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[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學專業本科階段的一門必修課程，是為培養和檢驗學生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設置的專業基礎課。教育部“卓越法律人才教育培養計劃”的提出，要求我們必須加快法學教學的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學質量，是民事訴訟法教學改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養“應用型、復合型”法律職業人才為核心，遵循本科法律專業課程教學之基本要求，結合我院課程設置的實際情況，從教學目標、教學內容到教學方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點

1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執行程序，實踐性較強。但課程內容還是側重于程序規則的實際應用。其次，在研究方法上注重對法律規范的理解和闡釋，與司法實務結合較為緊密。在教學目標上，該課程要求學生能初步運用民事訴訟法學知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學，重在對法律權利義務的制度性研究，使得實體法教學和程序法教學在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學效果就是：民法等實體法的教學理論性很強，具有專業知識的廣度和深度，能讓學生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學法條注釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，難以產生興趣，學習動力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養的潛質。通常表現為具備一定的專業基礎，對法律具有初步的感性認識；學習習慣和思維方式逐步轉變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學習更加自覺，課堂經常提問，能夠與老師交流和互動。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學的老師可以加強他們的系統理論知識水平，注重課程的學習，理論的熏陶，同時又能聯系實際，啟發思想，充分調動學生的學習積極性。

二、民事訴訟法課程教學存在的問題

1.教學目標模糊。民事訴訟法的教學目標是通過課程教學，不僅要增強學生的公正理念和規則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業者，促進公正司法和公正執法，而且基于本課程所具有的操作性和應用性較強的特點，還要培養學生的實踐能力、協調能力和適應能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應用性長期被忽略，學生難以理解和掌握程序的本質，致使理論與實踐相結合的教學目標形同虛設。

2.教學內容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學術價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學質量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創新。縱觀現有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發現文獻資料的重復和類同。文獻引用的大同小異導致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創見。其次，內容未與時俱進，書本和現實嚴重脫節。當前國內的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內外民事司法實踐中最新的實務熱點和研究成果。

3.教學方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學方法已經不能適應時代的要求，并且不利于調動學生的積極性、主動性和對教學過程的參與性。即便現在大部分的教師在教學中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質沒有根本性的改變。通過調研，我們發現此種現象在國內其他高校的課程教學中也普遍存在。究其根源：是因為現代信息技術在我國高等院校的應用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學活動的各個方面、各個環節，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現在學生可以通過互聯網技術實現資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現。所以，在現代信息技術時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規化、富有創造性的教學活動。而這一教學活動無疑對教師的要求更高。

4.教學資源匱乏。影響民事訴訟法課程發展的另一重要原因是教學資源的匱乏，體現在兩個方面：一是指導思想尚未轉變。目前在法學本科的教學中，重實體、輕程序的現象仍然存在，許多高校的法學院均重視與實體法相關學科的建設和發展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學科的發展少有給予關注，相應的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業性和技術性極強，而受過系統學習和培訓的訴訟法學專任教師總體上還不夠，許多學校都是由其他法學專業的任課教師兼任。這直接導致授課水平參差不齊，教學效果差強人意。

三、民事訴訟法課程的教學改革

1.明確教學目標。培養應用型、復合型法律職業人才是我國高校民事訴訟法課程的教學目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學課程改革既是機遇也是挑戰。誠然，全球化加速了其蘊含的主導價值觀或文化霸權，而國家之間、地區之間在法學教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學院一般重點強調分析訓練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調，而后者有助于畢業后的學生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學法學院在內的全美法律院系已經開始采取措施在課程設置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學院的學生選修其他科目的大學課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節。改革的目的只有一個，即美國的法學教育應該更加職業化。相比之下，我們因地制宜，根據學院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設立仲裁法學、證據法學和司法實務基礎三門選修課程，通過開設實踐教學課程，賦予學生更多的選擇權，以彌補理論教學課程的不足。

第二，強化民事訴訟法教學的基礎知識。經驗表明，大學本科階段應該重視專業學習，但卻不能忽視基礎知識。錢學森曾經提出大成智慧教育的設想，就是教育、引導人們如何陶冶高尚的品德和情操、盡快獲得聰明才智與創新能力的學問。其目的是著重于人的培養，著重于學生在大學期間不僅要獲得某種專業知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經濟正處速發展階段，各種專業領域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養機制的過程中，應該進一步加強對學生基礎的夯實，數學、英語、中文、計算機、經濟學等基礎課程應該更加受到重視，最好能夠在學校學科范圍內建立共同的基礎課程模塊，使學生能有扎實的基礎和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業課的教學中，必須首先做好對相關專業的回顧和復習，比如在民事訴訟法的課程教學中，通常會涉及民法、侵權責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動民事訴訟法的學科建設。在高校法律院系的發展中，學科建設是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發展中，幾乎都提出將學科建設作為各自發展的主線。換言之，學科建設不僅事關各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關重點學校的申報；同時，學科建設也是各法律院系“平臺”和“基地”建設的依托。其次，一流學科是一流大學最根本的基礎，沒有世界一流的學科就不可能成為世界一流大學。在民事訴訟法的教學實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現了教學方式的民主化、教學方法的多元化和教學手段的現代化，以期達致本學科精品課程的建設目標。教學水平的提升自然帶動學科建設的發展，并且在學院申碩創特的過程中充分發揮了引領和示范效應。

2.充實教學內容。在本課程的教學中，緊扣應用型、復合型法律職業人才的培養要求，突出實踐教學在人才培養中的地位，重視對學生實際操作能力的培養，以課程實用性為主線，以能力培養為訴求，繼而確立理論知識的學習內容，做到本科法學教育的專業化、制度化和規范化，以利于本科生規模的擴大和科學化管理。在課程設置和學時分配上，我們以中國政法大學、西南政法大學等國內知名法律院校或重點大學法學院的專業培養方案為參照系，結合我院法律專業之定位，安排課堂教學48學時，實踐教學8學時，共計56學時。首先，對課程教學大綱進行重新修訂，綜合考慮教學的時間、考試的時間以及學生的學習狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發展、實務熱點和案例分析。同時，將民事證據規則列入《證據法學》的授課內容。其次，在課堂教學中，我們沒有完全拘泥于現行教材中所講述的內容，而是著眼于國家對高素質法律人才的需求，密切跟蹤當下國內外民事訴訟法學理論和實踐動態，及時補充、修訂課堂教學內容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調解協議效力等熱點議題，及時調整、充實課堂教學內容。旨在擴大學生的知識面，培養他們具有前瞻性的思維。

3.改進教學方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業壓力和考研壓力，應當轉變本科人才的培養模式，提倡探究性學習。詳言之，學生可以在教師的指導下，對教學大綱設定的內容開展探究，培養學生發現問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內容時，并沒有照本宣科，要求學生記住知識點，而是布置問答作業，包含以下內容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業著述、你最關注的民事訴訟法熱點問題等。作業要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內完成。有同學在作業中選擇的是我國互聯網行業第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業充分體現出學生的選擇，同時培養了學生查閱資料、采集信息、探究等學習方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學方法不僅突破了傳統“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結合，而且使師生關系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學質量。

第二，在課堂教學中實施“因材施教”的方案。人才培養是一項系統工程，尤其是興趣愛好從小就要培養，到本科階段就不止是培養興趣了，而是要鞏固學生的興趣，培養專業志向，培養他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學專業領域，大學教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經常與學生進行溝通和交流，這是在大學里及早發現人才、培養人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學平臺，在完成教學任務之余，還隨時與學生交流和談心。不僅能了解學生的思想、學習、家庭等情況，同時可以把法學專業的具體要求介紹給學生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應社會。通過交流，我們發現有的學生邏輯思維比較強，有的學生形象思維比較好，有的學生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學生的共性，也要兼顧到學生的個性，向學生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學生，發現他們的特點和特長，因材施教。

第三，要求學生撰寫課程論文。目前法學本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規范寫作的訓練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學生的理論素養，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學中增加了撰寫學術論文的要求。具言之，在新學期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關系”、“論小額訴訟程序的構建”；要求文獻綜述，通過給學生提供資料收集的途徑，如專業的法律網站和數據庫，使學生能夠在有限時間內進行文獻資料的整理，做到言之有據；字數要求在六千字以內，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應用專業的法律術語對理論進行闡釋，做到形式上的規范化。其次，民事訴訟法屬于專業必修課，要求學生在期中提交課程論文，教師在期末結束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據公開評閱的成績，對某些優秀的學生進行個別輔導，鼓勵和支持他們完善并發表其研究成果。

第四，指導學生參與校內外社會實踐。在民事訴訟法的課程設計中，我們降低了理論教學的學時數，相應增加了實踐教學的比重，確保學生有充分的時間參與校內外的社會實踐。首先，我們加強了校內實踐環節，通過讓各專業課教師參加法律實務課程的培訓，并借助于本學院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學，以應對國家統一司法考試以及法學碩士研究生的入學考試；其次，充分利用地方法律實務部門的司法資源，通過探索校內和校外的聯合培養機制，加強學院與實務部門的合作，在當地的法院和檢察院建設了一批校外法學實踐教學基地。借助于基地平臺，通過司法實務人員的傳、幫、帶，讓學生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養目標。

[ 參 考 文 獻 ]

[1] 尹弘飚.全球化時代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學敏錢學森大成智慧教育的設想[N].光明日報，2008-10-16.

篇（2）

 

在民事訴訟的研究領域，訴訟標的這個概念是一個關涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權利義務關系。[2]這是一種不正常的現象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構建與我國民事訴訟實踐相適應的訴訟標的的理論體系。

一、訴訟標的的學說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經歷了以下三種學說階段：

1、舊實體法學說

即傳統的訴訟標的理論，也稱為權利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權，根據這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權，就會有多少個訴訟標的。論文參考網。這種學說優勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數個實體法上的請求權，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學說

由于舊實體法受到學者們的質疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權為根據，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據，由此產生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產生一個訴訟標的。在請求權競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權，只要訴的事實理由和訴的聲明構成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構成多個訴訟標的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權利造成損害。[4]

3、新實體法學說

該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關系為判斷實體請求權的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關系而產生具有相同目的幾個實體法上請求權的情況下，只成立一個請求權，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關系向法院請求離婚，其訴訟標的數量如何確定。

雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術界仍未形成統一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關系內容和訴訟請求形式的統一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現存的民事法律關系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務，這都是以民事法律關系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現形式，訴訟標的是訴訟請求產生的基礎和內在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現訴訟標的的內在要求。因此訴訟標的的數量問題就取決于爭議的民事法律關系的個數，既然當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數量的標準，而從訴訟標的的實質內容，從本質上予以識別訴訟標的的數量。

二、訴訟標的的功能

雖然學術界對于訴訟標的的定義沒有統一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統一的。一般學術界認為訴訟標的的功能包括：

1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權利保護形態的要求，也包括對其權利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關鍵在于訴的區別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標的與訴訟請求的關系

訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關系內容與訴訟請求形式的統一。爭議的民事法律關系是訴訟標的的內容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內容與形式的關系。訴訟標的是訴訟請求的內在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現形式。

但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區別于訴訟標的主要體現在：

1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據自身對法律的理解認為自己享有某種權利，而向法院提出的某種權益請求，法院是否認同還需要經過一系列的法庭辯論、調查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據實體法的規定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權利主張或者聲明。可以說訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現，訴訟標的是訴訟請求的內在原因。

2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權利方面的權益請求，也可能是程序上的權益請求。但是訴訟請求的核心應當是實體法上的權利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權利義務之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權益請求而存在。

3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內在本質的訴訟標的進行審查。

四、我國目前民事訴訟法關于訴訟標的的研究

從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環節，現有的學說還不能系統地揭示訴訟標的的全部內涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術界較少關注訴訟標的的內在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現不同甚至相反的處理結果。因此改變民事訴訟法學關于訴訟標的理論研究停滯不前的現狀，是訴訟法學界的當務之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[2] 柴發邦：《中國民事訴訟法學》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[5] 張衛平：《訴訟架構與程式》,北京,清華大學出版社,2000年版。

篇（3）

[3]應松年.行政公益訴訟試點亟待解決的幾個問題[J].人民論壇, 2015 (24) .

[4]王秀漢, 趙繼軍, 宋洪磊.檢察機關提起行政公益訴訟制度的構建[J].天津法學, 2016 (2) .

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

篇（4）

關鍵詞： 訴訟法學；研究生培養；模式；問題；建議

Key words： Procedural Law；postgraduate training；mode；problems；recommended

中圖分類號：G643 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）14-0279-02

0 引言

訴訟法研究生培養模式是在一定的教育指導思想下，為實現研究生培養目標而形成的研究生培養過程的諸要素構成的運行方式，是訴訟法學研究生培養過程中的一種總體性的表現。訴訟法學研究具有很強的實踐性和適用性，要求掌握比較寬廣的基礎理論與系統的訴訟法學知識，畢業后能夠勝任訴刑事訴訟法教學、科研以及立法、司法等實務工作。

1 我國訴訟法學研究生培養中存在的問題

我國刑事訴訟法學研究生教育隨著刑事訴訟法典的誕生到“大修”，取得了不凡的成績，為訴訟法學的發展提供了充足的人才血液，訴訟法學研究生活躍在我國司法的各個領域，但也應該深刻的認識到，現行的我國訴訟法學研究生的培養模式存在著一定的缺陷，主要表現在：

1.1 訴訟法研究生培養模式中理論與實踐的脫節。理論與實踐本應是互動的，訴訟法學的實踐性，使得其研究生培養過程在關注理論教育的同時更應該關注學生實踐能力的培養。即使是訴訟法理論研究，其理論來源及關注點也應該是日常的司法實踐，然而在我國的訴訟法研究生培養中（尤其是學術性研究生）司法實務能力的培養往往得不到重視，存在著嚴重的脫節現象。

1.2 訴訟法研究生培養模式中實體法與程序法的脫節。我國訴訟法研究生培養教育中實體法教學與程序法教學偏重不同，實體法與程序法的脫節，導致學生在學習過程中不能掌握完整的程序法知識的基礎，導致教學效益的事倍功半。

1.3 訴訟法研究生培養模式中理論法學與部門法學的脫節。長期以來，我國訴訟法研究生教育中存在著理論法學與部門法學之間嚴重脫節的現象，訴訟法教學中的理論教學，教學內容陳舊、教學方法單一，重知識輕方法，理論法學和部門法學相互脫節，以致出現法學理論上的矛盾現象。

1.4 訴訟法研究生培養模式中國內法與國際法的脫節。在我國的訴訟法研究生培養中，對于訴訟法的理論的教學研究，有關國內法的與有關國際法的存在脫節現象，法學基礎理論學界忽視國內部門法和國際法的情況更為明顯。國際法的缺位對于我國訴訟法研究生培養模式的科學性可行性十分有害。

2 訴訟法學研究生培養模式的導向

訴訟法學研究生培養模式應該與學科性質相適應，否則會南轅北轍，與培養方案初衷相反。就其性質而言，訴訟法學主要歸屬于社會科學，但同時其知識體系又涉及自然科學與規范科學等。訴訟法學不僅是科學的知識體系，而且還是一門技術，技術的主要成分則在于實用。訴訟法學的學習，不僅限于理論知識的獲取，同時更多的在于實踐運用能力的培養。在研究生階段，訴訟法學教育應著重注意以下幾個方面的內容。

2.1 訴訟法學研究生應深化專業理論知識的學習與掌握。在訴訟法研究生階段，要有明確的專業方向，研究生教學應根據訴訟法學實踐性強的特點設計系統科學的教學課程安排。法學研究生理論課程的教學旨在教授學生更深層次的理論知識，引導研究生能夠檢索閱讀相關文獻，這就需要教師以更科學合理的授課方式引導訴訟法學研究生學習。

2.2 法學研究生教學應注重培養法律思維能力。法律思維，是指按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。法律思維是法律職業者最基本的工作素養。研究生階段學生對法學基礎知識已經有一定掌握的情況下，應著重培養其獨立的思考能力和法律思維能力。目前，我國法學研究生課程依然以法律理論分析、法律規范闡釋、以及法律體系的講解之上，“教師講，學生學”的傳統教學方法仍然大量存在于當代的訴訟法學研究生教育中，教育方法也缺乏對研究生法律思維的啟發性培養。

2.3 訴訟法學研究生培養應注重培養其科研創新能力和實際應用能力的結合。訴訟法學研究生培養模式，旨在為國家培養高層次的法律科研人才和實務人才。法學研究生教學，應目標明確，有的放矢。在法學研究生課程教學中，應注重研究生科研能力的培養和實際應用能力的運用，在注重提高研究生的專業基礎素養的同時，加強培養研究生對訴訟法學的興趣，提高研究生學習的積極性與主動性，培養研究生科研創新能力和實際操作能力。

3 訴訟法學研究生培養模式的改革與擴展

3.1 課程設置方面：加強實踐教學環節，增加實踐性較強的課程，教師應逐步強化自己的實踐能力，在學科建設上，除極少數主干課程外，主要開設選修課，減少繁瑣的必修科目，擴大選修課的范圍，研究生可根據自己的興趣愛好選擇課程，強化課程結構的邏輯性與規范性，根據實踐的需求及時增加新的課程，引入新的課題與研究點，尤其增加與特定領域相關的課程。

3.2 師資配置方面：法學師資的實踐經驗缺乏、實踐培訓途徑的閉塞和師資隊伍中知識結構單一等問題已經成為新形勢下，特別是市場經濟和外向型經濟競爭中，應用型研究生人才培養必須解決的難題。面對這一難題，必須在提高教師的專業技能知識的同時，提高其社會實踐能力和知識創新能力，使其能夠真正成為訴訟法研究生學習生活成才路途中的領路人。其次各大院校可以適當遴選一些法律實務界具有豐富經驗同時具有較深學術造詣的律師檢察官法官擔任專職培養人的工作，使研究生有更多的機會接觸司法實務，鍛煉其司法修養等。

3.3 教學評價方面。在訴訟法學研究生的教育培養中學校不能僅僅用局限于用所謂的標準答案來限制和壓抑學生的原創精神，更不能將一門強調思辨的學科變成一部死記硬背的流水賬，而是需要激發研究生的自主創新思維。各學校可以采取措施，將司法考試與訴訟法研究生教育教學二者相互結合相互滲透，借助司法考試的推動促進法學教育模式的多元化，促進訴訟法學研究生教育朝著培養高層次應用型人才的方向發展。

3.4 教學方法方面。適當加強制度建設以尊重導師的主觀能動性，不過多的干涉取締導師的教學計劃與社會實踐計劃，在教學方法上積極探討案例教學方法，法律診所式教學方式、雙師多向互動式教學方法等教學形式。相對于“灌輸式”的理論講授式教學方式，案例教學法是一種啟發式的教學方法，有利于帶動學生積極思考和研究；診所法律教育的特點是仿效醫學院利用診所培養實習醫生的形式，通過法律診所的教師指導學生參與法律應用。診所法律教育已經走出美國，被越來越多的國家所采納，是眾多國家法律教育的重要模式之一。同時在研究生教學中，也可以引入雙師多向互動式教學方法。嘗試兩位導師甚至多位導師共同授課，由不同的導師對同一問題進行解讀，并相互展開討論，通過導師之間互動帶動師生間互動，鼓勵學生多多參加實踐活動，去各種法律崗位實習學習，采取合理有效的教育途徑使研究生能真正把專業理論知識與實踐需要結合起來。

總之，如何改進訴訟法學研究生教育模式的問題已經擺在我們面前，訴訟法學研究生培養模式的提高是一項系統工程，需要導師、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合，需要加強課程設置、教學質量評估、學位論文、就業指導等各環節的管理和監控。

參考文獻：

[1]張賢明，陳彬，劉閣.具有環保特色高校研究生培養機制改革的思考[J].廣州化工，2013（1）.

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一、民事訴訟標的的涵義及地位

對于訴訟標的的理解，不同的學說有不同的看法，但是基本上都認可訴訟標的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當事人在自己的權利受到侵害時，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當事人向人民法院提出保護實體權益的請求。這也是我國的通說。

筆者認為訴必須是實體意義上的訴與程序意義上的訴的結合。訴是訴訟程序的開端，當事人通過訴實現自己的訴權，即訴與當事人的處分權有密切的聯系，當事人因為發生民事糾紛就實體權利義務的內容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護，具體范圍是什么完全都由當事人基于意志自由決定。同時，既然訴是當事人行使訴權的表現形式，那么它必定包括當事人向法院提出請求的行為。當事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應當具備實體上與程序上的內容，是由訴訟主體、訴訟標的和事實理由構成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。[1]這一定義進一步說明了訴的本質，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規范。

基于對訴的概念的理解，相應的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應當具備訴的特性。即訴訟請求也不應只局限于實體法，而也應該體現程序法的內容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標的應是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。

當事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據當事人的訴訟請求，就具體的案件進行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進行，這種訴訟對象就是訴訟標的。總之，訴訟標的的確定才可以區分此訴與彼訴，確定當事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標的地確定才能得以進行，訴訟標的是整個訴訟的核心，應當在重新構筑民事訴訟基礎理論的同時，將訴訟標的理論作為一個重要的部分來看待。

二、訴訟標的的學說評析

（一）舊實體法說（舊訴訟標的理論）

舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權利構成要件，能產生多個不同請求權時（即請求權競合），每一個請求權均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據是實體法上的請求權。[2] 我國民事訴訟法學者一般是接受傳統訴訟標的理論的。[3]這種學說反映在司法上，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的，重復進行訴訟事人對訴訟標的的支配權限。這與當事人主義模式盛行的時代是相應的，在一定階段上是有進步意義的。在此理論支持下，當事人可以充分的行使和保護自己的權力，對抗外部侵犯。在司法實踐中，一般采用舊實體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時往往又沒有考慮到訴訟標的的變化，[4]并沒有貫徹傳統的訴訟標的理論 。

筆者認為舊實體法說應該已經不適應中國法治的發展了。原因有以下幾點：1、司法公正。這是一個法治建設中比較突出的問題。而適用舊實體法說，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的。免費論文。就現在的司法實踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護意識已經大大增強，對個人的權利保護更為敏感和重視。適用舊實體法說可能會造成個人肆意行使權力的情況發生，破壞社會價值的實現。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設置和理念的轉變上進一步簡化繁瑣的工作程序，而重復訴訟的出現對于提高訴訟程序無疑是一個重創。4、我國的民事訴訟理論發展并不發達，而訴訟標的作為民事訴訟的核心和基礎問題，仍處在發展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發展與世界學術研究的接軌。基于以上原因，我認為中國的訴訟標的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標的理論中得到一些啟發。

（二）新訴訟標的理論

由于舊實體法說的種種弊端，20世紀30年代學者們開始對其進行批判，并以新訴訟標的理論取代了舊理論。新訴訟標的理論中，可分為幾種學說，主要有訴訟法說和新實體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實理由合并說。該說是訴訟標的說的新理論，對傳統訴訟標的的批判。他指出訴訟標的不能以實體法請求權為依據，而只能以原告陳述的事實理由，以及訴的聲明為根據加以確認，凡是事實理由和訴的任何一種理由為多數時，則訴訟標的即為多數，從而發生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識別方法與傳統理論不同，新說有2個識別標準。但是這一學說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應做出多個判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學說認為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會被法院準許或駁回。這才是原告真正關心之處。在同一給付為目的的請求時，即使存在若干不同事實理由，仍只有一個訴訟標的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實體法學說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者認為，凡基于同一事實關系發生的，以同一給付為目的的數個請求權存在時，實際上只存在一個請求權，因為發生請求權的事實關系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權基礎的競合。就盜取汽車例來說，產生請求權的事實關系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權，至于所謂的所有物返還請求權、占有物返還請求權不過是請求權基礎競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權競合，系指基于多數事實關系分別發生多數請求權而其給付相同的情形。免費論文。

三、訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。免費論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標的的形式，即外在表現。訴訟標的的內容是當事人雙方所爭議的民事權利和義務關系，當事人要通過訴訟的公力救濟方式請求法院受理案件并得到預期的判決，首先要提起訴。這個訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據以判決的根據。所以訴訟標的必須需要外化，一個可以由法院所衡量的標準。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動都會失去目標，訴訟標的就無法存在下去。二者的關系在訴的變更中可以體現出來。我國民事訴訟法領域對待訴的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區別，實現“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應當把訴訟請求的變更單列出來，應將其劃入訴訟標的地變更。訴訟標的是區分訴的主要依據，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構成的，那么任何一種訴的要素的變更，應該都可以引發訴的變更。也就是說，在訴訟標的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發訴的變更。基于不同的因素發生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質的變更和量的變更，這對訴的區分是有著重要意義的。訴的質的變更應當是爭議的民事權利義務關系發生了變化，使訴變成了與以前相區別的另一個訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標的的另一個組成部分，訴訟請求的變化就較為復雜一些。訴訟請求的變化應當屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關系范圍內作一些擴張或縮減，并不會改變訴的性質。訴的事實理由的變化，如果不會同時引起法律關系的變化的話，也只會引起訴在量上的變更。

結語

總之，我國建立訴訟標的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點，體現在指導思想、基本任務、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統的訴訟標的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學的。我們必須具體問題具體分析，一切從實際出發，將真正合理科學的外國訴訟標的理論進行改造，使之適應我國需求并體現出具有我國特色的訴訟標的理論。

參考文獻：

[1]王國征，《論無獨立請求權的第三人》，載于《法學家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標的論》，載于《法學家》2001年第6期。

[3]柴發邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版。

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針對刑事訴訟法課程的特點，一些傳統的教學方法，比如案例教學、啟發式教學、比較教學等已經取得了良好的成果，本文試通過自學輔導式教學方法的運用，以期對刑事訴訟法的教學目標產生更為顯著的效果。

一、自學輔導式運用的必要性

1、課程設置的需要。刑事訴訟法課程開設的時間一般是在大學二年級，根據大學生的學習特點，到了高年級階段，自學成了學生學習的主要方式。然而刑事訴訟法的課程安排一般都在60-72學時，經過了2012 年的刑事訴訟法的大修以后，課程內容發生的極大的變化，不僅知識含量增加了，而且法律規定的含義也加深了，可謂時間緊，任務重，課堂教學不可能講授教材的一切有關內容，需要學生進行自學。

2、激發學生的求知欲望。大學生們的好奇心和對未來的向往使他們的學習興趣很容易被激發。如果教師不能很好的利用這一時期，教會他們一種正確的學習方法，學生會認為學習法律是很枯燥的，從而對法律產生厭倦，甚至逃離的想法。啟是自學輔導的前提。

3、有利于培養學生的自學能力。在自學輔導教學過程中，教師自始至終注意培養學生的獨立思考能力，抓住刑事訴訟法教學重點和難點，法理聯系具體案例，進行適當啟發，打開學生思路，使學生思維能力不斷向縱深發展。自學輔導教學中培養學生自學能力的過程是一個有計劃、有步驟、由淺入深、由學生的不自覺到自覺的誘導培養過程。同時，學生在撰寫課程論文和畢業論文時都需要在教師的指導下獨立完成，學會利用各種資料獨立的獲得知識。

二、自學輔導式

在刑事訴訟法教學中的開展途徑關于自學輔導式的教學模式有很多種，諸如基本式、靈活式、整合式等等，究竟哪一種模式是最好最有成效的，還要考察所適用的科目以及所適用的學生群體。就刑事訴訟法課程而言，比較合適的自學模式就是提前式，也稱為課前預習補充式。如前所述，刑事訴訟法課程知識容量大，一節課的教學內容較多，如果所有的知識點都要在課堂內完成，就會出現一個突出的矛盾: 知識面大，但只是點到為止，學生消化不了。具體操作如下:

1、導入新知識。對于法學專業的學生，在大一階段就已經學習了法理、憲法學、法律史等相關基本法學理論知識，對一些法言法語、原則、規則等有了初步的了解和理解。根據以前積累的知識，引入當前社會關注的熱點案例，再結合本節課要講授的刑事訴訟法理論，激發學生的學習興趣。比如在講授非法證據排除規則時，可以引入佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒圖案等社會關注度較高的案例。利用問題導入，這樣可以調動學生學習的興趣，主動去了解查找相關資料，最后總結掌握這些知識。

2、布置自學內容進行討論。法律知識的教學是一個比較枯燥的過程，尤其是訴訟法學，程序繁多，層次不清，概念容易混淆。那么如何對這些知識進行講解，能夠給學生留下深刻的印象就是進行開放式的、指導式的討論。討論過程中教師要積極創造活躍的氛圍，不要給學生施加過多壓力，當然事先也不要預設標準答案，讓學生在討論中各抒己見。尤其是當學生根據自己的觀點，從自己的角度出發認真準備查找資料以后，發表的個人見解，教師應當給予充分的肯定。課堂最后，老師肯定大家的觀點并給出合適的結論。學生通過這種案例式的討論，對其中蘊含的理論知識都有一個較為深刻的印象，以此達到理想的教學效果。

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（一）對民事訴訟標的新、舊學說的傳統檢討

自民事訴訟標的新說出現以來，學界就沒有停止過將新、舊兩種學說并列起來進行檢討。事實上，學界對兩種學說進行檢討的過程，也是兩種學說爭鳴的過程。

一般認為，訴訟標的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優點：1.有利于確定當事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當事人民事實體權利的實現與保護。同時，舊說也具有如下缺點：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權威。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關于民事訴訟標的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）

舊說存在的缺點為訴訟標的新說（以下簡稱“新說”）的出現提供了契機，對舊說缺點的修正便成為了新說的優點：1.以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個糾紛只產生一個案件，不會就同一糾紛產生不同的判決，有利于維護司法權威。新說在彌補舊說不足的同時自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當事人實體權利的實現與保護；2.對當事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實體權利或實體法律關系，而這些實體權利或實體法律關系當由當事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第94頁。）

學界對新、舊學說檢討的結果是：兩種學說形成“彼之缺點乃此之優點”的相生相克的格局，兩者均無法在學說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。

（二）對傳統檢討方法的檢討

傳統檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據合同關系請求賠償，再依據侵權行為請求賠償。盡管兩次請求權的行使基于同一事實而發生，但由于舊說以實體法律關系作為訴訟標的，因此原告兩次請求權的行使形成了兩個不同的訴訟標的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償的不當判決。）在學界深入人心，動搖了舊說的統治地位，為新說的登臺提供了契機。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經充分論證的情況下的草率適用。

同時，我們也必須認識到傳統檢討的局限性。經驗告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰傳統的內在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實質上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標的新、舊學說產生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學說，必須將兩種學說各自存在的時代背景及現今的時代背景結合起來進行分析。傳統的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質，充其量只能對兩種學說自身的完善與發展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。

鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統的檢討方法，在分析訴訟標的新、舊學說時代背景的基礎上結合當代中國的客觀情況，對訴訟標的新、舊學說做出取舍。

二、對新說的選擇

（一）新、舊學說的時代背景及新說對社會發展需要的適應

1.新、舊學說的時代背景

德國民事訴訟法學權威威瓦哈教授于1885年起在其各項著述中，認為民事訴訟法中的訴權，不過是權利保護請求權的另一種形態，權利保護請求權本身就是訴訟標的，將私法上的請求權概念，移植到公法領域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發表的各項著述中，認為私法上的請求權為既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權利主張，此項主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發展，在民法典頒行之后，法院工作的重點是執行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學盛行于德國，認為司法機關只能嚴格執行立法機關所制定的規則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”的法學方法，“自動售貨機式”的法官被認為是法官的標準；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法，符合了這個時代的要求。

1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》兩篇論文中，首先對舊說發起挑戰。其后，尼克旭教授在1935年發表了題為《民事訴訟之訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關心的是訴訟的結果，而并非請求權或形成權在法律上有如何之性質，因此原告只需要將其希望的法律結果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發展變化，民法典已經沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發揮更大的作用，20世紀20及30年代出現的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經過一大批杰出的訴訟法學者（如標羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創造力的努力，民事訴訟法學的理論基礎得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發展空間，發揮更大社會功能的迫切需要。

2.新說對社會發展需要的適應

從新、舊學說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學力圖擺脫民法及民法學附庸地位，尋求獨立發展道路的奮爭。

民眾之間的糾紛以訴訟標的的形式呈現在法官的面前，訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執行民法的規定，貫徹民法所預設的私法秩序，由此便產生了所謂的“自動售貨機”式的法官。在舊說產生的年代，這種做法是符合社會需要的。因為在當時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當時私法社會的內容相對簡單，處于迅猛發展階段的民法能夠對其進行有效的調整，訴訟標的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會就已經發生了變化，而且這種發展變化的趨勢在隨后的數十年間一直得以持續。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經發生了巨大的變化，科學技術、經濟的發展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內容變得無比復雜，穩定而機械的成文法已經無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統治地位遭到動搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅定的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉向法的妥當性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發揮更大的作用，在貫徹民法所預設的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經為民事實體法所涵蓋，且民法的規定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關規定明顯不合理，法官則可以在民法以外發現、確認新的民事權利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創造正義的私法秩序。

（二）中國對新說的呼喚

1.中國民法的發展狀況需要適用新說

舊說的適用需要具備一個前提條件，即同時代的民法體系完備、內容充實，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經濟和改革開放的發展需要，不能滿足日益出現的紛繁復雜的經濟生活的需要。其缺陷主要表現在：由于貫徹“宜粗不宜細”的立法指導思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經濟關系得不到民法的調整；單行法規頒布不少，但重復、矛盾的較多；存在著計劃經濟的烙印；一些規定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權法領域，由于當年全盤接受蘇聯民法理論，認為所有權以外的他物權是資本主義私有制經濟關系的特殊產物，因而在立法上僅承認所有權，不承認所謂的用益物權等定限物權制度，我國現今除所有權以外，尚無關于定限物權的系統的立法，也沒有物權這一概念，使財產關系的法律調整存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權法領域，《民法通則》確立了生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權5項具體人格權，但沒有規定一般人格權，對社會主體人格權的保護存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》在一定程度上填補了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權、不承認隱私權、對死者人格利益保護不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網”，civillaw.com，cn.）

以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調整我國的私法秩序。在民事立法并不發達的今天如是，在民事立法有所發展的將來亦如是。大陸法系國家的經驗已經明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠無法追趕上社會發展的腳步。事實上，當代中國的許多學者已經認識到了這一點，一些學者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學者從法的基本原則與民法解釋學的角度探討對民法漏洞的填補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學者，也有實體法學者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認為，在新的世紀，應當正視我國民法發展的狀況，勇敢地承認民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標的新說的適用為契機，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。

2.民事司法實踐中存在的問題需要通過適用訴訟標的新說加以解決

我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現狀。由此便產生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應當看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。

（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標的是當事人訟爭與法院審判的對象，當事人之間的糾紛是以訴訟標的的形式被納入到訴訟系屬當中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權利便因不能成為訴訟標的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關系必須是依照民事實體法形成的社會關系，當事人主張的權利必須是由民事實體法規定的權利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網》，civi

「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權益便無法得到救濟。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關案件。）我國一些學者已經認識到問題的嚴重性，呼吁應當擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。

（2）在訴訟系屬內存在的程序性問題。舊說嚴格以民法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多的問題。

（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權”“借貸關系糾紛”等，這些案由都是根據民法中所規定的實體權利或法律關系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進行的目的就明確了：證明、判斷有關實體權利或實體法律關系的構成要件是否已經滿足。在糾紛已經為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當出現了新類型的案件，糾紛的內容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現了問題：由于案由與糾紛的內容不符（如關于一般人格權侵害的案件被冠以名譽權侵害的案由），法官往往因為當事人的主張無法符合案由所涉及權利或法律關系的構成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當事人合法權益的保護；在另一種情況下，一些法官盡管知道當事人的主張與案由所涉及的權利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅動，往往會對有關權利的內容作擴張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經在法學界引起較大影響的“惠康”超市名譽侵權案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權案），這樣做雖然有利于保障當事人的合法權益，但在現有司法體制之下則師出無名。

三、相關制度保障

（一）影響新說適用的因素

新說得到了眾多外國學者的青睞，但是在德國、日本的司法實務中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實踐中適用的因素。筆者認為，新說符合社會發展的客觀規律，應當成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經適用多年的舊說。對新、舊學說的傳統檢討已經較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實踐中得到適用。

（二）對新說適用的相關制度保障

1.在審前程序中建立對話機制以保障當事人實體權利的實現

篇（8）

中圖分類號：DF721

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。

現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。

德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］

我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。

例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，

為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:

更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。

（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價

正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。

訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：

（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。

“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。

有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。

綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。

為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。

（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。

關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇（9）

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）10-0109-02

第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國民事訴訟法》中，但對于實施的目的、性質、相應的理論基礎知識以及如何進行程序構件在學術界內一直是一個爭執不下的論點，并且眾多學著提出了各類不同的觀點。本論文認為，要想平穩推進該制度的順利進行，只有充分明確理解該制度所具有的公認性質和特殊性質，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價值，而且也具有重大實踐意義。

一、相關概念

在探討該制度的性質之前應當對第三人和該制度的定義進行充分理解。

（一）第三人

在訴訟程序過程中，我們已經熟知原告和被告雙方的地位關系，在訴訟中提出訴訟請求的當事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請求所指向的當事人，第三人便是在訴訟中除去原告當事人和被告當事人之外的主體。對于第三人的分類，有的國家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國對第三人從請求權是否獨立的角度來看則分為獨立以及無獨立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨立請求權或者和在法律上和案件處理結果有直接利害關系的主體。

（二）第三人撤銷之訴

第三人撤銷之訴的提出是在我國2012年修正《中華人民共和國民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻發現對第三人撤銷之訴的定義，在經濟發達的英美日國家并沒有明確的定義。而對第三人權益的保護在世界范圍內有很多通過再審或上訴的方式進行相應保護制度，尤其是在法國和臺灣地區的法律中，對第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據。針對該制度的定義在法國有如下描述：因判決所產生的效果而對訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時，或者有損害的威脅時，而設立的正常上訴途徑。在臺灣則為：在實體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導致不能影響訴訟判決結果，應當是原告當事人和被告當事人對法院的最終判決提出撤銷對第三人不利的部分。由此可見，在針對第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟型訴訟。本論文結合我國《民事訴訟法》中的第56條第3款對于第三人撤銷之訴的規定認為第三人撤銷之訴應當是指：通過審理民事訴訟案件結束后，法院作出的法律文書依據國家法律產生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對第三人的錯誤內容（全部或部分）而維護自身的合法權益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對產生既定判力的法律文書而進行的時候救濟保障，同時又要求第三人的權益受到損害時進行的法律保護，這充分體現了我國頒布實施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實體權益相保護的思想結合。

二、第三人撤銷之訴的特殊性質及存在的不足

目前，主要通過程序性質和訴的性質兩個方面對于該制度應當到底屬于何種性質進行了深入而廣泛的研究。但是，在實際情況下具體論述性質時，往往是從訴的性質方面，或者并不區分這兩個性質，從程序性質的觀點來進行分析思考的學者則是很少，讓人民錯誤的理解成該制度的性質就是通常情況下所說的訴的性質。本論文認為對性質的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎上對訴訟標的這個方面和訴訟請求這個方面分別進行了對比分析，在區分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序屬于哪一種性質。

（一）程序性質

對于第三人撤銷之訴研究國內學著普遍的認為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟程序。但不同的學者對救濟程序獨特之處有著不一樣的高見：有的學者認為該程序屬于確定訴訟立案之后的瑕疵補救，應當對改案件從新審查，按照例外救濟程序的規定；而有的學者則認為是該程序屬于受到損害的第三人權益初次救濟，應當按照正常的訴訟程序規定。本論文認為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質。因此，可以明確看出對程序性質的概述并非容易之事。

（二）訴的性質

目前國內學者對訴的性質有不同的解釋觀點，通常有以下幾種說法：

1.形成之訴說

這個說法得到了國內學者的普遍認同，認為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務當事人為主要對象。張衛平[4]等著名學者則認為第三撤銷之訴的本質應當屬于形成之訴。肖建華學者也對張衛平的說話進行了支持，并對在民訴中該制度的性質進行了闡述，表明該制度應當屬于形成上訴的形式，而標的則應當是原告聲明。

但也有的學者認為對于形成之訴的性質在訴訟法中和實體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當事人好像同第三人之間仍有實體利益之間的糾紛，但是在實體法中，如果訴訟案件的當事人原告勝訴的話，那么就可直接產生實體效力。從國家設置救濟第三人權益的角度來分析，該制度的設立是為了一次性將原訴訟案件中的當事人和第三人之間的實體利益爭議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認為是與原訴訟案件中的無關的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現法律中訴說的實體權利，違背了訴訟法中的經濟基準。

2.混合型之訴說

有的學者也認為該制度的性質屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學者的說法為主。其中張妮學者認為該制度被眾多學著普遍認為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學者只看到了最終結果，并沒有深刻認識到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構成應當從撤銷判決的角度和請求變更的角度來討論，

有的學者對該制度具有的各種各樣的多重性質早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質，這就造成很多學者對該性質的質疑，是否全面概括了該制度的實質性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區別在哪里，該制度的最終訴訟標的是什么，并未全面解釋在這兩個方面的本質區別。

3.次生之訴說

為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質疑傳統訴訟類型的基礎上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據在訴訟案件過程中針對案件產生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質。認為該制度應當屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實體權益受損時能夠和原訴訟確定生效判決對抗，且屬于初次救濟，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟。因此，本觀點的提出本質就是能夠對第三人應當擁有的實體權益受到傷害時，能夠進行積極客觀主要的救濟。

該理論的提出對國內眾多學者公認的理論進行了強而有力的抨擊，同時還為該制度應當屬于何種分類的具體研究工作提出了一個嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質。另外并沒有論證第三人在實體法律中的關系；在論述的過程中只是針對次生之訴的客觀原因進行了主要分析，但對于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。

4.請求權實體之訴說

請求權實體之訴說是國家著名學者肖建國在質疑該制度在實體法中一些比較基礎問題中提出來的。該理論中強調不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應當腳踏實地、求真務實的追求在實體法中該制度存在的基礎意義。為了更好的研究分析，肖建國學者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對象，通過分析了在實體法程序法中，該制度在實體法中的受損害第三人的請求權進行了縝密細致研究后，結合國家的現有的法律知識體系，認為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經生效的原判定法律狀態對自己的不利影響。

對于該理論的豐富主要是學者通過國家現有的法律知識體系進行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實體法中對該制度應當擁有的權利，但是對于如何防止解決在案前就應當享有該制度的權利，從這個理論的觀點來看仍然是難以解決的。另外，在實體法中賦予該制度的撤銷權只是一種抽象的權利，實際上并在實體法中并沒有擁有非常具體實在的權利，這在解決訴訟案件過程中的救濟爭執糾紛過程中并沒有多少的益處。

三、結束語

國家出臺的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護了第三人實體權益，但在具體實踐過程中，將該制度的程序應當歸屬于哪一種訴訟程序，這對于每一位研究國家法律的學者或和國家法律有關的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國家提出該制度的性質，并對該制度具有的性質中存在的不足進行了評析，希望對該制度在國內更好的開展能夠起到積極的促進作用。

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篇（10）

中圖分類號：DF71

文獻標識碼：A

訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學傳統有很大的關系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經有部分學者開始探討“訴訟契約”理論了。

(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經濟與民事訴訟法學的歷史使命［J］.現代法學，1996,(3).之后有，張衛平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛強.民事訴訟契約研究［J］.社會科學家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業［J］.中國法學，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學博士學位論文，2006.)

首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡有一個清楚的認識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現在《民法》領域。(注：已有學者指出：契約的觀念不囿于民法領域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯系，例如它與政治、宗教、倫理結盟，出現了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運用契約規則的方式和效力來表現人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學范圍內探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領域是否存在？這個問題經歷了從“否定說”到“肯定說”的轉變。

在19世紀后期，訴訟法學開始脫離實體法學的支配而逐漸獨立起來，并確立其一整套的獨立理論，但訴訟契約普遍不為學者所接受，對其持“否定說”。當時學者們認為訴訟法是公法，而訴訟法律關系是當事人與法院之間的公法關系，這種公法關系不能由當事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當事人在訴訟前或訴訟中所為的有關訴訟程序和實體內容的合意行為，學者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當事人之間以合意約定的訴訟內容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規定的合意，才被嚴格適用，如管轄協議。另外，大多數學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發，認為法律未予規定的合意，應當視為法律之當然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規定，不允許當事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當事人之間的合意才能直接發生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學者們的批判，以德國學者巴茲、日本學者兼子一教授等為代表，他們認為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規定的合意也并不當然禁止［1］。

盡管德國、日本以及我國臺灣地區對訴訟契約的研究比較深入，但學者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規定的訴訟契約）應否承認的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區的相關判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質的認識根深蒂固，導致對于承認法律規定之外的訴訟契約還有相當的距離，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎作出評述，以彰顯其正當性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認為應當全面地肯定訴訟契約。

一、 訴訟契約的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含義是“私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思實施的行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法而適用，即私人協議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經濟生活和家庭生活中的一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人的意思，原則上國家不作干預［3］。

本來作為私法領域內的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關。

首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產生糾紛為前提的，只有在私權主體之間出現了爭議，才可將糾紛提交給裁判機關引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權力解決當事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應當事人的請求作出權威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現了代表國家權力的裁判者即法院，但當事人的訴訟主體地位與其在私法領域的民事主體地位并無二致。(注：嚴格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數情況下，兩者是同一個對象，法律身份不同但實質相同。)所以，當事人實體上的主體需求轉化為一種程序上的主體需求，當事人實體上的法律地位也應轉化為程序上的主體地位。在程序設計之時就應充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現，訴訟契約也就成為實現當事人程序主體選擇權的一個積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現代性和正當性，同時也越能夠體現出糾紛主體的內在意志以及由此產生出的程序自治性［5］。因此，根據民事訴訟內容所具有的私法性質和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當是毫無異議的。

其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態是“按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下做出決定。”［6］因而，程序與契約有著相同的聯結點，“現代契約更傾向于由制度規范輔以法定的締約過程中的誠實信用義務來確定雙方的權責關系”［7］。例如，拍賣、招標、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領域的擴大化。有學者甚至認為“正當程序作為公法行為的基本原則，在法哲學的視角里，法律程序的本質就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認可”，進而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個不爭的事實是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現為訴訟主體之間的交涉，為當事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協作而不是對抗的態度。訴訟的這些最一般的表現體現出了訴訟的本質：訴訟主體的交涉和合意［9］。基于此，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當然是可以而且應當適用的。

如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當仁不讓，它就是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。當事人作為權利主體，既然可以在實體法領域中處分自己的權利，同樣也可以在民事訴訟領域中自由處分自己的權利。這實際上就是意思自治在不同法域中的不同表現，在民事實體法領域意思自治表現為“契約自由”，在民事訴訟法領域則表現為“當事人處分權主義”。由于民事訴訟解決私權糾紛的特性，使得實體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當事人雙方共同合意行使處分權的結果。

二、 訴訟契約的訴訟模式基礎：當事人主義訴訟模式

在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的區分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。

當事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據的收集和證明概由當事人負責［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域。”［12］而處分權主義是當事人主義的另一個重要表現，其內容主要是訴訟只能根據當事人行使訴權而開始，當事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當事人的意思而終結。其中“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據。”［13］

在當事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己的權利的自由，而處分權主義則就是在當事人直接處分自己權利方面尊重他們的自由。實體法領域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領域中得到具體體現和延伸，如前文所述，當事人不僅在實體法上有權處分自己的實體權利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實體權利。根據上述分析，不難得出這樣的結論：當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內當事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當然成為意思自治原則在民事訴訟領域的體現。訴訟契約與當事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。

相反，在職權主義模式下，其核心內容是法院在民事訴訟中擁有主導權，法官的職權高于當事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調查取證的權利和權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據，討論訴訟契約實際意義不大。(注：盡管在職權主義模式下，也有管轄協議等合意的存在，但僅限于法律明文規定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠。)

在傳統職權主義模式和當事人主義模式的劃分之外，有學者提出“協同型民事訴訟模式”。所謂協同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應最大值的發揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。協同型民事訴訟模式是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，為促進案件真實的發現，為節約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協同行使訴訟權利和履行訴訟義務的一種訴訟模式［14］。實際上協同型民事訴訟模式是在吸取了當事人主義訴訟模式合理內核的基礎上，強化了法官職權的作用，也就是要同時發揮法官和當事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權主義的立場上，協同型民事訴訟模式與當事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協同型民事訴訟模式的框架內，也有適用的空間和必要。

三、 訴訟契約的訴訟目的基礎：解決糾紛

訴訟目的論被視為傳統民事訴訟法學理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內外學者比較關注的問題，也形成了種種學說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關于訴訟目的的相關學說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者

往往只有一方當事人，并沒有直接的利害關系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態的確定，以穩定相應的法律關系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時也能夠對訴訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個系統的糾紛解決機制。

“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當事人雙方進行訴訟的直接動因。糾紛產生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當事人的選擇，也就是說在正式啟動訴訟程序之前，已經經歷了一次當事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協議）。如果當事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權力對當事人有爭議的法律關系作出權威和終局判定，而對于當事人之間沒有“爭議”的地方，國家權力就不應當進行干預。訴訟契約是當事人為了最終解決糾紛而自愿達成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的。“合意即無爭議”，因為合意是基于當事人雙方的意思自治而達成的一致意見。在當事人沒有爭議之處，就應該充分尊重當事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現了“解決糾紛”的目的性要求。

四、 訴訟契約的訴訟法律關系基礎：當事人之間的爭訟法律關系

關于“民事訴訟法律關系”的各種學說中，本文同意劉榮軍教授的觀點：民事訴訟是關于審判和爭訟的法律，它既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系。因而民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系。所謂爭訟法律關系就是指當事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權利和訴訟義務為內容的社會關系，其核心內容是當事人行使訴權，負擔提出請求和進行抗辯、承擔證明責任。爭訟法律關系的發展，既可以為人民法院進行司法判斷提供事實基礎，也可以為當事人互相處理訴訟權利和實體權利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機［15］。

爭訟法律關系，主要是當事人之間的關系。當事人之間互相處理訴訟權利和實體權利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當事人之間的實體法律關系進入訴訟在當事人之間就成為爭訟法律關系，“當事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當事人在法院的指導下相互抗辯和防御，其積極主動的訴訟活動是查清案件事實、達到實體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動中，對于某項權利義務或事實達成合意來處分自己的實體權利（如和解協議）或程序權利（如變更期日的協議）的行為――訴訟契約，是應當許可的，這是當事人之間充分行使處分權的具體形式。

五、 結束語

綜上所述，肯定訴訟契約已經是現代民事訴訟的發展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。在訴訟模式方面，當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎。在訴訟法律關系方面，民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系，爭訟法律關系的核心內容是當事人行使訴權，因此當事人之間以合意方式行使訴權，訴訟契約就有了存在的可能和必要。

筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導程序自由主義，主張當事人程序主體性的同時也要遵守法律、要求法官對程序的引導與管理。對訴訟契約的合理規定，以及法官積極作用的發揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設立一個行為的坐標與框架，把個體的行為局限于國家的視野之中。這是對個體契約自由的一種干預，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。

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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

篇（11）

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制，已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念，提高執法人員素質;填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施

[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一， 超期羈押的界定

二，超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權

(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性

三，超期羈押形成的原因

(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重

(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的

(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監督，救濟機制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四， 解決超期羈押的對策

(一)轉變執法觀念，提高執法人員素質

1，轉變"重實體，輕程序"的觀念

2，轉變"重懲罰，輕人權"的觀念

(二)填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定

1，完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定

2，完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定

(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序

1，完善檢察機關監督機制

2，建立超期羈押的救濟程序

3，建立羈押的替代措施

結束語

注釋