不論當事人有無特別約定，其有關部分都當然地成為每一法律關系的補充內容，每一民事法律關系都必須遵循民法基本原則，否則無效。[6](P40)因此，每一民事法律關系都必須以有關的民法基本原則作為自己的當然內容。

作為民法指導思想的民法基本原則包含了政策性原則和公理性原則。政策性原則體現出國家特定時期社會發展的指導思想，如近年來得到廣泛認同的可持續發展思想。公理性原則體現出社會生活的一般要求，如民事主體必須遵循誠實信用、公序良俗等民事生活規則，必須維護社會公共利益。在民事活動中，公理性原則還要求民事主體在享有自身權利的同時不能有害于環境。無論是政策性原則還是公理性原則都是民法的基本原則，都要發揮立法準則和司法解釋準則的作用。在環境危機日益加劇的今天，可持續發展觀和生態倫理思想已經作為國家經濟社會發展的指導思想，并被規定到法律法規和社會發展的政策中，保護環境、人與自然和諧相處的理念日漸深入人心，民法典的制定和民事單行法的修訂、頒布與實施應當反映這一思想，以此指導民事立法和民事司法活動。同時，由于法律的不周延性和法典的巨大慣性，法律在快速變化的社會生活面前表現出它的滯后性。一方面，要根據現行法律對社會進行治理、調整;另一方面，法律必須與前進的社會生活相適應，不斷把新的社會要求補充到法律中去。在這種背景下，為克服由于環境問題的沖擊所導致的私法不周延問題，當立法者需要制定新的私法規范以彌補因社會進步而產生的私法調整的空白時，民法基本原則就是立法者進行取舍所必須遵循的標準。無論是一般的民事立法還是作為法律淵源的立法解釋與司法解釋，制定者都要遵循民法的基本原則，體現出政策性原則與公理性原則的要求，司法機關也應當按照這一原則的要求司法，否則就是逆社會發展的潮流而動。

民法基本原則的思想淵源于自然法的善意與公平的理念，是道德的法律化，或者說是法律的道德化。[4](P19)正是因為民法基本原則是道德觀念的法律化，其具體內容是民事行為的善意和利益衡平的觀念，而且，這種觀念是變化的，不同時代的規范要求其內容和作用也不同。所以，無論環境問題如何發展，私法都要調整市民社會中私人利益之間的衡平以及私人利益與社會公共利益之間的衡平，私法必需對環境問題做出反應，以適應調整新的利益關系的需要，而民法基本原則正是私法作此反應、調整的準則，是對私法具體制度的價值取向的約束和引導。換言之，私法創新總是圍繞著善意與公平的理念而展開的。在環境問題沖擊下，“環境友好”、“生態正義”、“代際公平”不但是環境資源法的核心價值，而且也是民法善意與公平理念中不可回避的內容。在法律不周延的情況下，體現在民法基本原則中的新理念就成了民事立法乃至法官裁判案件的依據。民法基本原則的這些特征體現出它的獨特價值，在環境保護問題上有著發揮作用的廣闊空間，我們需要通過法律解釋學的運用，使現行私法規范承受環境問題的沖擊，發揮民法基本原則的功能，保障在立法始終不夠完善、法律不能詳盡無遺的情況下，私法秩序也能得到維護，良好的生態環境也能有助于實現，自由、和諧和正義的私法價值也能得以張揚。

三、民法基本原則對環境保護的作用

按照民法原理，民法規范是從民法基本原則中推導出來的具有具體性和可操作性的規范，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺地以作為民法規范本源的民法基本原則作為自己的行為準則。在此種情況下，民法基本原則具有行為準則的功能。為了實現法律的強制性，行為規范只有同時作為審判規范時才具有法律上的意義，因此，法律上的行為規范與審判規范具有同一性。在民法基本原則作為行為準則被遵守時，它同時是司法機關就民法規范未作具體規定的社會關系所發生的爭訟進行裁判的審判規則。[6](P17—18)如果我們通過環境保護的視角來理解民法的基本原則，并將之作為民事主體的行為準則和法官的審判準則來看待的話，同樣具有現實的針對性和制度價值。按照通說，民法的基本原則有平等原則、公平原則、自愿原則、誠實信用原則、公序良俗原則以及權利不得濫用原則等。在這些原則中，平等原則、自愿原則是其他原則的前提，它們充分體現出民法的私法屬性，是私法自治的基本要求;權利不得濫用原則是社會公共利益優先的當然要求，任何私權的行使均不得損害社會公共利益，包括破壞和污染環境，否則，不但會因此承擔私法責任，還可能承擔公法責任。上述幾項原則不需贅述，筆者在此僅對誠實信用原則、公序良俗原則稍加展開。

學界認為，所謂誠實信用原則就是民事主體在民事活動中要維持雙方的利益平衡以及當事人利益與社會利益的平衡。誠實信用原則在現代民法上既是當事人進行民事活動的行為準則，又是法官享有自由裁量權的依據。當事人以誠實、善意的態度行使權利，履行義務，法官根據公平正義進行創造性的司法活動是達到這一結果的手段。在當事人之間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意對待他人事務，保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。當發生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法定范圍內以符合社會公共利益目的的方式行使自己的權利。一旦環境利益作為社會公共利益日益彰顯其重要性時，它必然作為誠實信用原則的一項內容來衡量、判斷當事人行為的適當性與合法性，當事人也應當自覺接受這項內容的約束。從誠實信用原則的發展史來看，它經歷了由債法原則向民法基本原則的轉變，體現了民法內在價值取向的變遷。這一過程可以簡單地概括為從對自由的追求向對以安全的保障為主的一系列價值的轉變。具體而言，貫徹誠信原則一方面要對當事人的誠實、善意的內容提出要求，另一方面則需要使法官明確利益衡量的原則以及安全價值的內涵。[1](P120—121)

在傳統民法中，環境保護、生態安全并未成為民事行為的內在要求，更沒有成為法官行使自由裁量權的價值尺度。從誠信原則利益衡平的功能以及追求安全價值目標的本質來看，在現代社會環境問題日益成為誘發個人利益與社會利益嚴重沖突的社會公害問題時，將環境保護的要求以及生態安全價值納入誠信原則是必然也是必須的。在這里，“綠色文明”觀念的建立是將環境保護納入誠信原則的核心，“環境安全”是交易安全以及經濟安全的基礎，如果不將其納入民事活動的價值判斷，環境保護也是無法實現的。[1](P121—123)換言之，為了在環境問題的沖擊下最終實現私人利益和社會公共利益的共同維護，必須將綠色文明、環境安全的觀念納入誠信原則中，使之成為當事人的行為準則和法官的審判準則，使當事人在行使民事權利時負有環境保護的義務，當事人的行為同時應有益于環境保護這個社會公共利益，否則法官可以做出對其不利的判決。所謂公序良俗原則，指的是以公共秩序和善良風俗為內容的基本行為準則。公序良俗原則，在大陸法系國家是除誠實信用原則之外的另一項民法基本原則，可見其在規制私法秩序中的重要作用。

“公序”即公共秩序，是指“社會之存在及其發展所必要之一般秩序”;“良俗”即善良風俗，是指“社會之存在及其發展所必須之一般道德”[7] (P334—335)。根據公序良俗原則的要求，民事主體在安排自己的行為時應遵循社會公共利益和社會公德。具體地說，應以國家的基本政策為基點來判斷行為是否違反公共秩序;以社會大眾的一般道德觀念為標準來認定行為是否違反善良風俗，這反映出民法基本原則中政策性原則與公理性原則的要求。在不同的時代里，公序良俗原則的含義也不盡相同，但過去有關公序良俗的解釋中，從未包含可持續發展的公序和確保人類生存和發展的生態倫理。當今社會，人類與環境的關系、經濟發展與環境保護的關系、個人利益與社會公共利益的關系已經形成劇烈的沖突，環境問題直接威脅著人類的生存和發展，破壞著人類社會的良好秩序。無論是對社會秩序維護的考慮還是人類社會健康發展的要求，都應將可持續發展理念和“環境道德”作為現代社會公序良俗原則的基本內容，一個真正健康、穩定和充滿活力的社會，必須建立在符合環境道德和可持續發展要求的理性基礎之上。環境危機的教訓證明，一個缺乏環境道德支撐的社會在物欲橫流的刺激下出現的繁榮是不能持久的，社會的發展是不可持續的，因此，應將可持續發展理念和環境道德納入現代民法公序良俗原則之中，作為人們行為的準則和法官的審判準則。

眾所周知，我國屬于大陸法系，以成文法和部門法法典化為其特征。在法典法體制下，由于立法者認識的有限性與社會生活關系的無限性的矛盾，成文法典的相對穩定性與社會生活易變性的矛盾，法律的正義性與法律具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，使成文法典的局限與漏洞始終難以避免，就為法官的自由裁量權留下余地。這就需要尋求一條協調立法機關與司法機關相互關系的新途徑。這一途徑就是在法律中根據其調整的社會關系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價值和一定彈性的基本原則。[3](P64—65)民法基本原則的確定，一方面意味著在成文法存在局限或漏洞的情況下授予法官自由裁量的權利，另一方面又意味著把這種自由裁量權限制在符合基本原則要求的范圍之內。所以，必須尋求嚴格規則與自由裁量相結合的途徑，既體現對前者的限制，又不失法律適用的靈活性。亞里士多德曾說:“如果說具體法律規范在執行時可以根據情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行。”[8](P199)民法基本原則正是對法官自由裁量權行使的界限，它一方面有利于法官對成文法的解釋和適用，另一方面也使法官在成文法對具體民事活動缺乏規范，尤其是缺乏環境保護的相關要求時，應當直接適用民法基本原則作為審判依據，盡可能在維護私法秩序的同時，使相關的民事活動不能有害于環境。

總之，良好的生態環境符合所有人的利益，它是法律所追求的公平正義的當然內容，無論法有無明文規定，法官都要根據民法基本原則作為裁判案件的依據，保障當事人利益和社會公共利益的同步實現，如果不能，則只能犧牲當事人的個別利益以保障社會公共利益的優先實現。當民法沒有對民事主體的行為賦予環境保護的明文規定，或者相關環境資源法律規范不敷使用時，法官不能因為沒有相應規定而做出不利于環境保護的裁判。

毋庸置疑，民法的基本原則作為民事法律的抽象性、指引性規定，對民事行為進行行為指引，發揮著行為準則、裁判準則的功能，同時，也正因其抽象性、指引性特點，存在著被裁判者任意解釋的危險。由于環境問題的特殊性，在裁判者面臨具體的環境民事糾紛時，為確保糾紛的公正解決以及民法基本原則的正確適用，裁判者需要在私人利益之間、私人利益與社會公共利益(環境利益)之間做出恰當的利益衡量，在依據法律的確定性規范基礎上，還須遵循環境科學的基本規律，根據環境致害個案問題的特殊性解決發生的具體爭議，在當事人舉證責任分配、因果關系證明等問題上，盡可能使雙方的權利義務分配更加公平。在涉及環境民事糾紛的裁判上，抽象的民法基本原則往往通過具體的民事訴訟等規則加以實現和保障。

參考文獻

[1]呂忠梅.環境法學[M].北京:法律出版社， 2004.

[2] (美)龐德.法律史解釋[M].北京:華夏出版社， 1989.

[3]江平.民法學[M].北京:中國政法大學出版社， 2000.

[4]吳漢東.高科技發展與民法制度創新[M].北京:中國人民大學出版社， 2003.

[5]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社，2005.

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所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。

沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:

(一)國家主權原則

我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。

(三)國際條約優先原則

我國立法明確確立了國際條約優先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。

除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。

正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規范。

二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執行若干意見》第189條對涉外扶養關系的最密切聯系地的規定:“扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切聯系。”《意見》的這一條規定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

之所以說最密切聯系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為:一方面它在調整涉外民事法律關系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統的沖突規范相提并論。

首先，最密切聯系原則適用面廣，可以彌補法律規定的不足。

采用最密切聯系原則可以避免傳統沖突法中往往只對某種法律關系只規定一個固定聯結點去指引準據法的弊端，使法院能根據具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點:靈活性、預見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權領域內提出，但其作用顯然已超出合同和侵權領域，同樣適用于涉外民事關系的其他領域。 我國《民法通則》對涉外民事關系的許多問題未作規定，如涉外動產物權、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關系、父母子女關系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經驗，某些條文規定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領域里的所有問題都加以明文規定。

涉外民事關系是一種超越一國范圍的、具有多側面和多層次特點的特殊的社會關系，其法律適用涉及面廣，性質復雜。如何解決法律未明文規定而實踐中已發生的涉外民事關系的法律適用問題，已經成為司法實踐中的一個難題傳統沖突規范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯系原則作為法律適用的一個補充性原則，規定法律無明文規定時，依與案件有最密切聯系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。

我國沖突法立法起步較晚，應該借鑒國外先進的經驗，明確最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。

最密切聯系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權過大。尤其是我國現有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統的沖突規范代表著國際私法追求穩定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統的沖突規范才能發揮更大的作用，而無法取代它。

為了使沖突規范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯系原則作為總的指導原則，在制定沖突規范時，盡可能選用那些最能體現密切聯系的聯結點，同時又規定僅在立法上指定的聯結點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當限制法官的自由裁量權，這種做法增強了傳統沖突法在調整涉外民事關系領域的活力，提高了法律的可預見性和穩定性。

通過以上對最密切聯系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統沖突規范的關系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應該是而且只能是法律適用的補充性原則。

三、最密切聯系原則在我國的應用

我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應用上有這樣一些特點:

(一)范圍廣

除將之應用于合同領域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業所的確定、多法域國家準據法的確定以及撫養關系等方面都應用這一原則。

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意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。 

一、意思自治的產生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。 

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。 

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎 

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。 

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤ 

 經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。 

 應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥ 

 理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。 

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。 

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

篇（9）

意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。

一、意思自治的產生

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀，這個學說事實上已為世界所公認。

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。

二、意思自治的理論基礎

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。

生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤

經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。

應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥

理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。

三、結語

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。

注釋：

①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。

②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。

③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。

④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

篇（10）

隨著世界經濟的不斷發展，國際經濟法中公平原則的重要性日益顯著，當前，在國際經濟法中公平原則的內容主要體現平等性與合理性兩方面。現階段，國際經濟法中的公平原則作為基本原則有著積極的意義與深遠的影響，它利于維護國與國的公平，利于推動世界經濟的穩定與和諧發展。

 

一、公平的概況

 

(一)公平的概念

 

在法律中始終追求著公平與正義，但關于公平的概念，在經濟學、法理學與政治學中存在一定的差異。

 

在經濟學方面，公平主要是指平等的分配結果。通常情況下，經濟學家對公平的闡述是借助蛋糕的等份分配實現的，此時社會主體均獲得了同等的利益，公平具有一定的算術意義。在經濟學中，此類公平難以在現實生活中實現，但在法律領域中有所運用，如：民法中的賠償制度，利用公平的方法對責任主體的賠償數額進行了分擔。在國際經濟法中，分配結果中難以體現平等，主要是由于國際經濟交往中各個國家的國力存在差異，因此，在國際經濟關系中，其權利、義務與影響等各個方面的差距是明顯的。在政治學方面，公平主要是指平等的獲取機會。政治學理論中的平等具有幾何意義，此時的公平主要體現在社會主體的財產與榮譽等分配和其地位與貢獻等保持著正相關。

 

在法理學方面，公平主要是指自然人與法人擁有平等的法律地位，此時，在實體法與程序法中均擁有同樣的待遇。在國際法方面，公平主要是指反對文明國家對其他國家的公然歧視，對于任何主權國家而言，其地位是平等的、獨立的、排他的，在國際關系中，任何國家均沒有特殊待遇。雖然，該理論為國際秩序的建立提供了理論依據，利于公平、有序國際秩序的建立，但在國際經濟關系中，公平仍未能實現，具有一定的局限性。

 

(二)國際經濟法中公平的概念

 

在國際經濟法中的公平主要是指在國際經濟法律關系中，主權國家擁有平等的地位，各個主權國家均可以參與國際經濟法的制定、保持國際經濟關系的交往與涉外經濟活動的自主管理。在世界范圍內，國家間開展經濟活動過程中，國際經濟法規定所有主體是平等互利的、公平互惠的。

 

(三)公平原則的分歧

 

目前，國際經濟法中公平原則作為其基本原則存在爭議，不同學者根據不同角度、依據為國際經濟法基本原則的價值、構成等進行了闡述，具體的觀點如下：

 

一種觀點為公平原則應作為國際經濟法的基本原則。學者對國際關系的演變進行了研究，殖民體系與后殖民體系是導致發展中國家經濟惡化的歷史原因，因此，發達國家要對發展中國家提供相應的支持，此想法合情合理，符合法律的基本價值目標，體現了公平與正義。

 

另一種觀點為公平原則主要是對國際經濟關系中的各方主體間的關系進行調整，并保證其法律地位，但國際經濟法中不能將公平原則作為基本原則，主要是由于它對國家間的經濟關系進行規范缺乏可行性。

 

二、國際經濟法的基本原則——公平原則

 

(一)構成條件

 

國際經濟法基本原則主要是指對國際經濟關系進行調整的最基本法律原則，此時的原則得到了國際社會的廣泛認可，它作為特殊形式表現在國際經濟法中。國際經濟法中的基本原則，其構成條件如下：

 

首先，彰顯國際經濟法的基本精神。法中所體現的基本精神可以稱之為立法者的價值取向。在國際經濟活動中，國家作為重要的參與者，它參與著國際經濟法的創設，因此，國際經濟法的基本精神便是參與國際經濟活動國家的價值取向。國際經濟法的基本精神主要內容為：在國際經濟關系中，明確國家的主導地位，強調國家主權的平等性、神圣性，構建國際經濟的秩序，承擔條約義務等。

 

其次，適用性。國際經濟法中的適用性主要是指在國際經濟交往活動中，國際經濟法在任何領域均可以使用，此時的基本原則從整體上把握著國際經濟關系，借助國際經濟法，對經濟關系進行著方向性的引導。

 

再次，穩定性。國際經濟關系受諸多因素的影響，如：國際政治與經濟環境等，使此關系具有動態性、復雜性與多樣性等特點。同時，在穩定時期，國際經濟法均有所發展。對于國際經濟法中的基本原則而言，雖然它在逐漸變化，但在理論支持與實踐驗證的基礎上，基本原則均彰顯著法的基本精神，引導著法的穩定發展，因此，國際經濟法的基本原則要具有一定的穩定性。

 

最后，強制性。國際經濟法的效力具有一定的強制性，在國際經濟關系中，法律法規對特定活動進行著強制的調整，在此基礎上，國際經濟法的基本原則作用得到了發揮。在國際經濟關系中的各個國家，要遵循國際經濟法的基本原則，進而其基本精神將得到實現，同時也能夠保證公平與正義目標的實現。

 

(二)主要依據

 

1.體現著國際社會的公理。公平原則彰顯著國際經濟法的法律內涵，表明了國際社會創設國際經濟法的價值取向。在一定的時期內，國際經濟法的主體仍為主權國家，并且主權國家的經濟制度直接影響著其對外的經濟活動;同時，主權國家的國際經濟活動目標為實現國際收支的平衡、縮小貧富差距，促進社會福利的增長等。公平原則的確定直接決定著國際經濟關系，是其可靠的基石。在現代社會，無論是國際法，還是國內法，均要體現公平。因此，公平原則為國際經濟法的發展奠定了理論基礎。

 

2.擁有一定的歷史淵源。目前，世界體系中的發展中國家與發達國家，二者面對的國家環境存在差異，發達國家在發展過程中，在殖民地獲取了大量的原材料，并對勞動力進行了剝削，在此基礎上，實現了財富的積累，進而促進了工業化的發展，但發展中國家的發展現狀不容樂觀，其面臨著惡劣的環境，此時的發展中國家均曾是殖民地，在政治與經濟等方面均被控制過，在現代國際社會中，世界體系雖然被建立，但在全球化的環境下，發展中國家的自決權仍相對較少，在經濟、政治等方面受到發達國家的影響與控制。因此，發展中國家在獨立后，其發展速度較為緩慢，為了實現國家的富強與繁榮，要求構建公平合理的國際經濟制度，并打破舊的國際經濟秩序。發展中國家對公平有著實質性的要求。

 

3.具備合理的價值支撐。國際經濟法中的公平體現著雙重的價值，一方面，關于公平的概念要堅持歷史的觀點，保持歷史的連貫性，將歷史與現實進行有效的結合，此時發達國家和發展中國家在國際經濟交往中，要對二者的差異給予考慮，并為后者提供相應的優惠待遇與發展機遇，具體的有貿易傾斜、技術支持與資金援助等;另一方面，在經濟全球化與一體化的環境下，國際經濟交往要堅持公平互惠，發展中國家要擁有一定的發言權與決策權，在此基礎上，發達國家與發展中國家才能夠實現共同繁榮。

 

4.涉及國際經濟法的各個方面。在國際經濟法的各個方面均要體現公平的理念，通過國際條約與國內法的制定，體現發展中國家的要求與意見，同時發達國家要對發展中國家提供關稅優惠待遇、咨詢服務、資金支持與技術轉讓等。

 

三、 國際經濟法中公平原則的重要性與實踐

 

(一)公平原則的作用與意義

 

在發達國家發展過程中，借助發展中國家的資源與勞動力，實現了發展與壯大，此后，發達國家借助自身的優勢再與發展中國家進行競爭，此時的競爭雖然堅持了公平原則，但在實質上卻體現著嚴重的不公平，違背了公平原則。對于發展中國家而言，要積極利用公平原則，對發達國家的潛在剝削進行停止，并爭取實質性的平等，在此基礎上，世界經濟的發展才能夠趨于健康與穩定。

 

公平原則的作用主要體現在以下兩方面：它指導著國家主體對法律法規進行有效的運用，面對新的情況，它彌補著法律規則;同時，它規范著國際經濟活動，對不平等的貿易往來進行著糾正，進而逐漸形成了合理的經濟關系。公平原則對于法律的運用與世界經濟關系的規范均有著重要的作用，在國際經濟關系中公平互利是最佳的狀態，利于實現雙方利益最大化的目標，但如果雙方過于關注自身的利益，則會制約經濟的可持續與長遠發展。

 

當前，國際交往日益緊密，為了保證交往的高效性與合理性，要確定國際經濟法原則，以此規范國際交往，公平原則作為其基本原則，利于維護世界經濟的健康、良性發展，利于控制世界經濟的風險;同時，公平原則體現著公平互利的道德理念。在經濟全球化與一體化的背景下，公平原則的重要性日益顯著，在當今的世界經濟中，公平原則的運用具有廣泛性與普遍性。

 

(二)公平原則的實踐

 

1.普惠制。在國際經濟關系中，發展中國家面對著復雜的環境，為了實現公平原則的落實，利用《各國經濟權利與義務》對該原則給予了肯定，在國際經濟合作過程中，發達國家要為發展中國家出口的產品提供優惠的關稅制度。

 

在普惠制中，給惠國為發達國家，受惠國為發展中國家，該制度主要是指受惠國在銷售產品時，給惠國要接受更為優惠的價格，在此基礎上，實現本國經濟的發展，并推動國際經濟的健康、有序發展。但在實際操作過程中，給惠國的優惠方案制定依據為本國國內法，因而擁有較大的自由裁量權。雖然普惠制規定給惠國要為受惠國提供關稅優惠待遇，但并未規定給惠國必須履行此項義務。在國際經濟交往過程中，給惠國的關稅優惠待遇均以自身利益與政治需求來制定，普惠制的形式化較為明顯，它逐漸成為了發達國家的政治獎懲方法。因此，在國際經濟法中要堅持公平原則，進而使普惠制發揮其積極的作用。

 

2.S&D條款。S&D條款主要是指《關稅與貿易總協定》，它對互惠進行了闡述，即：互惠互利安排。此條款的法律依據為公平原則，其內在精神也為公平原則，表明了公平原則的重要性。

 

根據S&D條款，發達國家要為發展中國家提供一定的優惠待遇，但在WTO體制下，優惠待遇受到了限制與轉化，因此，發展中國家要堅持公平原則，以此維護自身得到合法與正當權益。

 

綜上所述，在國際貿易不斷擴大的背景下，世界范圍內各個國家的競爭日益激烈，為了維護自身的權益，要堅持公平原則。在國際經濟交往中，公平原則是重要的，它是世界經濟健康、良性與有序發展的重要保障，同時利于維護國家主權的平等。相信，隨著公平原則作用的有效發揮，國際經濟、國際關系也將更加和諧與穩定。

 

作者：胡啟琛 來源：法制與社會 2015年21期

 

篇（11）

經濟法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重。基本原則是聯系宗旨和規則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現一個部門法的特征。可以說沒有經濟法基本原則，就沒有經濟法部門。因此，在停止了經濟法概念的爭論之后，經濟法學界將主要精力投入到了經濟法基本理論的實質性研究，其中，非常多的經濟法學者對經濟法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學、民法學的研究入手，另辟蹊徑，對基本原則理論做出詮釋，進而提出經濟法基本原則，并進一步對經濟法基本原則進行闡釋，以期對實踐中的經濟法問題進行解釋、應用于實踐。已經有多篇論文面世，而且新近出版的經濟法基礎理論方面的論著中都有這方面的論述。

一、分析方法及標準

首先來看在法學理論中對基本原則的定義：

張文顯主編的《法理學》中給出的基本法律原則的定義：體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神經中樞。

周旺生編著的《法理學》中給出的法的基本原則的定義：這是體現法的基本精神和基本價值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規則的基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。

其他法理學著作大同小異，法的基本原則主要體現出幾個方面：1、體現法的根本價值，作為部門法的基本原則則應體現該部門法的根本價值；2、在法的體系中具有上位階性質，具有指導、規范法的規則的性質；3、是一定的法的體系的中樞。

在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說的基礎和來源；2.確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部門。

綜上，筆者將經濟法的基本原則定義為，體現經濟法宗旨和根本價值，對經濟法的活動具有普遍指導作用，集中體現經濟法的特性，是經濟法最高的法律原則。

民法理論研究在法學理論中是最成熟的，我們非常有必要對民法關于基本原則的研究進行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對我們研究經濟法有非常強的指導、借鑒作用。在開始經濟法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。

民法基本原則初時有三：私有財產神圣不可侵犯；契約自由；過錯責任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學中關于法的規范的構成要素：前提假設，行為模式，法律后果。（當然法律學界現在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設”部分可能是一個很強的制度，而制度在任何一個法律條文中沒有必要反復的重述，否則有失精煉）現在我國民法學理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實務中被視為“帝王條款”的誠實信用原則，雖然它在實務適用甚廣而且普遍適用于各個子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導得出（推導過程還是比較簡單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個基本原則的獨立性和整體的自足性。

上述分析方法恰好與西方管理學中的“結構—行為—績效”理論在基本構架以及分析方法上想吻合。法律中的結構表現為制度；法律規范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對該涉法行為的評價，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內在的統一性。這兩個方法的契合并不是偶然，因為法律所關注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學中的“結構—行為—績效”理論，在一定的制度環境（企業環境）下，企業（或企業中的員工）的行為能夠如何產生的效用。理論的契合的原因載于實踐中評判標準的制度化，只能對外在的表現進行評判。

從以上分析我們可以得出一個分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規范的各個構成要素群中各提煉出一個基本原則，由此構建部門法的基本原則體系。即，分別對經濟法制度進行分析，并得出關于制度構建方面的基本原則；對經濟法主體的行為進行分析，讀出在經濟法主體行為上的基本原則；對經濟法的法律后果的產生以及形式等進行分析，得出構建經濟法法律后果的基本原則。

回到經濟法的基本原則分析中來，現在中國經濟法學界基本上取得共識，經濟法的產生在于市場失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進入市場進行干預，根據傳統公法理論，政府行為必須有法律依據（即對政府失靈的事前控制），即“無法律授權即無行為”。由此，在市場失靈和政府失靈中產生了經濟法。因此在許多經濟法學家看來，經濟法就是政府干預經濟之法。當然，許多經濟法學者對于“干預”一詞的稱謂進行了諸多探討，得出了管理、協調、調制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對政府干預經濟的行為的特征進行了十分深入的研究，對經濟法行為理論的構筑，以及經濟法其他基礎理論的研究提供了非常好的素材和指導。在此，筆者使用干預而不用其他（因為其他三個詞我認為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經濟性，協調排斥了不當行為的法律管轄，調制似乎不夠包容（經濟法體系寬狹，雖屬觀點差異，總覺有缺憾））。

由上分析，可以得出如下結論：

一、經濟法基本原則有三個；

二、這三個基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；

三、它們都是經濟法中最高的原則，可以推導出一系列子原則，包括一些普遍適用于經濟法的原則；

四、三個基本原則普遍適用于經濟法各子部門法。

本文關于經濟法基本原則的觀點：

一、制度范疇的基本原則：國家“干預”市場失靈原則；

二、行為范疇的基本原則：市場行為原則；

三、后果范疇的基本原則：高效市場原則。

二、原則各論

本文對經濟法基本原則重在闡釋，對其論證從簡，以節約篇幅。而對經濟法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現基本原則規范的主要內容。

（一）國家干預“市場失靈”原則

該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經濟法根源于市場失靈，直接來源于國家對市場的干預，即授權國家干預并對干預行為進行規范。因此，從制度層面來說，國家干預市場失靈是整個經濟法建立的基礎，其他經濟法制度的都是因為干預的需要而建立的。從該原則出發，經濟法必須遵從以下制度原則。國家干預“市場失靈”原則，首先體現在，國家對市場基礎的認同；其次，體現在國家在引進新制度時的態度必須優先考慮市場機制；再次，國家干預主體事關經濟全局，其職能、行為方式必須由法律規定；最后，經濟法的干預行為必須本著干預的目的而作為，即以維護市場經濟的穩定發展為直接目的。

本原則從它的反面進行解釋也就是，非市場失靈部分國家不應干預。因此，可以得出經濟法是處于不斷的變動狀態的。經濟法存在的基礎即市場失靈，市場又是不斷變化的，此時的市場失靈到彼時市場也許就運行正常了，此時市場無法自我調節，到彼時市場就可以自我調節了。因此，經濟法一個顯著的特征就是不安定性，法律制定和執行部門應當對經濟法存在的基礎進行監控、條件改變以后必須相應改變相關法律制度。在市場主體來說，有權要求在市場能夠自我調節時要求放寬或者取消國家干預，或者改變干預方式。

1、市場基礎原則

一國只有先建立市場經濟才有所謂的市場失靈，才稱得上干預市場。在非市場經濟國家，指計劃經濟，國家統一計劃，各個企業單位都只是國家機器的一部分，其存在就是執行國家計劃，沒有獨立的行為能力，根本就無所謂市場，那么在這樣的國度中，國家對于資源配置的調整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經濟運行中的破壞秩序的行為的規制都通過行政行為來完成，即使有市場，也是嚴格限制的不反映市場基本調節機制的半市場。該原則在“國家干預市場失靈原則”下，為國家的干預圈定了一個范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時，都絕不能破壞市場的基礎調節作用。這點在我國尤其應該強調。戰后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實行了市場經濟，社會主義實行計劃經濟，許多實例（如東西德，朝韓）都表明，在現在的生產力條件下堅持市場的基礎地位是國家經濟健康穩定增長的需要。市場機制的堅持，是經濟法立法必須首先堅持的原則。其次，在其他經濟力量破壞了市場的基礎地位時，國家就應當介入進行干預。

2、市場優先原則

國家干預的是失靈了的市場，那么市場失靈與否由誰說了算就是關乎市場基礎地位的問題。國家干預市場失靈原則，就是要求國家應該在市場失靈時予以干預以期矯正，也就是說，市場失靈在先，國家干預在后。國家干預的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事（當然是在當時的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設置莫須有的限制。在中國，對該原則的違反比比皆是，但凡有點權力的部門亂設關卡，各地方亂設許可，辦事瞎吹風憑長官個人意志。前一階段中國金融法學界最引人關注的問題是，金融業對內的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進入門檻有多高而是是否該有門，不是監管問題而是扼殺。在沒有經過市場的洗禮的制度是不可靠的，如果是因為畏懼市場會破壞既得利益集團的利益而封鎖市場，那么這個市場將問題百出，最終被市場所否定。因此，市場優先原則可以明確我國在市場經濟建設中關于國家不敢放開的制度上的行為。

3、機關職能法定原則

由于經濟法涉及國家市場秩序和制度建設，因此，對于經濟法的執法機關必須由最高權力機關指定法律。首先，突顯機構建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對于國家機構的建立，尤其是涉及經濟秩序公民財產安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規定。法律的制定有嚴格的法定程序，經過辯論，協商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場的需求。機構建立的任意性，必然導致市場的反對。其次，機構的職能由法律規定，可以明確分工，明確職責，避免有利爭權力，無利相推委，搞得國家機構逐利行為滋生，辦事效率低下，權力的自由性導致機構權力的膨脹，國家權威的喪失。最后，根據公法原理“無法律授權既無行為”，沒有法律依據的國家機構的建立將導致其任何行為因無法律依據而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監會。證監會是國務院直屬事業單位，定位于事業單位，如此重要的一個國家職能部門竟然是一個事業單位著實無法滿足設立的初衷，因此，國務院以及最高院認可了它的規章制定權，使其擁有地地道道的部級機關的權能，但是設立它的依據僅僅是行政法規。經濟法中的干預主體比如中央銀行、反壟斷機構，從各國實踐看，都是具有非常強的獨立性，為了保證其獨立性，必須以法律形式規定其組織機構和行為方式，以保證其獨立行使職權。

4、公共目的性原則

國家進入市場是為了矯正市場失靈，建立有效競爭并穩定增長的市場秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續留在市場中，增強對市場的信心。現在中國還有許多國家部門借口干預市場從事營利性活動。在此要區分消費性活動和經營性活動。經營性活動是違法的，而消費性活動并不是干預市場的行為，而是本部門作為一個民事進行的民事活動。經濟法規范所期望的干預行為，必須是以經濟法為依據，以公共利益為目的，對市場進行干預的行為。干預的公共目的性，是區分公法主體市場行為的主要標準，也是連接國家干預“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。

（二）市場行為原則

經濟法的兩個特性：經濟性和規制性，其實就是國家經濟行為的兩個特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經濟性，由于是出于國家意志，是國家對市場的干預，同時具有規制性，所以國家市場行為是經濟性和規制性的統一。下面將就國家的市場行為種類以及其權源作一探討。

市場行為原則要求經濟法的兩大主體，國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運行的規律，一旦破壞了市場競爭的的原則，就會收到國家的干預；同時國家的干預行為也要本著市場行為的原則進行，采取一切可能降低對市場秩序的影響，市場能夠自我調節的不干預，市場調節不好的適當干預，市場無法調節的主動承擔，第二，要求國家的干預行為能夠遵循市場行為原則就是要求，能夠用市場行為解決的用市場行為，能夠不限制市場主體權利的不限制其權利。

遵循市場行為原則最主要的是要遵循產權明確和價格決定機制。國家市場行為，主要可以分為以下幾種：信息相關、交易、財稅、贈與、訴訟。這些行為的性質在下文會逐一詳細分析。

1、信息相關行為

現代社會被稱之為信息社會，足見信息在我們社會的重要性。國家在社會信息的采集、公布、預測等方面具有無可比擬的優勢。信息相關的行為，權力來源主要是，市場主體的知情權。雖然，市場主體是獨立的個體，但是作為市場的構成元素，必須公開一部分作為獲得市場信息的交換，必要的信息公開時市場交易進行的前提和基礎。同時，有關市場的信息越充分，市場主體做出的市場行為就越理性，良好經濟秩序就越容易得到維護，也更容易傳導國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進行其他經濟法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關行為。

經濟法學研究的信息相關的行為，主要有：國家關于市場主體的信息公開以及國家的要求，該部分構成了企業法、監管法、規制法的主體；國家對于市場信息的收集、公布和預測等，該部分構成了統計法、預算法、計劃法等。

2、市場交易行為

交易行為是國家市場行為的主要形式，也是經濟法主要子部門法宏觀調控法的調整對象-宏觀調控行為的主要表現形式。

交易行為權力來源于經濟的波動性和國家的公共性。由于經濟規律的作用，任何經濟體的經濟都帶有明顯的波動性，而且這種波動具有相當的規律性，這就為國家對經濟進行調節提供了必要性和可能性，同時國家作為一個公共機構和信息中心而存在，擁有國內其他機構無可比擬的財力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調節經濟成為各國的主要職能之一。

該行為要求國家在進入市場時應當作為交易的一方，當然由于國家進入市場的公共目的性，也有一些區別于一般市場主體交易行為的特征。

（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經濟利益，而是為了維護一個穩定增長的市場，避免市場的大起大落。由于經濟規律的作用，使得任何經濟都表現出一定程度的波動性，由于國家擁有巨大的財力和最充分的信息，賦予國家對經濟的調節作用是必要的也是可行的。從西方社會的發展來看，國家在不同的時期對市場都進行一定程度的調節，只是調節的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于國家的調節行為是為了熨平經濟周期，所以它的交易行為應當是在經濟過分高漲時打壓，經濟低迷時拉升。由于經濟周期的原因，是的價格普遍低于正常價格時，國家予以高價的收購，保護生產者利益；同樣在由于經濟周期原因使得價格普遍過高，國家通過大量平價投放基礎資源，如糧食、原油等等儲備物質，通過降低生產成本來抑制經濟過熱。

（3）基礎性：由于國家調節經濟不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進行，比如，基礎生活資料-糧食、汽油；基礎生產資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。

由于交易行為市場化程度最高，因此，其執行機構必須具有相當的獨立性，因為市場信息瞬息萬變，如果沒有充分的權限，則很有可能貽誤最佳的調節時機。

3、財稅行為

財稅行為是國家的主要經濟行為，稅收是組建國家的經濟基礎，財政則是國家經濟活動的主要方面。財稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場主體的行為。而且其對市場的扭曲是基于國家的強大信息庫的分析基礎上得出的，是對市場長遠發展的一種適當扭曲市場的行為，這樣引導其向有利于經濟法目標的方向發展。由于財政和稅收的對于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質，無法歸入其他行為種類。對于財稅行為，論述頗豐。

4、贈與行為

國家的存在意在保障人權，而人權中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩定增長市場的存在必須以穩定社會為前提，因此，為了獲得穩定的發展機會，收入高的人群必須忍受國家對于收入過低人群的資助。同時，國家這部分支出可以使國家的經濟選擇權轉移到個人手中，使得國家的經濟增長更加理性。該行為的理論基礎從中國人的觀點來看，主要在于以眾人之仁代替個人之仁。

國家的贈與行為，主要是有關社會保障方面的行為。

（1）失業救濟：市場經濟是競爭經濟，我們沒有必要也不可能要求每個企業都擔負保障職員的生命健康養老等等問題。我們應當以國家的公共利益行為基點，釋放企業在這方面的負擔，讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應當盡量引導企業注重經濟效率，不斷的開發新技術提高經濟效益，同時發揮國家的優勢，擔負起企業在員工正常的使用而造成的失業，而給這部分人以一定的資助。

（2）救助：個人沒有義務負擔其他人的生存所需，而國家則有責任。國家對于該國的國民的社會救助義務已經為很多國家的憲法所肯認。個人的財力都是有限的，我們不能有求任何個人承擔如此的義務。

5、訴訟行為

市場行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場行為的附帶權利也是實體權利實現的保障。除了國家為了執法引起的訴訟之外，國家還擔負著涉及面廣、眾多個人提訟會造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權力來源于被侵害人的訴訟權利，以及社會秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權利。這部分可以借鑒外國的集團訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設計為經濟法中的公訴，它構成了經濟訴訟制度的基礎。

（三）高效市場原則

經濟法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責原則或者責任原則，主要是基于如下考慮：歸責原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責原則。而經濟法則不然，經濟法中后果模式的分類應當以獎勵、維護、否定、制裁為主要，并不以簡單的合法和非法為根據。民法體現個人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經濟法中，國家卻是最主要的行為主體，體現自己的意志。因此，經濟法中的后果范疇的有對市場主體行為的評判，也有國家行為的評判。

在經濟法中，高效市場有其比較特定的含義，指一種持續快速穩定健康增長的經濟秩序，很多學者歸納的平衡協調原則也是應有之一。持續快速穩定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經濟環境，因此，以此作為經濟法主體的行為的適法性判斷標準體現了經濟法的基本價值和法制目標，在具體的案件中，也有利于法院在審判時使用法律。高效市場有別于有效競爭市場，有效競爭市場是一種競爭狀態，而高效市場是一種動態的有利于長期高速發展的市場狀態。

在適用該基本原則中，雙方當事人提供其行為對經濟秩序的影響的證明，由執法機關綜合考慮法治、社會環境以及市場經濟秩序來評判其行為的法律正當性。比如，反壟斷法中，對壟斷行為定義的易變性就是高效市場原則的具體體現，充分考慮市場環境和壟斷行為對市場的影響，而對壟斷行為的定義作出適當的修正。

以下就高效市場原則從以下三個方面進行分析：后果產生的原因、后果的作用原則、后果的種類。

1、導致經濟法后果的原因

經濟法中后果的產生原因在于主體行為對高效市場（具體指持續快速穩定健康增長的經濟秩序）的影響。獎勵的行為是對高效起到創建、促進作用的行為；維護的行為是與國家追求的高效市場精神相符合的行為；否定的行為是與高效市場相違背的行為，但是國家法律尚未明文禁止的行為；制裁的行為是違反高效市場社會的要求，法律明確規定其違法性并做出制裁規定的。

2、經濟法后果作用的原則

對于國家法律有明文規定的行為，則依法辦理；如果該行為是新出現的行為，則應當視其對高效市場的作用對該行為予以評價。由于經濟法規范一般都比較原則，因此，在經濟法中，不必拘泥于其他公法中嚴格的后果法定原則，而可以適用類推。由于經濟法執法機構一般兼具司法、行政性質，因此，在法的規范創制方面可以給予比較大的自由裁量權。以更好地促進持續快速穩定健康發展的市場經濟秩序的建立。

3、經濟法后果的總結與設計

后果種類設計中，筆者一秉高效市場原則，在此處體現高效市場原則的最主要的的方面是，保護現存生產力，并進行高效率的改造，同時盡最大可能的保護私法的主體地位，而限制其亂法行為的可能性。對經濟法主體的不同性質的行為設計不同的法律后果，而且法律后果的涉及考慮到對市場經濟秩序的維護、最小損害原則，這樣對社會經濟發展是最有利的。

對經濟法主體的后果模式設計主要著眼于市場主體，對干預主體關注較少，是由于，公法主體的法律責任形式基本上是一樣的，經濟法沒有必要特例獨行另搞一套。而對市場主體行為的法律后果則必須重新進行設計，是因為經濟法的特定法律價值和目標以及作用方式。

（1）獎勵：

物質獎勵：獎金、免稅、資源（含土地等）優惠使用

精神獎勵：授予榮譽稱號

獎勵后果是對市場主體的行為對高效市場起到創建、促進作用，而由國家代表社會對其進行表彰獎勵的法律后果。在經濟法上，這種法律后果的實現主要是通過國家對其所控制的資源進行優惠分配，這樣可以給國家提供一個非常好的引導市場主體行為的行為方式。這也是各國都廣泛使用的方法。

（2）維護：確認、保護、引導

維護后果是對市場主體行為的認可，或者追認。私法上所謂“法無禁止即是自由”，但是近代法制對私權主體，在經濟法上體現為市場主體，基本上是被框定在法律制度的框架下才被視為合法。市場經濟發展到今天，市場行為工具日新月異，因此，有必要充分發揮市場主體的創造性，在經濟法中規定對不損害公共利益的市場行為予以確認和保護，并進行引導。

（3）否定：僅僅制止該行為，不予處罰。

由于市場主體的投機性，很可能引至市場主體的行為違反市場經濟規則和經濟法精神，破壞高效市場經濟秩序。對于法律未明確做出制裁規定的行為，國家只能否定其法律上的正當性，而不能要求其承擔公法上的制裁。

（4）制裁：

①積極制裁：強制提高技術水平、強制合作

經濟法中的制裁行為，同樣本著有利于促進生產力，建立高效市場的原則，對市場主體能夠但是殆于促進生產力時，強制其采用提高生產力水平的一種制裁措施。這也是在現代社會，防止壟斷者在榨取超額壟斷利潤的同時阻礙生產力的發展。是基于公共利益，對私權的一種干涉，但具體實施仍是市場主體。

②消極制裁：

Ⅰ、行為能力限制：

定價權：我國價格法的規定就可以看出，還應擴展到壟斷行業；

股權：表決權的限制：法國等已經在法律中明確做出規定：子公司持有母公司的股票在一定條件下不得行使表決權；

交易權：國家可以限制其交易對象，主要是外國交易者；

收購權：反壟斷法關于兼并的規定；

人事權：董事制度，從業資格的規定，特殊行業董事的任職資格

資金使用權：法律關于收益的用途的規定

在市場主體行為違法法律，并且有進一步違反法律的可能性時，法律可以設置其行為能力限制，這樣，可以即保證市場主體的相對獨立地位，又保護公共利益，而且，這種制裁方式對生產力發展的弊端相對于其他方式來說更加小。有進一步進行深入研究的必要。

Ⅱ、市場主體資格否定：強制分拆、國有化、解散

對市場主體資格的否定，是在市場主體的存在已經無法適應社會發展，對高效市場的秩序無法協調時，所采用的制裁性最強的制裁方式。這些制裁措施在各國已經廣泛使用，反壟斷法中要求的分拆；早期各國對承擔部分央行職能的私人銀行進行國有化成為獨立的公法組織；現在行政法對主體的否認。

三、結語

該三大基本原則，全面揭示并體現了經濟法產生的基礎、經濟法主體行為的規范、以及經濟法主體的責任體系。三大基本原則分別統管經濟法規范構成要素的一個方面：制度前提、行為模式、后果模式，為經濟法立法和司法活動提供強有力的基本原則規范。基于三大基本原則的確立，經濟法的獨立性不言自明，其與民商法、行政法的區別顯而易見。

本文限于篇幅，未對經濟法基本原則同經濟法的其他基本理論問題進行交叉研究。經濟法基本原則問題的解決，將對經濟法其他基本范疇理論帶來革命性的突破，也將更好的銜接各主要的經濟法基本理論問題，比如，經濟法上的主體理論、行為理論、訴訟理論，筆者將陸續在本文基礎上推出自己的觀點，希望不啻批評指正。

注釋：

[1]傅智文（1981—），男，中央民族大學法學院經濟法碩士研究生，北京大學經濟學院國際金融本科畢業。

王淇（1980—），女，中國政法大學民商經濟法學院民訴碩士研究生，該校經濟法專業本科畢業。

[2]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社，1999年版，P79。

[3]周旺生編著：《法理學》，北京大學法學院組編，北京大學遠程教育法學試用教材，P86。

[4]轉引自：錢玉林：經濟法基本原則之初探，《法學》1995年第1期，見《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司1979年版。

[5]張俊浩主編，民法學原理，中國政法大學出版社1997年版，P28。

[6]張守文，經濟法基本原則的確立，北京大學學報（哲學社會科學版）2003年第2期。

[7]張守文，經濟法基本原則的確立，北京大學學報（哲學社會科學版）2003年第2期。

[8]應飛虎，需要干預經濟關系論，中國法學2001年第2期。

[9]張守文：《論經濟法的現代性》，《中國法學》2000年第5期。

[10]史際春，鄧峰：經濟法的價值和基本原則芻論，法商研究1998年第6期。

主要參考文獻：

[1].張文顯。法理學[M]，北京：高等教育出版社、北京大學出版社。1999版。

[2].張俊浩。民法學原理[M]，北京：中國政法大學出版社1997年版。

[3].李昌麒。經濟法-國家干預經濟的基本法律形式[M].成都：四川人民出版社，1995。

[4].史際春，鄧峰。經濟法總論[M].北京：法律出版社，1998。

[5].楊紫烜.經濟法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社。1999。

[6].邱本。經濟法原論[M].北京：高等教育出版社。2001。

[7].張守文。論經濟法的現代性[J]，中國法學。2000（5）。

[8].張守文。經濟法基本原則的確立[J]，北京大學學報（哲學社會科學版）。2003（2）。

[9].史際春，鄧峰。經濟法的價值和基本原則芻論[J]，法商研究。1998（6）。

[10].應飛虎。需要干預經濟關系論[J]，中國法學。2001（2）。

[11].劉江琴。法國三大民法原則歷史發展之探析[J]，荊州師范學院學報（社會科學版）。2002（4）。

[12].李永清。經濟法基本原則芻議[J]，當代法學。2002（5）。

[13].魯籬。經濟法基本原則新論[J]，現代法學。2000（5）。

[14].李君。本質的經濟法與經濟法的基本原則[J]，當代法學。2002（4）。

[15].張永清。經濟法基本原則芻議[J]，當代法學。2002（5）。