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篇（1）

作者簡介：湛中樂(1964―)，男，湖南汨羅人，北京大學法學院教授、博士生導師，教育部人文社科重點研究基地――北京大學憲法與行政法研究中心研究員，主要從事行政法學、行政訴訟法學研究。

中圖分類號：D925.3　文獻標識碼：A　文章編號：1001-4403(2012)01-0072-06　收稿日期：2011-11-10

一、行政訴訟法修改的原則與方向

《行政訴訟法》自1989年頒布和1990年實施以來，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法律體系、保障行政相對人合法權益方面取得了一定成就。隨著我國法制建設進程加快，社會經濟的不斷發展和各項改革的深入，現行的行政訴訟制度在實踐中也暴露出不少的問題。如何修改《行政訴訟法》，使新的《行政訴訟法》能夠真正起到有效保障公民權利的作用一直成為學者關注的主題。

行政訴訟法典的修訂是一個重大的現實課題和系統工程，要完成這個系統工程，首先就必須堅持公民合法權益保護優先的原則。現行《行政訴訟法》第1條開宗明義，宣示了《行政訴訟法》的三個目的，即保證人民法院正確、及時審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。在該規定下，行政機關往往以“維護行政機關依法行使行政職權”為由對行政審判機關施加影響，從而弱化了《行政訴訟法》保障公民、法人、其他組織合法權益的目的。筆者認為，在我國，行政訴訟的根本目的在于“保護公民、法人和其他組織的合法權益”，而“保證人民法院正確、及時審理行政案件”、“維護和監督行政機關依法行使行政職權”在目的中居于次要地位，是“保護公民、法人和其他組織的合法權益”這一根本目的實現的手段和途徑。本次《行政訴訟法》修改，應特別注重貫徹“公民合法權益保護”優先的原則，應當旗幟鮮明地將“保障公民權益”作為我國行政訴訟制度的根本目的。

其次，我們也要注重對國外先進制度的借鑒和移植。借鑒和移植國外的先進制度不僅是全球化和對外開放的要求，也是我們整個法治狀況不斷進步的助動力。每個國家依照各自的傳統制定自己制度與規范是適當的。但是傳統并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。二戰結束之后，各國行政訴訟制度發展的趨勢體現為“權利保護功能之強化、訴訟種類之增加、行政裁判權之擴大、行政裁判之司法化”等四個方面，。前三個方向至今仍可以作為我國《行政訴訟法》修改的努力方向；而且新近世界各國在這些方向上又取得了令人矚目的進展，我們更應該檢視這些進展在本土社會中的適用性，因事制宜地選擇合適的資源，推進我們自身的法制改革。

由此，現行《行政訴訟法》需要進一步的修改和完善，例如要大幅擴大受案范圍、進一步放寬原告資格、適度增加訴訟種類、采取更為靈活的判決方式、適當提高訴訟管轄的級別、簡化訴訟程序、采取更為嚴厲的裁判執行措施等，進一步與世界潮流良好對接而又不失自身的合宜性，并且致力于促進相對人權益保護之目的。

二、《行政訴訟法》修改的幾大主要內容

(一)大幅度擴大行政訴訟的受案范圍

第一，現行《行政訴訟法》以列舉的方式規定行政訴訟受案范圍不利于最大限度地保護相對人權益，因為對“具體行政行為”的列舉不可能窮盡，難免出現“掛一漏萬”的問題。第二，現行的受案范圍導致了權利保護的真空，在其他的法律、法規沒有規定可以提訟的情況下，憲法所保護的民主政治權利、受教育權等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。第三，根據現在的受案標準，只有部分具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍，不利于保護公民、法人或其他組織的合法權益。

1989年《行政訴訟法》之所以采取列舉式的規定，乃是因為行政法實踐在當時剛剛開展，對于行政訴訟的受案范圍極難統一認識，深恐實踐者以不屬于受案范圍而加以推脫，因此重點列舉了數種亟待受保護的合法權益。時至今日，行政法的實踐已經日益展開，對于行政訴訟法的受案范圍，學界乃至實務界都在逐漸形成較為寬廣的認知，此即進一步擴展受案范圍之契機。德國《行政法院法》中規定的“公法爭議”(offentlich-rechtlichen Streitigkeiten)就能為我國行政訴訟范圍的抽象化提供很好的借鑒，其采取“概括界定＋特別排除”的方式，使得一切只要不被明確排除的公法爭議都可以進入到行政訴訟程序中來，大大保障了當事人獲得救濟的機會。

因此，筆者認為，在規定的方式上，首先，以概括式的規定說明行政訴訟的受案范圍，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。其次，對于將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內，可以采取逐步推進的方式，對于大量規范性文件層次的抽象行政行為，因其制定過程中一般缺乏外部參與，對行政相對人又產生重大影響，且待發展至具體行政行為的一步時相對人權益可能已遭受重大損失，應當先考慮將它們納入行政訴訟受案范圍中，再逐步推進到地方政府規章和部門規章等，以更及時地保護相對人的合法權益。

(二)進一步放寬行政訴訟原告資格

《行政訴訟法》有關原告資格共有三個方面的立法規定：一是《行政訴訟法》第2條關于行政訴權的規定；二是《行政訴訟法》第24條關于原告范圍的規定；三是《行政訴訟法》第37―41條關于、受理條件的規定。從多年來的行政訴訟制度實踐看，《行政訴訟法》關于原告資格的規定，存在一些突出的問題，主要表現為：行政訴訟原告的范圍狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權益；未規定行政公益訴訟，不能有效地維護國家利益和社會公共利益。因此，《行政訴訟法》的修改應進一步放寬原告資格的認定標準，并增設公益訴訟。

1.原告資格進一步放寬

行政訴訟的原告資格范圍應當擴大，這不僅是大勢所趨，也是經由長期司法實踐后上升到立法層面的必然要求。綜合分析各國對原告資格標準的規定和發展趨勢，筆者認為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當的。根據這一界定，行政訴訟的原告首先應當包括行政行為的相對人，提起行政訴訟的

事由既包括行政行為對相對人的權益直接造成侵害，也包括非直接造成侵害(即行政行為對行政相對人的權益帶來了不利影響)，同時應包括《若干問題的解釋》第12條規定的情形：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”同時，考慮到我們需要增設公益訴訟的情況，筆者建議在《行政訴訟法》中明確規定：“認為行政行為侵害其權益或對其造成不利影響的公民、法人或其他組織有權提起行政訴訟。但是，公益行政訴訟的原告資格不受上述規定的限制。”

2.增設公益訴訟制度

過去實踐中常常發生這樣的情形：行政機關在作出行政行為時可能對國家利益或社會公共利益造成損害，但并無直接、具體的相對人因為受到傷害而提起行政訴訟。那么針對此種情形，為了更好地保障國家利益和社會公共利益，就極有必要規定公益行政訴訟。由于檢察機關是憲法法律規定的法律監督機關，負有特定的監督職責，所以我們認為檢察機關應當是提起公益行政訴訟的主要主體，公民、法人或其他組織應是輔助主體，公民、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應當以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規定時間內或由于某些主客觀原因不提訟的，相關主體才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。考慮到公益訴訟涉及的問題比較復雜，在國外，它們也不是任何主體都能隨意提起的，例如在德國，原告權利受違法行政行為的侵害存在的唯一例外是協會之訴(Verbandsklage)，如果行政行為違法，并且某個獲得認可的協會之利益受到了侵害，協會可以作為主體。然而這種訴訟卻不是由其行政程序法或行政法院法所規定的，而是司法判例的產物，而且其保護的利益亦有限，例如在環境訴訟中，對于高速公路的建設，只能保護因隔離噪音而增加的支出，不能保護自然景觀。并且由于德國憲法第十九條清楚地界定了訴訟的主觀權利前提，對公益訴訟的發揮產生了很大的限制，純粹的客觀訴訟道路并不通暢。美國《聯邦行政程序法》等法律也沒有規定公益訴訟，而是由Abram Chayes等學者推動、由法院判例促生，至今仍未完全成熟的一種有爭議的訴訟類型。因此，我們在規定公益訴訟時需要慎重，也可以考慮由協會訴訟著手，由經過認可的團體或組織提起公益訴訟。同時，還有學者認為：“為了規范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應當與其團體章程或業務相關，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。”這也是一種可取的建議。

(三)取消行政終局裁決

我國在世貿組織(WTO)加入議定書中承諾了“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機關(人民法院)是司法審查的主體，并實行司法最終審查原則。我國在專利和商標等領域也曾有行政終局裁決的規定，但隨著“人世”前后我國《專利法》、《商標法》的多次修改，這種行政終局裁決的規定已相繼取消。隨著我國法治進程加快，一般的行政管理行為發生行政爭議由司法權進行最終裁決已是大勢所趨。目前我國《行政復議法》第三十條等部分規定中，行政機關仍有終局裁決權，這不符合我國對世界貿易組織所做的承諾，也不是保障公民合法權益的一種理性選擇。司法最終審查原則要求“在所有情況下”，都可以對行政行為向法院提訟，這要求對我國《行政訴訟法》的有關條款進行修改。建議在《行政訴訟法》原第3條中增加一款，即“行政相對人與行政機關之間的行政爭議，由人民法院行使最終裁判權”。這一規定能夠保證除法律明確規定的受案范圍一般例外情形，行政相對人與行政機關之間的行政爭議均應有機會受到司法審查，從而確保司法裁決的權威受到行政機關的尊重，更好地維護公民的合法權益。

(四)行政訴訟的類型化

我國現行行政訴訟的類型極為單調，行政訴訟的功能也因之無法得到全面發揮。基于此，必須對我國的行政訴訟實行類型化的處理。從大的分類講，可以將行政訴訟分為個人救濟訴訟和公法秩序訴訟兩類。筆者認為，個人救濟訴訟可以包括如下幾類：(1)撤銷訴訟，即行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求人民法院予以撤銷的行政訴訟。(2)課予義務訴訟，又稱為“應為行政處分訴訟”，是行政相對人請求人民法院命令行政主體作出具體行政行為，或應作出含有特定內容的具體行政行為的訴訟。(3)給付訴訟，又稱為“一般給付訴訟”，是請求法院命令行政主體作出具體行政行為以外的給付行為(通常為財產的給付或非公權力行為的非財產性給付行為)，而根據給付訴訟標的的不同則可以將其分為財產給付之訴和非財產給付之訴。(4)確認訴訟，即行政相對人請求人民法院確認處于爭議狀態的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關系是否存在的一種訴訟形式。(5)當事人訴訟，即有關確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，它是依法律的規定以該法律關系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關公法上法律關系的訴訟。公法秩序訴訟則包括公益訴訟和機關訴訟兩類：公益訴訟是指為維護公益，應允許與自己權利無直接法律利害關系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟；機關訴訟是指行政主體之間因權限的存在或者行使而發生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。在修改《行政訴訟法》時，立法者可以考慮確立幾類行政訴訟的專門判決方式，分別歸納與其類型相適應的判決結果和理由種類，更為清晰地保護當事人的合法權益。

(五)完善行政訴訟判決類型

我國現有的行政訴訟判決種類有維持、履行、變更、撤銷(包括撤銷后責令重作)、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。現行的行政判決種類與訴訟請求在一定程度上出現脫節，無法為當事人提供多元的救濟。因此，必須完善行政訴訟的判決類型。

第一，取消維持判決。現行的維持判決設計，削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權益方面的目的。因為行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要不服的行政行為。那么法院作為居中裁判者，在認為公民、法人或其他組織要求行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了。維持判決不僅與“不告不理”的中立原則柑障，而且造成了司法權對行政權的僭越。

第二，拓寬變更判決的適用范圍。依據《行政訴訟法》第54條第1款第4項，變更判決的適用必須具備兩個前提：一是具體行政行為必須是行政處罰行為；第二是該行政處罰顯失公正，因明顯的不合理而違法。《行政訴訟法司法解釋》第55條規定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關系人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對行政機關未予處罰的人

直接給予行政處罰。”旨在對法院變更處罰權加以限制。這主要是考慮到司法權與行政權的分，防止權力僭越。但是，隨著民主法治的發展，為進一步保障公民的合法權益，控制行政機關濫用自由裁量權，應適當逐步擴大變更判決的適用范圍。“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”在事實十分清楚，主要涉及法律適用時，由法院直接作出變更判決，可以減少當事人之間的訴累，提高訴訟效益。

第三，增設禁止令判決、中間判決及部分判決。(1)禁止令判決適用于禁止行政機關實施一定的行為，能夠對正在進行的違法行為起到阻止作用，彌補違法行為完成后適用撤銷判決等判決救濟的滯后。(2)中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行判決，并不是對訴訟標的本身下判斷，法院的終局判決受到中間判決約束。(3)部分判決是法院對訴訟標的的數項(其中一項或幾項已經達到可以裁判的程度)作出判決。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。

(六)明確審查標準

鑒于現行《行政訴訟法》未對審查標準做出明確規定，導致法官的審查存在過大的自由裁量權。為了確保行政審判權的正確行使，正確處理行政權和司法權的關系，需要通過立法明確審查標準。一般而言，影響法院對行政案件的審查標準有三個因子：(1)訴訟請求的性質，即要區分法律問題和事實問題，對不同部分的訴訟請求采取不同程度的審查標準；(2)行政機關自由裁量權的大小，即根據行政機關自由裁量權從低度一中度一高度的變化，法院對其審查也應相應地適用嚴格、合理、尊重或明顯違法的不同標準；(3)訴訟類型，即在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權，適用不同的審查標準。其結果是對事實結論分別采取合理性標準、明顯違法標準及完全審查標準，對法律適用原則上采取完全審查標準，對處理結果適用與事實結論同樣的標準。

但是，對于審查標準問題而言，考慮我國是以制定法為中心的國家，很難像美國那樣從司法判例中明確抽取出從嚴檢視原則(hard-lookdoctrine)到各種“尊重”(deterrence)的一系列審查標準，如欲仿照大陸法系國家不從立法上建立任何標準(從立法技術上看，立法實際上很難直接作出規定)，對于我國的具體情形而言，卻又可能失之寬泛。對此，我們應當在立法上作一個簡單的規定，至少給司法解釋留出一個設置和調整具體標準的空間。

(七)改革審級制度

《行政訴訟法》規定的管轄制度存在的問題主要體現為：(1)對于級別管轄而言，基層人民法院行使行政案件的初審管轄權，使得行政案件的初審管轄權級別過低，影響了行政審判權的公正行使，不利于行政訴訟立法目的的實現。(2)對于地域管轄而言，存在的主要問題就是原告就被告的規則增加了原告的訴訟成本，不方便原告進行訴訟；另一方面，受訴法院與被訴行政機關同處一地，行政審判不可避免地受到地方政府、人大、黨委的非法干預，使得法院受理和公正裁判行政案件面臨著較大的困難。

鑒于當前的行政訴訟管轄制度存在的問題，本文提出以下完善建議：(1)提高部分行政案件一審法院的級別，改為主要由中級人民法院審理以縣級以上人民政府為被告的第一審行政案件，僅保留基層人民法院對簡易行政案件的管轄權。同時，建議以國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。(2)擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。

(八)改革審理程序

行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，無法給予當事人及時的救濟。為了給予行政相對人及時的救濟，節約司法成本，應當增設簡易程序，并建立調解和和解制度。

1.增設簡易程序

對于原被告之間的權利義務較明確、爭議較小的行政案件，采用獨任審判的簡易程序也可以滿足當事人追求公正的基本要求，同時可以降低司法成本、提高訴訟效率。因此，增設行政訴訟簡易程序極為必要。建議在《行政訴訟法》中明確規定：“基層人民法院審理下列一審行政案件，可以適用簡易程序：(1)訴訟標的額在1000元以下的行政案件；(2)用簡易程序作出的行政處罰、行政許可案件；(3)初步審查有可能在程序上駁回的案件；(4)事實認定無異議，僅對法律適用或程序有異議的案件；(5)不服行政機關違法要求履行義務的案件；(6)雙方當事人合意選擇并申請適用簡易程序的案件。”

2.建立行政訴訟和解、調解制度

行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。現行《行政訴訟法》強調行政機關不得隨意放棄、變更公權力，排除了調解的結果出現。但在實踐中，不僅訴訟中雙方當事人經由和解而撤訴的情形大量存在，法院從中協調而實際上相當于調解的行為也占據很大一部分。如果硬性規定行政訴訟不得調解和和解，部分能夠通過調解化解的矛盾就無法解決，而且若失去調解、和解在化解糾紛時所特有的靈活性，那么很多本可良好解決的糾紛也難以得到妥善的處理結果。因此，未來我們在修訂《行政訴訟法》時可以明確規定：“人民法院審理行政案件，在雙方自愿、被告行政機關對訴訟標的享有自由裁量權、不損害國家、社會公共利益及第三人利益的情形下，可以適用調解。”而關于和解制度的部分，2008年最高人民法院在《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》作了非常有益的探索，可以完整地吸納到行政訴訟法的法律明文規定之中；尤其在明確規定行政訴訟適用調解可能存在外部壓力或現實不便的障礙下，和解制度就是一條在實踐中被證明、理論上也可行的通道。

(九)完善執行制度

行政訴訟中的執行分為三類：(1)訴訟期間對具體行政行為的執行；(2)對行政訴訟判決、裁定的執行；(3)非訴執行。對于第三類執行，由于《行政強制法》的出臺，法律已經在一定程度上作出了較為完整的規定；但對于前兩類措施，我們還需要進一步強化執行的保障。

第一，建議訴訟期間原則上停止所爭議行政行為的執行。根據《行政訴訟法》第44條，訴訟期間，以不停止具體行政行為的執行為原則，停止執行為例外。這是由現代國家行政管理的連續性和效率性所要求的。但是行政訴訟原告、被告之間的實際地位懸殊，不停止執行可能給原告帶來利益損害，給其造成難以彌補的損害。德國《行政程序法》就規定了停止執行為原則，不停止為例外。因此，建議在《行政訴訟法》中明確規定：“訴訟期間，停止所爭議行政行為的執行。但是法律、行政法規明確規定不停止執行的除外。”

第二，長期以來，行政判決、裁定的執行難

是一個非常棘手的問題。目前法律規定“罰款”和“向行政機關提出司法建議”等執行方式遠不能解決所有執行難問題。究其原因主要還是法院缺乏其應有的獨立性和權威性，被告敢于抗拒法院的裁判。為此，筆者建議從以下兩方面修改《行政訴訟法》，保障行政判決的執行效果：第一，提高執行法院的審級，所有行政案件的執行均交由高于被執行行政機關級別的法院執行。第二，拒不執行法院判決裁定構成犯罪的，應當追究行政首長的法律責任。這是因為，我國行政機關實行行政首長負責制，他應該對行政機關的全部行為負責任。這樣，將對事的監督和對人的監督結合起來，確保行政判決、裁定的順利執行。

三、《行政訴訟法》修改與司法解釋更新的配合問題

法律規定與司法解釋的配合，剛性基本框架和具體靈活調整的協力，一直是中國現代法制的重要特色。縱觀《行政訴訟法》出臺后20多年間的各個相關司法解釋，一般而言，都取得了較好的實踐效果。《行政訴訟法》的修訂，肯定要吸收司法解釋中的部分規定，既包括必然的改革方向，如受案范圍概括化、判決結果豐富化；也包括已經取得成功突破的實踐，如行政訴訟和解制度等。這樣一來，相關的司法解釋必然要作出調整。在《行政訴訟法》面臨修訂之時，立法與司法解釋的配合問題應當如何把握呢?

從大的原則上看，我們可以容易想到，立法往往規定原則性、綱領性的問題，而司法解釋則負責將相關概念和制度具體化。但實際上，就《行政訴訟法》而言，司法解釋已經創造了多項關鍵制度，甚至因時而動，合理變動了原先法律確定的框架(和解制度的確立就是最典型的一例)。實際上，這可以認為我國司法解釋并不是采取純然的“文本主義”(textualism)的立場，而已經走向了某種語境主義(contextualism)的路徑。

因此，在立法時，我們可以有意識地為司法解釋留下一些可以突破的余地，例如對于一時未能盡然具體化的規定，可以部分地采取兜底性的條款和較為抽象、靈活的標準，待日后由司法解釋加以充實；而對于必須剛性規定的內容，則在法律中予以進一步明確，例如擴展審查范圍、適度提高審級等，如果立法者認為這些制度十分關鍵，則不應再留下解釋變通的余地。立法規定與司法解釋的距離與配合可能性，始終是我們需要密切注意的修訂技術問題。

總之，《行政訴訟法》的修訂、行政訴訟制度的整體革新，是一項浩大而繁重的工程。現行行政訴訟制度很多內容需要改革，我們也需要有與時俱進、不斷革新行政訴訟法制的理想和信念，堅持加強公民合法權益保障的根本方向，同時也要注意到逐漸突破現實制約的合理進路，盡可能使行政訴訟制度的變革落到實處，收到最好的法治效果。

參考文獻

[1][法]勒內?達維德，當代主要法律體系[M].漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984.

[2]蔡志方，行政救濟與行政法學(一)[M].臺北：三民書局，1993.

[3]姜明安，行政法與行政訴訟法[M].北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007.

[4][德]弗里德赫爾穆，行政訴訟法(第五版)[M].莫光華譯，北京：法律出版社，2003.

[5]Susan Rose-Ackerman，“American Administrative Law under Siege:Is Germany a Model?”，Harvard Law Review，Vol.107，No.6(Apr，1994).

[6]Karl-Peter Sommermann，“Der Inhalt der Verwaltungskontrolle durch die Verwaltungsgeriehte”，La Revue administrative，52e Annee，No.7，Numero speeial 7:Les transformations dela juridiction administrative en France et en Allemagne(1999).

[7]Charles F.Sabel and Wilham H.Simon，“Destabihzation Rights:How Public Law Litigation Succeeds”，Harvard Law Review，Vol.117，No.4(Feb，2004).

[8]馬懷德，(行政訴訟法)存在的問題及修改建議[J].法學論壇，2010，(5).

[9]馬懷德，葛波蔚WTO與中國行政訴訟制度的發展―兼論對現行行政訴訟法的修改[J]，政法論壇，2002，(2).

[10]章志遠，現行行政訴訟法的修改勢在必行[J].政治與法律，2003，(3).

[11]李紅楓，行政訴訟管轄制度現狀及其對策[J].行政法學研究，2003，(1).

篇（2）

toitsrightsmaybringthesuit.

Article25

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganization,bringsasuit

directlybeforeapeople''''scourt,theadministrativeorganthatundertook

thespecificadministrativeactshallbethedefendant.

Forareconsideredcase,iftheorganthatconductedthereconsideration

sustainstheoriginalspecificadministrativeact,theadministrative

organthatinitiallyundertooktheactshallbethedefendant;ifthe

organthatconductedthereconsiderationhasamendedtheoriginalspecific

administrativeact,theadministrativeorganwhichconductedthe

reconsiderationshallbethedefendant.

Iftwoormoreadministrativeorganshaveundertakenthesamespecific

administrativeact,theadministrativeorgansthathavejointlyundertaken

theactshallbethejointdefendants.

Ifaspecificadministrativeacthasbeenundertakenbyanorganization

authorizedtoundertaketheactbythelaworregulations,the

organizationshallbethedefendant.Ifaspecificadministrativeacthas

beenundertakenbyanorganizationasentrustedbyanadministrative

organ,theentrustingorganshallbethedefendant.

Ifanadministrativeorganhasbeenabolished,theadministrativeorgan

thatcarriesontheexerciseoffunctionsandpowersoftheabolished

organshallbethedefendant.

Article26

Ajointsuitshallbeconstitutedwhenonepartyorbothpartiesconsist

oftwoormorepersonsandtheadministrativecasesareagainstthesame

specificadministrativeactoragainstthespecificadministrativeactsof

thesamenatureandthepeople''''scourtconsidersthatthecasescanbe

handledtogether.

Article27

Ifanyothercitizen,legalpersonoranyotherorganizationhasinterests

inaspecificadministrativeactunderlitigation,heoritmay,asa

thirdparty,filearequesttoparticipateintheproceedingsormay

participateinthemwhensonotifiedbythepeople''''scourt.

Article28

Anycitizenwithnocapacitytotakepartinlitigationshallhaveoneor

morelegalrepresentativeswhowillactonhisbehalfinasuit.Ifthe

legalrepresentativestrytoshifttheirresponsibilitiesontoeachother,

thepeople''''scourtmayappointoneofthemastherepresentativeofthe

principalinlitigation.

Article29

Eachpartyorlegalrepresentativemayentrustoneortwopersonsto

representhiminlitigation.

Alawyer,apublicorganization,anearrelativeofthecitizenbringing

thesuit,orapersonrecommendedbytheunittowhichthecitizen

bringingthesuitbelongsoranyothercitizenapprovedbythepeople''''s

courtmaybeentrustedasanagentadlitem.

Article30

Alawyerwhoservesasanagentadlitemmayconsultmaterialspertaining

tothecaseinaccordancewithrelevantprovisions,andmayalso

investigateamongandcollectevidencefromtheorganizationsandcitizens

concerned.Iftheinformationinvolvesstatesecretsortheprivate

affairsofindividuals,heshallkeepitconfidentialinaccordancewith

relevantprovisionsofthelaw.

Withtheapprovalofthepeople''''scourt,partiesandotheragentsadlitem

mayconsultthematerialsrelatingtothecourtproceedingsofthecase,

exceptthosethatinvolvestatesecretsortheprivateaffairsof

individuals.

ChapterVEvidence

Article31

Evidenceshallbeclassifiedasfollows:

(1)documentaryevidence;

(2)materialevidence;

(3)audio-visualmaterial;

(4)testimonyofwitnesses;

(5)statementsoftheparties;

(6)expertconclusions;and

(7)recordsofinquestsandrecordsmadeonthescene.

Anyoftheabove-mentionedevidencemustbeverifiedbythecourtbefore

itcanbetakenasabasisforascertainingafact.

Article32

Thedefendantshallhavetheburdenofproofforthespecific

administrativeacthehasundertakenandshallprovidetheevidenceand

regulatorydocumentsinaccordancewithwhichtheacthasbeenundertaken.

Article33

Inthecourseoflegalproceedings,thedefendantshallnotbyhimself

collectevidencefromtheplaintiffandwitnesses.

Article34

Apeople''''scourtshallhavetheauthoritytorequestthepartiesto

provideorsupplementevidence.

Apeople''''scourtshallhavetheauthoritytoobtainevidencefromthe

relevantadministrativeorgans,otherorganizationsorcitizens.

Article35

Inthecourseoflegalproceedings,whenapeople''''scourtconsidersthat

anexpertevaluationforaspecializedproblemisnecessary,theexpert

evaluationshallbemadebyanexpertevaluationdepartmentasspecified

bylaw.Intheabsenceofsuchadepartment,thepeople''''scourtshall

designateonetoconducttheexpertevaluation.

Article36

Undercircumstanceswherethereisalikelihoodthatevidencemaybe

destroyedorlostordifficulttoobtainlateron,theparticipantsin

proceedingsmayapplytothepeople''''scourtfortheevidencetobe

preserved.Thepeople''''scourtmayalsoonitsowninitiativetakemeasures

topreservesuchevidence.

ChapterVIBringingaSuitandAcceptingaCase

Article37

Acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationmay,withinthescope

ofcasesacceptabletothepeople''''scourts,applytoanadministrative

organatthenexthigherlevelortoanadministrativeorganasprescribed

bythelaworregulationsforreconsideration,anyonewhorefusesto

acceptthereconsiderationdecisionmaybringasuitbeforeapeople''''s

court;acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationmayalsobring

asuitdirectlybeforeapeople''''scourt.

Incircumstanceswhere,inaccordancewithrelevantprovisionsoflawsor

regulations,acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationshall

firstapplytoanadministrativeorganforreconsiderationandthenbring

asuitbeforeapeople''''scourt,ifheoritrefusestoacceptthe

reconsiderationdecision,theprovisionsofthelawsorregulationsshall

apply.

Article38

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationappliestoan

administrativeorganforreconsideration,theorganshallmakeadecision

withintwomonthsfromthedayofthereceiptoftheapplication,except

asotherwiseprovidedforbylaworregulations.Anyonewhorefusesto

acceptthereconsiderationdecisionmaybringasuitbeforeapeople''''s

courtwithin15daysfromthedayofthereceiptofthereconsideration

decision.Iftheadministrativeorganconductingthereconsiderationfails

tomakeadecisionontheexpirationofthetimelimit,theapplicantmay

bringasuitbeforeapeople''''scourtwithin15daysafterthetimelimit

forreconsiderationexpires,exceptasotherwiseprovidedforbylaw.

Article39

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationbringsasuit

directlybeforeapeople''''scourt,heoritshalldosowithinthreemonths

fromthedaywhenheoritknowsthataspecificadministrativeacthas

beenundertaken,exceptasotherwiseprovidedforbylaw.

Article40

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationfailstoobserve

thetimelimitprescribedbylawduetoforcemajeureorotherspecial

reasons,heoritmayapplyforanextentofthetimelimitwithinten

daysaftertheobstacleisremoved;therequestedextentshallbedecided

byapeople''''scourt.

Article41

Thefollowingrequirementsshallbemetwhenasuitisbrought:

(1)theplaintiffmustbeacitizen,alegalpersonoranyother

organizationthatconsidersaspecificadministrativeacttohave

infringeduponhisoritslawfulrightsandinterests;

(2)theremustbeaspecificdefendantordefendants;

(3)theremustbeaspecificclaimandacorrespondingfactualbasisfor

thesuit;and(4)thesuitmustfallwithinthescopeofcasesacceptable

tothepeople''''scourtsandthespecificjurisdictionofthepeople''''scourt

whereitisfiled.

Article42

Whenapeople''''scourtreceivesabillofcomplaint,itshall,upon

examination,fileacasewithinsevendaysordecidetorejectthe

complaint.Iftheplaintiffrefusestoacceptthedecision,hemayappeal

toapeople''''scourt.

ChapterVIITrialandJudgment

Article43

Apeople''''scourtshallsendacopyofthebillofcomplainttothe

defendantwithinfivedaysoffilingthecase.Thedefendantshallprovide

thepeople''''scourtwiththedocumentsonthebasisofwhichaspecific

administrativeacthasbeenundertakenandfileabillofdefencewithin

tendaysofreceivingthecopyofthebillofcomplaint.Thepeople''''s

courtshallsendacopyofthebillofdefencetotheplaintiffwithin

fivedaysofreceivingit.Failurebythedefendanttofileabillof

defenceshallnotpreventthecasefrombeingtriedbythepeople''''scourt.

Article44

Duringthetimeoflegalproceedings,executionofthespecific

administrativeactshallnotbesuspended.Executionofthespecific

administrativeactshallbesuspendedunderoneofthefollowing

circumstances:

(1)wheresuspensionisdeemednecessarybythedefendant;

(2)wheresuspensionofexecutionisorderedbythepeople''''scourtatthe

requestoftheplaintiffbecause,intheviewofthepeople''''scourt,

executionofthespecificadministrativeactwillcauseirremediable

lossesandsuspensionoftheexecutionwillnotharmpublicinterests;or

(3)wheresuspensionofexecutionisrequiredbytheprovisionsoflawsor

regulations.

Article45

Administrativecasesinthepeople''''scourtsshallbetriedinpublic,

exceptforthosethatinvolvestatesecretsortheprivateaffairsof

individualsorareotherwiseprovidedforbylaw.

Article46

Administrativecasesinthepeople''''scourtsshallbetriedbyacollegial

panelofjudgesorofjudgesandassessors.Thenumberofmembersofa

collegialpanelshallbeanoddnumberofthreeormore.

Article47

Ifapartyconsidersamemberofthejudicialpersonneltohavean

interestinthecaseortobeotherwiserelatedtoit,whichmayaffect

theimpartialhandlingofthecase,thepartyshallhavetherightto

demandhiswithdrawal.

Ifamemberofthejudicialpersonnelconsidershimselftohavean

interestinthecaseortobeotherwiserelatedtoit,heshallapplyfor

withdrawal.

Theprovisionsofthetwoprecedingparagraphsshallapplytocourt

clerks,interpreters,expertwitnessesandpersonswhoconductinquests.

Thewithdrawalofthepresidentofthecourtasthechiefjudgeshallbe

decidedbythecourt''''sadjudicationcommittee;thewithdrawalofamember

ofthejudicialpersonnelshallbedecidedbythepresidentofthecourt;

thewithdrawalofotherpersonnelshallbedecidedbythechiefjudge.

Partieswhorefusetoacceptthedecisionmayapplyforreconsideration.

Article48

Iftheplaintiffrefusestoappearincourtwithoutjustifiedreasons

afterbeingtwicelegallysummonedbythepeople''''scourt,thecourtshall

considerthisanapplicationforthewithdrawalofthesuit;ifthe

defendantrefusestoappearincourtwithoutjustifiedreasons,thecourt

maymakeajudgmentbydefault.

Article49

Ifaparticipantintheproceedingsoranyotherpersoncommitsanyofthe

followingacts,thepeople''''scourtmay,accordingtotheseriousnessof

hisoffence,reprimandhim,orderhimtosignastatementofrepentanceor

imposeuponhimafineofnotmorethan1,000yuanordetainhimfornot

longerthan15days;ifacrimeisconstituted,hiscriminal

responsibilityshallbeinvestigated:

(1)evadingwithoutreason,refusingtoassistinorobstructingthe

executionofthenoticeofapeople''''scourtforassistanceinits

executionbyapersonwhohasthedutytorenderassistance;

(2)forging,concealingordestroyingevidence;

(3)instigating,suborningorthreateningotherstocommitperjuryor

hinderingwitnessesfromgivingtestimony;

(4)concealing,transferring,sellingordestroyingthepropertythathas

beensealedup,seizedorfrozen;

(5)usingviolence,threatsorothermeanstohinderthepersonnelofa

people''''scourtfromperformingtheirdutiesordisturbingtheorderofthe

workofapeople''''scourt;or(6)insulting,slandering,framing,beating

orretaliatingagainstthepersonnelofapeople''''scourt,participantsin

proceedingsorpersonnelwhoassistintheexecutionofduties;Afineor

detentionmustbeapprovedbythepresidentofapeople''''scourt.Parties

whorefusetoacceptthepunishmentdecisionmayapplyfor

reconsideration.

Article50

Apeople''''scourtshallnotapplyconciliationinhandlingan

administrativecase.

Article51

Beforeapeople''''scourtannouncesitsjudgmentororderonan

administrativecase,iftheplaintiffappliesforthewithdrawalofthe

suit,orifthedefendantamendsitsspecificadministrativeactand,asa

result,theplaintiffagreesandappliesforthewithdrawalofthesuit,

thepeople''''scourtshalldecidewhetherornottogranttheapproval.

Article52

Inhandlingadministrativecases,thepeople''''scourtsshalltakethelaw,

administrativerulesandregulationsandlocalregulationsasthe

criteria.Localregulationsshallbeapplicabletoadministrativecases

withinthecorrespondingadministrativeareas.Inhandlingadministrative

casesofanationalautonomousarea,thepeople''''scourtsshallalsotake

theregulationsonautonomyandseparateregulationsofthenational

autonomousareaasthecriteria.

Article53

Inhandlingadministrativecases,thepeople''''scourtsshalltake,as

references,regulationsformulatedandannouncedbyministriesor

commissionsundertheStateCouncilinaccordancewiththelawand

administrativerulesandregulations,decisionsorordersoftheState

Councilandregulationsformulatedandannounced,inaccordancewiththe

lawandadministrativerulesandregulationsoftheStateCouncil,bythe

people''''sgovernmentsofprovinces,autonomousregionsandmunicipalities

directlyundertheCentralGovernment,ofthecitieswherethepeople''''s

governmentsofprovincesandautonomousregionsarelocated,andofthe

largercitiesapprovedassuchbytheStateCouncil.

Ifapeople''''scourtconsidersregulationsformulatedandannouncedbya

localpeople''''sgovernmenttobeinconsistentwithregulationsformulated

andannouncedbyaministryorcommissionundertheStateCouncil,orif

itconsidersregulationsformulatedandannouncedbyministriesor

commissionsundertheStateCounciltobeinconsistentwitheachother,

theSupremePeople''''sCourtshallreferthemattertotheStateCouncilfor

interpretationorruling.

Article54

Afterhearingacase,apeople''''scourtshallmakethefollowingjudgments

accordingtothevaryingconditions:

(1)Iftheevidenceforundertakingaspecificadministrativeactis

conclusive,theapplicationofthelawandregulationstotheactis

correct,andthelegalprocedureiscompliedwith,thespecific

administrativeactshallbesustainedbyjudgment.

(2)Ifaspecificadministrativeacthasbeenundertakeninoneofthe

followingcircumstances,theactshallbeannulledorpartiallyannulled

byjudgment,orthedefendantmayberequiredbyjudgmenttoundertakea

specificadministrativeactanew:

a.inadequacyofessentialevidence;

b.erroneousapplicationofthelaworregulations;

c.violationoflegalprocedure;

d.exceedingauthority;or

e.abuseofpowers.

(3)Ifadefendantfailstoperformordelaystheperformanceofhis

statutoryduty,afixedtimeshallbesetbyjudgmentforhisperformance

oftheduty.

(4)Ifanadministrativesanctionisobviouslyunfair,itmaybeamended

byjudgment.

Article55

Adefendantwhohasbeenjudgedbyapeople''''scourttoundertakea

specificadministrativeactanewmustnot,basedonthesamefactand

reason,undertakeaspecificadministrativeactessentiallyidenticalwith

theoriginalact.

Article56

Inhandlingadministrativecases,ifapeople''''scourtconsidersthehead

ofanadministrativeorganorthepersondirectlyinchargetohave

violatedadministrativediscipline,itshalltransfertherelevant

materialstotheadministrativeorganortheadministrativeorganatthe

nexthigherlevelortoasupervisoryorpersonneldepartment;ifa

people''''scourtconsidersthepersontohavecommittedacrime,itshall

transfertherelevantmaterialstothepublicsecurityandprocuratorial

organs.

Article57

Apeople''''scourtshallpassajudgmentoffirstinstancewithinthree

monthsfromthedayoffilingthecase.Extentofthetimelimit

necessitatedbyspecialcircumstancesshallbeapprovedbyahigher

people''''scourt,extentofthetimelimitforhandlingacaseoffirst

instancebyahigherpeople''''scourt,extentofthetimelimitforhandling

acaseoffirstinstancebyahigherpeople''''scourtshallbeapprovedby

theSupremePeople''''sCourt.

Article58

Ifapartyrefusestoacceptajudgmentoffirstinstancebyapeople''''s

court,heshallhavetherighttofileanappealwiththepeople''''scourt

atthenexthigherlevelwithin15daysoftheservingofthewritten

judgment.Ifapartyrefusestoacceptanorderoffirstinstancebya

people''''scourt,heshallhavetherighttofileanappealwiththe

people''''scourtatthenexthigherlevelwithin10daysoftheservingof

thewrittenorder.Alljudgmentsandordersoffirstinstancebya

people''''scourtthathavenotbeenappealedwithintheprescribedtime

limitshallbelegallyeffective.

Article59

Apeople''''scourtmayhandleanappealedcasebyexaminingthecourt

records,ifitconsidersthefactsclearlyascertained.

Article60

Inhandlinganappealedcase,apeople''''scourtshallmakeafinaljudgment

withintwomonthsfromthedayofreceivingtheappeal.Extentofthetime

limitnecessitatedbyspecialcircumstancesshallbeapprovedbyahigher

people''''scourt,extentofthetimelimitforhandlinganappealedcaseby

ahigherpeople''''scourtshallbeapprovedbytheSupremePeople''''sCourt.

Article61

Apeople''''scourtshallhandleanappealedcaserespectivelyaccordingto

theconditionssetforthbelow:

(1)ifthefactsareclearlyascertainedandthelawandregulationsare

correctlyappliedintheoriginaljudgment,theappealshallberejected

andtheoriginaljudgmentsustained;

(2)ifthefactsareclearlyascertainedbutthelawandregulationsare

incorrectlyappliedintheoriginaljudgment,thejudgmentshallbe

amendedaccordingtothelawandregulations;or

(3)ifthefactsarenotclearlyascertainedintheoriginaljudgmentor

theevidenceisinsufficient,oraviolationoftheprescribedprocedure

mayhaveaffectedthecorrectnessoftheoriginaljudgment,theoriginal

judgmentshallberescindedandthecaseremandedtotheoriginalpeople''''s

courtforretrial,orthepeople''''scourtofthesecondinstancemayamend

thejudgmentafterinvestigatingandclarifyingthefacts.Thepartiesmay

appealagainstthejudgmentororderrenderedinaretrialoftheircase.

Article62

Ifapartyconsidersthatalegallyeffectivejudgmentorordercontains

somedefiniteerror,hemaymakecomplaintstothepeople''''scourtwhich

triedthecaseortoapeople''''scourtatahigherlevel,buttheexecution

ofthejudgmentorordershallnotbesuspended.

Article63

Ifthepresidentofapeople''''scourtfindsaviolationofprovisionsof

thelaworregulationsinalegallyeffectivejudgmentororderofhis

courtanddeemsitnecessarytohavethecaseretried,heshallreferthe

mattertotheadjudicationcommittee,whichshalldecidewhetheraretrial

isnecessary.

Ifapeople''''scourtatahigherlevelfindsaviolationofprovisionsof

thelaworregulationsinalegallyeffectivejudgmentororderofa

people''''scourtatalowerlevel,itshallhavethepowertobringthecase

upfortrialitselfordirectthepeople''''scourtatthelowerlevelto

conductaretrial.

Article64

Ifthepeople''''sprocuratoratefindsaviolationofprovisionsofthelaw

orregulationsinalegallyeffectivejudgementororderofapeople''''s

court,itshallhavetherighttolodgeaprotestinaccordancewith

proceduresofjudicialsupervision.

ChapterVIIExecution

Article65

Thepartiesmustperformthelegallyeffectivejudgmentororderofthe

people''''scourt.Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganization

refusestoperformthejudgmentororder,theadministrativeorganmay

applytoapeople''''scourtoffirstinstanceforcompulsoryexecutionor

proceedwithcompulsoryexecutionaccordingtolaw.Ifanadministrative

organrefusestoperformthejudgmentororder,thepeople''''scourtof

firstinstancemayadoptthefollowingmeasures:

(1)informingthebanktotransferfromtheadministrativeorgan''''saccount

theamountofthefinethatshouldbereturnedorthedamagesthatshould

bepaid;

(2)imposingafineof50to100yuanperdayonanadministrativeorgan

thatfailstoperformthejudgmentororderwithintheprescribedtime

limit,countingfromthedaywhenthetimelimitexpires;

(3)puttingforwardajudicialproposaltotheadministrativeorgan

superiortotheadministrativeorganinquestionortoasupervisoryor

personneldepartment;theorganordepartmentthatacceptsthejudicial

proposalshalldealwiththematterinaccordancewiththerelevant

provisionsandinformthepeople''''scourtofitsdisposition;and

(4)ifanadministrativeorganrefusestoexecuteajudgmentororder,and

thecircumstancesaresoseriousthatacrimeisconstituted,theheadof

theadministrativeorganandthepersondirectlyinchargeshallbe

investigatedforcriminalresponsibilityaccordingtolaw.

Article66

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganization,duringtheperiod

prescribedbylaw,neitherbringsasuitnorcarriesoutthespecific

administrativeact,theadministrativeorganmayapplytoapeople''''scourt

forcompulsoryexecution,orproceedwithcompulsoryexecutionaccording

tolaw.

ChapterIXLiabilityforCompensationforInfringementofRights

Article67

Acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationwhosuffersdamage

becauseoftheinfringementuponhisoritslawfulrightsandinterestsby

aspecificadministrativeactofanadministrativeorganorthepersonnel

ofanadministrativeorgan,shallhavetherighttoclaimcompensation.

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationmakesan

independentclaimfordamages,thecaseshallfirstbedealtwithbyan

administrativeorgan.Anyonewhorefusestoacceptthedispositionbythe

administrativeorganmayfileasuitinapeople''''scourt.Conciliationmay

beappliedinhandlingasuitfordamages.

Article68

Ifaspecificadministrativeactundertakenbyanadministrativeorganor

thepersonnelofanadministrativeorganinfringesuponthelawfulrights

andinterestsofacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationand

causesdamage,theadministrativeorganortheadministrativeorganto

whichtheabove-mentionedpersonnelbelongsshallbeliablefor

compensation.

Afterpayingthecompensation,theadministrativeorganshallinstruct

thosemembersofitspersonnelwhohavecommittedintentionalorgross

mistakesinthecasetobearpartorallofthedamages.

Article69

Thecostofcompensationshallbeincludedasanexpenditureinthe

governmentbudgetatvariouslevels.Thepeople''''sgovernmentsatvarious

levelsmayordertheadministrativeorgansresponsibleforcausingthe

compensationtobearpartorallofthedamages.Thespecificmeasures

thereofshallbeformulatedbytheStateCouncil.

ChapterXAdministrativeProcedureInvolvingForeignInterests

Article70

ThisLawshallbeapplicabletoforeignnationals,statelesspersonsand

foreignorganizationsthatareengagedinadministrativesuitsinthe

People''''sRepublicofChina,exceptasotherwiseprovidedforbylaw.

Article71

Foreignnationals,statelesspersonsandforeignorganizationsthatare

engagedinadministrativesuitsinthePeople''''sRepublicofChinashall

havethesamelitigationrightsandobligationsascitizensand

organizationsofthePeople''''sRepublicofChina.Shouldthecourtsofa

foreigncountryimposerestrictionsontheadministrativelitigation

rightsofthecitizensandorganizationsofthePeople''''sRepublicof

China,theChinesepeople''''scourtsshallfollowtheprincipleof

reciprocityregardingtheadministrativelitigationrightsofthecitizens

andorganizationsofthatforeigncountry.

Article72

IfaninternationaltreatyconcludedoraccededtobythePeople''''s

RepublicofChinacontainsprovisionsdifferentfromthosefoundinthis

Law,theprovisionsoftheinternationaltreatyshallapply,unlessthe

provisionsareonesonwhichthePeople''''sRepublicofChinahasannounced

reservations.

Article73

Whenforeignnationals,statelesspersonsandforeignorganizations

appointlawyersastheiragentsadliteminadministrativesuitsinthe

People''''sRepublicofChina,theyshallappointlawyersofalawyers''''

organizationofthePeople''''sRepublicofChina.

ChapterXISupplementaryProvisions

Article74

Apeople''''scourtshallchargelitigationfeesforhandlingadministrative

cases.Thelitigationfeeshallbebornebythelosingparty,orbyboth

partiesiftheyarebothheldresponsible.Theprocedureforthecharging

篇（3）

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）將于今年10月1日起施行。行政訴訟法的制定和施行，是我國社會主義法制建設的一件大事，也是我國社會主義民主政治建設的一個重要步驟。它對于貫徹執行憲法關于保障公民合法權益的原則，維護和促進行政機關依法行使職權，加強廉政建設，提高工作效率，都有重要的意義；對于進一步貫徹執行治理整頓和深化改革的方針，也將起積極的作用。地方各級人民政府、國務院各部門對行政訴訟法的施行必須予以高度重視，切實做好各方面的準備工作。為此，特作如下通知：一、認真學習行政訴訟法，提高對施行行政訴訟法重要意義的認識行政訴訟是公民、法人和其他組織以行政機關為被告向人民法院提起的訴訟。行政訴訟法的施行，標志著我國的行政活動將在更大范圍內接受司法監督。隨著行政訴訟法的施行，行政機關會經常作為被告，與作為原告的公民或組織，以平等身份出庭應訴，接受司法審判，并可能承擔諸如賠償等相應的法律后果，這無疑對行政機關依法行政提出了更高的要求。但是，許多行政機關工作人員對這一制度還不熟悉，加之“只準官告民，不準民告官”和“法律只管老百姓”等傳統觀念的影響，在思想認識上需要有一個提高和轉變的過程。因此，地方各級人民政府、國務院各部門要抓緊利用行政訴訟法施行前的這段時間，認真組織學習。通過學習，掌握行政訴訟的基本知識，充分認識行政訴訟制度的重大意義，克服與行政訴訟制度不相適應的思想觀念，以積極的態度，做好行政訴訟法施行前的各項準備工作。行政訴訟法施行后，地方各級人民政府、國務院各部門要積極主動配合人民法院開展工作。

為了切實做好行政訴訟法的貫徹實施工作，地方各級人民政府、國務院各部門的負責同志要帶頭學好行政訴訟法，并切實加強對這項工作的領導。要通過舉辦學習研討班等形式，分期分批組織本地區、本部門的負責同志學習行政訴訟法。二、加強法律、法規和規章的起草工作，進一步完善立法行政訴訟制度的基本要求之一，是行政行為要有法可依，行政管理活動的各個方面和各種行政管理手段都要有相應的法律依據。為此，必須不斷完善立法。在我國，法律和地方性法規大部分由政府部門起草，行政法規和規章由政府制定。現在，我國的立法還不完善，有關部門要抓緊法律、法規和規章的起草工作，加快立法工作的進度。當前，除大量的行政管理法規急需制定外，還要抓緊制定行政復議條例、行政強制執行條例和規章制定辦法等與行政訴訟法配套的法規。

為了保證規章不與法律、法規相抵觸，地方人民政府、國務院各部門要加強規章清理工作，并嚴格執行規章備案制度。三、加強行政執法監督檢查，提高行政執法水平建立行政訴訟制度的目的，就是要維護和監督行政機關依法行使職權，保證行政機關嚴格依法辦事。地方各級人民政府、國務院各部門要采取切實有力的措施，加強對行政執法人員的法制教育，增強其工作責任心和依法辦事的自覺性，杜絕執法過程中任意處罰、濫施處罰等違法現象，提高行政執法水平。地方各級人民政府、國務院各部門要對正在實施的罰款、吊銷許可證和執照，以及限制人身自由等具體行政行為進行一次清理，對于違法的和沒有法律依據的要及時禁止和糾正。各級行政機關工作人員要牢固樹立全心全意為人民服務的思想，積極履行法定職責，既要避免因隨意執法而引起行政訴訟，也要防止因擔心當被告而放任違法行為。

為了提高行政執法水平，必須加強執法監督檢查。地方各級人民政府、國務院各部門要結合本地區、本部門的實際情況，盡快制定行政機關工作人員守則，嚴格行政紀律。監察部和國務院法制局等部門要認真調查研究，總結經驗，盡快制定執法監督檢查方面的法規，使行政執法監督檢查工作規范化、制度化。四、加強對政府法制工作的領導，進一步做好政府法制工作行政訴訟法的施行，對政府工作的法制化提出了更高的要求。政府既擔負立法方面的大量工作，又承擔嚴格執法的艱巨任務，同時，還要承辦大量的行政訴訟事務和其他有關的法律事務。因此，各級人民政府和國務院各部門的領導同志，要高度重視政府法制工作，并切實加強對這項工作的領導。加強政府法制工作，必須完善組織機構。各級人民政府要在調整和改善人員結構、提高人員素質的基礎上，進一步充實政府法制工作隊伍，使政府法制工作機構與其所承擔的工作任務相適應。

國務院要求，地方各級人民政府、國務院各部門接到本通知后，要結合本地區、本部門的實際情況，認真組織研究，并盡快提出貫徹實施行政訴訟法的措施。各省、自治區、直轄市人民政府、國務院各部門要將貫徹落實本通知的情況，于今年八月底前書面告國務院法制局，由國務院法制局匯總向國務院報告。有關重要情況和問題，要及時告國務院法制局。

篇（4）

一、《行政訴訟法》的修訂目標

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：

1.解決行政訴訟實踐中存在的問題

現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰。《行政訴訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。

2.實現人權公約的承諾

中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。《中華人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則。《行政訴訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。

1.個人救濟訴訟

個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。

第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。

第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。

(2)執行訴訟

我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。

（二）擴大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級制度

我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。

關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員起訴時，應賦予受害成員自身原告資格。

2.簡化被告制度

國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）

我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。

和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合起訴條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中起訴條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查起訴是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合起訴條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。

轉貼于 　（六）轉變庭審方式

我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。

（七）明確審查標準

審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。

確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。

筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：

1.事實結論

事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。

(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。

(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。

3.處理結果

處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。

（八）完善證據制度

我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：

一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。

二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。

(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。

(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。

(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。

（九）重構行政判決制度

我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。

在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：

1.主體判決

主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。

2.輔助判決

輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。”）自為判決的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告起訴，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告起訴。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。

（十）建立和解和調解制度

和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。

調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。

我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。

此外，行政訴訟時效制度、起訴不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。

三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮外圍問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的外圍環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(Otto Mayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭議沖突的解決機制

我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭起訴，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭起訴，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。

民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次起訴，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離。可在全國范圍內建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。

【參考文獻】

[1]　孔祥俊.WTO法律對我國司法審查制度的影響[J].政法論壇，2002，(1).

[2]　［英］威廉·韋德.行政法[M].徐炳，等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.

[3]　［日］室井力，主編.日本現代行政法[M].吳微，譯，北京：中國政法大學出版社，1995.

篇（5）

1999年7月，完成學業的楊春秀回到壽寧，找縣教委為其安排工作。縣教委以財政困難、編制受限、國家教育體制改革發生重大變化、師范畢業生分配采用考試方式擇優錄用等為由，拒絕給楊春秀分配工作。無奈之下，畢業一年仍沒得到妥善安置的楊春秀，于2000年11月一紙訴狀把縣教委推上被告席，要求縣教委按照合同履行義務，承擔違約責任，賠償自己全部的經濟損失。

篇（6）

行政合同也是契約的一種，只是因其主體和目的的不同區別于一般的民事合同。通常將行政合同定義為行政主體為了實現社會管理的目的與合同相對人平等商議就相關問題達成一致所簽訂的合同，這種合同一方面是行政主體行使權力的一種方式，另一方面是民事契約精神的一種體現。在現今，作為一種比較新的合同行為和有效的社會管理方式，行政合同在我國的運用范圍已經很廣，但是行政合同在司法處理方面還存在許多的問題，比如司法審查等，在以下內容中將進行詳細論述。

一、行政合同訴訟存在的問題

1、沒有明確與民事合同訴訟的區別

行政合同雖然在我國使用廣泛，但是我國法律和相關司法解釋并沒有明確其基本內涵，最高人民法院只是將行政合同作為人民法院受理案件的范圍給予了明確，但是從合同成立的標準上看行政合同和民事合同有很大的相似性。在具體的案件處理過程中，法院在解決行政合同訴訟時，通常會首先考慮行政訴訟法的內容，在沒有相關依據時才會尋求民事法律解決，這就容易造成案件的民事化，將行政合同訴訟當做普通的民事案件來處理，適用方式混亂，執行標準不分。

2、案件事由不一

正是因為法律的缺失，致使在起訴時的理由難以統一或者歸納，沒有具體的方向性。比如在起訴中通常出現的情形有：第一，認為行政主體侵犯其合法權益而提起訴訟；第二，認為行政主體違反《行政訴訟法》第十一條第一款的相關內容而起訴；第三，認為行政主體濫用優益權而提起訴訟等。這些訴訟事由造成行政合同訴訟極為混亂，也給法院處理相關案件帶來了極大的困難。

3、行政合同訴訟不能調解解決

由于行政主體具有特殊的身份性質，其權利和義務也是由法律進行明確且嚴格的規定，所以作為行政合同的當事人不能隨意放棄或者免除相關權利或者義務，因此，從此意義上說該類糾紛不能通過調解解決。但是還應當看到，在該類合同成立和履行的過程中，行政主體一直是強勢一方，其具有很大的決定權，而合同最基本的要求是合同雙方能夠平等且意志自由，因此，行政合同是違背契約精神的，難以符合合同性質，更不利于合同的履行，這不符合世界處理合同訴訟的主流思想。

4、法院對行政合同判決的形式過于單一

在行政合同的具體處理上，理論學者和實踐部門有所不同，從處理行政合同的法院角度看，行政合同訴訟案件的處理只有撤銷判決和確認判決兩種形式。但是，在相關的學術理論中，只有單方具體行政行為才可以做出撤銷的判決，因此行政合同不能適用該類處理方式。同時，法院在處理案件的過程中沒有做出過履行判決和變更判決的情況，這些現實中的做法造成行政合同訴訟解決方式單一，難以符合當事人的訴訟請求，也不利于訴訟糾紛的最終解決。

二、完善我國行政合同訴訟的建議

當前，人民法院處理行政合同訴訟時出現了一些問題，主要表現為處理問題的單向性、解決過程的強制性和公權力性，這種看似有效的處理方式從實際運行上看不利于行政合同的真正解決，所以，有必要建立一種新的訴訟解決機制，至此，筆者提出以下完善建議：

1、明確受理案件的范圍

這一建議包括以下內容：首先是賦予行政合同相對人以撤銷權，如認為行政主體在合同中的要求侵害其利益，可以向法院提起撤銷之訴；其次是當事人如果認為行政合同違反相關法律法規，如繼續履行將侵害其合法權益，可以提起撤銷或者無效之訴；最后是在行政主體濫用權力，對相對人的正常經營或者其他合法行為進行干涉時，可以提出撤銷之訴。

2、明確原告的訴訟資格

行政合同畢竟是具有契約性質的合同，既然是契約就要盡量實現合同雙方的權利對等，行政相對人具有的原告資格，行政主體也應當具有，同時還應當明確第三人和檢察機關的原告資格。這里所提到的檢察機關作為原告的資格是為了保護國家利益，即在行政主體與相對人的合同出現侵害國家利益時，檢察機關可以作為原告主動提起訴訟；而第三人則是指與行政合同具有利害關系的關系人，這一建議是為了更好的保障合同之外第三人的利益，避免行政機關與相對人通過合同的形式達到損害他人利益的行為。

3、確立調解制度解決糾紛

在前面已經反復提到，行政合同也是一種契約，其也是在雙方合意、資源的基礎上達成，因此，合同中當事人的意志是起主要作用的力量。在解決這類糾紛時也應當體現當事人雙方的意愿，使糾紛能夠達到雙方的基本要求，所以在糾紛發生時開展正常的對話是很有必要的，在此筆者提出在行政合同訴訟中可以適用調解的方式解決糾紛。

4、建議完善判決的形式

前文已經提到，針對行政合同，人民法院主要有兩種判決形式，撤銷判決和確認判決，這兩種形式對于解決行政合同訴訟是遠遠不夠的，還必須相應的確立其他判決形式，如變更判決、給付判決等，這樣才能更好的保障合同的效力和合同雙方的權益。

篇（7）

一、行政訴訟被告及被告法定代表人出庭率的現狀

從2000年到2005年的五年中，我院共受理行政訴訟案件308件，其中涉及行政機關近15個，涉及公安、房地、土地、勞動和社會保障、衛生規劃、教育、環保、工商、民政等多個行政機關，從級別上從省、市、區、到街道辦事處都有。其中開庭審理的有138件，被告出庭應訴138件，應訴率為100%；被告法定代表人出庭次數為零，被告法定代表人出庭應訴率為0。

二、造成上述現象的原因

被告出庭應訴率100%，說明我區所轄的行政機關對待行政訴訟的態度上還是積極的，能夠派出委托人出庭。然而我們也看到，被告法定代表人出庭應訴的沒有一個，是什么原因導致被告的法定代表人不出庭呢？分析起來主要有以下幾方面原因。

一是怕做被告。被告是什么？那在過去，都是犯人才做被告，做被告的都是沒做好事的，都不是什么好人。如今的行政首長頭腦里仍舊有這樣的觀念，心里還存在一定的障礙，同時也惟恐別人誤解。有的行政首長甚至認為被告席是不吉利的地方，還是不去為好。

二是怕丟面子。受幾千年傳統教育的影響，中國人大多愛講面子，把面子看得很重。由于行政首長都是具有一定身份的人，就更是講面了。坐到被告席上成為被審查的對象，被認為是丟面子，由級別比自己低得多的法官來審查更是丟面子。害怕如坐針氈感覺的行政首長就有了這樣的想法：什么都可丟，千萬別去丟面子。

三是怕吃敗仗。應訴就是一場較量，有輸有贏。行政首長心里自然明白，沒有一定的理由、沒有一定的把握，普通老百姓誰愿意跟政府較勁啊。行政訴訟案件中大部分都存在違法行政行為或是行政行為存有瑕疵的。雖說真正行政機關敗訴的比例還不是很高，但這是由于大量的協調解決以及一定的行政干預所作用的。對行政首長而言，坐在被告席上是有一定風險的，是很可能要敗訴的。所以，行政首長一般不肯冒這個險。

三、其他省市的一些情況

深圳市：2003年深圳市政府出臺有關規定，要求深圳市政府所屬各部門、各區政府法定代表人按下列規定出庭：特別重大的行政訴訟案件，有關行政機關的法定代表人應當出庭；一般性行政應訴案件，法定代表人可根據案情需要決定出庭，但每年出庭參加訴訟的案件數量不得少于2件，總數僅為1件的必須出庭。

浙江省：浙江省公安廳從明年1月1日起，將全面實行縣級公安機關法定代表人出庭應訴制度，同時規定除訴訟案件數量不足的外，縣級公安機關法定代表人對本單位發生的行政訴訟案件出庭應訴每年不得少于兩次。

鞍山市：鞍山市規定，每年度首例行政訴訟案件，行政機關法人代表必須親自出庭應訴，每年應訴案件在5件以上10件以下的，法定代表人出庭應訴案件的數量不得少于2件；應訴案件在10件以上的，法定代表人出庭應訴案件的數量不得少于5件。

沈陽市：沈陽市人民政府發出《關于建立行政機關法定代表人行政訴訟出庭應訴制度的通知》，要求全市各區、縣（市）、各部門行政機關都要建立法定代表人出庭應訴制度，充分尊重人民法院依法獨立行使審判權，強化人民法院的司法權威，以此增強各級領導干部的法制觀念，提高依法行政水平。

還有其他一些省市也出臺了類似的規定，強制規定行政機關首長出庭應訴的次數和方式，這里不一一列舉了。

四、在目前情況下，建議我省各級行政機關也應建立相關的制度，要求行政機關的法定代表人出庭應訴。

因為我們看到，與其他地區相比，我省各級行政機關法定代表人出庭應訴率還非常低，我院轄區內的行政機關法定代表人多年來無一人出庭。在這種情況下建立相應的制度是非常必要的。那么，為什么要強調讓被告的法定代表人出庭應訴呢？

（一）、行政首長出庭應訴，是尊重人民群眾、堅持法律面前人人平等的現實體現。盡管行政機關與行政相對人本來處于不對等的地位，但在行政訴訟中雙方的地位是平等的，是應該平起平坐的。既然行政相對人能夠出庭，具有行政機關代表資格的行政首長自然也應該出庭。這是對法律面前人人平等的一個很好的詮釋。同時，行政首長出庭應訴也是對行政相對人的一種尊重，是對群眾利益的一種重視。

（二）行政首長出庭應訴，是敢于承擔責任、塑造良好行政機關形象的客觀需要。有權就有責。行政機關在享有一定權力的同時必須相應地承擔由此帶來的責任。這是權責對等的基本原則。由于主觀或是客觀等諸多方面的原因，行政機關在履行職能過程中很可能會發生差錯甚至作出違法行政行為。發生問題本身其實并不可怕，關鍵是看行政機關是否能夠勇于承認錯誤、敢于承擔責任。行政首長出庭，必然是一個負責任的行政機關的表現，代表的是一個行政機關的良好形象。

（三）行政首長出庭應訴，是尊重司法權威、維護社會主義法律尊嚴的必然要求。如果類比于一場體育比賽，法院擔任的自然是裁判員的角色，行政機關只能是一名運動員。當然由于身份特殊，行政機關可算作是大腕運動員。但不管怎樣，運動員必須尊重裁判員，這是最最起碼的常識。因此，不管行政職能怎么擴張，行政權力怎么膨脹，接受司法權的審查與制約都是必要的，尊重法院、尊重司法權也是應該的。何以體現尊重，行政首長的出庭可以說是其中之一。那種一味委托律師出庭甚至無人出庭的，只能是對法律尊嚴的損害。

（四）行政首長出庭應訴，是了解執法狀況、不斷提高依法行政水平的重要舉措。對于本機關行政執法狀況的了解，行政首長往往來源于自己的觀察和下級的匯報。但由于種種原因，這樣的了解是不全面的，有時也是不真實的。聽聽處于對立位置的行政相對人的意見，聽聽在本單位無法聽到的評價，聽聽相對人所反映的存在問題，這對客觀、全面地了解本單位的行政執法狀況，改進和提高行政執法水平，無疑是十分有益也十分必要的。

建設法治國家的關鍵在于依法行政、建設法治政府，而依法行政的關鍵又在于各級行政首長。推行行政首長出庭應訴，對提高依法行政水平必將起到積極的促進作用。

當然，對于建立制度要求被告法定代表人出庭應訴的做法，有學者也提出了不同的看法，主要觀點是：

（一）、強制行政首長出庭應訴沒有法律依據。

行政訴訟法規定：“當事人、訴訟人，可以委托一至二人代為訴訟”。法律確立了訴訟人制度，賦予了行政首長出庭應訴選擇權。雖然行政首長出庭應訴制度的初衷是為了消除官權意識、規范行政行為，但訴訟權利的唯一法律淵源是行政訴訟法，強制行政首長出庭應訴缺乏法律根據。超越法律、法規，“依法行政，提高行政執法能力和水平”將是一句空話，良好的初衷不能阻卻行政首長依法保障自己合法訴訟權利的正當要求。

（二）、行政首長出庭應訴并非都有利于行政訴訟的解決。

其一，行政機關實行的是首長負責制，雖然行政首長統一領導其所管轄范圍內的各項行政工作，但多數具體的行政事務大都由其他公務員來完成，如果因為某一行政行為而引起了行政訴訟，行政首長相對于具體實施該行政行為的公務員來說，其對事實經過的了解程度要遠遠低于具體實施者，行政機關委托具體行政行為的實施者參與行政訴訟，將更有利于法院查明案件事實。其二，從我國現實情況看，行政首長一般不是法律專家，而行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟一樣，具有很強的專業性，特別是在法庭訴辯過程中更需要有較強的專業性和訴訟技術性，行政首長對于具體法律、法規的認知和對訴訟爭議事實的了解不一定全面，其訴訟能力遠不及具體實施該具體行政行為的公務員或專業律師，從而影響庭審效果和庭審效率，甚至導致本應勝訴的行政機關敗訴。對于行政機關而言，其參與行政訴訟的目的同樣是為了贏得官司，行政機關為了維護本單位的聲譽或利益，理應選擇最合適的人代表行政機關應訴，而不能強行規定由行政首長出庭應訴，而忽視行政訴訟的自身價值。其三，原告提起行政訴訟的被告是行政機關，而不是行政首長，行政首長是否出庭與訴訟的解決不存在必然聯系，原告追求的是其合法權益得到法律的保護，關鍵在于得到法院的公正判決，而不是與行政首長面對面的對簿公堂。另外，就目前我國司法體制的現狀和“官本位”思想依然存在的情況下，縣長或市長坐在被告席上，極易對原告甚至對法官產生無形的壓力，一旦原告敗訴，當事人會更加懷疑判決的公正性；即使原告勝訴，其會認為勝訴的原因在于縣長或市長的重視。從而不利于樹立法院依法獨立審判的形象，也不利于行政機關樹立“依法行政”的形象。

（三）、行政首長出庭應訴的意義形式大于內容。

執法為民是對行政機關的基本要求，行政首長通過出庭應訴可有效樹立“親民、為民”的首長新形象，從某種意義上說，行政首長出庭應訴更具有象征意義，它只是為了表明一個態度或者一個姿態，對訴訟的解決并非起到任何關鍵性作用，與行政訴訟的根本價值目的并非完全吻合。反之，強調行政首長出庭應訴，其實質卻隱含著人治觀念的表現，變相地把行政首長等同于他所掌握的公共權力和代表的行政機關本身，該制度并不是體現法治社會的進步，而是“官本位”、“人治”、“特權”等思想在公眾潛意識中作用的結果。就行政訴訟而言，我們急需解決的不是如何保證行政首長出庭應訴，而是要解決如何讓行政機關積極應訴。如果行政機關不采取任何實際行動，積極、認真地參加訴訟活動，而僅僅是讓行政首長出庭表示一下重視，想必對問題的解決毫無益處。行政首長是否尊重司法權力、是否具有法治觀念，并不是看他是否出庭應訴，只有認真地對待行政訴訟本身，認真地對待當事人的權利，認真地對待司法機關所作出的行政裁判，才能真正促進法治的進步，否則，行政首長出庭應訴恐怕只是做秀罷了。

但是我認為在目前行政首長普遍不出庭的情況之下，如何提高行政首長出庭應訴率，是一個十分迫切的問題。為此我建議。

（一）建立相關制度。鑒于目前我省的情況，行政首長基本不出庭的現象普遍存在，只靠提倡是不夠的，必須建立相關的制度加以保證。在以立法形式規定行政首長出庭應訴的條件尚不成熟的情況下，各級政府應嚴格自我要求，順應形勢的發展和工作的要求，盡快制定行政首長出庭應訴的強制性制度，并將應訴情況納入政績考核的內容。同時，要做到條塊結合，各垂直單位或雙管單位要自上而下，建立行政首長出庭應訴相關制度。

（二）有選擇性出庭。實事求是地講，行政首長的工作確實很忙、時間確實很緊，有的行政機關由于職能原因遇到的行政訴訟案件還比較多。如果所有的行政訴訟案件一律要求行政首長出庭顯然不太現實，而且事實上也做不到。這就要區別各個行政機關的實際，根據情況和需要有選擇性的出庭。一般來說，行政機關每年的第一起行政訴訟案件行政首長應考慮出庭；此后可選擇一些案情重大、具有典型性和代表性的案件出庭。

篇（8）

    ——行政復議機關收到行政復議申請后，應在五日內進行審查。

    7日

    ——申請人對于符合《行政復議法》第十五條規定的具體行政行為，可向發生地的縣級地方人民政府提出行政復議申請，該縣級地方人民政府應當自接到該行政復議申請之日起七日內，轉送有關行政復議機關，并告知申請人。

    ——行政復議機關負責法制工作的機構應當自行政復議申請受理之日起七日內，將行政復議申請書副本或者行政復議申請筆錄復印件發送被申請人。

    10日

    ——被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。

    15日

    ——法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟。

    30日

    ——申請人在申請行政復議時，一并提出對《行政復議法》第七條所列有關規定的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在三十日內依法處理。（無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在六十日內依法處理。）

    ——行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在三十日內依法處理。（無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。）

    60日

    ——公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請。（但是法律規定的申請期限超過六十日的除外）

    ——行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定。（法律規定少于六十日的除外。情況復雜，經批準可以延長，但延長期限最多不超過三十日）

    二、行政訴訟程序

    3日

    ——對當事人提出的回避申請，人民法院應當在3日內以口頭或者書面形式作出決定。不服對回避申請的決定的可以向作出決定的人民法院申請復議一次。對申請人的復議申請，人民法院應當在3日內作出復議決定，并通知復議申請人。

    5日

    ——人民法院應當在立案之日起五日內，將起訴狀副本發送被告。人民法院應當在收到被告答辯狀之日起五日內，將答辯狀副本發送原告。

    ——原審人民法院收到上訴狀，應當在5日內將上訴狀副本送達其他當事人。原審人民法院應當在收到被上訴人答辯狀之日起5日內將副本送達當事人。

    7日

    ——人民法院接到起訴狀，應當在7日內立案或者作出裁定不予受理。7日內不能決定是否受理的，應當先予受理；受理后經審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。受訴人民法院在7日內既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。

    10日

    ——被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。

    ——被上訴人應當在收到上訴狀副本之日起10日內提出答辯狀。

    ——當事人提出管轄異議，應當在接到人民法院應訴通知之日起10日內以書面形式提出。

    ——公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請延長期限，由人民法院決定。

    ——當事人不服人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

    ——上級人民法院決定提審或者指令下級人民法院再審的，情況緊急的，可以將中止執行的裁定口頭通知負責執行的人民法院或者作出生效判決、裁定的人民法院，但應當在口頭通知后10日內發出裁定書。

    15日

    ——當事人不服人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五內向上一級人民法院提起上訴。

    30日

    ——人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定。

    60日

    ——公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。（公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的起訴期間不受限制）

    90日

    ——原告死亡，須等待其近親屬表明是否參加訴訟的；原告喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；作為一方當事人的行政機關、法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的情況下中止訴訟滿90日仍無人繼續訴訟的，裁定終結訴訟。

    ——行政機關根據法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請執行的期限內未申請人民法院強制執行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執行。

    180日

    ——行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。

    2個月

    ——人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日起兩個月內作出終審判決。（有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準）

    3個月

    ——公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。

    ——人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。（有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準）

    ——單獨受理的第一審行政賠償案件的審理期限為三個月。（第二審為兩個月）

    1年

    ——申請人是公民的，申請執行生效的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書的期限為1年。（申請人是行政機關、法人或者其他組織的為180日）

    2年

    ——公民、法人或者其他組織從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起起訴期限最長不得超過2年。

    ——當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后2年內提出。

    ——當事人對已經發生法律效力的行政賠償調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定的，可以在2年內申請再審。

    5年

    ——公民、法人或者其他組織對涉及除不動產外的其他具體行政行為的起訴期限從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。（對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年）

    三、國家賠償程序

    7日

    ——人民法院接到原告單獨提起的行政賠償起訴狀，應當進行審查，并在七日內立案或者作出不予受理的裁定。在七日內不能確定可否受理的，應當先予受理。審理中發現不符合受理條件的，裁定駁回起訴。

    30日

    —— 賠償請求人不服復議決定的，可以在收到復議決定之日起三十日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定；復議機關逾期不作決定的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三十日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。

    2個月

    ——賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依《國家賠償法》第四章的規定給予賠償；

    3個月

    ——逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟。

    ——逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三十日內向其上一級機關申請復議。

    1年

篇（9）

作者簡介：樊星，浙江省麗水市人民檢察院。

刑事訴訟的公正、公開、公平不僅是司法機關對于自身的嚴格要求，也是普通老百姓對刑事訴訟的最重要的評判標準。而證據作為刑事訴訟中認定罪行和考量刑期的唯一手段，一直被譽為訴訟的靈魂，因此，證據的效力就會對刑事訴訟產生了重要的影響。我國以往的司法實踐中，僅單純的區分了證據的合法與非法，對一些有一定的違法情形但未認定為非法的證據，一直半遮半掩的存在于實踐當中，容易引起許多非議。筆者對司法制度相對發達的國家的證據制度進行了研究，例如美國，雖然其非法證據排除的規則相當嚴格，但也規定了大量的例外情形。在我國刑事訴訟實踐中，對于非法證據和瑕疵證據的概念仍很模糊，亟需在堅決排除非法證據的同時，也為合法但存在一定瑕疵的證據正名。

一、非法證據和瑕疵證據的界定

根據《刑事訴訟法》第42條之規定，證明案件真實情況的一切事實，都是證據。因此，合法的證據應當滿足客觀性、關聯性和法律性三個基本要件。由于違反客觀性和關聯性的證據事實缺乏了證據最基本的要求，會直接被排除在證據資格之外，所以非法證據一般是指違反證據法律性的證據。而瑕疵證據從構成要件上看，應當是滿足了客觀性、關聯性和法律性的證據，僅是不符合法律的規定存在一定的缺陷，與非法證據有明顯的區別。

（一）從邏輯體系上區分非法證據和瑕疵證據

以證據的合法性分類，必然分為合法證據和非法證據，合法證據是刑事案件最終定罪量刑的基礎，而非法證據則要被排除在刑事訴訟之外。瑕疵證據，不屬于被直接排出在刑事訴訟之外的證據，故應當屬于合法證據的大類之中，但由于其一定程度上有違反法律規定的情形，所以需進行補救等，才能做為證明案件事實的證據。因此，非法證據和瑕疵證據在邏輯體系上沒有隸屬關系，是不同類別的證據。

（二）從違法程度上區分非法證據和瑕疵證據

根據2013年修改后的刑訴法和兩個證據規定的內容，非法證據主要是指通過刑訊逼供或其他暴力、威脅等非法方式取得的證據，具體是以嚴重的暴力性、脅迫性等為表現形式，是侵犯公民最重要的人身權等權利。瑕疵證據只有輕微違法性，是在收集程序、方式上有違反法律的情形，例如在勘查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單上遺漏偵查人員簽名或物品名稱、特征等，在訊問或詢問筆錄上遺漏偵查人員簽名、訊問或詢問起止時間等，其表現形式是對于程序的遵守不夠嚴格，是侵犯公民程序性的權利。因此，兩者在違法程度上有重大的差異，非法證據的違法性嚴重，瑕疵證據僅有輕微的違法情形。

（三）從證據能力上區分非法證據和瑕疵證據

非法證據是在嚴重侵犯公民人身等憲法權利的情況下取得的，在這種強大的外力作用下很難讓人相信其證實的內容，不具備證據的能力，必須堅決排除。瑕疵證據一般是不涉及證據內容的真實性，證據本身是具備客觀真實性和關聯性的，僅是在取得過程中存在輕微的違法情形，通過法定的程序進行補救可以使取證的程序轉化為合法，使其轉化為有證據能力的合法證據。

二、非法證據和瑕疵證據產生的原因

以理想化的司法來看，每一份證據都應該是偵查機關經過合法的程序收集的，符合客觀性、關聯性和法律性的，能夠真實反映客觀事實的合法證據。但是在司法實踐中，由于各種不確定的因素，非法證據和瑕疵證據仍廣泛的存在。因此，在對非法證據和瑕疵證據的進行更加深入的研究之前，亟需深究其產生的原因。

1.法律制度的缺失。目前我國對于非法證據和瑕疵證據的相關規定太過缺乏，僅靠現有法律和偵查人員的自律顯然是難以實現杜絕非法證據和瑕疵證據的，必須通過更加細致的立法、對司法程序進行更加合理的設置、對于違法行為更加嚴格的規定。例如，對于犯罪嫌疑人的訊問時間、地點和休息的時間等進行嚴格量化的規定，對于辯護律師的會見和在場等給予明確的規定。另外，在刑事訴訟程序中，非法證據排除程序缺乏可操作性也是現實中常見的問題。

2.司法現狀和壓力導致取證的急迫性。隨著社會經濟的不斷發展及法律的不斷普及，犯罪分子的反偵查能力不斷加強，作案手段更加隱蔽和復雜，客觀上導致了取證難度的加大。與此相對應的，犯罪案件的與日俱增嚴重威脅著社會的正常治安，導致偵查機關不得不加快案件處理的速度和效率，在這樣的矛盾沖突下違法取證的行為就更加難以避免。

3.因取證程序的輕微違法而產生了瑕疵證據。對于非法證據應予以直接排除已成為司法界的共識，但是對于程序輕微違法的瑕疵證據，往往以一種隱晦的形式存在，而產生瑕疵證據的最主要原因就是在取證程序上的輕微違法。程序上的輕微違法，通常表現為偵查人員的疏忽大意或是客觀上難以完成，這是屬于一種技術性、細節性的違法，對于證據的真實性并沒有影響。

三、瑕疵證據的補救

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）通過列舉的方式歸納了瑕疵證據的具體表現形式，對于《解釋》中所列舉的不能補救的證據，應當認定為非法證據，因為其不僅是程序上違法，甚至是其后果會對證據的真實性產生影響。

瑕疵證據的收集程序、手段雖然違法，但其違法性較輕微，沒有嚴重侵犯基本人身權利，并不會影響證據的真實性。在刑事訴訟中，有時對于能證明事實的瑕疵證據進行排除，客觀上會因證據不足使犯罪分子逍遙法外，從而縱容犯罪，法律效果、社會效果不能有機統一。根據兩個證據規定的規定，瑕疵證據可以通過“補正”和“合理解釋”進行補救，因此，對于這類瑕疵證據經過相應的措施進行補救，法庭審查后符合證據條件的可以作為定罪量刑的依據。 （一）瑕疵證據的補正

根據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（下稱《規則》） 第66條規定，補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救。從技術層面探討，對瑕疵證據具體的不同情形而采取不同方式的補正措施：第一，對有瑕疵的筆錄等進行補正。由于在偵查活動中，偵查人員可能因為疏忽大意等原因使筆錄存在一定缺陷，這些筆錄的內容是對案件的真實反映，就可以通過補充記載、補充簽名等方式進行補正，也叫做補強證據。第二，重新制作證據。某些證據因為形式上的缺失而產生瑕疵的，偵查機關可以重新制作該證據，再提交法院進行審查。第三，補充證據。有時證據處于未完成狀態，如果條件允許，偵查機關可以通過繼續完成等方式，把有瑕疵的證據補充完整。第四，當事人同意。瑕疵證據中，往往存在當事人的權利一定程度的受損，如果這種受損的狀態并不嚴重，且當事人并不介意，那么通過當事人事后追認的方式也可以將瑕疵證據進行補正。

（二）瑕疵證據的合理解釋

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一、證明責任分配理論新解

有關證明責任的理論在大陸法系國家與在英美法系國家存在著較大區別。大陸法系證明責任的理論深受德國訴訟法理論的影響，認為證明責任包含雙重含義：其一是當事人在具體的訴訟過程中，為了避免敗訴的風險而向法院提供證據的必要性，這一層面的證明責任通常被稱為主觀的證明責任;其二是指在口頭辯論結束之后，當事人因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當于該事實為構成要件的法律發生效力而承擔的訴訟上的不利益，這一層面的證明責任通常被稱為客觀的證明責任。英美法系的訴訟理論和實踐中也認為證明責任分為兩個層面：其一是提出證據的責任，指在訴訟的早期階段，當事人必須提供足夠的證據使法官認為有理由將爭點事實交給陪審團認定的行為責任，也被稱為通過法官的責任;其二是說服責任，指當事人對交付陪審團進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因爭點事實真偽不明而承擔的訴訟上的不利益，也被稱為通過陪審團的責任。

對于兩大法系在證明責任上的理論分類，我國有學者認為具有一致性，即大陸法系的主觀證明責任相對應于英美法系的提出證據的責任，大陸法系的客觀證明責任相對應于英美法系的說服責任。[1]筆者認為這實際上是對兩大法系證明責任理論的誤解，大陸法系的主觀責任與客觀責任是從行為與結果兩個角度來對證明責任進行的分類，主觀責任強調的是當事人的舉證行為，而不涉及到訴訟后果的問題，因此又被稱為行為意義上的證明責任，簡稱為行為責任;客觀責任強調的是訴訟的結果，即當訴訟程序終結時，如果案件的要件事實仍然處于真偽不明的狀態時，由證明責任的承擔者承擔敗訴風險，因此，被稱為結果責任。[2]在大陸法系的職權主義訴訟模式下，法官主導庭審，負責對案件事實進行調查核實，雖然當事人為避免敗訴風險也會主動提供證據，但其提供證據的行為與案件的實體處理結果之間并沒有必然聯系，即如果他不提供證據也不必然承擔敗訴風險，因此，在大陸法系的證明責任理論中才會出現與結果并無關系的行為責任。從責任與后果的對稱關系來講，大陸法系證明責任理論中的主觀證明責任(行為責任)從嚴格意義上來講并非責任。而英美法系的提出證據的責任與說服責任是從訴訟的階段上以及接受證明的主體上對證明責任進行的分類，提出證據責任發生在訴訟的開始階段，是當事人對法官所承擔的責任，即當事人為使法官將案件交由陪審團審理，必須提出“表面上充分的證據”，否則將承擔請求被駁回的不利后果，因此，提出證據責任本身既包括行為責任也包括結果責任;說服責任是當事人對陪審團承擔的責任，即法官將案件交由陪審團審理之后，當事人必須運用證據說服陪審團確信待證事實真實存在并達到排除合理懷疑的程度，否則將承擔起主張(即被告人有罪)不能成立的敗訴結果，因此，說服責任本身也既包括行為責任也包括結果責任。

通過以上論述，筆者認為大陸法系與英美法系的證明責任理論不具有統一性，也不能互相適用于對方的訴訟實踐，在此，筆者將大膽嘗試從兩大法系的訴訟實踐中尋找出一種統一適用的證明責任理論，摒棄已有的從行為與結果或者從訴訟階段的角度來劃分證明責任層次的理論方法，不揣冒昧的從實體與程序角度對證明責任的層次性進行分析。

刑事訴訟證明責任的分配在實質上是對訴訟當事人之間實體和程序權利義務的分配：從實體的角度來看，證明責任的分配與一定的實體法律后果相聯系，即證明責任的承擔者在案件事實真偽不明的狀態下承擔敗訴的風險;從程序的角度來看，證明責任的分配與程序的啟動、推進相聯系，即證明責任的承擔者必須提出有一定證據支持的主張以啟動訴訟程序，并且在程序進行的過程中提出相應的論據(即證據)來證明自己的主張以推動程序的發展。

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（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。

正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人。

第三十三條公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。

人民檢察院自收到移送審查的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。

第三十四條公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。

被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。

被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。

第三十五條辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

第三十六條辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。

辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的被告人會見和通信。

第三十七條辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。

第三十八條辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

違反前款規定的，應當依法追究法律責任。

第三十九條在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。