緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇行政檢查的概念范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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聯合賬簿審計是指在聯合經營石油作業過程中，非作業者檢查和評估作業者是否嚴格依照合作各方共同簽訂的石油合同和聯合作業協議，恰當、合理記錄財務支出和產品收入分配，以及經濟、有效的開展聯合石油作業活動。

2.行政管理費審計概述

行政管理費，主要指作業者為組織和管理聯合作業活動所發生的具有行政和管理功能，間接服務于聯合作業活動的各種費用。一般包括兩部分：一是作業者在石油作業所在主權國家設置的管理機構發生的行政管理費；二是上級管理費，主要是指作業者的上級管理機構對聯合石油作業提供經營管理服務的費用。

3.行政管理費的審計方法

行政管理費與直接費用的審計雖然都要對聯合賬簿的財務報表和明細賬進行邏輯性和相符性復核，并對相關會計要素進行橫向和縱向的分析性復核，但與直接費用相比，行政管理費的審計有其特殊性。

直接費用通常都是為某一確定合同區塊直接發生的服務費用，如鉆井費，直升機費等，其費用可以直接計入相對應的聯合賬簿。而行政管理費用是屬于共同費用性質的，因此不能按照直接費用的審計方法，而是應要求作業者提供原始的、分攤到各聯合賬簿及作業者單方賬之前的行政管理費明細，在此基礎上對費用進行分析性復核，抽取樣本進行合理性、真實性、正確性、關聯性的測試，并根據合同者各方同意的分攤方法重新計算應分攤到各合同區塊聯合賬簿的行政管理費用，確認其與各合同區聯合賬簿的明細賬和財務報表相符。

4.行政管理費的審計內容

4.1人員費用的審計

人員費用概念。行政管理費中的人員費用是指為執行石油合同和聯合作業協議而從事聯合石油作業工作的人員的報酬和其他有關費用。

人員費用審計內容人員費用的審計重點主要是作業者派到聯合石油作業所在國的外籍雇員的費用，主要包括基本工資、福利、股票期權、住房費用、租車費用、搬遷費用、子女教育費用等。其審計的主要內容包括：

a） 檢查外籍人員的工資及福利、津貼的發放標準是否與雇員合同和作業者的雇員政策相符；

b） 檢查調入、調出人員薪金福利的支付時點是否與實際入、離職情況相符；

c） 檢查人員動復員費是否與作業者的政策和國際通用慣例相符；

d） 檢查作業者是否將應包括在上級管理費中的人員費用又單獨計入聯合賬簿；

e） 檢查作業者是否將與聯合石油作業無關，為其他區塊或作業者單方利益服務的人員費用計入聯合賬簿。

人員費用審計案例。作業者將由于公司被并購而導致大量外籍雇員行使股票期權所產生的個人所得稅全部計入聯合賬簿。審計認為，外籍雇員股票期權行權主要是因作業者被并購而造成的，其所產生的個人所得稅不應全部由聯合賬簿承擔。作業者同意將部分個人所得稅費調出聯合賬簿。

4.2其他行政管理費用的審計

其他行政管理費概念。其他行政管理費主要是指除人員費用、上級管理費之外的其他費用，主要包括法律費用、財務費用、業務招待費、會議費、IT費用、辦公費用、差旅費等。

其他行政管理費審計內容。對其他行政管理費的審計主要是通過敏感性分性，對費用的性質進行初步判斷，然后再通過抽樣進行屬性測試。其審計的主要內容包括：

a） 檢查作業者是否將應由作業者單方賬和聯合賬簿分攤的財務報表年度審計費用全額計入聯合賬簿；

b） 檢查作業者是否將應由作業者單方承擔的稅務審計費用、與企業所得稅相關的咨詢費用計入聯合賬簿；

c） 檢查作業者是否將為單方利益或其他合同區服務的法律費用計入聯合賬簿；

d） 檢查作業者是否將為其母公司宣傳的廣告費用、展覽費用計入聯合賬簿；

e） 檢查作業者是否將未經聯管會批準的贊助費、捐贈費計入聯合賬簿；

f） 檢查作業者是否將應由作業者單方承擔的合同簽字費、石油合同生效前的費用計入聯合賬簿；

g） 檢查作業者是否將其他與聯合作業無關的費用計入聯合賬簿；

h） 檢查作業者是否將應包括在上級管理費中的管理費用又單獨計入聯合賬簿。

其他行政管理費審計案例。作業者將母公司總法律顧問來華的差旅費用計入了聯合賬簿，審計認為此項費用應含在上級管理費中，不應單獨將費用計入聯合賬簿。作業者同意審計意見并將相關差旅費用調出聯合賬簿。

4.3上級管理費的審計

上級管理費概念。上級管理費是指作業者的上級管理機構對石油作業提供經營管理服務的費用。北美石油會計協會推薦的會計程序對上級管理費的定義更為嚴格，無論是作業者、作業者的上級管理機構、關聯公司、或是無關聯的第三方，只要提供會計程序上規定的應屬于上級管理費范疇內的服務，都不應再單獨計入聯合賬簿。

上級管理費審計內容。上級管理費的計算主要是依據合同各方簽訂的石油合同和聯合作業協議的規定。各石油合同和聯合作業協議的規定也不盡相同。有的規定計費基礎和取費率，按照比例費率計算上級管理計費；有的則采取固定費率的模式。其審計的主要內容包括：

a） 檢查上級管理費的計費基礎是否與石油合同和聯合作業協議的規定相符；

b） 檢查上級管理費的取費率是否與石油和聯合作業協議的規定相符；

c） 檢查上級管理費的計算是否正確。

上級管理費審計案例。作業者將應付給母公司的上級管理費的匯兌損失計入了聯合賬簿。根據會計程序規定，上級管理費是依據費用總額的實際發生數乘以固定費率計算的，是一個固定的金額，將匯兌損失計入聯合賬簿必然會導致多計提上級管理費，作業者同意審計意見并將相關費用調出聯合賬簿。

4.4共同費用分攤的審計

共同費用分攤概念。作業者在聯合石油作業所在國設置的管理機構往往要管理多個合同區的石油作業，應按照石油合同和聯合作業協議規定的分攤方法，在受益的各個區塊之間進行合理和適當的分攤。

共同費用分攤審計內容。共同費用主要按以下方法分攤給各受益單位：第一，按照實際服務時間分攤；第二，按照實際發生的直接費用比例分攤；第三，按照年初預算的比例分攤。其審計的主要內容包括：

a） 檢查分攤方法是否與合同和聯合作業協議及合同各方所簽訂的備忘錄的規定相符；

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中圖分類號：TU998文獻標識碼： A

一、消防監督檢查概念明晰

（一）消防監督檢查概念之學理爭論

概念是我們研究事物的邏輯起點，也是人類交流溝通的重要前提，正如法國思想家伏爾泰所說：“假如你愿意和我談話，請把所使用的名詞下個定義。”所以，在研究消防監督檢查之前首先需要界定的就是它的概念。

然而學界關于消防監督檢查的概念也一直存在爭論，主要有以下幾種：

第一種觀點：“消防監督檢查是指消防行政執法主體依法對機關、團體、企業、事業單位遵守消防法律、法規的情況進行檢查、了解，并督促其履行義務的執法行為”。[]

第二種觀點：“消防監督檢查就是依據消防規章條例和消防技術規范對被監督對象的防火工作情況進行查看查考并提出相應意見的過程”。[]

第三種觀點：“消防監督檢查是指公安消防部門依法對單位遵守消防法律法規的情況進行檢查，發現火災隱患通知有關單位和個人采取措施，進而糾正消防安全違法行為，督促整改火災隱患，預防和減少火災危害的行政執法活動”。[]

第四種觀點：“消防監督檢查是指公安消防機構依法對機關、團體、企業、事業單位遵守消防法律、法規情況進行的監督檢查；對違反消防法律、法規的行為，責令改正，并依法實施處罰。消防監督檢查是行政機關的執法行為”。[]

（二）消防監督檢查概念之合理分析

通過對以上幾種概念的表述的分析，筆者認為，合理界定消防監督檢查應當從四個方面著手。首先從性質出發，消防監督檢查應當屬于一種行政執法行為，其體現的應當是行政主體與相對人的一種行政法律關系，即行政主體擁有消防監督檢查的職責權限，而相對人擁有相應的權利與義務。其次，從主體出發，消防監督檢查的主體不僅包括了消防機構同時還有其他行政機構，例如《消防監督檢查規定》第二條明確規定：“本規定適用于公安機關消防機構和公安派出所依法對單位遵守消防法律、法規情況進行消防監督檢查”，說明派出所也具有消防監督檢查的職權。再次，從內容出發，所謂“監督”即指察看并督促之義，“檢查”即指為了發現問題而仔細查看。因此，消防監督檢查的內容便是對于監督檢查對象履行法律義務的督促與發現其存在火災隱患等問題的檢查。最后，從對象出發，消防監督檢查的對象應當是組織的行為及其場所，組織包括機關、團體、企業、事業單位。

綜上所述，筆者認為消防監督檢查應當是指具有消防監督檢查職權的主管部門依法對特定組織履行消防法律義務的行為及其場所存在的火災隱患等問題進行的督促與檢查的行政執法行為。

二、消防監督檢查現狀

“隨著我國經濟社會發展,社會經濟活動日趨活躍和復雜，生產經營單位的所有制發生了深刻的變化，使消防監督檢查對象的總體數量和規模逐年增長”。[]從消防監督檢查的主體看，盡管一些消防管理職能已從公安消防機構分離出來，但仍然有許多具有較強專業性的管理職能需要消防機構承擔，例如對施工中建筑圖紙的審查等，這對于警力有限的消防機構而言是一項十分繁重瑣碎的任務。另外從消防監督的對象看，特別是營業性的企業及事業單位所有的建筑設施、材料等從物質結構到組成部分都發生了較大的改變，這也給消防監督檢查帶來了較大的挑戰。

另外從消防監督檢查的法律制度來看，《消防法》專設第五章規定消防監督檢查內容，另外公安部又根據2012年7月17日《公安部關于修改的決定》修訂了《消防監督檢查規定》，從部門規章層面細化了《消防法》關于監督檢查的規定，另外各地方政府也在地方性法規中涉及了相應內容，例如《貴州省消防條例》專設第四章規定監督執法。可以說，有關消防監督檢查的法律制度基本形成體系，但同時也應認識到其還有不完善的一面以及由于法律規范自身的滯后性所帶來的問題。

三、消防監督檢查中存在的問題

（一）專業性強所帶來的不透明執法

消防監督檢查工作具有很強的專業性，無論是事前的檢查還是事中的監督都需要具備一定專業知識的人員才能進行執法活動，例如對消防設施規格、構成及其用途都有明確的標準以及特定的范圍，這就對消防執法人員提出了較高的專業技術要求。但從另一方面來看，作為被監督檢查一方的組織的消防安全設施設備是交由具備資格條件的其他單位組織建設，其并不具備專業的消防知識，這就給消防監督檢查執法的公正公開性帶來了消極影響。監督檢查主體可能利用監督檢查對象的不知情而進行違法活動，或者是由于自身技術手段達不到消防監督檢查的要求，從而給監督檢查對象造成實際損失。這些問題產生的原因都與消防監督檢查較強的專業性分不開，給執法的透明度蒙上了一層面紗。

（二）消防監督檢查缺少事前指導制度

消防監督檢查“是發現和消除火災隱患，落實消防措施，預防火災事故發生，保護公民生命財產安全和公共財產安全，為社會主義現代化建設創造良好的消防安全環境，貫徹落實《中華人民共和國消防法》的重要保障和手段”[]。因此，其具有的事前性特征十分明顯，這就需要擔負消防監督檢查的主體對監督檢查的對象有事前的通知與指導行為。然而，目前我國在消防監督檢查的事前指導制度并不完善，許多消防機構只是機械地履行監督檢查的職權，并沒有就應為哪些行為以及禁止哪些行為向監督檢查對象做具體的指導。即便有所作為，也只是形式上的提醒或者通知，并沒有形成固定的制度規范消防監督檢查的指導。

（三）消防監督檢查模式過于單一

根據《消防監督檢查規定》第六條規定：“消防監督檢查的形式有：（一）對公眾聚集場所在投入使用、營業前的消防安全檢查；（二）對單位履行法定消防安全職責情況的監督抽查；（三）對舉報投訴的消防安全違法行為的核查；（四）對大型群眾性活動舉辦前的消防安全檢查；（五）根據需要進行的其他消防監督檢查”。從中可以發現消防監督檢查的模式主要包括“檢查”、“抽查”以及“核查”。但無論哪一種模式都是建立在消防監督檢查主體與對象對立形勢下的設計，即將消防監督檢查對象作為消防監督檢查的客體，被動地接受監督檢查，限制了消防監督檢查對象的主觀能動性。因此，就消防監督檢查的基本模式筆者認為可以概括為被動模式，這樣單一的模式不利于消防監督檢查制度的有效運行。

四、完善消防監督檢查的對策建議

（一）建立專業性機構參與消防監督檢查機制

對于消防監督檢查的專業性是無法避免的，因為這是其固有的特點。然而，筆者認為可以通過其他機制設計來規制由此帶來的問題。比較合理的做法便是建立專業性機構參與消防監督檢查的機制，也就是說通過第三方專業機構的參與，來避免由于專業技術問題所帶來的執法不公現象。采用這樣的機制有兩個方面的益處，一是減輕消防機構及其他具有消防監督檢查職權的行政主體的工作負擔，將專業技術性的問題交由第三方專業性機構處理，消防機構及其他具有消防監督檢查職權的行政主體只需負責監督檢查最后的審批以及決定。二是保證消防監督檢查中對專業技術性問題審查的公正性，由于第三方與雙方并無利害關系，因此能夠保證相對的公正與公開。

目前，我國也逐步發展消防中介組織。但由于剛剛起步，服務范圍有限，僅僅涉及消防設施質量檢測、防雷防靜電檢測、電氣檢測等領域，消防安全評估機構仍處于初期階段，主要是消防科研機構針對火災隱患整改提出技術改造方案，與發達國家相比存在較大差距。因此有必要繼續完善這一機制。

（二）完善消防監督檢查的事前指導制度

筆者認為，針對消防監督檢查的事前指導制度的缺失，應當從三個階段對消防監督檢查對象進行有效指導。第一階段，就是在消防監督檢查對象準備接受消防監督檢查之前，作為負有消防監督檢查職權的主體應當就需要準備的材料以及所要具體監督檢查的內容向其進行說明并告知相關情況，以備檢查。第二階段，應當在消防監督檢查主體具體實施執法行為時就其所發現的問題向消防監督檢查對象進行通知說明，并指導其進行整改。最后一個階段，便是接受消防監督檢查對象對于整改過程中所面臨的問題進行有效指導。

消防監督檢查工作是一項長期性的工作，需要在消防監督檢查主體與對象之間建立起信息交互的平臺，作為擔負消防監督檢查職權的主管部門更加應當主動指導被監督檢查的對象，為其提供相關情況作為參考，只有這樣消防監督檢查制度才能真正發揮其應有的作用。

（三）構建雙向性的消防監督檢查模式

對于被動式的消防監督檢查模式，筆者認為應當構建由消防監督檢查主體的執法行為與消防監督檢查對象的自我檢查行為向并列的雙向互動模式。具體而言就是指，當下主要以消防監督檢查主體的執法行為為主，對消防監督檢查對象進行具體的消防監督檢查。另一方面要加強消防監督檢查對象自身的監督檢查，確立組織中相關個人的監督檢查職責，并定期進行相關消防監督檢查業務培訓，成立機關、團體、企業、事業單位自己的消防監督檢查主體。同時定期與消防監督檢查機構進行交流，形成雙向模式的監督檢查機制。

這樣做的益處便是通過組織內部的自我監督對消防監督檢查工作予以具體落實，避免消防監督檢查主體與對象的正面沖突，給予消防監督檢查對象自我改正的機會。另一方面，也是緩解警力不足的有效手段，將有限的警力投入到消防監督檢查的關鍵環節，避免造成資源浪費。

參考文獻：

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司法審查

中圖分類號：D9221　文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2011)02-077-02

一、引言

行政裁量作為行政法的精髓，如同細胞一樣遍布在行政的各個方面，特別是在我國已經明確提出建設服務型政府的目標。服務型政府的建設要求政府具有服務意識，公共權力的行使在以服務為導向時必然需要更具靈活性。行政法上的行政裁量權，是對行政執法的意義而言的。一般認為，行政裁量是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。也就是說，行政裁量概念本身，已經是法治之物。法律通過授權，實現了對行政行為的第一次控制。那么在行政裁量的過程中，也就是在裁量的內部范圍，法律的控制便稍顯鞭長莫及了。因而。就需要對行政裁量進行二次控制，即在行政裁量的過程中對其含有裁量的部分進行規范。首先需要厘清行政裁量的內涵及裁量的構造。

二、行政裁量的構造

在研究行政裁量權的過程中，我們發現了一種客觀存在的法律現象。行政機關的裁量活動往往涉及到兩個方面，其一是對法律效果的酌最，其二是對法律事實要件及活動方式的理解和認定。而各國在定義行政裁量的內涵時，對于是否包含不確定法律概念意見不一。德奧等大陸法系國家在對行政裁量進行研究時都將不確定法律概念剔除出去。英美法系國家雖然采取廣義的行政裁量說，但是在涉及法院對行政裁量的司法審查范圍和強度時，也是以狹義的行政裁量為中心，或者將法律要件方面的裁量與后果方面的裁量嚴格區分。我國臺灣學者傾向于德國法的做法。我國大陸地區目前沒有形成統一意見，這也是我國對于行政裁量研究混亂的原因。

我們在試圖厘清這一概念時，不妨首先從行政裁量的過程人手。研究了行政裁量的內部構造，考量過行政裁量的整個過程后，便對行政裁量應包含哪些核心的不可或缺的內容，對其內涵便會有科學的把握了。

1.行政裁量的邏輯結構。一般而言法律規范的邏輯結構包括行為模式和法律后果。反映到行政裁量法律規范中，行為模式沒有變化，而法律后果便有了多種選擇。行政裁量法律規范大致可表述為：如果存在TI的情形，行政機關可以采取措施R1、R2。前半句屬于法律要件，后半句屬于法律效果。裁量存在在何處，關鍵是要看行政主體在哪一部分有判斷的空間。對于行為模式，也就是說“如果存在T1的情形”，行政主體首先要確定案件事實，然后找到相應的法律規范，再將案件事實帶入到法律規范之中，這個過程就涉及到兩個方面的判斷空間：其一是對法律規范的解釋，其二是對案件事實是否符合法律規范的判斷。而對法律規范的解釋過程，實際上就涉及到對不確定法律概念的理解。因而在行政裁量邏輯構成的第一部分，也就是行為模式中，存在著兩處裁量空間，法律要件的裁量和涵攝的裁量。對于邏輯結構的第二部分即法律后果，行政主體是否存在裁量也有不同理解。單純看行政裁量邏輯構成的后半部分：行政機關可以采取措施R1、R2，似乎選擇R1或者R2是由行政機關決定的，那么行政機關當然存在著裁量的空間。但是，行政機關在做出選擇時的根據，必然是之前對案件事實和法律要件的認定，必然要受到要件裁量結果的約束。決定法律后果的行為并不是一個獨立的行為，無法同之前對事實的認定，對法律要件的認定，以及將事實帶人要件的過程割裂開來。如果沒有前述要件，單純對后果的決定根本無法做出，因而也就無法稱為一個獨立的行為。因而，在法律效果的決定中的確存在著裁量，但是這個裁量絕大部分是存在于其上述必經階段中，單純的選擇決定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的邏輯構成中，起裁量的價值主要包括在行為模式部分，由于法律后果是在行為模式的基礎上做成的。因而行為模式已經吸收了法律后果中的裁量因素，留給單純的法律后果的，只剩下不含裁量的―個選擇動作而已。

在這個意義上，不確定法律概念的裁量是行政裁量的必經階段，沒有將其與行政裁量分割的必要，也根本不能將其與行政裁量進行分割。但是，為何要將這一概念提出來，是因為其在司法審查模式上，行政主體對于不確定概念的解釋與法律效果的確定有著不同的程度和方法。因而，不確定法律概念與行政裁量，只應區分，不能分離。

2.行政裁量的過程。在行政裁量的邏輯構成基礎上，分析行政裁量的過程。對于法律模式部分，反映到行政裁量的過程上，就包含著事實認定、要件認定以及涵攝這三個過程，也就是說行政主體在進行行政裁量時首先要確定案件的事實，然后對法律要件進行解釋；這個過程就涉及到對不確定法律概念的解釋。不確定法律概念，是指未明確表示而具有流動性的特征之法律概念，其包含了一個確定的概念核心以及多多少少廣泛不清的概念。此種不明確的概念，多見于法規之構成要件層面亦有見于法規之法律效果層面。一般將不確定法律概念區分為兩種：即經驗(或敘述)概念以及規范(或需要填補償值的)概念。經驗概念涉及實際的標的、事件，亦即涉及可感覺的或其它可體驗的客體(例如黎明、夜間、危險、干擾等)，反之規范概念則缺乏此種實際的關系，而必須經由評價態度始能闡明其意義，此種評價態度不可避免的含有主觀因素。因而必然含有裁量的因素。關于涵攝的過程，關于特定案件事實是否符合法律要件的判斷，也存在著行政主體的主觀判斷，即存在著行政裁量的成分。

在行政裁量邏輯構成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量權發揮功效的地方。行政主體在通過判斷決定法律效果時，首先要決定是否采取法律后果上的評價，即決定裁量；然后決定采取哪種法律后果進行評價，即選擇裁量。在決定裁量和選擇裁量的過程中，分別都會涉及到程序的裁量和時間的裁量。即何時、以何種程序決定法律后果，在何時、以何種程序決定選擇某種法律后果。

從行政裁量的過程中，我們也可以將行政裁量劃分為實質性裁量和程序性裁量。實質性裁量包括法律要件裁量(不確定法律概念解釋)、涵攝裁量、決定和選擇裁量。程序性裁量包括在上述裁量過程中對程序和時間的選擇。綜上，行政行為的過程可以表示為：

三、行政裁量過程的軟法控制

上述行政過程已經表明行政裁量行為中裁量因素存在之處，下面便討論如何在行政裁量的過程中控制裁量權的行使。由于法律在授權時已經實行了第一次控制，即通過授權規定行政裁量的行使范圍、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原則等。可見在第一次對行政裁量的控制中，主要是法律規范和行政法的基本原則在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即對于行政裁量的條件、范圍、

目的、種類、幅度、方式等進行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量體系的架構，對于行政裁量的適用過翟則規范不足，即第一次規范止步于行政裁量框架內部。就需要在行政裁量的實行過程中，對其進行二次規范。而二次規范的主力軍不再是法律規范，而是類似于抽象行政行為的軟法。軟法體現的也是公共意志，也可以反復適用，依靠社會自治、官僚體制或社會壓力的保障也能得到普遍實施，也能夠對特定的社會關系產生規范和調整作用。因而軟法也擁有類似于抽象行政行為的品質。軟法在我國的行政實踐中主要表現為裁量基準的運用。裁量基準表現形式包括規則、指南、指令、標準、準則、備忘錄、信件、通知、會議紀要、公務員手冊以及培訓材料等多種多樣。

1.不確定法律概念的軟法治理。不確定法律概念包括經驗性概念和規范性概念。對于不確定法律概念的治理主要體現在解釋性的裁量基準中。例如，廣州市公安局法制處于2006年7月7日印發的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，結合廣州市公安工作實際，就《治安管理處罰法》第23條至第75條中對有關行為的表述、處罰標準等進行逐條細化，供廣大公安民警在工作中“參考”。對于有關行為的表述的細化，就是在對不確定法律概念進行解釋。這種解釋，由于主體及其權限位階較低，不屬于法律授權的主體，因而不具備法律規范的性質，但是由于上述官僚體制的原因，得以在一定范圍內獲得普遍的實施，具備了類似于抽象行政行為的特征。裁量基準在法律要件裁量上的表現，主要就是起到補充法律要件的作用。也就是說：在法律第一次規范行政裁量時，由于法律本身的概括性、原則性，使得對行政裁量的規范不夠具體，行政主體的裁量空間過大，因而通過第二次規范，即用裁量基準對法律要件進行具體化的解釋，從而使得行政裁量更加具體，縮小行政主體的裁量空間，以實現廣泛的公平公正。

我們之前區分不確定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法審查上有明顯的不同。行政主體對于法律要件的認定和不確定法律概念的解釋，屬于法律問題，而解釋法律和適用法律是法院的職權和專業領域，因此作為法律專家的法院應具有完全審查決定行政機關對法律的解釋正確與否的最終權力，即適用全面審查的標準。作為對于法律要件和不確定法律概念進行解釋的裁量基準，本身即屬于法律問題，因而對裁量基準的審查，同樣適用完全審查原則。

對于不確定法律概念的裁量，使得行政裁量經過了兩次規范，從而更加具體。第一次規范是通過法律，我們可稱之為硬法的規范，即通過行政主體的抽象行政行為來規范行政裁量。第二次規范通過法律基準，其在形式和效果上類似于抽象行政行為來規范行政裁量。行政裁量，特別是在關于法律要件的裁量，經過了這兩次規范，使得行政主體在實施時更加接近公平正義，有利于實現同案同判。但是，經過了兩次規范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能實現完全的同案同判，否則便不會存在裁量的空間了。也就是說，在指定裁量基準時，不宜過分細致，裁量基準越細致，行政主體的裁量空間越小，雖然一定程度上更能防止行政裁量權的濫用，但同時也使得裁量失去了意義。行政執法只會變得僵硬。行政主體的能動性不復存在。

2.法律效果裁量的軟法之治。對于涵攝的過程，是行政主體將法律事實帶入法律要件的過程，這一過程承上啟下，對其的審查也都被對不確定法律概念的審查以及之后的法律效果裁量的審查所吸收。

從行政裁量的程序看，對于法律效果的裁量，主要包括決定裁量和選擇裁量，而前者也是后者的前提。裁量基準對這一過程的控制，主要是通過規定法律后果的程度、種類等來實現的。例如，2009年，株洲市物價局在規范行政裁量時，根據相關法律法規，將價格檢查常見的9種違法行為、28種違法情形進行科學梳理，針對不同的違法行為。按事實、性質、情節等因素進行分類，分別確定了不予行政處罰、從輕或減輕處罰、一般處罰、從重處罰和頂格處罰五個等級，每一個處罰等級都有相應的處罰標準，盡量細化、量化處罰標準，并設定了上下限，執法時可直接套用，最大限度地壓減權力“彈性空間”。

決定裁量是行政機關是否決定采取某個法定措施，即是否作為的裁量。對這一部分的裁量，法院適用全面審查的原則。而對于選擇裁量：即行政機關為何選擇此種栽量，例如在裁量基準之下細化到行政機關為何選擇處罰100元而非50元，則法院只應適用有限審查的原則。因為通過了兩次規范，行政裁量的空間已經被壓縮得很小了，而對于不涉及法律問題的單純行政行為，法院也應予以尊重。也就是說，法院對于經過裁量基準調整后的選擇裁量，適用有限審查的原則，即是審查其合法性而不審查其合理性。但是對于有關選擇裁量的裁量基準，依然適用全面審查的原則。這是因為裁量基準類似于立法性的規范，實際上起著調整行政裁量活動的作用，因而必須對其進行全面審查。

總之。對于行政裁量的規范，不僅包括對行政裁量內在構造的各要素的規范，而且還包括對規范行政裁量的軟法本身的規范。這類似于行政行為包括具體行政行為和抽象行政行為。法院對其采取了不同的審查態度。在行政裁量領域，也包含著行政裁量和類似于抽象行政行為的軟法一裁量基準。法院也應發揮作用，使得裁量及裁量基準符合法治要求。

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以往學界對行政調查的研究極不重視，相關論著也屈指可數。其實，行政調查的理論體系相當龐雜，在整個行政法學理論體系中的地位也日益重要，我國行政調查的研究較國外已十分落后。這不僅表現在對行政調查的定位存在爭議，與相關概念區別不清;還表現在目前沒有統一的《行政程序法》，行政調查制度散見于各部門行政法，以規定授予行政機關調查權為主，缺乏對行政主體義務的規定，缺乏對被調查人權利的關注;并且具體程序構建混亂。本文旨在解決上述問題。

一、理論基礎

對行政調查是否是獨立的行政行為，它與行政檢查等相關概念的區別與通用，一直存在不同觀點。我國有些學者認為行政調查是行政決定前的一個環節，不應視之為獨立的行政行為;而行政檢查是獨立的行政行為，二者不具有可比性，當然不能通用。有的學者認為行政調查與行政檢查是一回事，屬于因過去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認為，從廣義角度而言，凡是行政機關在行政職權范圍內所作出的行為都是行政行為，那么行政調查行為也是行政行為，只不過它通常表現為行政決定前的一個環節，因此可以推論:行政調查權是獨立的行政權力，完全可能直接或間接地影響相對人的權利;行政調查程序也是獨立的行政程序，應完善其各個環節;行政調查與行政檢查是兩個概念，不應餛淆。

如前所述，學界長期以來不重視對行政檢查的研究，認為行政檢查只是行政決定前的一個環節，不是獨立的行政行為，行政檢查權的行使也不會對相對人造成獨立于行政決定的影響。通過上述分析，可以澄清:行政調查行為具有獨立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關于行政調查權行使過程中對相對人的影響及行政調查具體程序設計時應如何保障相對人權利等一系列問題都迎刃而解。

二、行政調查權與公民權利義務的沖突與協調

(一)行政調查權的法律控制與公民的權利保障

各國立法都允許行政主體擁有較大的行政調查權，而且由于行政調查的具體目的、對象、環境等各不相同，行政執法主體在行使行政調查權時往往擁有較大的自由裁量空間。正是裁量空間的存在，使行政調查權對公民的權利構成威脅，如果缺乏相應的法律控制，濫用行政調查權的事例必將比比皆是。

首先，嚴格行政調查適用條件。一般而言，依據權力性質不同，行政調查可分為任意性行政調查和強制性行政調查。前者是行政主體在相對人的自愿協助下進行的，這類行政調查中，一般沒有對相對人的物理性強制，也不產生直接法律效果，適用條件可以較寬泛或模糊;后者是在緊急情況下或相對人對行政調查進行抗拒的情況下，行政主體運用強制性權力進行的。這類行政調查具有命令性、執行性和強制性的特點，嚴格其適用條件就顯得十分必要。具體包括以下內容:一是設定權法定。行政調查權只能由立法機關通過制定法律創設，其他機關只享有一定范圍的規定權，尤其是行政機關，更不能自己給自己創設行政調查手段、范圍等。二是主體特定。行政調查的實施主體原則上必須具備行政主體資格，即能以自己的名義獨立行使行政調查職權，并承擔由此產生的法律后果。據此，行政調查的主體一般是職權行政主體和授權行政主體，同時，有些國家的行政程序法根據本國實際情況允許行政主體委托調查。例如《奧地利行政程序法》規定有委托公設鑒定人或者法院調查的做法，這值得我國借鑒。三是對象特定。行政調查直接針對的對象可能是物、場所或是人身。對物的翻查、取樣或提存、暫扣，涉及相對人對物享有的排他的所有權;對場所的進入、巡視，涉及個人住宅不受侵犯的憲法性權利或營業自由;盤查、訊問甚至搜身，都關系到公民最基本的人身權利和自由。因此，必然要對行政調查對象作嚴格限制，借鑒刑法中的搜查證制度，行政機關只有在取得法院調查證之后，才能針對調查證中許可的特定標的進行調查。實行”一調查、一申請、一行為”，以保證行政調查權不被濫用，保證相對人的正常生產生活不被侵犯。

其次，完善行政調查手段。如前所述，行政調查可分為任意性行政調查和強制性行政調查，根據法律保留原則，對強制性行政調查手段不言而喻必須由法律明確規定，否則即為對公民自由的非法侵犯，行政機關就要承擔相應的責任;至于任意性行政調查，相對人同意自愿接受調查，可以沒有法律授權，但也不排除行政機關受法律保留原則的約束。此謂合法性問題。關于合理性問題，根據比例原則，一是要求妥當性，即要求所采取的手段能夠達到所追求的目的;二是要求必要性，即為了達到所追求的目的而選擇的手段是所有可選擇項中近乎最小的;三是要求手段與目的之間的比例，即一項行政措施雖然符合上述兩個要求，但如果其實是對結果會帶來超過行政目的價值的侵害，那么該項行政措施就是不合理的。

最后，規范行政調查程序。行政調查程序是指行政調查機關在行政調查時所采取的方式和步驟的總稱。行政調查在遵循行政程序一般規則的基礎上還應有自己獨特的程序，筆者將在第三個問題中詳述之，故在此不敷述。

(二)行政調查權的保障與公民的協助義務

近現代以來政府職能不斷擴大，行政已經滲入人們生活的方方面面，行政機關應當而且必須擁有廣泛的調查權力，當然這種權力是有限的，是受法律控制的。與行政調查權相對應的是行政相對人的調查協助義務同樣也應是存有限度的。行政調查權存在的價值在于保障行政機關正確、及時地作出行政決定，為此有時必須對行政相對人規定協助義務。這樣有助于行政機關迅速、有效、低成本地搜集信息，從而提高行政效率。只有保證對協助義務的設定合法、合理，保持行政調查權與相對人的調查協助義務之間適度的平衡狀態，才能營造雙方相互信任的空間，消除二者的隔閡和對立，真正提高行政效率，促成公共利益的實現。

對于行政調查中相對人的調查協助義務可以類比刑事調查中的作證制度加以研究。

首先，在刑事調查中，任何人都不得被要求提供反對自己的證據。美國在經歷了激烈的論戰后，將傳統上只適用于刑法領域的沉默權擴大運用到了行政法上。認為”禁止強迫自證其罪”原則是憲法所保障的特權。

其次，在西方法律體系中，如果當事人與被告具有近親屬或夫妻關系，則可以請求作證義務的特免權。事實上這最早源于我國古代律法的”親親得相隱”，然而目前在較為完備的刑事法律中對親屬間是否有權拒絕作證的問題并沒有任何規定，行政法中調查協助義務的豁免問題在理論及實務上就更少有人討論了。

最后，古老的羅馬法法諺有云“律師不得成為委托人案件中的證人”，英國法繼承并發展了這一觀念，形成了影響深遠的律師特權理論:一是在所有案件中，相對人同他的律師為尋求與提供在合法范圍內的法律意見時所進行的必要的信息交流，均受特權的保護，任何人不得要求相對人或律師開示上述的交流。二是相對人與第三人之間或相對人的律師與第三人之間為準備預期的或未決的訴訟而進行的信息交流，也受到特權的保護。我國《律師法》第33條規定律師負有保密義務，但同時第35條又規定律師不得隱瞞事實，否則將被吊銷執業證書，甚至被追究刑事責任(第45條)，這導致律師在執業中陷入尷尬境地。因此，律師執業特權在刑法和行政法領域的盡快確立，對當事人權力的維護有重要的實踐意義。

各國根據自己的國情還規定了其它很多種類的特權群體。例如，在美國牧師和懺悔者之間也適用特權規則，但在英國，牧師和懺悔者之間的通信并不享受特權。具體到我國的行政調查協助義務的豁免，應在學習國外先進經驗的同時結合歷史傳統及實際國情制定。

三、行政調查程序的構建

(一)調查前的程序一般遵循以下步驟:一是事先通知當事人，行政機關在進行實地調查之前，除非情況緊急或者事先通知會影響調查目的之外，應通知當事人，使當事人有準備時間;二是表明身份，即行政機關在進行調查前影響當事人出示身份證明，并出示合法調查文件、說明調查理由。三是應當告知相對人不服調查的救濟途徑，這點應該著重強調。此外，特殊情況還應遵循特定的程序，例如進入公民住宅調查等，應事先取得有關機關簽發的令狀(筆者認為應由人民法院簽發調查令);對公民、法人的銀行存款帳戶和儲蓄存款進行調查，要有一定格式要求的許可證明。

(二)調查中的程序構建以聽證制度為核心，輔之以其它配套制度。”行政參與”原則是現代行政程序的必然內涵，行政調查過程中完全由行政機關單方面完成任務是十分困難的，只有相對人積極參與，行政機關所獲得的信息才會全面、真實，據此做出的決定才會正確、及時。另外，相對人參與行政調查過程，行政調查所確定的信息就會更為其所信服，據此做出的決定就會更容易為其所接受，才會真正地提高行政效率、達到行政目的。同樣，”行政公開”原則在現代行政程序中的重要地位也無需敷述，值得注意的是，行政調查中的行政公開不僅應對直接利害關系人公開，還應對社會公開，不僅包括因申請的公開，還包括主動公開。聽證制度則兼具“行政參與”和”行政公開牡理念，故應將之放在整個行政調查程序構建的核心地位。

具體來說，行政調查中的聽證制度包括兩種模式:一是審判式正式聽證模式，適用于調查的過程或結果可能或必然造成相對人權益的損害情形。其重在保障相對人的抗辯權利，防止調查權被亂用，因此具體制度應包括聽證官保持中立、允許當事人公開辯論和質證、禁止程序外片面接觸、案卷排他及對聽證的決定強制說明理由。二是咨詢式非正式聽證模式，主要適用于不涉及相對人權益的情形，因此其具體程序安排可由行政機關裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政調查明細公開制度和強制調查中的抗辯權保障機制等。

篇（5）

中圖分類號：D922．14　文獻標識碼：A　文章編號：1001-8204(2012)01-0057-04

人身安全檢查是所有執法主體在查獲或者抓捕到違法犯罪嫌疑人后都必須立即進行的活動，目的在于及時發現并扣押違法犯罪嫌疑人隨身攜帶的危險物品，以防止其行兇、逃跑、自殺或發生其它危險情況。無論在刑事訴訟過程中還是在治安案件處置中，它都是一道必經程序，只不過在不同性質案件的處理過程中，同一行為性質不同――治安案件處置中它被看做是一項行政執法手段，刑事案件處置中它被看做是一種偵查手段或者依附于某種刑事強制措施。與其它調查或者人身控制手段不同，人身安全檢查是執法者對違法犯罪嫌疑人身體體表的檢查，它會直接接觸到被檢查人的身體，侵犯到其人身權和隱私權，因此具有高度的執法危險性。但就是這樣一項適用極為廣泛普遍而又極具執法危險性的措施(亦或權力、程序)，在法律的層面卻找不到依據，其法律身份存疑、適用程序存疑、適用后果遭受質疑甚至被控告，就不奇怪了。

一、失準的概念及法律定位

人身安全檢查直接來源于2010年1月公安部實施的《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》(以下簡稱《操作規程》)，其第六章標題即為“人身安全檢查”，但其接下來的具體規定，卻模糊了人身安全檢查的概念和法律定位。

(一)檢查、安全檢查與人身安全檢查

若要論證人身安全檢查的概念，就不得不牽出另外兩個相關概念――檢查與安全檢查。

“檢查”作為行政管理手段，因適用主體和檢查對象的多樣復雜，內涵極為豐富。僅就警察行使的檢查權來看，其法律來源應是《人民警察法》第9條規定――警察對“有違法犯罪嫌疑的人員”，可以進行當場盤問和檢查。根據公安部《關于公安機關執行有關問題的解釋》，人民警察在執行追捕逃犯、偵查案件、巡邏執勤、維護公共場所治安秩序、現場調查等職務活動中，經出示表明自己人民警察身份的王作證件，即可以對行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員進行盤問、檢查。檢查包括對被盤問人的人身檢查和對其攜帶物品的檢查。直至2004年公安部制定公安機關《繼續盤問規定》，繼續盤問期間可以對嫌疑人進行更加深入細致地“檢查”，以及《治安處罰法》和《公安機關辦理行政案件程序規定》，都沿襲了此定義。檢查的目的是調查取證。

“安全檢查”作為行政管理監督手段，同樣是行政主體運用廣泛的權力。但最早見諸于明確規定，卻已經是2006年8月24日公安部公布施行的新的《公安機關辦理行政案件程序規定》，該規定中安全檢查對象是公安機關查獲或者到案的違法嫌疑人，安全檢查的目的是收繳違法嫌疑人隨身攜帶的管制刀具、武器、易燃易爆等危險品，以保證調查期間違法嫌疑人不自殺、不傷害包括警察在內的其他人。但是，安全檢查的范圍或者目標是違法嫌疑人的身體還是其隨身攜帶的物品，在此并不明確。從安全檢查的目的來推斷，安全檢查的范圍應當是包括了對嫌疑人身體的檢查――安全檢查的目的是收繳違法嫌疑人隨身攜帶的管制刀具、武器、易燃易爆等危險品，而這些物品既可能隱藏在嫌疑人隨身攜帶的物品中，也可能隱匿在其身體隱蔽處。

“人身安全檢查”的規定始見于2010年公安部頒布的《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》(以下簡稱《操作規程》)。《操作規程》要求公安民警在制服違法犯罪行為人或者使用約束性警械約束違法犯罪行為人后，應當在保證自身安全前提下，對違法犯罪行為人的人身及其攜帶的物品進行安全檢查。但《操作規程》第35條規定的“對體內可能藏有可疑物”的嫌疑人的處置，又使人身安全檢查超出了人身危險防范的功能而具有了證據調查的意義，在目的、功能上接近了“檢查”的實質――依據司法經驗，體內隱藏的不可能是危險物品，只能是犯罪證據，如。

由此可見，檢查、安全檢查、人身安全檢查三者間，在適用主體、適用對象、檢查范圍、檢查目的以及功能上，沒有大的區別。無非是隨著法規的細化，檢查的程序也在逐步細化，名稱上的改變，僅僅是字數的增加而已。無論是排除危險因素，還是發現和提取證據，“檢查”在操作時就是一道程序，既不可能一分為二兩次進行，也沒有必要因功能再區分程序。

在檢查或者人身安全檢查的適用過程中，適用主體是警察，對象是有違法犯罪嫌疑的人，但在法律層面卻沒有相關規定，公安部頒布的法規中也沒有關于檢查等的適用前提、適用程序(方法、手段)的規定，自然也沒有確切的定義(概念)。在“人身安全檢查”的概念中，“人身安全”是誰的人身安全(警察或者違法犯罪嫌疑人)，“人身安全”是檢查的目的還是檢查的范圍，等等，均不明確。這就給適用帶來了諸多法律困惑，即便是學理上進行論證，也是一個尚未解決概念問題的問題。

(二)人身安全檢查的法律屬性

由于我國基層公安機關在案件管轄分工方面對刑事警察和治安警察并沒有明確的職責劃分，現行法律體系對案件性質的區分又多有交叉模糊之處，當發生具體的危害社會行為時，除非后果明顯符合犯罪構成特征，大多數案件的性質初時并不明朗，如果不經過必要的調查取證，依照現行法律，公安機關不可能啟動刑事追訴程序，理論上也不能動用刑事偵查手段，于是，適用警察的行政執法權對案件進行初查，就成為必然。所以，在我國公安機關的執法過程中，人身安全檢查是一項適用率僅次于盤問的證據調查、人身控制措施。

對違法犯罪嫌疑人進行人身安全檢查的程序性要求，最詳細的是公安部《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》，其中第37條規定：“公安民警檢查違法犯罪行為人的人身時，一般應當從被檢查人的雙手開始從上至下順序進行，對其腋下、后背、腰部等重點部位及衣服重疊之處、衣服口袋、皮帶內側、鞋里帽邊等易隱藏物品的地方，應當重點檢查。”第38條規定：“一般情況下，公安民警檢查違法犯罪行為人的人身應當采取用手輕拍、觸摸違法犯罪行為人衣服外層的方法；經輕拍、觸摸，懷疑違法犯罪行為人可能攜帶贓款贓物、作案工具或者違禁品的，可以翻開衣帽檢查。”(目前尚無對嫌疑人進行脫衣檢查的程序規定)可見，人身安全檢查的目的是發現獲取“贓款贓物、作案工具或者違禁品”等，實踐中，對需要進一步留置盤問

的嫌疑人，還要暫時扣留其隨身攜帶的具有攻擊、自殺可能的一切物品。

搜查是一種刑事偵查措施，理論上只能在刑事追訴過程中適用。單就人身搜查來看，其功能不僅僅具有保全證據而且有防范人身危險的作用。但截至目前，法律法規均沒有關于人身搜查的具體程序規定，警察在實際操作中與上述人身安全檢查的方法、步驟無異。

人身安全檢查雖然在《人民警察法》中被定位為行政執法權力，但在針對有犯罪嫌疑的案件的查緝中，就其適用目的、功能以及操作程序來看，與《刑事訴訟法》中的人身搜查措施高度相似。實質上，人身安全檢查在針對有犯罪嫌疑的案件的查處過程中，基本上替代了人身搜查措施。

公安機關之所以會用人身安全檢查替代刑事搜查手段，既是對制度設置無奈的規避，也是相對經濟的價值選擇。

當然，之所以產生“權力轉換”現象，制度設置的不合理只是一個表面的、直接的原因，深層次的問題有很多，在此暫不做探討。但結論是很明顯的――人身安全檢查措施即是實質上的無證搜查。如果僅僅以案件是否進入刑事訴訟(即立案)為分水嶺區分人身安全檢查與人身搜查，不僅毫無實質意義，也恰恰給了法律上的行政執法權力以實質上的司法處置權，使之超越了行政執法權的應有之界。這應該是模糊二者性質的最大弊端。

人身安全檢查的“法律越界”，最嚴重地表現在“深度人身安全檢查”過程中。

“深度人身安全檢查”的提法，在法律法規中沒有依據，因為在我國的法律法規中尚無關于對人身檢查或者搜查的等級規定，也就無所謂“初步檢查”和“深度檢查”之分，即便是公安部的相關規定也沒有涉及“脫衣檢查”，甚至《人民警察法》和《刑事訴訟法》都沒有關于人身檢查或者搜查步驟的程序性規定。但就實際執法過程來看，例如在人體攜帶案件的查處過程中，當一個人被懷疑攜帶時，隨著警察懷疑程度的加深及其自認檢查必要性的加強，嫌疑人依次可能會受到如下“待遇”：身份查驗以及必要信息的盤問隨身攜帶物品檢查對其身體進行拍、捏、翻、找脫衣檢查儀器檢測或者醫學檢查被強制采集血液或體液檢驗被強制喝水進食進行排泄或者嘔吐或者被強制從體內取出，等等。這些行為中，混雜了盤問、檢查、人身搜查、人身檢查、鑒定等行政執法以及刑事偵查手段，司法實踐中，執法人員運用自如，環環遞進，案情也不容其延誤，但就其法律性質而言，諸多行為性質模糊，難以界定。

筆者此處所提“深度人身安全檢查”，應當是指公安機關命令被檢查人脫去外衣對其私密處如腋下、襠部以及女性的胸罩、衛生護墊等進行查看，或者利用儀器、委托醫務人員對被檢查人身體內部是否藏有異物進行探查的調查行為，不包括以進人身體為途徑進行的其它取證行為，相對于對被檢查人身外攜帶物品、衣物口袋等以及暴露在外的身體器官的檢查，“深度人身安全檢查”進一步侵犯到了被檢查人的身體、人格尊嚴等，甚至可能會對被檢查人的健康構成不同程度的威脅(如儀器檢測過程中的射線輻射)，無論是檢查的部位，還是檢查的必要性程度，相應地還有侵害程度，較之對著裝身體表面的檢查，都有所升級，故稱之為“深度人身安全檢查”。

“深度人身安全檢查”的廣泛適用，并不意味著這種行為天然的合法性：

第一，一種行政執法權等同于司法權，可以直接侵犯到公民的身體健康和隱私權，顯然已經突破了憲法對公民基本人權的保障原則。

第二，這是一種沒有法律依據、或者突破了法律界線的行政權力濫用行為――在《人民警察法》和《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》中，人身安全檢查止于“翻開衣帽檢查”，而脫衣檢查、儀器檢測或者醫學檢查、被強制采集血液或體液檢驗、被強制喝水進食進行排泄或者嘔吐等等行為，已經進入刑事訴訟的搜查、檢查、鑒定等偵查行為的范疇，但此時的案件可能尚未作為刑事案件予以立案，這些行為究其性質，仍應屬于行政執法行為，那么，它只能屬于濫用行政權行為。

在沒有任何法律依據的前提下對公民進行“深度人身安全檢查”，對執法者來說不啻于一場賭博――查出了，已經實施的檢查就是安全的；沒有收獲，則意味著檢查行為本身的錯誤，輕者被投訴，重者被索賠，執法者被處分。這是典型的“結果決定程序”現象。

筆者認為，基于維護公共利益和秩序的需要，對于涉嫌犯罪的嫌疑人根據案情進行必要的“深度人身安全檢查”，是合理和有價值的，但這種行為應該根據嫌疑情形設定合理的等級，更應當在相關法律尤其是《刑事訴訟法》中加以明確界定。

二、粗放隨意的適用前提

盡管人身安全檢查發揮了刑事搜查的功能，甚至在實際執法過程中警察可以對違法犯罪嫌疑人進行脫衣檢查，但無論是刑事類還是行政類法律、法規包括解釋，都沒有對人身安全檢查適用的事實(證據)條件和程序條件(批準程序以及令狀)做出要求。即人身安全檢查的啟動以及操作完全由公安機關及其執法人員自由裁量。

分析《人民警察法》第9條以及公安部相關規定，對于人身安全檢查的法律要求，可以總結出以下兩點：

第一，盤問和檢查的啟動沒有法定的證據條件和情形，只要警察認為被盤問檢查人“有違法犯罪嫌疑”即可。

第二，這種檢查是當場進行的，但“當場”是一個時間限制條件還是一個地點限制條件，并不明確。

在此，“有違法犯罪嫌疑”是警察的主觀判斷，還是應當符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察對檢查對象有合理的無須證明的懷疑即可，還是應當有一定證據支撐……均無相關規定。這就是目前的立法狀況――既沒有賦予警察明確無誤的自由裁量權，也沒有將實踐中行之有效的做法規范化、法律化。

依照權力運行原則，沒有明確授權的行為是不可以作為的，否則就是。公安機關在執法過程中的許多被投訴行為即屬此類。法律一方面嚴格限制搜查的適用，卻在另一方面使實質上的無證搜查無所限制，使得實際執法對警察和被檢查對象都面臨不確定的危險――對于與人身搜查功能和方法幾乎相同的人身安全檢查來說，在沒有明顯的證據和任何法律手續的情況下，對一個接受檢查的人進行觸摸、拍捏甚至脫衣檢查、儀器掃描等，不僅會引起被檢查人的反感抵制進而控告，如果查無所獲，即便是公安機關和查緝人員也深感底氣不足。如果警察憑借經驗和“感覺”放手對某一嫌疑人進行人身安全檢查，極可能侵害到公民的合法權益；如果警察懾于法律的缺位，不敢僅憑經驗和感覺對一個有犯罪嫌疑的人進行人身檢查，極可能放掉一個重要的犯罪分子。法律的粗疏，使實際的執法過程經常陷入尷尬境地。

可見，沒有明確的、可操作的法律規范，承擔不利法律后果的，不僅僅是被執法公民。

三、對人身安全檢查的定位與拆解

警察權本身就蘊含著公權力與公民權的沖突與平衡。傳統的權力設置更多地追求了公共利益以及公共秩序的維護，才有了對警察權設置的粗放與隨意。現代社會選擇更多地尊重人權、限制公權，將包括警察權

在內的公權力規制在法律的界限內，在追求打擊犯罪與保障人權之間尋求妥協與平衡。人身安全檢查權力(或措施或手段或制度)也不應例外，至少應當依法進行。

筆者認為，若使這項措施在法律規制下發揮應有之效，須從以下方面進行完善：

(一)取消立案程序

關于立案程序的必要性，筆者早在2002年就提出了質疑，代之以案件登記制度，只要警察發現犯罪嫌疑，即使犯罪成立與否不能確定，也應當啟動犯罪調查程序，即可以適用必要的刑事偵查權和必要的人身、物品控制、保全措施。如果取消立案程序，法理上就解除了現行《刑事訴訟法》規定對偵查行為和刑事強制措施的不合理束縛，只要公安機關進行了案件登記，開始了刑事案件的調查，對相關嫌疑人進行人身搜查進而對其采取拘留就是順理成章的了。在這種情況下，在《刑事訴訟法》之外再設置司法范圍外的警察權，既是不必要的，也是不合理的。因此，如果公安機關認為有犯罪存在的可能，啟動了犯罪調查程序，就沒有必要對嫌疑人適用訴訟之外的手段如人身安全檢查，直接進行人身搜查即可；如果現場情況明顯不存在犯罪，僅僅是一般違法嫌疑，公安機關不做刑事案件進行登記，警察就不得對相關人員進行針對身體的檢查(搜查)行為，此時的檢查只能止于對違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗。

(二)明確界定安全檢查與搜查

鑒于我國只把嚴重的違法行為才界定為犯罪，一般違法行為由《治安管理處罰法》規范，那么，在對一般違法行為進行調查的過程中，警察的行政執法權就不得超過哪怕是等同于司法權，這應該是界定檢查與搜查的原則。

具體而言，如上所述，對一般違法行為，檢查只能止于對違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗；對嫌疑人身體的查探，只能針對犯罪嫌疑人進行。這應當成為安全檢查與搜查的分水嶺。即，在警察的行政執法權中，應當取消人身安全檢查權，既避免與人身搜查的重疊混亂，也使警察權中的該項行政執法權更加符合行政權的原理。

(三)確立無證搜查制度

如前所述，我國并無真正意義上的無證搜查，但拘留的對象法定為現行犯和重大嫌疑分子，在情況緊急的狀態下，持證拘留本身就是不可操作的，持證搜查自然也是無法進行的，于是，搜查大量地被人身安全檢查所替代，名為人身安全檢查，實為無證搜查。

一定條件下的無證搜查是符合訴訟規律以及訴訟原理的，對緊急情況下的現行犯和重大嫌疑人設置過高的拘留和搜查條件，既可能導致合理的違法，也會致使案件調查、犯罪人抓捕的時機稍縱即逝。縱觀西方各國，大多確立了嚴格限制下的無證搜查，而在我國，公安機關在實際執法過程中也有成熟的經驗和較為穩妥的做法。當一名經驗豐富的警察“感覺到”某人有違法犯罪嫌疑時，往往是因為該人具備或者表現出了了諸多違法犯罪疑點，使警察內心產生了合理的懷疑。實踐證明，許多案件在雖然尚無明確證據指向嫌疑人，也沒有相關法律手續(尤其是搜查證、拘留證等)的程序條件下，警察憑借自己內心的確信啟動人身安全檢查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在這些經驗和“違規做法”的基礎上，把無證搜查的適用情形明確確定下來。

(四)確立人身搜查等級制度

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(一)概念

稅收管理作為類風險是指在稅收管理過程中,由于稅務機關及其工作人員在執行或解釋法律、行政法規、部門規章或其他規范性文件所賦予的職責職能中,出現缺位、越位現象而可能形成的后果。這類風險平時最容易忽視,但實際最終造成的后果可能是極為嚴重的,除了對整個稅收秩序造成混亂外,還可能引發社會的不穩定因素,甚至影響到一個地方的安定團結和經濟發展,在這種情況下就不再是簡單的責任追究能夠了事的了。

(二)典型案例分析

1、案情介紹某稅務稽查局工作人員錢某,在對大華軟件設計有限公司進行稅務檢查時,調閱了該公司的核心技術資料,正是其朋友王某所在的電腦網絡有限公司所急需的技術資料,于是就將大華軟件設計有限公司的技術資料復印了一套給王某。錢某的這一做法給大華公司造成了很大的經濟損失。大華軟件設計有限公司發現此事后,認為稅務干部錢某的行為侵害了本企業的合法權益,決定通過法律途徑來維護自身的權益。

2、法理分析本案情十分簡單,違法事實清晰明了,即稅務人員錢某的行為侵害了納稅人,也就是大華公司的要求保密權。所謂要求保密權是指稅務機關及其工作人員因稅收執法而知曉了執法相對人的商業機密和個人隱私,稅收執法相對人有要求稅務機關及其工作人員為其保密的一種合法權利。《稅收征管法》第八條規定:“納稅人、扣繳義務人有權要求稅務機關為納稅人、扣繳義務人的情況保密。稅務機關應當依法為納稅人、扣繳義務人的情況保密”;《稅收征管法》第五十九條規定:“稅務機關派出的人員進行稅務檢查時,應當出示稅務檢查證件和稅務檢查通知書,并有責任為被檢查人保守秘密”。由此可見,納稅人的要求保密權是受到法律保護的。稅務人員錢某因朋友關系泄露了大華公司的核心技術資料,給大華公司造成了巨大的經濟損失。根據《稅收征管法》第八十七條的規定:“未按照本法規定為納稅人、扣繳義務人、檢舉人保密的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,由所在單位或者有關單位依法給予行政處分。”因此稅務人員錢某應當承擔相應的行政責任。

二、稅務行政訴訟類風險

(一)概念

稅務行政訴訟類風險是指因稅務主體在執法過程中實施的具體稅務行政執法行為而引起的稅務行政復議撤消、稅務行政訴訟敗訴、稅務行政賠償等后果和影響的可能性。

(二)典型案例分析

1、案情介紹2003年10月28日,某地稅局稅務所派王某和趙某對其轄區內的某飯店2003年第三季度的納稅情況進行檢查。檢查人員到該飯店向有關人員出示稅務檢查證后,開始進行檢查。檢查中發現該飯店采用收入不入賬的方法少繳地方各稅3000元,當即下達《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》,定性為偷稅,作出補繳稅款、加收滯納金并處所偷稅款一倍即3000元罰款的決定,限于11月12日前繳納入庫。由于該飯店地理位置不太好,正準備搬遷,該飯店經理借機立即調集車輛準備將現存貨物轉移運走。檢查人員察覺后迅速返回稅務所,報經所長批準后,開具《查封(扣押)證》,當即扣押了該飯店價值5萬元的商品貨物,并向該飯店開具了扣押收據。11月5日,該飯店繳納了稅款、滯納金和罰款。11月9日,該稅務所將扣押的商品貨物歸還給了該飯店。該飯店發現歸還的部分貨物損壞,經確認價值5000元,隨即向該所提出賠償請求。

2、法理分析稅務人員的執法行為主要存在以下問題:(1)稅務檢查程序不合法。《稅務征收管理法》第五十九條規定:“稅務機關派出的人員進行稅務檢查時,應當出示稅務檢查證和稅務檢查通知書,并有責任為被檢查人保守秘密;未出示稅務檢查證和稅務檢查通知書的,被檢查人有權拒絕檢查。”而本案中,稅務人員在進行稅務檢查時,只出示了稅務檢查證而未出示《稅務檢查通知書》。(2)稅務處罰程序不合法。在本案中,稅務人員對該飯店不應當采取簡易程序當場處罰,而應當采取一般程序和聽證程序,并在作出處罰決定前下達《稅務行政處罰事項告知書》,告知當事人違法事實及享有的權利。稅務行政處罰按罰款額的多少,分為簡易程序和一般程序。《行政處罰法》第三十三條規定:“違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下,對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。”本文是關于簡易程序的規定,簡易程序之外的其他處罰適用一般程序。由于本案中稅務人員作出3000元的罰款決定,應適用于一般程序和聽證程序。根據《國家稅務總局關于稅務行政處罰聽證程序實施辦法(試行)》第三條的規定:“稅務機關對公民作出2000元以上(含本數)罰款或者對法人或者其他組織作出1萬元以上(含本數)罰款的行政處罰之前,應當向當事人送達《稅務行政處罰事項告知書》,告知當事人已經查明的違法事務、證據、行政處罰的法律依據和擬將給予的行政處罰,并告知有要求舉行聽證的權利。”而稅務所在執法中完全忽視了這一必要程序。(3)稅務所對該飯店作出3000元罰款的決定不合法。《稅務征收管理法》第七十四條的規定:“本法規定的行政處罰,罰款額在2000元以下的,可以由稅務所決定。”也就意味著,超過2000元的罰款稅務所不能作出決定,屬于越權行為。(4)稅務保全程序不合法。本案中,稅務人員在采取保全措施前,未責成納稅人提供納稅擔保,也未經縣以上稅務局(分局)局長批準,屬程序違法并且查封了價值5萬元的商品貨物,已經遠遠超過飯店的應納稅款和滯納金。根據《稅務征收管理法》第三十八條的規定:“稅務機關有根據認為從事生產、經營的納稅人有逃避納稅義務行為的,可以在規定的納稅期之前,責令限期繳納應納稅款;在限期內發現納稅人有明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產或者應納稅的收入的跡象的,稅務機關可以責成納稅人提供納稅擔保。如果納稅人不能提供納稅擔保,經縣以上稅務局(分局)局長批準,稅務機關可以采取下列稅收保全措施:(1)書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構凍結納稅人的金額相當于應納稅款的存款;(2)扣押、查封納稅人的價值相當于應納稅款的商品、貨物或者其他財產。納稅人在前款規定的限期內繳納稅款的,稅務機關必須立即解除稅務保全措施。”而稅務所卻是在飯店補繳之后幾日內才對其解除的稅收保全措施,且稅務所未盡妥善保管被扣押物品的義務,致使部分貨物受到損壞。根據《稅務征收管理法》第三十九條的規定:“納稅人在限期內已繳納稅款,稅務機關未立即解除稅收保全措施,使納稅人的合法權益遭受損失的,稅務機關應當承擔賠償責任。”《中華人民共和國國家賠償法》第四條也規定了行政機關及其工作人員在行使職權時,違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的,受害人有取得賠償的權利。因此,針對以上稅務人員的違法行為給飯店造成的經濟損失,該飯店可依法獲得賠償。

三、稅務司法瀆職類風險

(一)概念

稅務司法瀆職類風險是指稅務機關及其工作人員在執法過程中因主觀過失、應履行而未履行或未完全履行職責客觀上導致的國家稅款大量流失及其他財產重大損失而可能觸犯法律的危險和后果。當導致前兩種風險的執法行為造成的損失和后果更為嚴重時,就會相應引發此類風險,它與前兩種風險的區別在于量上的差異導致質上的不同。

(二)典型案例分析

1、案情介紹法院審理查明,2002年3月,某市國家稅務局開發區分局稽查局根據群眾舉報,對某市某電纜廠的偷稅案件進行了查處。該廠的廠長牛某四處活動并找到了稽查局局長李某,先后給李某送去人民幣5萬元,要求給予關照。李某在收受賄賂后,將這個廠已涉嫌構成偷稅罪的案件壓住,僅僅以罰款了事。2002年底,某市國家稅務局要求開發區分局清理移交2000年以來的稅務違法案件,該電纜廠偷稅數額比例較大,本應移交司法機關處理。李某私自更改數據,隱瞞事實,使該電纜廠涉嫌偷稅罪案件未移交司法機關。

2、法理分析本案中,李某身為國家工作人員,明知該電纜廠涉嫌偷稅,卻收受賄賂人民幣5萬元,并不移交刑事案件,已分別構成和不移交刑事案件罪。根據《刑法》第三百八十六條和第三百八十三條的規定,個人受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的,處5年以上有期徒刑,可以并處罰沒財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產。《稅收征收管理法》第七十七條規定:“稅務人員,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交,情節嚴重的,依法追究刑事責任。”《刑法》第四百零二條規定:“行政執法人員,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役;造成嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑。”此外,《稅務人員違法違紀行政處分暫行規定》第五條規定:“利用職務之便,貪污稅(公)款的、索要賄賂和接受他人賄賂的、挪用稅(公)款及公物歸個人使用的,按照《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》,給予政紀處分。”由上面列舉的相關法律條文可知,李某不僅要承擔刑事責任還要受到相應的政紀處分,實在是得不償失。

四、暴力抗稅類風險

(一)概念

暴力抗稅類風險是指在稅務執法過程中,負有納稅義務或者代扣代繳、代收代繳義務的單位和個人故意違反稅收法律法規,公然以暴力手段、威脅方法等不友好的強硬形式拒不繳納稅款而直接危及執法人員及其親屬的生命健康安全的風險。

篇（7）

    一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

    在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

    (一)傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念

    行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。

    具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。①現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監督及救濟法(對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

    (二)行政具有過程性的特征

    “過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間 上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。

    行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性②的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。

    (三)傳統“行政行為”概念的局限性

    如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

    然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現代行政中行為形式的多樣化以及現代行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

    二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念

    對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

    (一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

    行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方決定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

    在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

    為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行政的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

    (二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

    為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。

    三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

    為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

    (一)傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

    “行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。(33)隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

    在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。

    (二)行政過程概念在行政法學中的導入

    “行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)

    行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。(43)即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

    因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。

    四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義

    基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。

    (一)行政法學中“行政過程”概念的含義

    行政過程是指一系列連續的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續性(動態性)、統一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。(55)第二，連續性(動態性)。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性(整體性)。行政以實現統一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。

    (二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義

    狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。

    基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。

    注釋：

    ①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。

    ②在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。

    ③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

    ④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

    ⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

    ⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

    ⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

    ⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

    (12)[日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。

    (15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

    (16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

    (17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。

    (18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

    (19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

    (20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。

    (22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

    (23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

    (24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

    (25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

    (26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

    (27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

    (28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

    (29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

    (30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

    (31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

    (32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

    (33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

    (34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

    (35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

    (36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

    (37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。

    (39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

    (40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

    (45)[日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

    (46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。

    (47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (48)朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。

    (51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。

    (53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

    (54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。

篇（8）

水是生命之源、生產之要、生態之基。水生態文明是生態文明的重要組成和基礎保障。隨著經濟社會的發展，擅自取水、違法采砂、圍庫造地、圍墾河道、破壞水土保持、非法設置入河排污口以及侵占河道、水庫、渠道等違法行為屢禁不止，在局部地區還呈高發之勢。為了嚴厲打擊破壞水生態文明建設的違法行為，大力推進水生態文明建設，必須加強水政監察隊伍建設，提高水政執法能力。

一、水政監察隊伍的建設存在的問題

水政監察工作是水行政管理的重要環節。加強水政監察隊伍建設，直接關系到水政監察工作的正常開展，是水行政主管部門高效履行水政監察職能的重要保障。根據調查，一些地方的水政監察隊伍的建設目前還存在不少的問題。

1.機構設置不夠規范。

各級各單位雖然都成立了水政監察隊伍，卻存在執法職責交叉、執法力量分散的現象，形不成執法合力。有的水政監察隊伍是經政府批復成立的，而有的卻是經主管部門同意成立的，造成各單位的財政供給方式不同，有的單位的水政監察隊伍是財政全供，而有的卻是財政差供，甚至是自收自支，不符合水利部 “積極推動水政監察隊伍逐步納入公務員隊伍或參照公務員法進行管理” 的要求。

2.對單位的職能認識不到位。

關于水行政執法概念認識不統一，一般概念上水行政執法包括水行政監督檢查、水行政許可、水行政處罰、水行政強制執行（清障、征用）等四大類，而狹義觀念上很多人認為水行政執法只包括水行政處罰，目前大多數水政監察隊伍僅具有狹義的水政執法職能。

3.水政監察人員素質參差不齊，存在執法不規范。

一些監察人員不是水利或法律專業的，對水利專業技術掌握得不夠，對法規知識知之不多或對有關水的法律法規掌握、鉆研得不夠，在查處水事違法案件過程中，出現事實不詳、定性不準，態度不好現象，給行政執法帶來很大困難。

4.執法經費不足，執法難度大。

一方面由于各單位的財政供給方式不同，有些單位經費不足，致使這些單位的水政監察隊伍普遍存在執法裝備缺乏和執法經費不足的問題。另一方面由于水行政執法沒有直接的強制手段，加之管理對象水法律意識淡薄，面對執法人員采取避而不見或不予理睬的態度拒不配合，更有甚者，態度蠻橫、謾罵打擊、圍攻水政執法人員，一些旁證害怕報復，不敢做證，加大了水政執法人員調查取證難度，影響水事案件的查處。

二、解決上述問題的建議

1.推進水利執法改革，發揮隊伍上下聯動優勢。

根據水利部《關于全面推進水利綜合執法的實施意見》的要求，按照精簡高效、職權清晰、開拓創新的原則，統籌整合執法力量，加快推進水利綜合執法，集中行政執法職能，從源頭上解決多頭執法、重復執法和執法缺位的問題。建立集行政處罰、行政許可、行政征收為一體的水政監察隊伍，在基層單位設立執法巡查員，負責巡查影響、破壞水生態的違法行為，及時報告，由上一級對違法行為依法查處。提高水政執法效率，增加對水事活動的監督檢查力度，推進執法檢查與違法案件查處、行政征收與違法追繳、許可審批與監督檢查之間的制度銜接，完善綜合執法工作機制，提升行政執法、行政管理整體效能。

2.提高水政監察人員的素質。

加大對水政執法干部和人才的培養、使用與交流力度，建立和完善有利于加強水行政執法的隊伍業務學習制度、培訓考核制度、崗位輪換制度和廉潔執法制度等，加強對水政監察人員的思想政治教育和執法業務培訓，不斷提高水政監察人員的綜合素質和執法能力。落實執法辦案津貼和人身意外保險，切實提高福利待遇，解決水政監察人員的后顧之憂，提高水政監察隊伍的吸引力。

3.加強執法裝備建設和執法經費保障，提升執法能力。

爭取財政部門和上級水行政主管部門的支持，按照《河南省水政監察執法裝備配置標準》和《河南省水政監察執法裝備使用管理規定》的要求，配齊或按規定更換水政監察隊伍的執法船艇、執法車輛、執法取證器材、信息處理設備、辦公設備等基本的執法裝備，以及保障開展執法所必須的經費，提升執法能力，提高水政執法效率。

4.加強部門協作，加大執法力度。

水行政執法工作不能僅僅依靠水政監察隊伍，還需要多方面的配合以形成合力，來推動水利法制化的進程。不僅水利部門要上下聯動，而且要聯合公安、司法、國土、環保、安監、航道、海事、漁業等部門，集中時間、集中力量，聯合執法，形成合力，強化水行政監督和水事違法案件查處力；還要密切與法院的關系，使各種司法程序都能及時、順利進行。建立與公安機關、檢察機關、審判機關信息共享、案件通報、聯合調查、案件移送、重大水事案件督辦等聯合執法制度，加大執法力度，共同開展執法行動和查處違法案件，實現行政處罰和刑事處罰無縫對接。

5.加大宣傳力度，提升水政執法環境。

建立水利普法責任制，制定落實水利普法規劃和年度計劃，全面推動涉水法律法規宣傳教育進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業、進單位。圍繞世界水日、中國水周等重要時間節點，組織開展宣傳活動。注重普法內容和形式創新，積極探索培育水利系統法治文化，增強水利普法效果，為水政執法營造良好的社會氛圍。

篇（9）

[中圖分類號] D920.4[文獻標識碼] A

[文章編號] 1671-5918（2017）07-0066-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.031

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檢討2008年《政府信息公開條例》八年來的實施過程及得失，可以發現《條例》頒布后，涉及政府信息公開類的案件數量明顯上升，逐步成為行政審判新的案件增長點和社會關注點，在一定程度上也說明了《條例》的實施卓有成效，但同時也面臨著行政執法信息公開范圍界定難的問題。當下行政執法信息公開推行中的重中之重無疑是行政執法信息公開范圍的確定，那么目前行政執法信息公開范圍的應然狀態與實然狀態間是否一致？法律條文對行政執法信息公開的范圍是否進行了明確的規定？是否有法定的公開原t指導行政執法信息公開？本文將逐一進行闡述。

一、行政執法信息公開范圍的界定

（一）政府信息公開的范圍

《政府信息公開條例》將政府信息分為法定要求的信息和非法定要求的信息，這兩種信息都在政府應當公開的信息范圍之內。根據《條例》第2條、第36條、第37條可以得出：擁有“政府信息”的主體不僅包括行政機關、法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織，還包括教育、衛生、環保等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位，由此可見，《條例》中的“政府信息”涉及的范圍十分寬泛。

（二）行政執法信息的定義

“行政”是一個抽象的概念，并沒有一個有形實體的范圍，而本文中的“行政執法”采用的是其狹義的概念：“不包括行政決策或行政規章的制定行為，而僅限于行政管理領域的法律、法規和規章的執行（當然也包括對具體的行政決定的落實，如對相對人實施行政檢查、行政處罰、行政強制）”。因此，文章將“行政執法信息”定義為“行政管理領域內涉及法律、法規和規章執行的信息”。

（三）行政執法信息公開范圍的界定

《條例》中的“政府信息”包括行政執法信息，涉及行政執法信息能否公開的一系列問題同樣可以適用《條例》的規定。例如《條例》中規定，若信息涉及國家秘密、商業秘密以及個人隱私，或者該信息公開后可能對國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定造成一定影響，可以不進行公開，這樣的規定，在處理行政執法信息的公開問題時同樣適用。但實踐中，由于行政執法信息涉及方方面面，與行政機關執法行為的規范性、合理息相關，相比較于一般的政府信息，行政執法信息的公開面對更大的阻力。

二、行政執法信息公開范圍界定所面臨的困境

（一）當前立法尚欠精細

1.信息公開范圍存在交叉與遺漏

《條例》采用列舉的方式界定政府信息公開的范圍，既有肯定列舉，又有否定：以肯定列舉的方式列舉了應該公開的事項（包括應該主動公開的事項與依照申請公開的事項），以否定列舉的方式四類上文中提及的可以不公開的事項，第9條中更是采用了四種不同的標準。再加上《條例》只有列舉式的規定，沒有概括性的規定。有限的列舉無法從根本上補足“政府信息”的應有外延，而“依申請公開”這一“補漏機制”無法實現它的拾遺功效。

2.名詞概念缺乏明確解釋

《條例》中雖然規定了涉及“國家秘密”、“商業秘密”、“個人隱私”的三類信息行政機關可以不公開，但并沒有對上述三類信息的概念進行清晰合理的界定。以“商業秘密”為例，我國《反不正當競爭法》中僅明確了“商業秘密”的秘密性、管理性、經濟性以及實用性的特征，但卻將其局限在技術信息與經營信息之中，無法對新時代下的“商業秘密”進行全面保護，比如企業內部的管理模式等管理信息就不在《反不正當競爭法》所定義的“商業秘密”之列。

3.尚未確立基本的信息公開原則

信息公開的范圍是立法的核心與難點，當前信息公開范圍存在交叉與遺漏，在概念界定上缺乏明確性，名字概念也缺乏明確的解釋，需要確立基本的信息公開原則，以便確定相關信息是否屬于應當公開的范圍。一致以來，學界都主張“以公開為常態，不公開為例外”的基本原則（例外原則），但這一原則在條文中并沒有被明確規定，也與《條例》中列舉式的公開范圍相矛盾。“例外”原則的存在以存在概括性的規定為前提，但在《條例》中只有列舉性的規定并無概括性的規定，因此基本的信息公開原則就顯得尤為重要了。

（二）法律規范之間存在沖突

1.權威解釋與上位法沖突

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從中國法治現代化的這一大視野看，2004年7月1日開始實施的《行政許可法》正處在關鍵的十字路口，其未來走向值得關注。

《行政許可法》出臺之時，學界普遍認為該法的制定體現了許多先進的觀念或原則，如賦予行政許可財產權屬性的權利觀念，個人自主、市場競爭、行業自律、事后機制能夠解決的不再設立行政許可的有限政府觀念，許可與監督并重的有效政府觀念，權力與責任結合的責任政府觀念，許可過程與結果公開的公開政府觀念，等等。《行政許可法》的制定，也被視為政府自我革命的一個重要環節。

然而，從《行政許可法》實施一年來的情況看，它所體現的先進觀念或原則，在實踐中面臨著各種各樣的問題與挑戰。這種挑戰，有的來自于法律規范與社會發展之間的不同步；有的來自于法律規定的統一標準不能充分顧及不同地區及不同性質許可之間的巨大差異；有的來自于法律規定本身的一些漏洞或不足，法律在實踐中缺乏可操作性；有的來自于立法技術的限制，法律規定的原則缺乏實現的技術手段；有的來自于政府不同政策目標之間缺乏協調，使法律規定的原則被其他政策目標所覆蓋；有的來自于體制改革與政府管理方式創新的滯后，制約了法律原則的實現。當然，無庸諱言，有的挑戰則直接來自于既得利益集團的有意識抵制與規避。例如，個別部門以審批、核準、登記等概念，實際上架空了《行政許可法》所規定的許可概念；少數地方為了逃避《行政許可法》對于聽證會的嚴格規定，將聽證會改名為座談會、論證會。類似的做法，不一而足。

法之不行，自上犯之。相比地方政府，由于一些中央宏觀管理部門的權力過大，真正能使《行政許可法》的立法原意無法完全實現甚至被架空的力量，只能來自于這些部門。《行政許可法》的邊際效益遞減，在中央宏觀管理部門表現得更為明顯，遇到的阻力也更為直接。這種局面一旦持續，肯定會產生相互攀比效應，出現由點及面、自上而下、由條條向塊塊蔓延的趨勢，從目前的偶然性法律規避、相互觀望向大規模的集體有意識違規轉化，對法律的實施帶來更為全面、系統的沖擊。

本來，法律實施之初遇到各種困難和問題都是正常現象；但是，對于《行政許可法》而言，癥結在于，由于上述這些問題的復雜性和根本性，法律所設計的自我實施機制，已經無法獨立應對這些問題與挑戰。實際上，《行政許可法》甚至根本沒有設計一個權威、統一的法律實施機關。因此，要打破目前困局，扭轉法律邊際效益遞減的趨勢，確實需要借助外力，需要來自中央政府高層的更強有力的持續政治支持。但從長遠看，最缺乏的正是法律的自我實現機制。

為有效實現中央政府的改革意志，取信于民，有必要迅速自上而下對行使審批權的國務院部門普遍進行一次實施《行政許可法》的檢查和評估；通過自評和第三方評價機制，清理不符合行政許可法的做法與措施，維護法律的尊嚴。在此過程中，甚至需要從國務院自身做起，清理一些部門以國務院名義的與行政許可法規定不一致的文件，以解決政出多門、文件之間相互打架的現象。

然而，在借助政治力量破解《行政許可法》的實施困局時，我們必然會遇到另外一個十字路口。從長遠看，《行政許可法》的實施，最缺乏的也許并不是現在急需的來自中央政府的政治支持，而是法律的自我實現機制。有力的政治支持有可能固化傳統的行政管理手段，間接抑制法律自我實現機制的生成，使法律始終尋求政治權力的庇護而無法自立，始終難成機制。

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（二）行政處罰實施情況

市體育局是市政府辦事部門，具備行政處罰主體資格，上級未下達過罰款指標，因體育經營市場項目相對較少，需要審批的項目到目前為止還沒有一家，所以不存在以罰代管、代刑的情況。

（三）行政審批實施情況：

2009年以來，行政審批改革中明確我市保留體育行政審批項目3項，分別為開辦武術學校、開辦少年兒童體育學校、健身氣功活動站點的設立的審批，到目前為止我市還沒有出現以上項目的申請項目。也不存在所列不規范的行為。2013年，國家體育總局新增高危險性體育項目經營許可，我市符合要求的只有一個新文化游泳健身中心游泳項目，我們已經通知業主按照程序申請許可事項。

（四）行政執法檢查規范情況

我們對企業的行政檢查行為進行了規范，落實了相關制度，今年共對2家體育項目企業進行了例行安全檢查，不存在隨意檢復檢查和多頭檢查的情況。

（五）行政執法隊伍建設情況：

我局按要求辦理了行政執法主體資格，為行政執法人員辦理了行政執法證，并落實了教育培訓措施，沒有聘用其它人員協助執法，執法方式合法文明。

二、行政執法存在的問題

我局體育經營市場相對較薄，通過執法檢查，雖然總體情況較好，但存在一些丞待解決的安全隱患。

一是體育經營項目行政審批項目范疇不明確，概念模糊，部分項目難以界定。如開辦各種各樣的體育項目培訓班，武術培訓班是否以可界定為“校”，部分高危項目國家體育總局還未列入許可范圍，如輪滑、漂流，因為未經許可，所以安全措施難以到位，產生很大的安全隱患。

二是行政許可和其它證件辦理程序不明確或不規范，部分業主還是停留在認為辦好相關衛生、消防、工商證照就行，建議相關部門應明確辦證程序，規定必須持行政許可證，方可辦理其它相關證件。

三是體育經營項目相對較少，執法業務平時相對也較少，所以業務熟悉程度有待提高。

三、整改措施

（一）狠抓行政執法責任制的落實