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篇（1）

民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系是法學(xué)理論中一個經(jīng)久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學(xué)科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發(fā)展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現(xiàn)代社會中，我們應(yīng)賦予它一種新的內(nèi)涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統(tǒng)一的有機整體，它們以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費者權(quán)益保護訴訟為具體考察對象，在分析消費者權(quán)益保護實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎(chǔ)上，試圖對消費者權(quán)益保護訴訟程序的具體建構(gòu)提出相關(guān)立法建議，以求教同仁專家。

一、民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的宏觀考察

對民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的闡述從未有過一成不變的“標準答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發(fā)展而不斷變更。從世界范圍看，它經(jīng)歷了“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內(nèi)，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規(guī)則與民事實體規(guī)則被規(guī)定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規(guī)定在前三表，分別是傳喚、審理和執(zhí)行，實體權(quán)利規(guī)定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學(xué)者曾對訴的法律概念進行過復(fù)雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當(dāng)特奧菲盧斯（《學(xué)說匯纂》的匯編人）將義務(wù)視為訴訟之母時，我們不得不承認這段時期的主導(dǎo)思想仍是將民事訴訟規(guī)則視為民事實體規(guī)則的實現(xiàn)工具。19世紀中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學(xué)術(shù)上最終確認了請求權(quán)和訴權(quán)的分離，[2]并直接促進了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學(xué)者們?nèi)詮娬{(diào)實體權(quán)利在先，是創(chuàng)造者，訴權(quán)在后，是被創(chuàng)造者。“程序工具論”時代仍在繼續(xù)。

不過這種分離的理念和立法實踐為發(fā)現(xiàn)訴訟法的獨立價值提供了契機。封建社會中等級森嚴，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農(nóng)們?yōu)楦淖儾还默F(xiàn)狀而掀起革命，他們設(shè)計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發(fā)展機會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎(chǔ)，經(jīng)歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉(zhuǎn)變，形式上的平等被宣揚到極致。體現(xiàn)在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當(dāng)事人擁有平等的攻擊防御機會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據(jù)正當(dāng)程序行使裁判權(quán)，即便最終結(jié)果在實體上不公正，也視為實現(xiàn)了實體上的正義。這種程序優(yōu)先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進了訴訟法和訴訟理論的獨立與發(fā)展，在一定歷史時期，具有進步的意義。但如果過于強調(diào)程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導(dǎo)致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變?yōu)橐粓鲂问缴系谋硌荩V訟成敗的關(guān)鍵越來越取決于律師的優(yōu)劣，而不是實體權(quán)利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護，實質(zhì)正義面臨被虛置的危險。

20世紀中后期，西方國家紛紛進入國家壟斷資本主義時期。社會呈現(xiàn)出嚴重的事實上的不平等狀態(tài)，類似身份的標簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經(jīng)濟實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護，則無法真正維護他們的合法權(quán)益。因此，人們逐漸認識到：企業(yè)不能只單純地追逐利潤最大化，還應(yīng)肩負一定的社會責(zé)任。過度強調(diào)形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質(zhì)平等的保障也應(yīng)作為國家的義務(wù)之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質(zhì)正義的追求也應(yīng)成為司法的重要目標。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進著這種觀念的變遷。體現(xiàn)在實體立法上則是出現(xiàn)了民法學(xué)界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現(xiàn)代法律誠應(yīng)透過各個抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現(xiàn)代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關(guān)系成為構(gòu)建規(guī)范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等。基于這種背景，民事實體法與民事訴訟法關(guān)系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續(xù)強調(diào)自己的獨立價值，依然我行我素地進行普通程序的精密化設(shè)計，還是對民事實體法的發(fā)展作出敏銳回應(yīng)，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機統(tǒng)一的和諧關(guān)系？后者顯然成了兩者關(guān)系發(fā)展的必然要求。為了實現(xiàn)與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關(guān)注兩造當(dāng)事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強調(diào)法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務(wù)。立法者和審判者不再只是關(guān)注權(quán)利在實體法上的有無，同時也關(guān)注實體權(quán)利的實現(xiàn)途徑，保護當(dāng)事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權(quán)利變得有名無實。“程序利益保護論乃被視為試圖指導(dǎo)民事訴訟法修正走向、實務(wù)運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構(gòu)造，針對不同類型的民事糾紛設(shè)置不同的訴訟程序是程序利益保護論的應(yīng)有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當(dāng)事人經(jīng)濟實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環(huán)境保護訴訟、醫(yī)療訴訟等案件，民事訴訟程序?qū)θ鮿萑后w實行了傾斜性保護：改變管轄規(guī)則、增加訴訟形態(tài)、變更證明責(zé)任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現(xiàn)了民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的變遷，兩者關(guān)系開始走向有機融合的新時代。

在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續(xù)了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現(xiàn)了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現(xiàn)實體法的工具。直到20世紀80年代末、90年代初，大批從國外留學(xué)歸來的學(xué)者們帶回了西方先進的法學(xué)思想，包括程序優(yōu)先的理念。有些學(xué)者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內(nèi)改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關(guān)注，進而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據(jù)了學(xué)界主流，對民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的討論進入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉(zhuǎn)變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學(xué)的研究也因此蓬勃發(fā)展。但對訴訟程序獨立價值的過分強調(diào)，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負面影響。一些學(xué)者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學(xué)者認為行政法應(yīng)當(dāng)包括行政訴訟法，行政訴訟法學(xué)專業(yè)委員會也于2006年納入行政法學(xué)研究會。“刑法學(xué)者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內(nèi)容則在于強調(diào)要把刑法與刑事訴訟法結(jié)合起來進行研究”。[6]也有很多優(yōu)秀的民法學(xué)者強調(diào)訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機制，已經(jīng)帶來不良后果。這股力量已逐步發(fā)展為一種促進各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學(xué)法學(xué)院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學(xué)術(shù)研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設(shè)定為“民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系”。

從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡(luò)：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優(yōu)先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發(fā)展脈絡(luò)的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的問題。從社會發(fā)展角度看，社會分工細化帶來立法分工細化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學(xué)者們被貼上不同部門法的標簽，依據(jù)各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學(xué)者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關(guān)聯(lián)。如果說這種“本位的偏執(zhí)”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發(fā)展，具有進步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協(xié)調(diào)發(fā)展和法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學(xué)習(xí)外國先進的程序設(shè)置。致力于吸收傳統(tǒng)、融入中國現(xiàn)實的實體法和熱衷于學(xué)習(xí)西方的程序法不可避免地出現(xiàn)了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規(guī)定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態(tài)，更加全面地保護了合法權(quán)益。這是我國民事實體法向西方先進理念學(xué)習(xí)并貼近民生的突出貢獻。可惜在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態(tài)的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節(jié)不僅使得大量的實體權(quán)益難以實現(xiàn)，也造成了在很長一段時間內(nèi)實體立法資源的巨大浪費。

那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協(xié)調(diào)發(fā)展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統(tǒng)治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統(tǒng)治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應(yīng)該也只能以體現(xiàn)廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進行調(diào)查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節(jié)，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的集中表現(xiàn)方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發(fā)揮著其應(yīng)有功能：將靜態(tài)的法轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法，將紙面上的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實中的權(quán)利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯(lián)系緊密：民事實體法進行第一次權(quán)利義務(wù)分配，而民事訴訟法則規(guī)定在權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準，民事訴訟法則為之提供了行為規(guī)則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設(shè)計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現(xiàn)途徑，卻是最重要、影響最廣的實現(xiàn)途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現(xiàn)提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規(guī)定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機整體，權(quán)利就可以更好地實現(xiàn)。相反，如果民事訴訟程序設(shè)計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現(xiàn)實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權(quán)利落實到現(xiàn)實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關(guān)系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發(fā)現(xiàn)程序的獨立價值，又要防止片面強調(diào)程序價值而人為割裂兩者的天然聯(lián)系。它們的關(guān)系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統(tǒng)一的有機整體，以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業(yè)的視角出發(fā)，民事訴訟立法者應(yīng)該熟知實體法律，敏銳把握實體法發(fā)展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構(gòu)建必須適應(yīng)具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現(xiàn)公正與效率、程序正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，從而構(gòu)建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。

在我國，消費者權(quán)益保護問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關(guān)且在現(xiàn)代社會頗受關(guān)注的問題。1993年《消費者權(quán)益保護法》的實行更是掀起了我國消費者權(quán)益保護的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機結(jié)合造成了諸多消費者權(quán)益仍停留在紙面，消費者權(quán)益保護法的立法期待難以實現(xiàn)，這可以說是我國現(xiàn)行民事實體法與民事訴訟法領(lǐng)域的一個普遍存在的問題。基于此，我們選取消費者保護訴訟為微觀考察對象，進一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內(nèi)在關(guān)系。

二、消費者權(quán)益保護的立法期待與訴訟程序運行障礙

消費者權(quán)益保護法的產(chǎn)生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經(jīng)營者的實力出現(xiàn)了嚴重失衡，超大型的壟斷企業(yè)開始操控社會各個行業(yè)，消費者則淪為“經(jīng)濟上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業(yè)相制衡的強大力量以恢復(fù)市場的相對平衡，“社會本位”理念則應(yīng)運而生，法社會學(xué)的思潮也隨之興起，國家機器充當(dāng)了這股強大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調(diào)控手段之一。

如果說生產(chǎn)力的發(fā)展是現(xiàn)代消費者權(quán)益保護法產(chǎn)生的深層內(nèi)在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權(quán)益保護運動就是消費者權(quán)益保護立法產(chǎn)生的直接原因。消費者權(quán)益保護運動興起于美國，隨后擴散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標的消費者運動。此后，消費者權(quán)益保護運動涉及的領(lǐng)域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業(yè)的領(lǐng)域。二戰(zhàn)后，專門的消費者權(quán)益保護組織在一些發(fā)達國家相繼出現(xiàn)。在消費者權(quán)益保護運動中，人們提出了對消費者進行特殊保護的“消費者主義”、[10]消費者權(quán)益等思想。1962年3月15日，美國總統(tǒng)肯尼迪向國會上交了《保護消費者利益的總統(tǒng)特別命令》，提出著名的五項消費者基本權(quán)利。這個論述被認為是消費者權(quán)益保護史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權(quán)益保護日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發(fā)生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權(quán)法領(lǐng)域，絕對所有權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)樗袡?quán)不絕對，容許基于社會利益對所有權(quán)進行有限制約；在合同法領(lǐng)域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權(quán)法領(lǐng)域，各種新歸責(zé)原則對單一的過錯責(zé)任原則進行了補充，如無過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則、公平歸責(zé)原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權(quán)益保護的單行立法以調(diào)整消費者權(quán)益保護問題。

由此可見，從消費者權(quán)益保護法產(chǎn)生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強制的保護力量，提供一種傾斜性保護以真正維護其合法權(quán)益，打破“生產(chǎn)者主權(quán)”的失衡局面。我國的《消費者權(quán)益保護法》同樣體現(xiàn)了對弱勢群體進行傾斜性保護的立法期待，具體規(guī)定了九項消費者權(quán)利、[11]八項經(jīng)營者義務(wù)，[12]并對消費者權(quán)益爭議的解決途徑和法律責(zé)任予以了明確。最值得關(guān)注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機制引入我國民事責(zé)任領(lǐng)域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護。我國《消費者權(quán)益保護法》頒布十幾年來，雖然對維護消費者權(quán)益發(fā)揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權(quán)利得不到有力保護：如經(jīng)營者為謀取利益最大化，可能進行不正當(dāng)競爭，降低產(chǎn)品質(zhì)量或提高產(chǎn)品價格，侵害消費者公平交易的權(quán)利甚至危害消費者的生命健康權(quán)；經(jīng)營者憑借強大實力占據(jù)市場主導(dǎo)地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權(quán)；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導(dǎo)消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權(quán)難以落實等等。這些現(xiàn)象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現(xiàn)行民事訴訟法沒能提供一套經(jīng)濟有效的維權(quán)程序機制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構(gòu)建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應(yīng)消費者權(quán)益保護糾紛的特點，消費者維權(quán)遭遇“成本之痛”，實體權(quán)利很難實現(xiàn)。具體來說主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，是消費者通過訴訟維權(quán)、落實消費者權(quán)益保護法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權(quán)，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經(jīng)濟而放棄訴訟，從而放棄對合法權(quán)利的主張。隨著我國市場經(jīng)濟逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當(dāng)回到湖南時發(fā)現(xiàn)皮衣質(zhì)量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經(jīng)濟，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。

其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權(quán)益保護團體、有關(guān)國家機關(guān)不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權(quán)群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關(guān)系規(guī)定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論將當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于是否具有實體法上的權(quán)利義務(wù)，從一定程度上可以防止濫訴和節(jié)約司法資源。但隨著工業(yè)化和市場化進程加快，諸如消費者權(quán)益保護等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當(dāng)事人一方往往是人數(shù)眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優(yōu)勢的大企業(yè)法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴散至每個消費者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權(quán)益；有些案件雖然根據(jù)有關(guān)情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機關(guān)等有關(guān)機關(guān)適格當(dāng)事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經(jīng)濟秩序。

其三，我國現(xiàn)行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權(quán)益保護的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當(dāng)事人制度和美國集團訴訟制度的先進經(jīng)驗，可以說是學(xué)習(xí)國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規(guī)定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護消費者權(quán)益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了訴訟標的同種類，人數(shù)不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權(quán)利人向法院登記，推選代表人，才能進入訴訟程序。當(dāng)代表人進行實體權(quán)利處分時，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，而且判決、裁定只對登記的權(quán)利人發(fā)生效力。在消費者訴訟中，一批質(zhì)量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當(dāng)代表人進行實體權(quán)利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機制和被代表人保護機制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規(guī)定實際上阻礙了訴訟程序的進行，給消費者權(quán)益保護添設(shè)了層層障礙。

其四，現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟簡易程序仍然過于復(fù)雜，不適合案情簡單、數(shù)額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛。現(xiàn)代商品流轉(zhuǎn)速度越來越快，不管對于消費者還是經(jīng)營者，經(jīng)濟、迅速地解決糾紛應(yīng)該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產(chǎn)生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護，而在于是否應(yīng)為了一元的利益耗費與其不適應(yīng)的司法資源。我們不應(yīng)僅止于討論是否應(yīng)該進行一元訴訟，還應(yīng)從更深的層面進行反思：是什么阻礙了合法權(quán)益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應(yīng)的糾紛解決機制。雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定對于“事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環(huán)節(jié)，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權(quán)益保護實體法難以發(fā)揮預(yù)期作用。

其五，由于消費者與經(jīng)營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責(zé)任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責(zé)任如何分配，直接關(guān)系到訴訟中當(dāng)事人所需的訴訟成本，進而影響判決結(jié)果。現(xiàn)代科技發(fā)達，產(chǎn)品制造程序越來越精密，如果產(chǎn)品有問題，這些資訊往往被經(jīng)營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經(jīng)開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任訴訟和醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，加重了經(jīng)營者的舉證責(zé)任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權(quán)益。但僅就這兩個領(lǐng)域規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，其他類型的消費者權(quán)益保護訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現(xiàn)象。

其六，消費者權(quán)益保護訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標準，且實行先執(zhí)行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護，在一定程度上減輕了消費者的負擔(dān)。但在消費者權(quán)益保護訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權(quán)遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標的不相適應(yīng)，甚至超過了訴訟標的額，造成了明顯的不經(jīng)濟，使消費者權(quán)益保護法束之高閣。

其七，民事判決執(zhí)行不力也成為消費者權(quán)益保護的致命缺陷。我國民事判決執(zhí)行問題是影響司法權(quán)威的最重大問題之一。這個問題不僅關(guān)涉到法律制度本身，而且還關(guān)涉到我國政治經(jīng)濟體制與文化背景，也許難以在短時間內(nèi)解決。但消費者訴訟的執(zhí)行問題卻相對單純，它基本上不存在執(zhí)行不能的情況，更多的是經(jīng)營者憑仗自己強大的經(jīng)濟實力和社會地位不予執(zhí)行。這些問題完全可以通過健全現(xiàn)行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權(quán)益保護法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經(jīng)成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現(xiàn)消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機制進行全面完善。

三、消費者權(quán)益保護訴訟程序機制的完善

缺少了民事訴訟法支持的消費者權(quán)益保護法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在程序設(shè)計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現(xiàn)對弱勢群體進行傾斜性保護的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構(gòu)建獨立的消費者訴訟程序，才能實現(xiàn)對消費者權(quán)益的真正保護，保證消費者權(quán)益保護法順利運行，從而構(gòu)建和諧統(tǒng)一的法律體系和社會秩序。結(jié)合我國現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法運行不暢的程序法原因，根據(jù)對民事訴訟法與實體法關(guān)系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權(quán)益保護訴訟提出改革完善的建議，以實現(xiàn)民事訴訟法與消費者權(quán)益保護實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統(tǒng)一的有機整體：

（一）進一步完善地域管轄制度，增加保護性管轄，適當(dāng)限制協(xié)議管轄

管轄是進入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設(shè)置是否科學(xué)直接關(guān)系著人們利用訴訟的機率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進行管轄所花費的成本是相等的。“原告就被告”原則要求原告到被告所在地進行訴訟，路途成本由原告負擔(dān)。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應(yīng)訴，路途成本由被告負擔(dān)。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權(quán)益保護訴訟等一些弱勢群體保護訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現(xiàn)了形式上的公正卻喪失了實質(zhì)上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經(jīng)營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機構(gòu)也設(shè)有處理消費糾紛的專門機構(gòu)。保護性管轄正是本著對弱勢群體進行傾斜性保護的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎(chǔ)上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風(fēng)險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權(quán)保護的一種延伸，有利于實現(xiàn)實質(zhì)上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設(shè)保護性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進行傾斜性保護，充分體現(xiàn)《消費者權(quán)益保護法》等實體法的立法宗旨與精神。

協(xié)議管轄是當(dāng)事人自治在民事訴訟管轄中的體現(xiàn)，是訴訟民主性進一步增強的體現(xiàn)。但當(dāng)事人“自治”要求雙方當(dāng)事人進行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協(xié)議只能歸于無效。“在現(xiàn)實生活中，大公司、大企業(yè)為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規(guī)定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優(yōu)勢地位使消費者被動接受不利條款的現(xiàn)象是不公平的。“如何在契約自由之體制下，維護契約正義，使經(jīng)濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現(xiàn)代法律所應(yīng)負擔(dān)的任務(wù)。”[15]因此，在民事訴訟法中適當(dāng)限制消費者與經(jīng)營者間的管轄協(xié)議，明確規(guī)定雙方依格式合同訂立的管轄協(xié)議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護法等實體法的應(yīng)有反應(yīng)。

（二）擴大當(dāng)事人主體適格范圍，改進代表人訴訟制度，引入消費者團體訴訟模式，構(gòu)建消費者公益訴訟類型

群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛而出現(xiàn)的產(chǎn)物。它們的共同之處在于都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴大當(dāng)事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優(yōu)先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關(guān)的個人和團體過多地提起訴訟。

群體訴訟是為了適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛涉及面廣、人數(shù)眾多的特點而設(shè)置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態(tài)下，原告方一般為弱勢的多數(shù)當(dāng)事人，他們都是為了一個共同的目的集結(jié)在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現(xiàn)形態(tài)，比較典型的有：美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當(dāng)事人訴訟制度。

“集團訴訟是一個或多個成員作為集團全體成員的代表，代表全體當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當(dāng)任何個人或幾個人代表被害群體提起集團訴訟時，只要發(fā)出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當(dāng)然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團訴訟代表人代表資格的取得和對實體權(quán)益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進行。集團訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標的巨額，但由于利益呈擴散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優(yōu)秀的律師，為整個集團進行訴訟，挽回損失。因為這個功能，集團訴訟有時被稱為“為了不使權(quán)利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟，在“小額多數(shù)”的消費者權(quán)益保護方面具有獨到之處。其二，美國的經(jīng)驗表明，在集團訴訟中，很多勝訴的原告并未領(lǐng)取數(shù)額微小的賠償，有些甚至出現(xiàn)對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團訴訟除了具有救濟已受侵害的權(quán)利并挽回損失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德國的團體訴訟是指“有權(quán)利能力的公益團體，依照法律規(guī)定，得就他人違反禁止性規(guī)定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質(zhì)來看，團體訴訟屬于訴訟信托，團體的訴訟主體資格來源于法律法規(guī)的授權(quán)。法院判決針對該團體作出，其判決效力雖然不能直接及于團體的每個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。在德國，團體訴訟主要適用兩大領(lǐng)域：“一是針對不正當(dāng)競爭以及壟斷以保護自由競爭的經(jīng)濟秩序，在此領(lǐng)域內(nèi)團體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產(chǎn)品、不正當(dāng)表示、不正當(dāng)標準以及不適當(dāng)漲價侵害消費者利益”。[20]

在日本，選定當(dāng)事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數(shù)人共同起訴或應(yīng)訴時，把訴訟委托給其中一人或數(shù)人并由他們作為當(dāng)事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質(zhì)來講，它是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團訴訟制度和團體訴訟制度的最大區(qū)別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。

對比以上三種典型的群體訴訟形態(tài)，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產(chǎn)生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據(jù)制度設(shè)計和運行現(xiàn)狀得出“哪個最優(yōu)”的結(jié)論。所以，當(dāng)我們比較借鑒這些制度時，首先應(yīng)立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎(chǔ)上，引入先進制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當(dāng)事人制度和美國的集團訴訟制度，設(shè)計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當(dāng)事人制度中的很多程序設(shè)計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現(xiàn)群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團訴訟中判決效力擴張的做法，保證了群體訴訟的本質(zhì)屬性，又巧妙地回避了集團訴訟中“訴權(quán)讓與”等與傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論不協(xié)調(diào)的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進”的弊端。顯然，我國代表人制度的設(shè)計理念是先進的，基本制度框架也較為穩(wěn)妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應(yīng)以代表人訴訟為設(shè)計基礎(chǔ)。但制度的不足之處仍需要進一步完善，才能更好地體現(xiàn)群體訴訟的特點，貫徹消費者保護實體法的立法精神：

其一，改進權(quán)利登記方式，使權(quán)利登記更加便捷。權(quán)利登記是當(dāng)事人進入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協(xié)會進行登記，再由消費者協(xié)會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內(nèi)在精神。另外，在不作為之訴中，應(yīng)該免除登記環(huán)節(jié)，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。

其二，放寬代表人的權(quán)限，賦予其對實體權(quán)利的處分權(quán)。在群體訴訟中，代表人處分實體權(quán)利時要通過被代表人的同意，這既不現(xiàn)實又阻礙了訴訟進行。只有賦予代表人對實體權(quán)利的處分權(quán)才能使消費者群體訴訟更富效率。

其三，加強法院的職權(quán)，建立對代表人的監(jiān)督制約機制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進行職能的當(dāng)然體現(xiàn)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)代表人有濫用權(quán)利、侵犯被代表人合法權(quán)益的現(xiàn)實或可能時，法院應(yīng)即時制止，并將此情況進行通報。如經(jīng)核實，代表人確有濫用權(quán)利的行為，應(yīng)對代表人進行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權(quán)利。

其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機制。如果對代表人缺乏有力的激勵機制，那么代表人訴訟就難以發(fā)揮預(yù)期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權(quán)利，才能切實維護消費者合法權(quán)益。此外，我國引入團體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團體在解決消費者糾紛過程中也發(fā)揮了重大作用，這些都為消費者團體訴訟的移植奠定了良好的基礎(chǔ)；再次，我國臺灣地區(qū)已于1994年在消費者權(quán)益保護法中明確確立了消費者團體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團體訴訟制度的移植完全可能并且已經(jīng)成為一種趨勢。在我國，引入團體訴訟制度需要解決的現(xiàn)實問題是增強消費者協(xié)會的職權(quán)和提高工作人員的素質(zhì)，使我國消費者協(xié)會有職權(quán)而且有能力進行消費者團體訴訟。

對于美國的集團訴訟，筆者認為，至少在短時間內(nèi)引入我國并不現(xiàn)實。一方面，集團訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統(tǒng)密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經(jīng)營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔(dān)不利益的后果。外國實踐中也出現(xiàn)了集團訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。

公益訴訟制度是近年來我國法學(xué)理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關(guān)的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學(xué)者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關(guān)系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態(tài)，只是基于現(xiàn)代型訴訟要求對當(dāng)事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機關(guān)、社會團體和公民個人三種類型。在我國，學(xué)者對檢察機關(guān)提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現(xiàn)狀出發(fā)，還只能引入檢察機關(guān)提起公益訴訟的類型。因此，在傳統(tǒng)訴訟和群體訴訟難以發(fā)揮作用的情況下，由檢察機關(guān)提起消費者公益訴訟是維護公益的必然選擇，也是對消費者權(quán)益全面保護的必然途徑。

可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴大當(dāng)事人主體適格范圍，在消費者權(quán)益保護中，賦予消費者組織和有關(guān)國家機關(guān)以原告資格，并適當(dāng)放寬代表人資格的取得方式和對實體權(quán)利的處分權(quán)，以切實落實消費者權(quán)益保護法保護弱勢群體的立法精神。

（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序

小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關(guān)系到提升人民日常生活品質(zhì)的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應(yīng)的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標的額大小為適用標準，以效率、經(jīng)濟為首要的追逐目標，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當(dāng)事人合意、重視法官職權(quán)、一審終審為主要特征，致力于真正實現(xiàn)對小額權(quán)利的“經(jīng)濟”救濟，實現(xiàn)司法大眾化和對弱勢群體保護，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權(quán)利予以經(jīng)濟、快速的保護。對案件進行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標。根據(jù)案件難易程度和標的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現(xiàn)各類請求均有相適應(yīng)的程序予以保障。

（四）在消費者權(quán)益保護訴訟中根據(jù)案件類型實行科學(xué)的證明責(zé)任分配制度

可以說，證明責(zé)任分配制度，是實體法與民事訴訟法結(jié)合最緊密的制度。在證明責(zé)任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關(guān)系體現(xiàn)得最為充分。證明責(zé)任的分配以公平正義為價值目標，以實體法中的歸責(zé)原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。然而，為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責(zé)任進行倒置，分配給被告。消費者權(quán)益保護訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責(zé)原則，證明責(zé)任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責(zé)原則，而侵權(quán)案件一般適用過錯歸責(zé)原則。所以，有必要對其進行分類，分別討論每種案件的證明責(zé)任該如何科學(xué)地分配。

1·消費合同訴訟的證明責(zé)任分配

在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：

（1）消費格式合同訴訟

《消費者權(quán)益保護法》第24條嚴格規(guī)定了經(jīng)營者對格式合同的義務(wù)，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，其內(nèi)容無效。由此，消費者只需承擔(dān)格式合同中存在對其不公平、不合理的規(guī)定，或減輕、免除經(jīng)營者責(zé)任的條款的證明責(zé)任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經(jīng)營者存在過錯。

《合同法》第41條規(guī)定了格式合同的不利解釋原則。基于對實體法的銜接和對消費者弱勢群體的保護，此處采取了舉證責(zé)任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔(dān)證明責(zé)任，而要由經(jīng)營者主張格式合同的解釋方式并承擔(dān)證明責(zé)任，若經(jīng)營者不能證明，則承擔(dān)不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進行解釋。

（2）瑕疵擔(dān)保訴訟

與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權(quán)益保護案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進行證明，消費者的權(quán)益就很難得到保護，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進行傾斜性保護。消費者只須對這些事實提出表面證據(jù)，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責(zé)任倒置，而是對消費者證明標準的降低。“在按照通常的證明度會出現(xiàn)證明困難，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任判決（通過適用證明責(zé)任作出的判決）產(chǎn)生，進而出現(xiàn)違反所適用實體法規(guī)范目的和趣旨之結(jié)果的情形下，應(yīng)該降低證明度”。[25]

2·消費侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配

（1）產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟

《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》明文規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置，要求生產(chǎn)者就《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定的三個免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任：未將產(chǎn)品投入流通的；產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。如果生產(chǎn)者不能證明以上三個免責(zé)事由其中之一，則要承擔(dān)敗訴后果。這個規(guī)定大大減輕了消費者的負擔(dān)，體現(xiàn)了消費者權(quán)益保護實體立法中對弱勢群體進行傾斜保護的精神。

（2）消費者在購買商品或介紹服務(wù)時人身權(quán)利受到直接侵害訴訟

此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權(quán)益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權(quán)訴訟的舉證規(guī)則運行。

（3）醫(yī)療侵權(quán)訴訟

與產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟一樣，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》也規(guī)定了醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過錯承擔(dān)證明責(zé)任。雖然在理論界對兩個要件事實都進行證明責(zé)任倒置，是否過于加重了醫(yī)療機構(gòu)的負擔(dān)，不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展存在著質(zhì)疑，但不容否定的是，證明責(zé)任倒置在消費者醫(yī)療侵權(quán)訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。

（五）降低訴訟費用，增加對消費者權(quán)益保護訴訟的法律援助

由于在消費者權(quán)益保護訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據(jù)絕大多數(shù)，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標準，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負擔(dān)。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權(quán)益保護訴訟等幾類弱勢群體保護訴訟，由敗訴方承擔(dān)對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權(quán)益的補償，減輕弱勢群體的負擔(dān)。“合理”的標準則交由法官根據(jù)當(dāng)?shù)仄胀蓭熓召M、鑒定費等其他費用水平進行自由裁量。

在訴訟法中，增加對消費者權(quán)益保護訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權(quán)益保護法實施的有力保障。在現(xiàn)代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權(quán)利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權(quán)利是福利國家的應(yīng)有義務(wù)之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發(fā)展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現(xiàn)對弱勢群體的傾斜性保護這一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，運用先予執(zhí)行等有力措施解決執(zhí)行問題

社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執(zhí)行而故意不予執(zhí)行的自然人或組織的懲罰機制規(guī)定在程序法中。當(dāng)消費者權(quán)益保護訴訟判決商家敗訴，商家明明有執(zhí)行能力，卻遲遲不予執(zhí)行時，法院可以將不予執(zhí)行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現(xiàn)行《民事訴訟法》對先予執(zhí)行的規(guī)定考慮了弱勢群體的保護，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執(zhí)行制度實現(xiàn)對其權(quán)利的即時彌補，防止更大損失發(fā)生。

結(jié)　語

民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關(guān)系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關(guān)系的基礎(chǔ)上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權(quán)益保護訴訟程序的建構(gòu)絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關(guān)系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權(quán)益保護訴訟，還可以是家事訴訟、票據(jù)訴訟等諸多訴訟類型）的程序設(shè)計之中，將是我國法學(xué)研究的發(fā)展方向。

注釋:

[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關(guān)系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內(nèi)對兩者的關(guān)系進行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進行論述。

[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第102頁。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第97頁。

[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。

[5]邱聯(lián)恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第5頁。

[6]張守文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103頁。

[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協(xié)同》，載《2007年中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會論文集》，第19頁。

[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。

[10]消費者主義在上個世紀60年代興起，當(dāng)代市場學(xué)權(quán)威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴大購買者從銷售者手中取得的權(quán)利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業(yè)對策》，載《企業(yè)研究》1998年第1期。

[11]我國現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》第二章具體規(guī)定了9項消費者權(quán)利，具體是：保障安全權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、依法結(jié)社權(quán)、接受教育權(quán)、獲得尊重權(quán)和監(jiān)督批評權(quán)。

[12]我國現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》第三章全面規(guī)定了8項法定的經(jīng)營者義務(wù)，具體是：履行義務(wù)；聽取意見和接受監(jiān)督的義務(wù)；保障人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)；不做虛假宣傳的義務(wù)；出具相應(yīng)憑證和單據(jù)的義務(wù)；提供符合要求的商品或服務(wù)的義務(wù)；不得從事不公平、不合理交易的義務(wù)；不侵犯消費者的人身權(quán)的義務(wù)。

[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。

[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。

[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學(xué)評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集第三卷——民法學(xué)說與判例研究[3]》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第26頁。

[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。

[17]座談會：《集體訴訟——為了使權(quán)利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉(zhuǎn)引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第253頁。

[18]前引[17]，第254頁。

[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第118期。

[20]張衛(wèi)平：《訴訟程式與架構(gòu)——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。

[22]如日本的選定當(dāng)事人必須由全體當(dāng)事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數(shù)確定的代表人訴訟中，可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當(dāng)事人協(xié)商，或由人民法院指定代表人。

篇（2）

一、舉證責(zé)任分配原則：一個有待解決的問題

為了使民事訴訟能夠有序并富有效率地進行，需要確定分配舉證責(zé)任的原則，按照一定的標準預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任。我國民事訴訟法第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這一規(guī)定似乎已通過“誰主張、誰舉證”的方式解決了我國民事訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)問題。其實不然，因為按此規(guī)定，舉證責(zé)任是根據(jù)當(dāng)事人在訴訟中主張的事實而確定的，是先主張事實，然后對所主張的事實負舉證責(zé)任。這實際上顛倒了兩者的關(guān)系。若僅從表面上觀察，訴訟實際運作情況確實如此——雙方當(dāng)事人在訴訟中主張不同的事實，然后就所主張的事實進行證明。但實際情況恰恰相反，是舉證責(zé)任決定主張責(zé)任而不是主張責(zé)任決定舉證責(zé)任。這就是說，只有當(dāng)舉證責(zé)任按一定的標準已分配于雙方當(dāng)事人的時候，才能確定原告在訴訟中需要主張哪些事實，被告在訴訟中需要主張哪些事實。

國外民訴理論對舉證責(zé)任分配問題的認識，大致有兩種情形：一種認為民事訴訟中舉證責(zé)任的分配錯綜復(fù)雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一標準，而只能針對案件事實的具體情況個別地考慮和作出判斷。在確定具體事實的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)時，法官應(yīng)綜合考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)之保持及證據(jù)之距離、蓋然性、經(jīng)驗法則、便利、請求改變現(xiàn)狀者應(yīng)負舉證責(zé)任等。另一種則認為，盡管舉證責(zé)任分配問題異常復(fù)雜，但仍有規(guī)律可循，確定分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一規(guī)則不僅是必要的，也是可能的。持前一種觀點的，主要是英美法學(xué)者，持后一種觀點的則是大陸法學(xué)者，尤其是德、日兩國的學(xué)者。德、日兩國分配舉證責(zé)任的通說是“法律要件說”，盡管晚近有人主張用“危險領(lǐng)域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等新標準來取代“法律要件說”，但新學(xué)說對“法律要件說”僅僅起到了部分修正的效果，未能動搖其通說的地位。德、日兩國的法院主要是依據(jù)法律要件說分配舉證責(zé)任的。

我國以往司法解釋中雖然也作出過有關(guān)舉證責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，但從未規(guī)定過舉證責(zé)任分配的原則。《證據(jù)規(guī)定》第5條對合同案件舉證責(zé)任的分配作出了具體規(guī)定。第1款確立了舉證責(zé)任分配的原則，即“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”。第2款明確了負有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)對履行合同的事實負舉證責(zé)任。第3款則規(guī)定“對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。

上述規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｊ紫龋淖兞艘酝痉ń忉屩邪凑赵婧捅桓嬉?guī)定舉證責(zé)任的作法，采用了主張權(quán)利和否定權(quán)利的標準分配舉證責(zé)任。設(shè)置舉證責(zé)任分配的原則原本在于確定一條舉證責(zé)任歸屬哪一方當(dāng)事人的抽象的規(guī)則，它與具體訴訟中原告或被告的訴訟地位并無必然的聯(lián)系，舉證責(zé)任的分配要依當(dāng)事人在訴訟中為主張權(quán)利的一方還是否認權(quán)利的一方而定。盡管在多數(shù)民事訴訟中原告是主張權(quán)利的一方，被告是否認權(quán)利的一方，但也不盡然。在消極確認之訴中，原告變成了否認權(quán)利的一方，而被告卻成為主張權(quán)利的一方。因此，按照原告與被告來劃分舉證責(zé)任不具有普適性。其次，它符合舉證責(zé)任分配的規(guī)律。當(dāng)事人主合同權(quán)利，自然應(yīng)證明產(chǎn)生合同權(quán)利的事實。合同權(quán)利產(chǎn)生后，除非發(fā)生導(dǎo)致其變更或消滅的事實，將一直存在下去，因此要由主張已產(chǎn)生的合同權(quán)利發(fā)生變動的一方對致使其變更或消滅的事實負舉證責(zé)任。再次，由債務(wù)人對合同的履行負舉證責(zé)任是適當(dāng)?shù)摹：贤穆男惺且鸷贤畟麥绲脑蛑唬^大多數(shù)合同又是通過債務(wù)人實施一定行為來履行的，因此合同履行與否及履行是否適當(dāng)發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)由主張合同已經(jīng)適當(dāng)履行的債務(wù)人負舉證責(zé)任。當(dāng)然，如果按照當(dāng)事人的約定，債務(wù)人應(yīng)履行的是不作為義務(wù)，在義務(wù)是否履行發(fā)生爭執(zhí)時，是否仍然要由債務(wù)人負舉證責(zé)任，是一個需要研究解決的問題。筆者認為，對此我們應(yīng)充分考慮作為證明對象的消極事實的特殊性，如果債務(wù)人并未實施合同禁止的行為，也就不會留下相應(yīng)的證據(jù)，要求債務(wù)人證明自己末實施該行為顯然是強人所難。另一方面，債權(quán)人主張的是債務(wù)人實施了合同禁止的行為而未履行合同義務(wù)，主張的是積極的事實，用證據(jù)來證明一件已發(fā)生的事實或一個已實施的行為顯然要容易得多。所以，當(dāng)合同義務(wù)是不作為的消極義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)由主張未履行合同義務(wù)的債權(quán)人就債務(wù)人實施積極行為的事實負舉證責(zé)任。最后，在關(guān)系發(fā)生爭議時，由主張存在權(quán)的一方負舉證責(zé)任也是合理的。這是由于：（1）從民法通則關(guān)于制度的規(guī)定看，被人對人的民事行為承擔(dān)責(zé)任的前提條件是人具有權(quán)，并且人是在權(quán)限范圍內(nèi)以被人的名義簽訂的合同。（2）權(quán)發(fā)生爭執(zhí)，一般是對權(quán)的有無發(fā)生爭執(zhí)，一方主張關(guān)系存在，另一方則主張未發(fā)生關(guān)系，自然應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)存在的一方對引起關(guān)系發(fā)生的事實負舉證責(zé)任。（3）對權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任負擔(dān)問題，德國和日本在民法典中專門規(guī)定由主張權(quán)存在的一方負舉證責(zé)任。德國民法典第179條第1款規(guī)定：“作為人訂立合同的人，如果不能證明其有權(quán)，在被人拒絕承認合同時應(yīng)依另一方的選擇對另一方負有履行或損害賠償?shù)牧x務(wù)。”日本民法典第117條第1款關(guān)于無權(quán)人的責(zé)任中也作了類似的規(guī)定。這從比較法的角度說明了規(guī)定由主張權(quán)的一方負舉證責(zé)任的妥當(dāng)性。

不過，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定也存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題。

僅對合同案件舉證責(zé)任的分配原則作出規(guī)定，未設(shè)置可適用于整個民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則，是其不足之處。在民事訴訟中，需要分配舉證責(zé)任的，顯然不止是合同案件。合同屬于法律行為的一種，除合同外，法律行為還包括立遺囑等單方的法律行為；合同又屬于債的一種類型，但民法中除了合同之債外，還有因侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美鸬膫４送猓袷聶?quán)利除了債權(quán)之外還有物權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)。因此，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規(guī)定舉證責(zé)任分配的原則是遠遠不夠的。從大陸法系國家關(guān)于舉證責(zé)任分配的法律規(guī)定和學(xué)說看，一般也是從民事權(quán)利或者民事權(quán)利和民事法律關(guān)系這一層面進行的。從外國法律關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定看，有兩種立法例。一種是規(guī)定在債中，如法國民法典第1315條規(guī)定：“請求履行債務(wù)的人應(yīng)當(dāng)證明債之存在”。“與此相對應(yīng)，凡主張其已清償債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)進行清償或者證明有引起債務(wù)消滅的事實。”另一種是規(guī)定適用于整個民事權(quán)利的分配原則，如1942年的意大利民法典第2697條規(guī)定：“在法庭上提出權(quán)利的，必須證明形成該權(quán)利基礎(chǔ)的事實。主張該事實無效，或者該權(quán)利已經(jīng)改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據(jù)的事實。”值得注意的是，盡管第一種立法例是針對債權(quán)關(guān)系設(shè)定的舉證責(zé)任分配的原則，但這些國家的司法實務(wù)和學(xué)術(shù)研究都沒有局限于債權(quán)。普遍的認識是，該規(guī)則對整個民法典都是有效的，應(yīng)當(dāng)歸人民法總則部分。筆者認為，更為合理的選擇應(yīng)當(dāng)是從民事法律關(guān)系這一更一般、更抽象的層面設(shè)定分配舉證責(zé)任的原則，因為民法調(diào)整后形成的社會關(guān)系無非是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人在訴訟中爭執(zhí)的也無非是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

留下的未決問題是，關(guān)于合同案件舉證責(zé)任分配的原則，《證據(jù)規(guī)定》也只是確定了一個大的框架，但僅根據(jù)這一大框架，不對產(chǎn)生合同的事實作進一步分類，還無法完全解決民事舉證責(zé)任的分配問題。

在合同訴訟中，原告通常是主張合同權(quán)利存在，并依據(jù)該權(quán)利要求被告履行合同義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任的一方，因此，原告所要證明的不僅僅是雙方訂立了合同，而且要證明雙方存在合法有效的合同關(guān)系。合同關(guān)系成立與合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判斷標準，需要由不同的要件事實來支持。如果僅僅是合同關(guān)系成立，主張權(quán)利的一方僅需要證明雙方當(dāng)事人已就合同的主要條款達成一致的意思表示即可。而合同權(quán)利的存在，除了需要有意思表示一致之外，還需要行為人有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容合法的要件。如果合同是由人簽訂的，還須經(jīng)本人合法授權(quán)。所以，在舉證責(zé)任分配問題上還需要進一步明確，主張權(quán)利的一方是需要對產(chǎn)生合同權(quán)利的全部要件事實負舉證責(zé)任，還是僅需要對其中的特別要件事實負舉證責(zé)任。正是在這個問題上，學(xué)說上存在著分歧。

上述問題的爭論由來已久，德國學(xué)術(shù)界有非全備說和全備說之爭。非全備說是相對于全備說而言的。非全備說下集合著各種不同的學(xué)說，包括特別要件說、因果關(guān)系說、最少限度事實說及在德國學(xué)術(shù)界產(chǎn)生重大影響并長期為德國法院所采用的羅森伯格（Rosenberg）的法規(guī)分類說。前三種學(xué)說盡管在解釋和立論上有所不同，但它們都把依意思表示而產(chǎn)生權(quán)利的事實一分為二，一類為產(chǎn)生權(quán)利的事實（特別要件事實、原因事實、最少限度事實），一類為妨礙權(quán)利發(fā)生的事實（一般要件事實、條件事實、權(quán)利障礙事實）。在合同案件中，前者是指雙方當(dāng)事人訂立合同的事實；后者是指行為能力欠缺，因欺詐、脅迫等導(dǎo)致意思表示不真實的事實。主張合同權(quán)利的人只需要就第一類事實負舉證責(zé)任，第二類事實的舉證責(zé)任由否認權(quán)利的一方負擔(dān)。羅森伯格的學(xué)說則是把上述妨礙權(quán)利發(fā)生的事實作進一步區(qū)分，將它們細分為權(quán)利妨害的事實（如不具備相應(yīng)行為能力）和權(quán)利受制的事實（如欺詐、脅迫、時效屆滿等）。按照羅森伯格的學(xué)說，主張權(quán)利的人只需對產(chǎn)生權(quán)利的事實負舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利的事實、權(quán)利受制的事實及消滅權(quán)利的事實均由否認權(quán)利的相對方負舉證責(zé)任。

全備說是指德國學(xué)者萊昂哈德（Leonhard）的學(xué)說。萊氏于1904年出版了《舉證責(zé)任》一書，他在該書中提出，主張法律效果成立之當(dāng)事人，就發(fā)生該法律效果所必須法律要件的一切有關(guān)事實，應(yīng)負主張和舉證責(zé)任。對方當(dāng)事人則應(yīng)對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關(guān)事實負舉證責(zé)任。顯然，萊昂哈德反對把產(chǎn)生權(quán)利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬于產(chǎn)生權(quán)利的事實，都應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方負舉證責(zé)任。萊昂哈德在建立自己的學(xué)說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權(quán)利的一方對產(chǎn)生權(quán)利的全部法律要件事實主張并證明，訴訟將變得異常復(fù)雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區(qū)分客觀舉證責(zé)任和主觀舉證責(zé)任處理這一棘手問題。他提出，主張權(quán)利的一方只要主張并證明產(chǎn)生權(quán)利的特別事實，至于具備相應(yīng)的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明，而否認權(quán)利的一方如認為不具有相應(yīng)的行為能力等，則應(yīng)在訴訟中提出并提供相應(yīng)的證據(jù)證明。但該方當(dāng)事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責(zé)任（即提供證據(jù)的責(zé)任），客觀的舉證責(zé)任（敗訴風(fēng)險）仍然在主張權(quán)利一方。若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔(dān)敗訴后果的仍然是主張權(quán)利者。

《證據(jù)規(guī)定》留下的具體問題是，當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力是作為產(chǎn)生合同權(quán)利的事實，由主張合同關(guān)系成立并生效的一方負舉證責(zé)任呢？還是作為妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實，由主張合同無效的一方負舉證責(zé)任。司法解釋對理論上存在爭議的問題暫不作出規(guī)定，待將來條件成熟時再作規(guī)定完全是可以理解的。但該問題絕不是純理論問題，它也是司法實務(wù)必須直面的問題。因而，司法解釋中對此不應(yīng)回避。

筆者以為，該問題的復(fù)雜性在于，兩種對立的意見都有充分的理由支持。由主張權(quán)利的一方負舉證責(zé)任的理由是：（1）我國民法通則第5條將“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力”作為民事法律行為的有效要件之一。合同法第9條亦明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。因此，從民事實體法的規(guī)定來看，似應(yīng)將行為能力作為產(chǎn)生權(quán)利的事實。（2）產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實獲得證明時，法官才能認定權(quán)利存在，作出有利于主張合同權(quán)利存在的一方的判決。若該要件法律事實不存在或存在與否真?zhèn)尾幻鳎ü倬筒荒苷J定合同權(quán)利存在。（3）法律將行為能力的存在規(guī)定為產(chǎn)生合同權(quán)利的要件之一，是為了保護精神病人和未成年人的利益，在行為能力有否不明的場合，由主張權(quán)利的一方負舉證責(zé)任，使合同無效，是符合立法宗旨的。（3）將行為能力的存在作為權(quán)利發(fā)生的要件，將行為能力的不存在作為妨害權(quán)利的事實，實際上是針對同一事實所作的不同表述，無法從實質(zhì)上將它們加以區(qū)分，更何況產(chǎn)生權(quán)利的事實與妨害權(quán)利的事實處在同一時間點上，不象消滅權(quán)利的事實、權(quán)利受制的事實，是在合同有效成立后才發(fā)生或才主張的。

由否認合同權(quán)利的一方負舉證責(zé)任的理由在于：（1）舉證責(zé)任乃是敗訴的風(fēng)險，如果主張權(quán)利的一方既要對訂立合同的事實負舉證責(zé)任，又要對行為能力存在的事實負舉證責(zé)任，一方風(fēng)險多勝訴機會少，另一方風(fēng)險少勝訴機會多，雙方地位和利益的失衡顯而易見。（2）大多數(shù)民事法律行為是由有相應(yīng)行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權(quán)利的一方負舉證責(zé)任符合真實的可能性大。（3）在訴訟中，一般是否認權(quán)利的一方當(dāng)事人主張自己不具備相應(yīng)的行為能力而否認合同權(quán)利的存在，該方當(dāng)事人與證據(jù)的距離近，最有條件證明，由他負舉證責(zé)任符合公平的要求。（4）從審判實務(wù)看，各國一般都是將舉證責(zé)任置于否認權(quán)利的一方。

在理論上說明哪一種見解更為妥當(dāng)實屬不易，在實務(wù)中作出選擇更是困難。但無論如何，審判實務(wù)中需要有統(tǒng)一的分配舉證責(zé)任的標準。如若不然，法官會因理解不同而作出截然相反的判決，這勢必會損害法律適用的統(tǒng)一性。因此，最高人民法院將來應(yīng)對此作出司法解釋。

為了消除上述缺陷，筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則，并參照其他分配舉證責(zé)任的學(xué)說，對按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實行舉證責(zé)任倒置。其理由是：第一，該學(xué)說是分配舉證責(zé)任各種學(xué)說中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國家，又在德國、日本經(jīng)受了長時期的實踐檢驗，被司法實務(wù)證明具有一般的妥當(dāng)性。第二，該學(xué)說在我國已有一定的理論基礎(chǔ)，我國已有相當(dāng)多的學(xué)者和法官主張依該學(xué)說分配舉證責(zé)任。第三，該學(xué)說在我國已有一定的實踐基礎(chǔ)，已有不少法官在審判實務(wù)中自覺或不自覺地運用該學(xué)說分配舉證責(zé)任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，而倒置是針對按法律要件說分配舉證責(zé)任產(chǎn)生的正置的結(jié)果而言的，因此它間接說明最高法院在分配舉證責(zé)任時實際上采用了法律要件分類說。

按照法律要件分類說，我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：（1）凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實（如訂立合同、訂有遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件事實）負舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實（如欺詐、脅迫且損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當(dāng)事人負舉證責(zé)任。（2）凡主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實（如變更合同的補充協(xié)議、修改遺囑、債務(wù)的免除等）負舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當(dāng)事人負舉證責(zé)任。

二、舉證責(zé)任倒置：一個需要澄清的問題

最高人民法院在上述《意見》第74條對舉證責(zé)任的倒置作出了規(guī)定，即“在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負舉證責(zé)任：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的。”

上述規(guī)定對審判實務(wù)中正確分配舉證責(zé)任有著積極的作用，但也存在著一些不足。首先，倒置的對象規(guī)定得不夠明確，對被告究竟對侵權(quán)責(zé)任四個或三個構(gòu)成要件中哪個要件事實負舉證責(zé)任未作具體規(guī)定。若單從字面上看，還會給人以一種被告否定侵權(quán)事實就應(yīng)對不存在侵權(quán)責(zé)任的全部構(gòu)成要件事實負舉證責(zé)任的錯覺。其次，將一些并未實行舉證責(zé)任倒置的侵權(quán)訴訟也規(guī)定了進去。舉證責(zé)任的倒置源于德國的訴訟理論和司法實務(wù)。在德國，舉證責(zé)任的倒置，是以法律要件分類說作為分配舉證責(zé)任的前提的，是對依該學(xué)說分配舉證責(zé)任所形成的分配結(jié)果的局部修正，其實質(zhì)，是將依據(jù)法律要件分類說應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人負擔(dān)的舉證責(zé)任，改由否認權(quán)利的另一方當(dāng)事人就法律要件事實的不存在負舉證責(zé)任。從德、日等國的司法實務(wù)看，侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的倒置，主要是倒置因果關(guān)系、過失這兩個要件事實。按此理論分析，在高度危險作業(yè)致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟中，并不發(fā)生舉證責(zé)任倒置的問題。這兩類訴訟均屬于特殊侵權(quán)責(zé)任中的無過錯責(zé)任。原告欲實現(xiàn)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，須對損害事實、違法行為、因果關(guān)系進行證明，而被告欲免責(zé)，應(yīng)對損害由原告故意引起等抗辯事由進行證明。而這恰恰是按照法律要件分類說分配舉證責(zé)任的結(jié)果，并未讓被告對不存在因果關(guān)系負舉證責(zé)任。再次，一些本應(yīng)規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的訴訟未作規(guī)定。例如，在醫(yī)療過失致人損害的訴訟中，按法律要件分類說，主張損害賠償請求權(quán)的患者要想獲得勝訴，須對損害事實、醫(yī)療過失、因果關(guān)系負舉證責(zé)任，但由于記錄醫(yī)療過程的資料基本上是由醫(yī)院控制，患者很難提出證據(jù)證明醫(yī)護人員在診療護理過程中存在疏忽和懈怠，即使證明了存在醫(yī)療過失，也很難確切證明損害結(jié)果是由醫(yī)療過失引起的。讓患者就醫(yī)療方過錯和因果關(guān)系負舉證責(zé)任，無異于閉塞醫(yī)療事故的受害者獲得司法救濟的通道，使法律設(shè)定的公平正義在訴訟中失落。因此，應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任的倒置，使作為被告的醫(yī)療機構(gòu)就不存在醫(yī)療過失和醫(yī)療過失與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系負舉證責(zé)任。需要倒置舉證責(zé)任的訴訟還包括因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟、因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。前者應(yīng)將產(chǎn)品質(zhì)量不存在缺陷的舉證責(zé)任倒置于被告，由被告承擔(dān)產(chǎn)品缺陷真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險；后者應(yīng)將實際加害人的舉證責(zé)任倒置于被告，由被告承擔(dān)實際加害人不明的風(fēng)險。最后，將實體法已明文規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的也規(guī)定了進去，如因方法發(fā)明引起的專利侵權(quán)訴訟，因建筑物倒塌等引起的侵權(quán)訴訟，專利法、民法通則對舉證責(zé)任倒置已作出了明確規(guī)定，再在司法解釋中加以規(guī)定，其必要性似乎不大。

《證據(jù)規(guī)定》第4條以列舉方式規(guī)定了8類侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任承擔(dān)。與上述《意見》第74條相比，新規(guī)定消除了原有規(guī)定的某些缺陷，內(nèi)容也更為豐富。新規(guī)定對每一類訴訟逐一作出規(guī)定，并且明確了是對過錯、因果關(guān)系實行舉證責(zé)任倒置。尤其是新增了對共同危險行為和醫(yī)療過失行為侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，明確了由實施危險行為的人對其行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，仍然有兩個老問題未能解決，一是重復(fù)實體法的規(guī)定，二是將實際上并未實行舉證責(zé)任倒置的訴訟也規(guī)定了進去。第4條本意是規(guī)定舉證責(zé)任倒置的，總共才規(guī)定了8類訴訟，竟然將未實行倒置的三類訴訟（高度危險作業(yè)致人損害、產(chǎn)品缺陷致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害）也規(guī)定在其中，不能不說是一大缺憾。

舉證責(zé)任倒置，實際上是將事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險在雙方當(dāng)事人之間重新分配，對那些因舉證特別困難、難以證明的案件事實來說，倒置舉證責(zé)任，也就是改變勝訴與敗訴的結(jié)果。這等于是通過舉證責(zé)任的重新劃分來間接地改變當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。考慮到它帶來的嚴重后果，一般應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)對需要倒置舉證責(zé)任的特別情形作出規(guī)定。在立法機關(guān)尚未來得及作出規(guī)定而司法實踐又迫切需要規(guī)定時，由最高司法機關(guān)通過司法解釋倒置舉證責(zé)任有其合理性，但這終究是一種權(quán)宜之計。

三、疑難案件舉證規(guī)則：如何保證適用法律的統(tǒng)一

《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任的一項新內(nèi)容是設(shè)定了確定疑難案件舉證責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，即“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。

舉證責(zé)任主要是由實體法規(guī)定的，但實體法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定大多是“隱形法”，除非立法者要強調(diào)舉證責(zé)任承擔(dān)的異常情況，要倒置舉證責(zé)任，實體法中一般不會明確規(guī)定待證事實的舉證責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)。不過，由于實體法的結(jié)構(gòu)、形式中常常蘊含著舉證責(zé)任的規(guī)范，通過分析實體法條文，在多數(shù)情況下還是能夠找出潛藏在實體法背后的確定舉證責(zé)任的規(guī)范的。例如，合同法第26條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”對此條規(guī)定稍作分析，就不難看出，主張合同關(guān)系成立的一方當(dāng)事人，應(yīng)對已在承諾期限內(nèi)作出承諾的事實負舉證責(zé)任，而主張因承諾遲到合同關(guān)系未成立的一方當(dāng)事人，則應(yīng)對承諾信件因投遞延誤等原因未在承諾期限內(nèi)到達，并且已及時通知受要約人不接受該承諾的事實負舉證責(zé)任。

但是，分析實體法條文并非萬應(yīng)良藥，一些事實的舉證責(zé)任，僅從實體法結(jié)構(gòu)或?qū)嶓w法條文的形式上看不出應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人負舉證責(zé)任，由主張權(quán)利的一方負舉證責(zé)任和由否認權(quán)利的相對方負舉證責(zé)任又各有其道理。而面對確定舉證責(zé)任有疑難的真?zhèn)尾幻鞯陌讣聦崳ü儆植荒芤苑珊退痉ń忉屛醋鞒雒鞔_規(guī)定為理由拒絕下裁判。若單從這一層面考慮，由最高法院制定一條確定疑難案件中舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)性原則，幫助法官在此困難情形下正確分配舉證責(zé)任，無疑是必要的。

不過，規(guī)則的設(shè)定也帶來了確定疑難案件事實舉證責(zé)任權(quán)力的分散和權(quán)力的下放。規(guī)則本身并未明確決定權(quán)在哪一級法院，但從字面上看，給人的感覺是每一級法院和每一個法官都有權(quán)決定疑難案件事實的舉證責(zé)任負擔(dān)。并且從事理上說，這條規(guī)則也是用來幫助地方各級法院確定舉證責(zé)任的承擔(dān)的，因為最高法院沒有必要為自己制定規(guī)則。

確定疑難案件事實的舉證責(zé)任承擔(dān)，實際上是法院在司法過程中對實體法作出解釋或補充。由此引出的問題是由哪一級法院行使此項權(quán)力方為妥當(dāng)。案件事實真?zhèn)尾幻鲿r舉證責(zé)任的不同分配，會直接導(dǎo)致截然相反的裁判結(jié)果，混淆雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任又會給當(dāng)事人的合法權(quán)益和法律的正確實施造成嚴重的損害。正確處理疑難案件事實的舉證責(zé)任承擔(dān)，需要法官有相當(dāng)高的法律素養(yǎng)，在部分法官、尤其是基層法院的法官素質(zhì)偏低的時期，讓每一級法院的法官都享有處理此問題的權(quán)力，不能不令人擔(dān)憂。即便是高素質(zhì)的法官，因認識問題的角度、生活閱歷的不同，也會對舉證責(zé)任的確定，甚至對是否屬于疑難案件、當(dāng)事人的舉證能力如何等有不同的認識。這就帶來一個問題，即如何防止同類疑難案件事實舉證責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果多樣化。

舉證責(zé)任的分配既然是法律的解釋和補充問題，自然應(yīng)力求正確、統(tǒng)一。在實行三審終審的國家，法律問題允許當(dāng)事人上訴至第三審，通過由高級別的法院甚至最高法院審理以確保法律適用的正確和統(tǒng)一。例如聯(lián)邦德國的最高法院，通過對醫(yī)療事故、交通事故、環(huán)境污染、商品瑕疵致人損害案件的審理，以判例改變法律要件分類說這一通說分配舉證責(zé)任的方法，將故意或過失、因果關(guān)系這些侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件事實，改由加害人就無過錯和不存在因果關(guān)系負舉證責(zé)任。我國實行兩審終審制，大部分案件的終審法院是中級人民法院，而由中級法院最終確定疑難案件事實的舉證責(zé)任承擔(dān)顯然是不妥的。

基于以上分析，筆者建議將疑難案件事實舉證責(zé)任承擔(dān)的決定權(quán)控制在最高人民法院。地方法院審理案件遇到此類疑難問題時，可報請高級法院向最高法院請示，最高法院研究后作出批復(fù)。這樣做，程序雖然會復(fù)雜一些、花費的時間也會多一些，但能夠充分發(fā)揮最高法院政策法院的作用，保證法律得到正確劃一的適用。從效率上說，這樣做不僅不低而且高，因為最高法院一旦作出了批復(fù)，也就為全國法院解決了這一疑難問題。

四、證明標準：何種程度的蓋然性

證明標準又稱證明要求，是指法官在訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。證明標準確定以后，一旦證據(jù)的證明力已達到這一標準，待證事實就算已得到證明，法官就應(yīng)當(dāng)認定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據(jù)。反之，法官就應(yīng)當(dāng)認為待證事實未被證明為真或者仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。

證明標準與舉證責(zé)任問題具有密切關(guān)系。有爭議的法律要件事實的舉證責(zé)任一旦確定由一方當(dāng)事人負擔(dān)后，隨之而來的問題是證據(jù)必須達到何種程度，事實的真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)才算被打破，提供證據(jù)的負擔(dān)才能夠解除，敗訴的危險才不至于從可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。這些都取決于對證明標準的合理界定。對于當(dāng)事人來說，只有了解了證明標準，才不至于因為對證明標準估計過低而在證據(jù)明顯不足時貿(mào)然提起訴訟，同時也不至于由于對證明標準估計過高而在證據(jù)已經(jīng)具備的情況下不敢起訴。在證明過程中，提供反證的必要性也同證明標準有關(guān)，因為只有當(dāng)負擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的本證已達到證明標準，法官將作出有利于該當(dāng)事人的認定時，另一方當(dāng)事人才有提供反證的必要。對于法官來說，只有明確了證明標準，才能夠正確把握認定案件事實需要具備何種程度的證據(jù)，才能以之去衡量待證事實已經(jīng)得到證明還是仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，才能決定是否有必要要求當(dāng)事人進一步補充證據(jù)。證明標準與上訴程序和再審程序也有密切關(guān)系。民事訴訟法把原判決認定事實不清，證據(jù)不足，作為二審人民法院撤銷原判決發(fā)回重審或查清事實后改判的原因之一，把原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足作為當(dāng)事人申請再審和檢察機關(guān)提起抗訴的法定事由，而證據(jù)不足，實際上也就是證據(jù)未達到認定案件事實所應(yīng)當(dāng)達到的證明程度，不符合證明標準。因此，科學(xué)、合理地確定證明標準是訴訟證明中一個至關(guān)重要的問題。

由于民事訴訟的性質(zhì)不同于刑事訴訟，民事責(zé)任的嚴厲程度遠不如刑事責(zé)任，各國設(shè)定的民事訴訟的證明標準一般均低于刑事訴訟。低于刑事訴訟的證明標準有兩種基本形態(tài)：蓋然性占優(yōu)勢的證明標準和高度蓋然性的證明標準。前者是北歐國家和英美法系國家民事訴訟中采用的證明標準，后者系大陸法系國家民事訴訟中實行的證明標準。這兩種證明標準具有共同的認識論和價值論基礎(chǔ)。它們都認為法院對事實的認定是依據(jù)證據(jù)對事實真?zhèn)慰赡苄运鞯呐袛啵ü賹κ聦嵉恼J定受到多種條件的制約，是在非常困難的情況下進行的；它們都承認查明事實雖然是證據(jù)法的重要價值，但不是唯一的價值，當(dāng)它與其他價值發(fā)生沖突時，并非在任何情況下都優(yōu)先于其他價值，有時它也需要為其他價值讓路。所以，絕對的客觀真實雖然是理想的目標，但在審判實務(wù)中常常是難以企及的，民事訴訟證明活動不得不滿足蓋然性的真實，即相對的法律真實。

但是，對認定事實所需要的蓋然性的程度，這兩種證明標準存在著明顯的不同。一般認為，優(yōu)勢證據(jù)證明標準所要求的蓋然性程度較低，只要本證的證明力稍稍超出反證（典型的例子是兩種可能性之比為51％：49％），法官或陪審團就可認定一方所主張的事實存在。高度蓋然性的證明標準所要求的蓋然性程度較高，按此標準蓋然性的程度雖然不必達到或接近確然，但也不能僅憑微弱的優(yōu)勢對事實作出認定。

隨著證明任務(wù)從客觀真實到法律真實的轉(zhuǎn)變，我國民訴理論界和司法實務(wù)部門越來越傾向于把蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。但僅提出蓋然性是不夠的，因為蓋然性有各種不同的程度，還需要回答何種程度的蓋然性的問題。民事訴訟中的證明標準應(yīng)低于刑事訴訟，不必非達到無任何疑義的地步的觀點已成為我國的主流觀點。分歧在于蓋然性要達到的程度如何。對此主要有兩種意見：一種意見認為，只要證明爭議事實存在的證據(jù)優(yōu)于證明其不存在的證據(jù)，即本證優(yōu)于反證，法官就可以認定待證事實為真或存在。這可稱為優(yōu)勢證據(jù)的證明標準或蓋然性占優(yōu)勢的證明標準。優(yōu)勢是通過將本證與反證的證明力進行比較來確定的，這可以有不同的比例，從90％：10％直到51％：49％。按照這一標準，即使是51％：49％，也滿足了優(yōu)勢的要求。另一種意見認為，應(yīng)當(dāng)以較大程度優(yōu)勢體現(xiàn)出來的較高程度的蓋然性作為民事訴訟的證明標準。按此觀點，法官認定爭議事實，雖然不必象刑事訴訟那樣需要達到不存在任何合理懷疑、排除了其他可能性的程度，但也不能僅憑微弱的優(yōu)勢就認定爭議事實，本證與反證證明力之比至少應(yīng)達到75％：25％，法官才能夠?qū)幾h事實作出肯定的認定。后者實際上是以較高程度的蓋然性作為證明標準，百分比只是為說明這一困難問題不得不采用的比喻。

筆者主張以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。之所以用“較高程度”，是為了一方面區(qū)別于刑事訴訟的證明標準，另一方面使之不同于優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。它的蓋然性程度介乎于兩者之間，如用百分比來說明的話，應(yīng)當(dāng)是80％左右。

客觀地說，優(yōu)勢證據(jù)的證明標準便于操作和運用，審判人員只要將雙方提供證據(jù)的證明力進行比較，看哪一方的證據(jù)更有說服力，就可以對爭議事實作出認定。適用這一標準還降低了證明的困難程度，使得當(dāng)事人能夠較容易地舉證證明所主張的事實。這一標準還能夠減少訴訟中真?zhèn)尾幻鞯那樾危狗ü倌軌蛞罁?jù)查明的事實作出判決而不是依賴舉證責(zé)任。

優(yōu)勢證據(jù)雖然具有上述優(yōu)點，但將它作為民事訴訟中的一般證明標準仍然不具有妥當(dāng)性。原因在于：第一，不符合人們認識事物的常態(tài)。人們在對未知事物或有爭議的問題作出判斷前總是希望有比較確切、充分的證據(jù)，這些證據(jù)能引起內(nèi)心的確信，至少也能形成具有很大可能性的認識，才會安心地做出結(jié)論。如果證據(jù)并不充分，一種可能性稍大于另一種可能性，人們將是一種將信將疑的心態(tài)，判斷者將不愿意作出結(jié)論，尤其是不愿意作出改變現(xiàn)狀的決定。第二，采用蓋然性程度低的證明標準實際上是降低了獲得勝訴的門檻，會誘使人們以虛假事實為依據(jù)提起訴訟，可能引發(fā)的危險后果在于“由于輕易獲勝的希望很大，大量增加以虛假的事實主張起訴案件，將導(dǎo)致訟災(zāi)”。第三，我國司法實務(wù)部門雖然已形成了民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟的共識，但也僅是稍低于而已，并不意味著當(dāng)證據(jù)表明一種可能性稍大于另一種時，法官便可依據(jù)如此不充分的證據(jù)認定待證事實存在。第四，如果把證明標準定得過低，可能會造成法官在證據(jù)不足的情況下草率認定事實。證明標準是法官認定事實存在時證據(jù)證明力所需達到的底線，只有達到這條底線時，法官才能對待證事實作出肯定性評斷。底線的設(shè)定并不意味著法官應(yīng)以達到底線的要求為滿足，在認定事實時，他們總是希望有更充分的證據(jù)。但底線設(shè)定的標準應(yīng)當(dāng)合理，如果定得過低，無異于鼓勵和放任法官在證據(jù)不足的情況下對事實作出認定。第五，從我國的情況看，學(xué)術(shù)界雖然也有人主張以優(yōu)勢證據(jù)作為民事訴訟中的證明標準，但多數(shù)學(xué)者仍然主張采用高度蓋然性的標準，可以說高度蓋然性已成為我國的通說。最后，法官獲得較為充分的證據(jù)后才對事實的存在作出認定在民事訴訟中具有普遍性，即便是實行優(yōu)勢證據(jù)證明標準的美國，審判實務(wù)中也常常是如此。美國民事訴訟中舉證責(zé)任即意味著當(dāng)事人承擔(dān)以較為可靠的證據(jù)說服事實審理者的責(zé)任，而“說服責(zé)任有三級標準：較為可靠、確鑿可信、毋庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據(jù)的真實性超過50％，其他標準的要求更高。然而，有一些證據(jù)表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為證據(jù)有75％以上的真實性，把勿庸置疑改為指證據(jù)有85％以上的真實性。這給確鑿可信標準留下的余地很小。”

證明標準與證明責(zé)任有密切關(guān)系，在證據(jù)特定的情況下，改變證明標準可能會直接改變事實認定的結(jié)果。從理論上說，為了使法官在審判中運用統(tǒng)一的證明標準評價證明結(jié)果，由法律規(guī)定證明標準是必要的。如果允許法官依據(jù)個案證明的具體情況來裁量決定證明標準，允許法官按照其對公平、正義的理解來提高或者降低證明標準，證明標準就會因人而異。此外，如果證明標準可以由法官裁量決定，那么，當(dāng)不同審級的法官運用不同的證明標準時，對基于同樣證據(jù)的案件，第一審和上訴審對事實的認定可能完全不同。證明標準不統(tǒng)一帶來的危害是嚴重的，將造成法律適用的極大不安定，也可能使訴訟的勝負玩弄于法官的股掌之中。

用法律統(tǒng)一設(shè)定證明標準雖然必要，但鑒于證明標準本身所具有的內(nèi)在性、模糊性、相對性等特點，規(guī)定證明標準又是極其困難的。盡管如此，《證據(jù)規(guī)定》還是對此作出了規(guī)定，即“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”（第73條第2款）值得注意的是，這里用的是“明顯大于”而不是“大于”，從而表明最高人民法院實際上采用了“較高程度蓋然性”的證明標準。

五、預(yù)決的事實：需要區(qū)別對待

《適用意見》將“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實”作為當(dāng)事人無需舉證的事實之一（第75條第4款）。

這是借鑒原蘇聯(lián)的民事訴訟立法而作出的規(guī)定。1964年頒布的《蘇俄民事訴訟法典》第55條規(guī)定：“已發(fā)生法律效力的某一民事案件的判決所認定的事實，在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”（第2款）；“已發(fā)生法律效力的某一刑事案件判決，對于審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果的案件的法院來說，只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力”（第3款）。

蘇聯(lián)學(xué)者借用拉丁文的“預(yù)決”一詞將此類事實稱為“預(yù)決確定的事實”，意思是事實已由生效判決預(yù)先確定。對于民事判決的預(yù)決效力，一些學(xué)者舉例說，“在無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的制度中，原告人同被告人之間訴訟的判決，對于第三人，對于下一步返還代償?shù)脑V訟，都具有預(yù)先決定的意義。如果法院在解決請求返還權(quán)利的訴訟時認定物品是偷竊原告人的，按照原訴判決已確定的偷竊原告人物品這一事實，在買者對賣者返還代償?shù)脑V訟中，就不需要再進行證明”。無論從法條本身的規(guī)定，還是從所舉的例子看，前一民事判決對后一民事訴訟的預(yù)決效力都是有條件的，這就是前后兩個訴訟的當(dāng)事人必須相同，或者說后一訴訟的當(dāng)事人參加過前一訴訟。附加這一限制性條件是非常必要的，否則就可能導(dǎo)致極其不合理的結(jié)果。例如，甲乙之間就某房屋的產(chǎn)權(quán)發(fā)生訴訟，法院判決確認房屋產(chǎn)權(quán)歸甲所有，判決生效后丙又對甲提出確認產(chǎn)權(quán)之訴，要求判決房屋歸自己所有。在上述例子中，法院的生效判決對后一訴訟就不應(yīng)當(dāng)有拘束力，因為丙并未參加甲乙之間的訴訟，法院確認房屋歸甲的判決是在未聽到丙陳述理由，未見到丙的證據(jù)的情況下作出的，如果承認其預(yù)決效力，對丙來說，程序上顯然是不公正的。對于刑事判決對民事訴訟的預(yù)決效力，一位原蘇聯(lián)學(xué)者認為“在審理民事案件時，只有兩種由刑事判決肯定的事實不需再予證明：1．行為實施的事實；2．行為由某人具體實施的事實”。

大陸法系國家中德、日等國的民事訴訟雖然也規(guī)定了免予證明的事實，但這些事實是指當(dāng)事人在法院自認的事實、眾所周知的事實和對法院顯著的事實，不包括預(yù)決的事實。筆者認為，規(guī)定生效判決具有預(yù)決效力具有積極意義，它既可以節(jié)約訴訟的成本，又可以避免法院前后判決認定不一致。但是，對預(yù)決在理論上需作進一步分析。

刑事判決對民事訴訟的預(yù)決關(guān)系，應(yīng)具體分析，不宜一概而論。刑事判決可分為有罪判決和無罪判決，法院作出的判決如果是有罪判決，在判決中認定被告實施了傷害、誹謗等犯罪行為，受害人如今后單獨對犯罪人提起民事訴訟，民事被告人是否對原告實施了傷害、誹謗行為的事實，因刑事判決的存在可以不必再證明。法院作出的判決如果是無罪判決，其對以后的民事訴訟是否具有預(yù)決效力則需要作進一步的分析。法院作出無罪判決有兩種情形：一種是指控的犯罪事實已被否定，法院在訴訟中已查明犯罪行為并非被告人所為；另一種是由于案件事實不清、證據(jù)不足，不能認定被告人有罪，而作出證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。第一種情形的無罪判決對民事訴訟應(yīng)具有預(yù)決效力，被告否認實施侵權(quán)行為，并提出無罪判決的刑事判決書副本，審理民事侵權(quán)糾紛的法院應(yīng)當(dāng)據(jù)此認定被告人未實施傷害、誹謗等侵害人身權(quán)的行為。第二種情形的無罪判決對民事訴訟不應(yīng)具有預(yù)決效力，因為這種無罪判決是建立在證據(jù)不足、不能認定被告人有罪的基礎(chǔ)上的。由于民事訴訟實行與刑事訴訟不同的證明標準，民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟。在證據(jù)相同的情況下，被告人在刑事訴訟中因證據(jù)不足被認定為無罪，不等于在民事訴訟中也一定被認定為侵權(quán)行為不能成立而無責(zé)。

民事判決對民事訴訟的預(yù)決關(guān)系，也有作具體分析的必要。民事判決認定的事實有無預(yù)決效力，既涉及到判決的既判力問題，又涉及到判決的參加效力問題，需要用判決效力的理論去分析。

判決的既判力一方面表現(xiàn)為審理后訴的法院在審判中應(yīng)當(dāng)受前訴生效判決內(nèi)容的拘束，不得作出與前訴判決相異的判斷；另一方面表現(xiàn)為判決生效后雙方當(dāng)事人不得再對判決確定的內(nèi)容進行爭執(zhí)。判決的預(yù)決效力，需要從既判力主、客觀范圍進行分析，對于既判力的主規(guī)范圍，各國均實行既判力相對性原則，一般僅拘束雙方當(dāng)事人，因為“民事訴訟之判決系為解決當(dāng)事人之間利益所發(fā)生之糾紛而為之者，判決效果以能對雙方當(dāng)事人相對地加以拘束即可。何況依處分權(quán)主義與辯論主義之原則，僅限于自行訴追之當(dāng)事人始受判決既判力結(jié)果之拘束，對于未賦與機會使參與訴訟之第三人，若強制其受既判力之拘束，必然不當(dāng)?shù)厍趾ζ淅妫瑹o異于剝奪第三人有受裁判之權(quán)利”。對于既判力的客觀范圍，即判決對哪些事項的判斷有既判力的問題，大陸法系民事訴訟理論中的主流觀點認為，既判力的客觀范圍一般應(yīng)限于判決的主文，而不包括判決的理由。國外的民事訴訟理論也有主張判決的效力不只限于判決主文的，如美國民事訴訟理論中關(guān)于爭點排除效力的學(xué)說。該說認為，對當(dāng)事人在前訴爭執(zhí)過的事實，法院在判決理由中作出實質(zhì)性判斷后，應(yīng)產(chǎn)生在后訴中不得再進行爭執(zhí)的效果。日本學(xué)者中也有主張爭點排除效力的，但這一主張尚未被法院接受。

以上關(guān)于既判力客觀范圍的界定是妥當(dāng)?shù)摹Ｃ袷屡袥Q的預(yù)決效力，一般應(yīng)限于判決主文中認定的事實，而不應(yīng)擴大到作為判決理由的事實。例如，法院前一判決的主文為準許離婚和子女歸女方撫養(yǎng)，理由是男方經(jīng)常釀酒和賭博而造成夫妻感情破裂。前一判決在夫妻關(guān)系消滅和子女監(jiān)護人的確定上有預(yù)決效力，但對離婚理由的判斷一般不應(yīng)具有預(yù)決效力。我國在現(xiàn)階段不宜借鑒爭點排除效力，其原因在于：爭點排除效力的理論相當(dāng)復(fù)雜，其適用要件不易準確把握。爭點排除效力在美國亦存在著諸多爭論，這一理論介紹到我國的時間還不長，理論界對它還未進行深人的探究。在美國民事訴訟中，適用爭點排除效力須具備三個要件：（1）當(dāng)事人在前訴中對該爭點確實爭執(zhí)過。（2）法院的生效判決對該爭點確實作出過判斷。（3）該爭點系前訴判決中必不可少的重要事實。上述要件表明，適用爭點排除效力的前提是當(dāng)事人在前訴中對事實已爭執(zhí)過，法院對該事實也進行了認真而充分的審理。但是否具備上述條件，僅看判決書本身，往往是無法確定的。審理后訴的法院不一定是審理前訴的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，對是否具備前提條件的把握具有相當(dāng)難度。我國司法實務(wù)中還存著法院認定事實與當(dāng)事人主張的事實非對應(yīng)性的問題，即盡管當(dāng)事人在訴訟中主張和爭執(zhí)的是某一事實，但法官卻認為該事實并不重要，而是根據(jù)自己所認為的已查明的另一重要事實作出判決。在判決前，并未告知和提醒當(dāng)事人，使他們有機會就法官認為的重要事實提供證據(jù)、進行辯論。為了緩解案件日益增多帶來的壓力，不少地方的法院主要適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣＿m用簡易程序雖然不能一定說法官對案件的審理不充分，但簡易程序畢竟是一種以效率為主要價值取向而設(shè)計的程序，適用該程序?qū)徖戆讣_庭的時間往往在一個小時左右。在如此短的時間內(nèi)能否對事實進行充分的爭執(zhí)和審理是有疑問的。因此，在現(xiàn)階段引入爭點排除效力，既可能嚴重損害當(dāng)事人的程序利益，又可能導(dǎo)致對事實錯誤認定的后果的擴大化。

判決的參加效力是指生效判決對參與訴訟的無獨立請求權(quán)的第三人的效力。參加效力不同于既判力，“既判力作為解決糾紛的準則，只對從判決主文進行判斷的糾紛主題權(quán)利關(guān)系產(chǎn)生，與其他的認定和判斷沒有關(guān)系。而參加效力是對判決理由部分中所舉出的敗訴理由的事實認定和法律判斷產(chǎn)生的。”判決的參加效力雖然可以使生效判決對事實的認定拘束無獨立請求權(quán)的第三人，但它以第三人參加訴訟已充分行使權(quán)利，獲得程序保障為條件，如第三人參加訴訟時因不能歸責(zé)于他的原因未能充分行使訴訟權(quán)利，生效判決對事實的認定就不能拘束第三人。排除參加效力的例外情形包括：（1）根據(jù)參加時的訴訟進度，參加人的訴訟行為已不能產(chǎn)生效力之時。（2）參加人的訴訟行為因與被參加人的行為相抵觸而不產(chǎn)生效力之時。（3）被參加人妨礙參加人的訴訟行為，使參加人無法有效地實施訴訟行為。（4）被參加人因故意和過失，未實施參加人不能實施的訴訟行為。可見，判決的參加效力十分復(fù)雜，有種種例外情形。

因此，刑事判決對民事訴訟的預(yù)決效力，應(yīng)限于確定有罪或無罪的判決，而不包括因證據(jù)不足而作出的無罪判決。民事判決的預(yù)決效力，從主體上應(yīng)限于參加該訴訟的當(dāng)事人，在客體上應(yīng)限于判決主文認定的事項。至于判決中所認定事實對第三人的效力，應(yīng)依據(jù)參加效力來解決。另一種選擇是，由于民事判決的預(yù)決效力過于復(fù)雜，不將其作為免證的事實，而是依據(jù)既判力、判決參加效力的理論來確定它對后訴的效力。

《證據(jù)規(guī)定》第9條對免證事實作了規(guī)定，新規(guī)定擴大了當(dāng)事人無需舉證證明的事實的范圍，將“已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實”也列入其中。與原規(guī)定相比，新規(guī)定還增添了除自然規(guī)律與定理外，其余免證事實均允許當(dāng)事人用相反證據(jù)推翻，一旦推翻，主張免證事實的當(dāng)事人將重新負擔(dān)起舉證責(zé)任。這一規(guī)定意義重大，它通過使免證事實相對化的方法，使司法解釋中關(guān)于免證事實的規(guī)定趨于合理。

注釋:

近年來，一些地方的高級人民法院、中級人民法院相繼制定了適用于本轄區(qū)的民事證據(jù)規(guī)則，這雖然滿足了審判實務(wù)的需要，并且為制定統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則積累了經(jīng)驗，但也造成了證據(jù)規(guī)則的地方化。

以積極事實與消極事實的區(qū)分作為分配舉證責(zé)任的一般原則雖然不妥，但在確定具體事實的舉證責(zé)任承擔(dān)時，積極事實易于或者能夠證明，消極事實難以甚至無法證明，這是應(yīng)當(dāng)充分考慮的。

參見[德]漢斯普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，法律出版社2000年版，第390頁以下。

參見葉自強：《羅森伯格的舉證責(zé)任分配理論》，《外國法譯評》1995年第2期。

關(guān)于全備說的詳細內(nèi)容，可參見日本學(xué)者雉本朗造：《舉證責(zé)任的分配》，轉(zhuǎn)引自王錫三譯：《民事舉證責(zé)任著作選譯》，西南政法學(xué)院訴訟法教研室印。羅森伯格關(guān)于權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利妨害規(guī)范的區(qū)分，受到學(xué)者們的質(zhì)疑。批評者認為兩者在發(fā)生于同一時間，在民法中無法將它們加區(qū)分。

在實際生活中，有的病人為了與醫(yī)院打官司，不得不采用非法的手段收集證據(jù)，將自己的醫(yī)護記錄從醫(yī)院中偷出來。

對于污染環(huán)境致人損害、醫(yī)療過失致人損害的侵權(quán)訴訟中因果關(guān)系的證明，另一種選擇是采用表見證明，從被告的污染行為、醫(yī)療過失行為大致推定因果關(guān)系存在，然后由被后反證。表見證明雖然也能夠起到緩解原告舉證困難的效果，但由于舉證責(zé)任未發(fā)生倒置，當(dāng)發(fā)生本證與反證勢均力敵時，承擔(dān)敗訴風(fēng)險的依然是受害人。所以，就保護受害人權(quán)益而言，表見證明不如倒置舉證責(zé)任有力。

參見陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，臺灣三民書局1979年版，第64頁以下。

亦有學(xué)者認為這兩種證明標準并無本質(zhì)上的差別，其差異主要來自文化傳統(tǒng)和法律習(xí)慣。參見華玉謙：《試論民事訴訟證明標準的蓋然性規(guī)則》，《法學(xué)評論》2000年第4期。

證明標準與法官對事實的認定存在一種反比例關(guān)系，證明標準愈高，法官能夠確認的事實就愈少，事實真?zhèn)尾幻鞯那樾尉蜁龆唷?/p>

前引[3]，漢斯普維庭書，第117頁。

[美]邁克爾 D貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。

[蘇]多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，法律出版社1985年版，第203頁。

[蘇]特列尼什科夫：《蘇聯(lián)民事訴訟中的證據(jù)和證明》，西南政法學(xué)院訴訟教研室印，第47頁。

陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》。臺灣三民書局1996年版，第665頁。

關(guān)于這一問題，請參閱白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第155頁以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第164頁。

篇（3）

一、問題與體系的關(guān)系

刑事訴訟法作為一門重要的法學(xué)學(xué)科，有其相對獨特的研究路徑和方法。在任何時期，對刑事訴訟法予以研究，都不失其時下的研究意義，因為一個時期的法學(xué)知識體系，代表了該時期所積累的法學(xué)知識與經(jīng)驗，通過細致觀察其法學(xué)知識儲備，分析來龍去脈，會為今后的進一步深入研究打下夯實的基礎(chǔ)。如今，我國對刑事訴訟法知識體系的研究，看似面面俱到，實則缺乏深度，且體系之間的內(nèi)部矛盾難以協(xié)調(diào)。而且，“任何研究方法都不是萬能的，都具有一定的局限性和缺陷”。[1]其實，我們習(xí)慣于在現(xiàn)行制度框架下進行局部調(diào)整，從不去質(zhì)疑一種既定的學(xué)科及其組成元基素，更習(xí)慣于在對學(xué)科元基素高度信仰的基礎(chǔ)上，進行制度規(guī)劃，完善法規(guī)體系。學(xué)科元基素一般涉及概念、定律、元理論以及長期施行不變的基礎(chǔ)原則，多數(shù)學(xué)者認為這屬于微觀范疇，但筆者認為，其既包括宏觀也包括微觀的范疇。因為對一個基數(shù)的定義必然經(jīng)歷了諸多論證，如果這些元素有變，那么論證結(jié)果就不能保證恒定性。當(dāng)決定于該基數(shù)的元素變少了，其穩(wěn)定性就會有所提升，當(dāng)決定的元素較多，則變化的可能性就相對較大。通常在元基數(shù)的作用下，形成的知識結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：元基數(shù)――理念強化――制度――法規(guī)范。在這一結(jié)構(gòu)中，問題常常容易在最后一個環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)，盡管法規(guī)范的誕生所經(jīng)歷的論證過程是嚴謹?shù)模撟C主體也包含司法實務(wù)界人士和理論界學(xué)者，且伴隨著廣泛的社會調(diào)查，但問題的出現(xiàn)往往源于第二第三環(huán)。我們知道，一種制度的施行不理想，斷定于人員素質(zhì)不高、理念落后，或者一些軟硬件設(shè)施沒有做到同步建設(shè)，與現(xiàn)行體系相沖突等。以順藤摸瓜的思維固然能夠發(fā)現(xiàn)問題，以往筆者也曾經(jīng)對這些瑣碎的因素發(fā)難，但后經(jīng)反思認為，一種制度對應(yīng)一個問題，或一個制度對應(yīng)多個問題，也有多個制度折射同一問題源的現(xiàn)象，可否這樣認為，一個問題源的解決，能否引發(fā)其所對應(yīng)的多數(shù)制度問題均在一定程度上有所解決？例如司法公正是一個問題源，它可以反映在各個具體制度中，司法不公的問題表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避、審判過程中忽略了當(dāng)事人的辯護權(quán)、偵查程序的過程與結(jié)果的非透明性等，而回避問題的解決與當(dāng)事人的辯護權(quán)的實現(xiàn)均能反映司法公正，但所指向的問題卻并不相同，這是因為公正的表現(xiàn)有多種方式，實現(xiàn)程度亦有所不同，故反映同一問題源的某一制度問題的解決不具有波及效應(yīng)。但換個角度看，提高司法人員的法律素養(yǎng)，可以推進一系列案件程序處理的公正化。此類高素質(zhì)人員以自律性意識約束其所作所為，具有一定的波及效應(yīng)。因此，問題與體系、問題源之間有時具有一一對應(yīng)關(guān)系，有時又不具有這種關(guān)系，故對問題的求解，對體系的完善，需從體系的區(qū)分角度來一一探尋，這也從側(cè)面反映出了傳統(tǒng)的演繹、歸納等推理方式在體系與問題的不對應(yīng)之間的局限性。

二、規(guī)范體系與實踐模式問題并行

就現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)范體系與實踐模式而言，二者均與理想化的立法形態(tài)和治理形態(tài)相距甚遠，如果基于法的安定性考量，實踐模式就不能脫離于規(guī)范性意旨，并需要客觀反映到現(xiàn)實當(dāng)中。但事實上，由于規(guī)范體系存在確定性與不確定性的混沌，規(guī)范性旨意在實踐模式中僅有部分能夠直觀地反映出來，另一部分則游離于現(xiàn)實形態(tài)，難以把握其屬性。而有時雖能把握屬性，卻苦于無法落實到規(guī)范旨意之上。實踐模式在法規(guī)意旨規(guī)范的不同主體之間顯示出各種差異，但慶幸的是，在現(xiàn)實中我們可以看到，刑事訴訟活動在二者之間維持了總體上的平衡，這對于維護刑事訴訟法規(guī)范體系的安定性具有重要作用。由此，法規(guī)范之安定并非一定與實踐游離模式或?qū)?yīng)模式存在不可調(diào)和的矛盾，這其實歸因于社會的自我調(diào)節(jié)能力。所謂社會的自我調(diào)節(jié)能力，在刑事訴訟過程中表現(xiàn)為，各訴訟主體對各自追求的價值觀形成了共識，提出了一套為各主體在相當(dāng)程度上均可接受的方案，或者被征服的主體已基于某方面的意識，最終在事實上接受了某種權(quán)威方案，使爭端所涉及的利益得到有效的協(xié)調(diào)，緊張局勢得到緩解。通常，社會的自我調(diào)節(jié)總是先于法律的施行而存在，并在法律施行之后繼續(xù)存在，它受法律政策因素和其他社會因素的影響，但不全然決定于法律。刑事和解制度在出現(xiàn)之前，也反映了這種法律與游離于其的實踐模式并行的狀態(tài)。需要明確的是，我國是法治國家，社會的自我調(diào)節(jié)與法治既有區(qū)分也有交集，法律調(diào)整的社會關(guān)系具有明確性，而社會自我調(diào)節(jié)的關(guān)系具有廣泛性，當(dāng)前者與后者的目的一致時，后者作為補充會有助于問題的解決。無論任何時候，為維護法制的統(tǒng)一，都應(yīng)堅持法治先行，這是因為，“在法治狀態(tài)下，公權(quán)力受到制約，公民的合法權(quán)利能夠得到憲法和法律的有效保障和救濟，人與人、人與社會之間的矛盾都在理性的法律程序下得到妥善化解和終結(jié)”。但可惜的是，社會的自我調(diào)節(jié)往往具有自發(fā)性，當(dāng)某一具體矛盾發(fā)生時，其厲害關(guān)系方不會無動于衷，總會相處一系列的對策并付諸實施，其交鋒可能不會依據(jù)法律的本來意志。故社會的自我調(diào)整與法律調(diào)整在原則上沒有誰讓步于誰的問題。

篇（4）

    你院(86)津高法刑字第6號《關(guān)于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示》收悉。經(jīng)研究,答復(fù)如下:

    根據(jù)刑事訴訟法第五十三條的規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。因此,審理這類案件中的附帶民事部分,應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,并可根據(jù)案件的具體情況,參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定辦理。如:當(dāng)事人可以自行和解;原告人可以撤回訴訟;人民法院可以調(diào)解等。但是,鑒于刑事附帶民事訴訟與單純的民事訴訟在性質(zhì)上有區(qū)別,人民法院不宜收取附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟費。

    附:

    天津市高級人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示

篇（5）

一、萬眾矚目，新法呼之已出

承載著中國行政法與行政訴訟法學(xué)界多年的期盼，全新修改后的行政訴訟法終于在2015年5月1日開始得以適用。從其修正案通過伊始，這部凝聚著多位行政訴訟法專家、教授與學(xué)者心血與智慧的法律就標志著中國“民告官”到達了一個新的里程碑。我國在扭轉(zhuǎn)“告官難、判官難、執(zhí)行難”這一局面的法制改革路程中邁出了鏗鏘有力的一大步。

二、不負眾望，重大突破

毋庸置疑，全新的行政訴訟法沒有辜負專家、學(xué)者與民眾的期望，它在很大程度上保障了最廣大人民群眾的權(quán)利并對行政訴訟程序規(guī)范起到了很大的促進作用。在新法中，民眾訴權(quán)得到進一步保障，受案范圍與被告資格得到了有效的擴張，管轄制度更加靈活、審查模式更加豐富，訴訟程序更加“親民”，判決類型也得到了補充，增加了民眾提起行政訴訟的可能性，有利于為“民告官”提供一個環(huán)境更優(yōu)良的平臺，真正做到便民、利民、為民。

三、新法適用之可預(yù)見問題

誠然，縱使修改后的新法收獲無數(shù)贊譽，但法律是客觀的，我們也應(yīng)該保持冷靜的頭腦，認真分析其每一條款，探究其已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒊霈F(xiàn)的法律適用問題，即“可預(yù)見性問題”。仔細探索，新法并不是完美無缺的，其仍有一些迫切問題需要解決。1.首當(dāng)其沖的就是民眾訴權(quán)的保障問題。修訂后的新法第二條便明確將舊法中可訴的“具體行政行為”改成“行政行為”，其中就包括了法律規(guī)定授權(quán)組織作出的行政行為。這本來是將學(xué)術(shù)界呼吁已久的“將‘行政行為’取代具體行政行為”的訴求轉(zhuǎn)為法律現(xiàn)實，但實際上這依然無法從本質(zhì)上劃分行政訴訟受案范圍的界線，因為其不僅會帶給大家關(guān)于新法這么規(guī)定是否意味著已將“抽象行政行為”也納入受案范圍的問題（但實際上該法條有沒有明確規(guī)定將“抽象行政行為”納入其中），反而還會給予司法工作人員更大的裁量權(quán)，不利于案件的審查。2.其次是擴張后的具體受案范圍中的問題。在本次修訂中，新法特別增加或修改了行政許可、行政確認、行政征收、公民人身財產(chǎn)權(quán)益保障、行政機關(guān)與違法行為、侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、不履行行政協(xié)議等多項列舉條款。這在一方面確實看得出新法在保障公民權(quán)利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底條款中加入“等合法權(quán)益”一說，給司法工作人員在受案資格審查方面留下了一大難題。有專家評論“是不是原告的受教育權(quán)、選舉權(quán)等也可納入受案范圍訛譹。”那進一步想，是不是案件都可以通過這一渠道解決呢？那么這在很大程度上會導(dǎo)致司法秩序的紊亂，許多司法資源也可能因此浪費。3.再者是關(guān)于違反行政協(xié)議的問題。行政協(xié)議本質(zhì)上是行政“合同”。本來新法將行政協(xié)議納入訴訟范圍就是為保障作為弱勢一方“民眾”的合法權(quán)益。但其明確規(guī)定行政機關(guān)不得以原告身份參加訴訟，那么“官告民”怎么辦訛譺？因此，新法本意是為維護民眾合法權(quán)益，但實質(zhì)上卻是既可能維持行政訴訟當(dāng)事人雙方不平等地位的現(xiàn)實，給了行政機關(guān)極大的強制執(zhí)行權(quán)；也可能讓“官告民”走民事訴訟程序，那么該法條的規(guī)定豈不是畫蛇添足、造成法律沖突？4.然后是關(guān)于對復(fù)議機關(guān)作為被告資格的問題。新法規(guī)定，復(fù)議機關(guān)可以和作出原行政行為的行政機關(guān)一同作為被告。立法者的本意是想讓各行政機關(guān)各自承擔(dān)自己的責(zé)任。但在實際法律適用過程中，這勢必會增加復(fù)議機關(guān)的負擔(dān)與壓力，長此以往，可能會導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)對復(fù)議案件不理不問、變相推脫。5.最后是附帶審查規(guī)范性文件中的問題。新法第53條規(guī)定，可提出對規(guī)范性文件的審查，但不包括規(guī)章。該法條確實兼顧了多個方面，一方面給予法院一定審查權(quán)力，另一方面又因為需維持司法與行政權(quán)力的平衡而限制了其權(quán)利。但不可否認許多行政行為是根據(jù)規(guī)章及更高級別文件作出的。所以此種妥協(xié)性的限定也將給新法的適用帶來一定困擾。

四、完善建議———未來之路

1.針對民事訴權(quán)保障可預(yù)見的問題，司法界與學(xué)術(shù)界需共同努力進一步消除“行政行為”、“具體行政行為”與“抽象行政行為”三個概念內(nèi)涵與外延的模糊性、“曖昧性”。一方面，學(xué)界要通過更多的學(xué)術(shù)會議與研討盡早討論出關(guān)于其各自的范圍，為司法界提供理論指導(dǎo)；但另一方面，司法界面臨著更大的壓力，因為實際生活中的法律問題越來越多，要通過對各級人民法院的實際受理案件分析與總結(jié)，最終通過最高法最高檢兩院制定進一步的司法解釋規(guī)范該范圍界定。2.針對受案范圍擴大可預(yù)見的問題，學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了不同的聲音。新法中采取的依舊是正面列舉式擴張方式，將更多案件類型納入其中。因此，有學(xué)者提出應(yīng)該繼續(xù)支持這種“積極擴張”，即不斷根據(jù)實際的發(fā)展不斷添加新的案件類型，并在以后的司法解釋和修改中繼續(xù)提出，比如未來可把受教育權(quán)案件、政治權(quán)利案件等納入其中；另一種建議是通過“消極限制”方式更能保障當(dāng)事人訴訟可能性。即通過具體明確對某類具體案件類型的限制從反面規(guī)范受理案件類型，但可能會造成法院審查壓力劇增。比較好的辦法是汲取二者之長，從正反面雙方更好地規(guī)范今后的受案范圍。3.針對違反行政協(xié)議問題，當(dāng)務(wù)之急在于兩點：一是確定區(qū)分“行政合同”與“民事合同”的內(nèi)涵，也需要學(xué)術(shù)界與司法界進一步討論是否將“行政案件”納入民事訴訟范圍，但為了司法的專業(yè)化趨勢，將“行政合同”從民事訴訟案件中脫離出來確實是迫切的；另一方面，賦予行政機關(guān)原告資格，也就是說，限制其直接運用行政權(quán)力裁決的權(quán)能，而是要通過司法程序，這樣也從實質(zhì)上消除了雙方當(dāng)事人之間不平等地位，也有利于調(diào)解民眾與行政機關(guān)的矛盾。4.針對復(fù)議機關(guān)作為被告資格的問題，學(xué)界認為新法修訂后增大復(fù)議機關(guān)的壓力，因為復(fù)議機關(guān)可能同作出原行政行為的行政機關(guān)一同作為被告，所以也建議立法機構(gòu)與最高院能否不要這么嚴格。但現(xiàn)實在于，以往一些行政復(fù)議機關(guān)就是有這種“官老爺”思想，反正不用直接承擔(dān)司法責(zé)任，工作也就不認真。恰恰相反，法律就是要做到明確合理分配責(zé)任，今后還應(yīng)更加明確復(fù)議機關(guān)的獨立責(zé)任。5.真對規(guī)范性文件審查問題，新法里已經(jīng)其實將審查權(quán)限擴張了很多，對當(dāng)事人訴權(quán)實施起到了很大的保障作用。但法條明文規(guī)定“規(guī)章不包含在內(nèi)”實則表明了其“妥協(xié)性”。因為隨著現(xiàn)實中行政爭議的增多，未來對行政文件的審查需要上升到更高的層次，所以這是未來行政訴訟法修改與學(xué)術(shù)界的一大方向。

五、合理猜想———行政訴訟法院

無論是現(xiàn)實司法界還是學(xué)術(shù)界，都已經(jīng)對一種全新的制度模式———建立行政訴訟法院進行了系列的探索。有地區(qū)也已經(jīng)開始了基層行政法院的試行。這是對行政訴訟程序?qū)I(yè)性改革的一大實踐。在未來的司法生活中，專門行政訴訟法院的實踐不僅將對行政訴訟法受案范圍擴張、管轄制度變革、行政文件審查等方面有極大促進作用，更對全民普法、依法治國方略的推進有重大意義。

篇（6）

（一）司法鑒定機構(gòu)設(shè)置過于分散，多頭管理。

目前社會上能夠從事司法鑒定工作的機構(gòu)可以說是五花八門，有司法行政機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)，有獨立的專業(yè)性鑒定機構(gòu)，還有醫(yī)院、學(xué)校等單位也可承接司法鑒定業(yè)務(wù)。而這些機構(gòu)之間各自為政，缺乏必要的聯(lián)系與溝通，在管理上服從于各自的管理部門。一些待鑒事項幾個不同機構(gòu)均可以進行鑒定，但由于遵循的標準和技術(shù)水平的不同，鑒定結(jié)論卻是各有差異，有時甚至是截然相反。當(dāng)事人雙方對同一事項持不同甚至是矛盾的鑒定結(jié)論進行訴訟，令審判人員無所適從，由于需鑒定的事項涉及專業(yè)知識，審判人員對不同的鑒定結(jié)論也難作取舍。

（二）司法鑒定行業(yè)缺乏統(tǒng)一的標準。

由于鑒定機構(gòu)的分散性，決定了各鑒定機構(gòu)遵循的只是其所隸屬行業(yè)的標準，接受該行業(yè)內(nèi)部管理。這就使得不同鑒定機構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平參差不齊。由于這種不透明的行業(yè)管理，一般的當(dāng)事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平，導(dǎo)致當(dāng)事人和法院在選擇鑒定機構(gòu)時較為盲目。并且由于我國沒有統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

（三）對無效鑒定結(jié)論缺乏統(tǒng)一的處理辦法。

有些鑒定結(jié)論由于鑒定機構(gòu)自身工作的問題，導(dǎo)致鑒定結(jié)論無效，不能作為證據(jù)使用。在這種情況下無論是當(dāng)事人還是法院均難以找到明確的依據(jù)要求鑒定機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機構(gòu)不當(dāng)而導(dǎo)致了鑒定結(jié)論無效，因而要求法院承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或向其返還所繳納的費用，引發(fā)當(dāng)事人對審判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。

（四）法院系統(tǒng)內(nèi)部自設(shè)鑒定機構(gòu)的做法值得商榷。

目前在法院系統(tǒng)內(nèi)部普遍設(shè)立了司法鑒定機構(gòu)，其中以法醫(yī)、文檢為主，這些機構(gòu)直接參與法院審理案件的鑒定工作。表面上看，法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機構(gòu)存在著管理更規(guī)范，更便于案件當(dāng)事人和審判人員委托鑒定的優(yōu)點。但從另一方面來看，法院作為審判機關(guān)，應(yīng)當(dāng)保持中立地位，不應(yīng)介入到案件的事實中。而在訴訟中鑒定結(jié)論本身也是一種證據(jù)，如果由法院內(nèi)部鑒定機構(gòu)參與對案件有關(guān)事實的鑒定，那么也就意味著法院自身在為案件“制造”有關(guān)證據(jù)，這是不符合現(xiàn)代民事訴訟公正理念的。并且從國際慣例來看，司法鑒定一般都是由司法機關(guān)以外的獨立機構(gòu)或人員作出，這樣才能更有效地保證司法公正。我國法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機構(gòu)的做法顯然是與國際慣例不相適應(yīng)的。

（五）法律對當(dāng)事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第二十五條“當(dāng)事人申請鑒定的，應(yīng)當(dāng)?shù)嘏e證期限內(nèi)提出。”這一條款將當(dāng)事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內(nèi)。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當(dāng)事人在庭審中出示的證據(jù)而提出的。一般來說在未組織證據(jù)交換的情況下，當(dāng)事人并不知道對方當(dāng)事人在庭審中將出示哪些證據(jù)，因此如果當(dāng)事人對另一方出示證據(jù)的真實性存在異議，只能是在庭審質(zhì)證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內(nèi)提出上述鑒定申請，顯然是不現(xiàn)實也不合理的。

（六）送鑒程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范，審判人員操作難。

當(dāng)事人向法院提出鑒定申請后，法院如何委托相應(yīng)機構(gòu)進行鑒定，在實踐中會涉及以下兩個問題：1、鑒定機構(gòu)的選擇問題。在當(dāng)事人難以達成一致意見的情況下，法院究竟以何種依據(jù)來指定鑒定機構(gòu)，并沒有統(tǒng)一的標準。這就造成當(dāng)事人對法院指定的鑒定機構(gòu)缺乏信任，一旦鑒定結(jié)論對自己不利就會猜疑和指責(zé)法院的公正性，影響了法院最終裁判結(jié)果的公信力。　2、鑒定費用的繳納問題。該費用通常由兩部分構(gòu)成，一是鑒定機構(gòu)收取的費用，二是審判人員送檢所需費用。第一部分費用由于無統(tǒng)一收費標準，任由鑒定機構(gòu)自行定價。第二部分費用更易產(chǎn)生矛盾，當(dāng)事人常對審判人員所花費用持疑意，而如果與當(dāng)事人共同送鑒則又違反了“禁止與當(dāng)事人三同”的原則，使審判人員處于兩難的境地。

二、司法鑒定制度的完善

針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認為可以從以下幾方面入手，規(guī)范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進劑”，而不是影響案件順利審理的“瓶頸”。

（一）完善司法鑒定機構(gòu)管理體制。

針對目前司法鑒定機構(gòu)設(shè)置重復(fù)、混亂的不合理狀況，應(yīng)當(dāng)對司法鑒定行業(yè)進行統(tǒng)一的管理。1、將司法鑒定機構(gòu)從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業(yè)和司法鑒定機構(gòu)。同時建立相應(yīng)的資質(zhì)審查制度，不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)的機構(gòu)不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統(tǒng)內(nèi)部也不再設(shè)立單獨的司法鑒定機構(gòu)，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機構(gòu)來完成。2、統(tǒng)一司法鑒定標準。對各類司法鑒定事項均應(yīng)建立統(tǒng)一的標準，明確相應(yīng)的鑒定機構(gòu)，避免目前存在的多頭鑒定的現(xiàn)象，保證鑒定結(jié)果的穩(wěn)定性和嚴肅性。3、統(tǒng)一鑒定費用收取標準，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。4、建立司法鑒定行業(yè)級別制度。目前鑒定機構(gòu)缺乏嚴格的級別概念，相互獨立。如省級機構(gòu)的鑒定結(jié)論并不能當(dāng)然地否定市級機構(gòu)的鑒定結(jié)論。在這種情況下當(dāng)事人紛紛尋求對自己有利的機構(gòu)進行鑒定，由此產(chǎn)生的不同鑒定結(jié)論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業(yè)獨立的基礎(chǔ)上，要建立級別制度，上一級機構(gòu)可以否定下級機構(gòu)的鑒定結(jié)論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結(jié)論。

（二）改革司法鑒定程序的啟動機制。

篇（7）

作為附帶民事訴訟原告人必須是：①因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的被害人。②已死亡被害人的近親屬。③被害人生前扶養(yǎng)的人。④被害人遭受犯罪侵害后，為其承擔(dān)了醫(yī)療搶救、喪葬、差旅、營養(yǎng)等費用的單位和個人。⑤人民檢察院。

根據(jù)民法理論和司法實踐，已死亡人的具有財產(chǎn)內(nèi)容的債權(quán)屬于遺產(chǎn)的范圍，被害人的近親屬因繼承關(guān)系而產(chǎn)生向刑事附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟的權(quán)利，因此當(dāng)被害人已經(jīng)死亡時，他的近親屬也可以作為附帶民事訴訟的原告人提起附帶民事訴訟。對被害人死亡的刑事案件，在被害人親屬提交訴狀時應(yīng)注意，這里的近親屬只能是具有繼承權(quán)的人。在審判實踐中，往往漏列同一順序繼承人或者將不同順序的繼承人一并列為共同原告人。對漏列當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟，如其表示放棄訴訟請求的，應(yīng)制作筆錄附卷；對多列當(dāng)事人的，告知其更改，如堅持的，不予受理。例如李某的妻子在交通肇事案中死亡，李某將其本人、子女及其父母作為附帶民事訴訟原告人向法院提起附帶民事訴訟，多列了李某的父母，而漏列了其妻子的父母。

被害人生前扶養(yǎng)的人在一般情況下為已死亡的被害人的近親屬繼承人，但不一定都是被害人的繼承人。例如被害人扶養(yǎng)的是與自己無親屬關(guān)系的孤寡老人或被人遺棄的兒童。依我國《民法通則》第一百一十九條的規(guī)定，侵害公民身體造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費和死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費用。《繼承法》第十四條規(guī)定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”。因此，當(dāng)被扶養(yǎng)人因扶養(yǎng)人被害人死亡而喪失生活來源時，有向附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟請求給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。

法律規(guī)定無行為能力或者限制行為能力的被害人的法定人雖然有權(quán)提起附帶民事訴訟，但并不等同于其可以作為附帶民事訴訟原告人。對無行為能力或者限制行為能力的被害人，原則上屬于刑事訴訟中因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的被害人。但由于其自身民事行為能力的欠缺，對其權(quán)益的保護和民事權(quán)利的行使，缺乏自主決定能力，但為維護其合法權(quán)益，法律規(guī)定由其法定人代為提起附帶民事訴訟是必須的。因此，在其提起附帶民事訴訟時，應(yīng)將此類被害人列為附帶民事訴訟原告人的同時，將法定人列為訴訟參與人，并明確其在附帶民事訴訟中居于法定人的訴訟地位。

作為附帶民事訴訟被告人必須是：①刑事被告人公民、法人和其他組織。②沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人。③未成年刑事被告人或沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人的監(jiān)護人。④對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人。

關(guān)于已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人及共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人能否作為附帶民事訴訟被告人的問題。在審判實踐中存在兩種對立的觀點：一種觀點認為，由于其繼承人繼承了已死亡罪犯的財產(chǎn)，因而罪犯本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，因繼承行為而轉(zhuǎn)致其繼承人，故應(yīng)將其繼承人作為附帶民事被告人參加訴訟。另一種觀點認為，不能將繼承人列為附帶民事訴訟被告人。筆者同意后一種觀點，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》以下簡稱《刑訴法解釋》第八十九條的規(guī)定，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。作為已被執(zhí)行死刑的罪犯，該刑事案件已審結(jié)；作為案件審結(jié)前已死亡的被告人，對該案件必然終結(jié)審理。即作為刑事案件已不復(fù)存在，何來附帶民事訴訟﹖但為了保護被害人的合法權(quán)益，可在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟并以繼承人繼承的數(shù)額為限。

篇（8）

（一）民事訴訟行為的概念

在民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”， 即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。 [1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。 [1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。 [2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。 這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。

隨著和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，起訴前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的，例如當(dāng)事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不起訴、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提起訴訟須待法院的判決才有意義。 [3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

篇（9）

作者簡介：李佳鴻，女，江蘇無錫人，1988?10月生，南京大學(xué) 法學(xué)院 訴訟法學(xué)專業(yè) 2011級碩士研究生，民事訴訟研究方向。

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摘要:

訴訟標的對于一事不再理原則的適用、既判力客觀范圍的厘定等問題有著重要的意義。舊實體法說、訴訟法說、新實體法說以及訴訟標的相對說都對訴訟標的的識別問題提出了自己的主張，但都非無懈可擊。筆者認為，解決訴訟標的識別問題的正確方法，應(yīng)是根據(jù)不同訴訟類型的紛爭解決機能，就給付之訴、確認之訴、形成之訴分別分析其訴訟標的。

關(guān)鍵詞:訴訟標的; 請求權(quán); 訴訟請求

1.訴訟標的概述

我國關(guān)于訴訟標的概念，是從日本的“訴訟物”翻譯而來。我國《民事訴訟法》在一些條文中直接使用了“訴訟標的”這一概念，包括第53條（共同訴訟）、第55條（人數(shù)不確定的代表人訴訟）、第56條（訴訟第三人）。民事訴訟標的，指的就是民事訴訟基本構(gòu)成要素中的客觀要素。訴訟標的是當(dāng)事人爭執(zhí)的基本內(nèi)容，也是當(dāng)事人請求法院審理裁判的對象。

2.訴訟標的學(xué)說

2.1舊實體法說。

舊實體法說又稱舊訴訟標的理論，該說主張訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權(quán)利主張，即將實體法上的請求權(quán)解釋為訴訟標的。該說的缺陷在于無法解決請求權(quán)競合問題。以《合同法》第122條為例，受損害方享有兩項請求權(quán)：因?qū)Ψ竭`約而享有的損害賠償請求權(quán)和因侵權(quán)而享有的損害賠償請求權(quán)。兩個實體法上的請求權(quán)帶來了兩個訴訟標的，原告可以提起兩次訴訟而不受一事不再理原則的限制。顯然，這樣無疑增加了當(dāng)事人的訴累和法院的負擔(dān)，對提高訴訟效率和實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟是有弊的。

2.2訴訟法說。

訴訟法說又稱新訴訟標的理論，是為了克服舊說的弊端而產(chǎn)生的，強調(diào)同一糾紛一次解決和公平保護當(dāng)事人。

2.2.1二分肢說。 二分肢說是指以當(dāng)事人提出的訴的聲明和為支持這一聲明所陳述的事實理由構(gòu)筑訴訟標的，即訴的聲明與事實理由是訴訟標的的兩個分肢。前后兩個訴的訴訟標的是否相同，應(yīng)視前后兩訴的訴的聲明和事實理由是否全部一致而定。訴的聲明和事實理由中任何一個是多數(shù)，訴訟標的即為多數(shù)而發(fā)生訴的合并；訴訟聲明和事實理由中任何一個發(fā)生變更或者均發(fā)生變更時，即發(fā)生訴的變更。該說的問題在于：當(dāng)訴的聲明相同，而事實理由有多個時，會形成多個訴訟標的，法院也相應(yīng)的應(yīng)該做出多個判決。

2.2.2一分肢說。

一分肢說主張訴的聲明相同，事實理由多個時，仍為同一個訴訟標的。但是一分肢說依舊有問題。例如：原告先后與被告存在兩個買賣合同，價金均為20萬。原告如果先以前一個20萬的合同提訟得到了判決，如果再以后一個20萬的合同，按照一分肢說的觀點，訴訟標的相同（訴的聲明均為請求支付20萬價款），不應(yīng)受理。顯然，當(dāng)原告針對被告存在多個內(nèi)容和數(shù)額相同的債權(quán)時，僅靠訴的聲明來界定訴訟標的是無法保障當(dāng)事人的合法利益的。

2.3新實體法說。

針對訴訟法說與實體法脫節(jié)的缺陷，德國學(xué)者再次將視角轉(zhuǎn)回實體法上的請求權(quán)，回歸到用實體法上的請求權(quán)來說明訴訟標的。該說認為當(dāng)基于同一生活事件有多個實體法規(guī)范賦予原告向被告主張請求權(quán)時，在實體法上并不是像舊實體法說認為的那樣存在多個請求權(quán)的競合，實際上只存在一個請求權(quán)，因為產(chǎn)生請求權(quán)的事實關(guān)系是單一的，并非真正的競合，實乃請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。這多個實體法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利成為當(dāng)事人可以使用的不同的攻擊方法。

2.4訴訟標的相對說。 針對上述學(xué)說均無法給出完滿的訴訟標的識別標準，訴訟標的相對說應(yīng)運而生。訴訟標的相對說主張根據(jù)訴訟目的、訴訟的具體情形來靈活地識別訴訟標的。因而，訴訟標的不是統(tǒng)一的，一成不變的，其內(nèi)容可以根據(jù)具體情況來構(gòu)建。在某一訴訟中，哪一種學(xué)說更為適合，就采用哪一學(xué)說的觀點。在防止重復(fù)問題上，運用一分肢說來識別訴訟標的；在既判力問題上，運用二分肢說來識別訴訟標的。

3.訴訟標的識別標準

筆者認為解決訴訟標的識別標準問題的正確方法，應(yīng)是根據(jù)不同訴訟類型的紛爭解決機能，就給付之訴、確認之訴、形成之訴分別分析其訴訟標的，而不能理想化的一概而論。

3.1給付之訴。

我國現(xiàn)行民事訴訟法采納的是舊實體法說，即給付之訴的訴訟標的就是實體法上的請求權(quán)或者法律關(guān)系。筆者認為，從保護原告的合法權(quán)益的角度出發(fā)仍然應(yīng)該采取舊實體學(xué)說，以實體法律關(guān)系或者實體權(quán)利的主張作為訴訟標的；在請求權(quán)競合的場合，應(yīng)當(dāng)允許原告在法庭辯論終結(jié)前，隨時提出訴的變更或者追加，而無須征得被告的同意，同時還應(yīng)當(dāng)賦予法官寬泛的釋明權(quán)，對于有競合請求權(quán)存在而原告又沒有合并主張的情況下，法官應(yīng)當(dāng)及時加以釋明提醒原告合理主張。這樣就既避開舊實體法說的短處，又達到了糾紛一次解決的民事訴訟理念。

3.2確認之訴。

在確認之訴中，當(dāng)事人爭執(zhí)的焦點和法院裁判的對象就是實體法律關(guān)系或者實體權(quán)利，不涉及給付的問題，也就不存在請求權(quán)競合的問題。在確認之訴中，學(xué)者們通常都以訴的聲明作為識別訴訟標的的基準，至于構(gòu)成訴的聲明的實體權(quán)利或法律關(guān)系存否的原因事實，只是原告主張一定權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的攻擊、防御方法而已。例如，原告請求法院判決確認其對于某物有所有權(quán)時，并不因其陳述取得所有權(quán)的原因事實不同而使訴訟標的發(fā)生變更，在法院支持原告的訴的聲明而作出原告勝訴判決時，也只需要說明：“確認原告對某物有所有權(quán)”而已。

3.3形成之訴。

關(guān)于形成之訴的訴訟標的，實體法說與訴訟法說的觀點是有明顯區(qū)別的：實體法說認為形成之訴的訴訟標的就是形成權(quán)，即權(quán)利人可以依一方當(dāng)事人的意思表示而形成法律關(guān)系的權(quán)利——形成權(quán)。這里的形成權(quán)與一般民法上的形成權(quán)不一樣。一般民法上的形成權(quán)，其權(quán)利的行使，通常只需以意思表示的方式向相對人作出即可；而作為形成之訴的訴訟標的的形成權(quán)，當(dāng)事人必須提起形成之訴，并且經(jīng)過法院作出形成判決確認其權(quán)利存在才會發(fā)生法律后果。訴訟法說認為，形成之訴的訴訟標的應(yīng)以訴的聲明為準。這一理論，因忽視原因事實發(fā)生的時間關(guān)系，而在司法實踐中受到攻擊。

參考文獻

［1］江偉、段厚省：《請求權(quán)競合與訴訟標的理論之關(guān)系重述》，載《法學(xué)家》2003年第4期。

篇（10）

關(guān)鍵詞 群體傳播 跨區(qū)域 匿名性 大眾化公益

互聯(lián)網(wǎng)為群體傳播提供了一個無處不在的“物理空間”。網(wǎng)絡(luò)媒體尤其是社會化媒體的發(fā)展，在很大程度上使得以地理位置為基礎(chǔ)的群體傳播轉(zhuǎn)化成了以互聯(lián)網(wǎng)的物理空間為基礎(chǔ)的群體傳播。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，人們可以通過其提供的物理空間從一個地區(qū)跨越到另一個地區(qū)，從一個群體轉(zhuǎn)入另一個群體。這在一定程度上扭轉(zhuǎn)了以往傳播過程的單向性和傳播角色的單一化局面。

一、跨區(qū)域交往締造了群體傳播的凝聚核心：不同個體，主體多元

在互聯(lián)網(wǎng)時代到來之前，個體與個體之間、個體與群體之間、個體與組織之間、群體與群體之間、群體與組織之間、組織與組織之間的傳播交流活動都要受到時間和空間的阻隔。時空的阻隔源于傳播技術(shù)的“時空偏向”。通過問卷調(diào)查，我們對宿松暴走團成員的區(qū)域、職業(yè)、收入進行了調(diào)查統(tǒng)計，分析發(fā)現(xiàn)，不同的個體構(gòu)建了跨區(qū)域傳播主體的多元化。

1、不同區(qū)域的主體延伸了暴走團的傳播空間

此次問卷調(diào)查共發(fā)放問卷150 多份，回收有效問卷125 份。樣本量之所以不大，是因為目前宿松暴走團正處于成立初期，成員數(shù)量不大。

通過調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團的成員主體主要分布在宿松縣城，占總數(shù)的52.4%，其余成員依次分布在宿松縣城的不同鄉(xiāng)鎮(zhèn)。由此也可以看出，宿松暴走團在延伸其傳播空間上采用的是一種“先中間，后周圍”的“圓心式”發(fā)展策略。毋庸置疑，縣城的情況與周圍的鄉(xiāng)鎮(zhèn)相比肯定有很大的不同。暴走團在發(fā)展成員方面如果僅僅著眼于宿松縣城，將會導(dǎo)致傳播區(qū)域空間的狹窄化。現(xiàn)在以宿松縣城為中心向外擴散、輻射，不僅確保了暴走團成員的多樣化，而且在很大程度上延伸了其傳播空間，從而保證了這一空間范圍內(nèi)傳播活動的順利進行。

2、不同職業(yè)的主體拓展了暴走團的傳播內(nèi)容

不同身份的傳播主體既有不同的傳播內(nèi)容，又有一個約定俗成的身份認同。認同，指的是“個體存在于社會必然的情感紐帶，表現(xiàn)在對自我的認同和對外部社會的認同。”暴走團這個群體無疑是一個小型社會，在這個社會中，成員們的身份認同在很大程度上決定著他們對群體的責(zé)任感和忠誠度。

經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團的成員主要為三大類：工人占總數(shù)的38.1%、企事業(yè)單位人員占23.8%、學(xué)生占14.3%。工人作為“士農(nóng)工商”中的一種，他們?yōu)槿后w傳播帶來的是工作環(huán)境、工作時長、工資漲幅、工資拖欠等內(nèi)容；對于企事業(yè)單位人員而言，企業(yè)裁員、企事業(yè)單位招考、企事業(yè)未來的就業(yè)情況是他們傳播的內(nèi)容；學(xué)生身在學(xué)校這樣一個“社會中的社會”之中，他們?yōu)槿后w傳播帶來的是學(xué)校的優(yōu)劣度、教育局關(guān)于中高考的改革方案以及未來政府在解決大學(xué)生就業(yè)上所采取的措施等內(nèi)容。

3、不同收入的主體豐富了暴走團的傳播方式

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，“上層建筑，也可以說是社會，包括社會關(guān)系制度，其中有政府、家庭、教育和宗教等制度。”當(dāng)然，這里的社會關(guān)系制度也包括傳播方式方法。不同收入階層的群體成員，根據(jù)自己的經(jīng)濟能力，采取適宜的傳播方式，為的是保證傳播渠道的暢通以及傳播效果的最大化。

通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團成員的收入大致分布在1000—3000 和3000—5000這兩個區(qū)間。這樣的一個經(jīng)濟基礎(chǔ)，使得暴走團的成員愿意花費足夠多的時間和金錢來嘗試各種不同的傳播方式。這些傳播方式包括QQ 群聊、微信私聊、微博互粉以及論壇交流。

二、匿名性傳播系牢了群體傳播的交流紐帶：多樣傳播，方式各異

跨區(qū)域的交往帶來的一個很明顯的趨勢：群體成員交流的匿名性。所謂群體傳播指的是“群體進行的非制度化的、非中心化、缺乏管理主體的傳播行為。傳播的自發(fā)性、平等性、交互性，尤其是信源不確定性及由此引發(fā)的集合行為等是群體傳播的主要特征。”通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，宿松暴走團的成員均是以網(wǎng)名互稱。當(dāng)問及成員們以網(wǎng)名互稱的利弊時，成員們一致認為以網(wǎng)名互稱的好處多于壞處。

通過分析發(fā)現(xiàn)，成員們認為，在暴走團這個群體之中以網(wǎng)名互稱，一方面可以很好地保證自己的相關(guān)隱私情況，從而更好的建立“最熟悉的陌生人”這種群體成員關(guān)系；另一方面，大家彼此本來就不認識，都是為了各自的動機加入進來的。當(dāng)然，任何事物都有兩面性。凡事有利就有弊，只不過是孰輕孰重罷了。當(dāng)然，以網(wǎng)名互稱這種匿名性的交流方式也有不可忽視的弊端。其中最明顯的弊端就是呈現(xiàn)給彼此的是一種“擬態(tài)環(huán)境”，給人一種虛擬飄渺的感覺；這樣的一種情緒勢必會在群體內(nèi)引發(fā)“信任危機”，使群體成員間的誠信難以樹立。

總體而言，匿名性的交流傳播對于宿松暴走團來說是利大于弊，并且群體內(nèi)大部分成員還是愿意彼此信任的，其間的“信任危機”并不嚴重。所以說，匿名性牢系了群體傳播的交流紐帶。群體成員在匿名的狀態(tài)下，并沒有將自己的身份淹沒在人群中，也沒有不顧后果的傳播謠言；而是謹守群規(guī)，憑借自己的身份嘗試各種傳播交流方式。

三、大眾化公益創(chuàng)立了群體傳播的發(fā)展機制：愛傳萬家，公益隨行

“公益?zhèn)鞑ナ侵妇哂泄娉煞帧⒁灾\求社會公眾利益為出發(fā)點，關(guān)注、理解、支持、參與和推動公益行動、公益事業(yè)，推動文化事業(yè)發(fā)展和社會進步的非營利性傳播活動，如公益廣告、公益新聞、公益網(wǎng)站、公益活動、公益項目工程、公益捐贈等等。”毫無疑問，公益活動是公益?zhèn)鞑サ囊粋€小部分。它和公益?zhèn)鞑ヒ粯樱簿哂猩鐣浴?/p>

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，政治的開明，公益?zhèn)鞑ヒ讶怀蔀楝F(xiàn)實生活中不可忽視的主題。在跨區(qū)域交往傳播環(huán)境下，傳播主體從單一化向多元化方向發(fā)展，至此已經(jīng)建構(gòu)了公益?zhèn)鞑サ乃木S架構(gòu)，即媒體公益、政府公益、企業(yè)公益和民眾公益。換句話說，由于經(jīng)濟的發(fā)展、技術(shù)的進步、傳播事業(yè)的改革，使得普通民眾也成為了公益?zhèn)鞑サ膮⑴c者，公益活動實現(xiàn)了大眾化的發(fā)展態(tài)勢。在傳播過程中，這些“草根民眾”的話題號召力、輿論影響力和資金籌措力與其他三個維度的架構(gòu)相比，也發(fā)揮著不可忽視的重要作用。

據(jù)調(diào)查，宿松暴走團成立至今共獨立組織了八期活動，其中多次與公益活動有關(guān)。日前，徽商旅游雜志社編輯部，安徽報業(yè)旅游有限公司，安徽商報，合肥網(wǎng)聯(lián)手明道公益組織全力打造“關(guān)注罕見病，了解罕見病大型公益活動——愛，不應(yīng)罕見”。與此同時，在2014 年12 月7 日早上，宿松暴走團聚集宿松在合肥上大學(xué)和上班的走友們參加由合肥明道公益健行社組織的“愛，不應(yīng)罕見”第二期公益翡翠湖活動，旨在為宿松組織“愛，不應(yīng)罕見”公益活動學(xué)習(xí)借鑒經(jīng)驗。

如前所述，暴走不僅僅是鍛煉的過程，同時也是交流的過程。隨著公益?zhèn)鞑サ拇蟊娀l(fā)展態(tài)勢，普通民眾可以在自己所屬的群體之內(nèi)，以群體為平臺、在遵循群體規(guī)范的情況下參與到公益?zhèn)鞑ブ腥ァ１┳邎F的群體成員盡管來自各個不同的區(qū)域，有著不同的身份，但是在組織開展公益活動的過程中，他們同屬群體成員，同為公益活動參與者。

互聯(lián)網(wǎng)時代為群體傳播的發(fā)展提供了無處不在的“物理空間”，這一空間的建構(gòu)，使得群體傳播在緊緊聯(lián)結(jié)傳統(tǒng)的地理位置的同時，也在更大程度上了突破了時空傳播的偏向，致使人們能夠在傳播速度快、范圍廣、方式多、效果強的互聯(lián)網(wǎng)時代迅速建立一個新興的傳播環(huán)境。在這個環(huán)境之中，跨區(qū)域交往，不僅突破了傳播時空的局限，而且建構(gòu)了傳播主體的多元化，使得不同區(qū)域、職業(yè)、收入的群體成員都能“兵合一處”；匿名性傳播，一方面使得群體成員彼此有了安全的保障，另一方面也使得群體成員在各自的身份認同之后嘗試了多樣化的傳播交流方式；大眾化公益，既賦予了群體成員公益?zhèn)鞑⑴c者的角色，又為群體成員的傳播交流提供了更為堅實的發(fā)展機制。故此，跨區(qū)域交往、匿名性傳播以及大眾化公益成為了互聯(lián)網(wǎng)時代群體傳播制勝的三大法寶。

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篇（11）

舉證責(zé)任及其分配規(guī)范的基本功能，是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r為法官提供裁判的依據(jù)，由法官依舉證責(zé)任及其分配規(guī)范來確定敗訴后果的承擔(dān)者。但是在學(xué)理上，就舉證責(zé)任及其分配規(guī)范究竟屬實體法領(lǐng)域抑或訴訟法領(lǐng)域，一直爭論不止。一種觀點是，舉證責(zé)任及其分配規(guī)范應(yīng)歸入實體法體系，其理由是，舉證責(zé)任分配作為一種獨立的規(guī)范在訴訟外仍可以適用，它與實體法具有密切的聯(lián)系，是依附于實體法的一種規(guī)范。 另一種觀點則認為，舉證責(zé)任及其分配規(guī)范應(yīng)屬于訴訟法法域，理由是舉證責(zé)任分配只有在訴訟領(lǐng)域才發(fā)揮其效力，并且舉證責(zé)任分配作為一種規(guī)范專屬于法官適用，是一種裁判規(guī)范。 第三種觀點是前兩種的折衷，認為舉證責(zé)任分配規(guī)范一部分屬于實體法，另一部分屬于程序法，或者認為舉證責(zé)任分配規(guī)范屬于具有實體性質(zhì)的司法法。因為在舉證責(zé)任分配規(guī)范中必然涉及民事權(quán)利發(fā)生的事實、權(quán)利行使受妨害的事實或民事權(quán)利消滅的事實等問題，而這些問題毫無疑問歸入實體法，只有實體法才明確規(guī)定哪些是權(quán)利發(fā)生的事實，哪些又是權(quán)利受妨害的事實或權(quán)利消滅的事實。當(dāng)然也不能否認，舉證責(zé)任分配規(guī)范作為私法的派生規(guī)范調(diào)整著裁判的內(nèi)容，因而又屬于司法法的范疇。 在德國，過去以訴訟法說為多數(shù)說，后來又改朝換代，成了實體法說的天下。德國著名的訴訟法學(xué)家萊特（Lent）、尼克遜（Niksch）都支持實體法說。羅森伯格開始持訴訟法說，隨后又轉(zhuǎn)向?qū)嶓w法說。最近出現(xiàn)了所謂的“適用法規(guī)所屬法域說”，依該說，舉證責(zé)任分配適用的是侵權(quán)法中規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)范，那么它屬于侵權(quán)法這個實體法，如果適用的是訴訟法的規(guī)定，就屬于訴訟法。

筆者認為，總的來說，民事舉證責(zé)任分配在性質(zhì)上“是個‘兩棲’問題，它橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯，因此，但從任何一個法域研究都無法把握它的真諦。從本質(zhì)上說，在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題。” 既然證據(jù)法是民事實體法和民事訴訟法交錯的領(lǐng)域之一，而舉證責(zé)任分配又為證據(jù)法的核心內(nèi)容，那么它理所當(dāng)然地帶有實體法和訴訟法的雙重規(guī)定性。民事舉證責(zé)任分配要同時考慮民事實體法和民事訴訟法的價值要求，舉證責(zé)任分配的原則也同時包容了民事實體法和民事訴訟法的價值目標，是民事實體法與訴訟法價值的交匯，所以，舉證責(zé)任分配的價值蘊涵具有復(fù)合性、多樣性的特點。

具體而言，民事實體法按照自己的價值取向在民事主體之間分配舉證責(zé)任，而民事訴訟法則在實體法無明文規(guī)定或規(guī)定不明確時依據(jù)訴訟程序的價值要求確定或補充規(guī)定舉證責(zé)任分配的規(guī)則。民事實體法的規(guī)定具有一般性、普適性，而民事訴訟法的規(guī)定則具有特定性、補充性和校正性。歷史上曾出現(xiàn)過形形的舉證責(zé)任分配理論學(xué)說，彼此觀點各異、歧見迭出，但研究舉證責(zé)任分配的學(xué)者立場，不外乎兩種：一是認為舉證責(zé)任分配可作抽象統(tǒng)一的分配，并力圖找到一種公平合理地分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一原則，二是認為舉證責(zé)任無法作統(tǒng)一原則性分配，只能是具體情況具體分析，具體案件具體處理、分配，由法官就個別具體事件，進行適當(dāng)?shù)牟昧浚瑳Q定何人應(yīng)就何事負舉證責(zé)任。這兩種立場分別采用了邏輯推演法和經(jīng)驗歸納法。

這兩種立場和方法之間，無法作孰優(yōu)孰劣的評價。不過，立場和方法的不同，的確能使研究者產(chǎn)生不同的價值觀，并進而影響到舉證責(zé)任分配規(guī)范的確定。筆者認為，民事舉證責(zé)任是實體法和訴訟法共同作用的“場”，是實體法價值和訴訟法價值的交匯，如果學(xué)理上堅持統(tǒng)一、劃一的舉證責(zé)任分配原則，勢必造成以實體法價值代替訴訟法價值，或者以訴訟法價值架空實體法價值的局面，其結(jié)果是舉證責(zé)任分配失去全面保護當(dāng)事人利益的功能。具體言之，舉證責(zé)任分配的待證事實分類說、法律要件分類說要么從訴訟法角度，要么從實體法角度分配舉證責(zé)任，盡管這些學(xué)說在歷史上發(fā)揮過積極作用，并影響至今，但它們的致命缺點恰恰是追求實體法或訴訟法上的單一價值，而忽視了實體法價值和訴訟法價值的交互作用。當(dāng)然，法律要件分類說抓住了舉證責(zé)任分配的實質(zhì)，使實體法價值在舉證責(zé)任分配中得到了充分的展示，并由此成為德日的通說。其后提出的學(xué)說，如危險領(lǐng)域說、損害歸屬說、利益較量說等都是在法律要件分類說基礎(chǔ)上的補充、校正和調(diào)整，或者說，是在追求實體法價值的同時滲進了訴訟程序價值的要素。

因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當(dāng)是各種舉證責(zé)任分配原則的統(tǒng)一體，這些舉證責(zé)任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標。換言之，舉證責(zé)任分配規(guī)范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。下面以舉證責(zé)任分配的立法例為佐證，說明舉證責(zé)任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責(zé)任分配價值蘊涵的復(fù)合性。

以舉證責(zé)任分配的立法例為佐證，可以說明舉證責(zé)任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責(zé)任分配價值蘊涵的復(fù)合性。才舉證責(zé)任分配的立法例來看，各國依其法律傳統(tǒng)和價值考量，要么主要由實體法規(guī)定舉證責(zé)任分配（如德國法系國家），要么由實體法和訴訟法共同規(guī)定舉證責(zé)任分配，要么由單行證據(jù)法規(guī)定舉證責(zé)任分配。但是，在現(xiàn)代法典法中，上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責(zé)任分配主要歸實體法調(diào)整，但其訴訟法中也或多或少地規(guī)定一些舉證責(zé)任分配規(guī)則，因為單憑實體法本身已無力承載那么多價值要求，如果硬把舉證責(zé)任分配完全納入實體法，只會造成實體法體系的破壞。所以，采第一種立法例的國家在完善實體法關(guān)于舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時，也注意在訴訟法中對如何分配舉證責(zé)任作出相應(yīng)的補充性規(guī)定。采第二種立法例的國家，盡管舉證責(zé)任分配規(guī)則傳統(tǒng)上由訴訟法調(diào)整，但是這種做法在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為簡單的情況下尚有其合理性，當(dāng)市場經(jīng)濟愈來愈發(fā)達、民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系愈來愈復(fù)雜時則難以為繼了。因為復(fù)雜的實體法律關(guān)系，不可能在訴訟法中用一條或數(shù)條舉證責(zé)任分配規(guī)則就能夠規(guī)范得了的，而必須通過改善民事立法的技術(shù)，增強民法規(guī)范的實務(wù)功能，將舉證責(zé)任分配規(guī)則逐個滲入到實體法中方能奏效。

我國采用了第二種立法例。我國《民事訴訟法》第64條第一款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”但這一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴格而言，非真正意義上的舉證責(zé)任（即結(jié)果責(zé)任）分配。不過，最高人民法院在《關(guān)于適用若干問題的意見》74和75分別規(guī)定了被告負責(zé)舉證的情形以及當(dāng)事人無需舉證的事實，這涉及到了結(jié)果責(zé)任的分配問題。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。如《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”又如《專利法》第60條規(guī)定：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時候，如果發(fā)明專利是一項產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。”最高人民法院在一些司法解釋中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定，如《關(guān)于執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》93“公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應(yīng)當(dāng)予以保護”之規(guī)定即是。此外，我國的《海商法》、《合同法》 等特別法都有若干舉證責(zé)任分配的規(guī)定。可以預(yù)見，隨著我國民事實體法體系的完備，實體法中的舉證責(zé)任分配規(guī)則必然越來越充實、完備，以適應(yīng)民事權(quán)利和民事責(zé)任復(fù)雜性的要求。

因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當(dāng)是各種舉證責(zé)任分配原則的統(tǒng)一體，這些舉證責(zé)任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標。換言之，舉證責(zé)任分配規(guī)范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。

二、民事舉證責(zé)任分配與實體一般公正

舉證責(zé)任分配在一定意義上是個價值考量的問題。按照德國學(xué)者瓦倫·道夫的觀點，概言之，舉證責(zé)任分配系以公平正義為最基本的價值準則，而公平正義的實現(xiàn)，又仰賴于實體法的各種具體原則。 歷史上羅森伯格的“規(guī)范說”雖然從實體法的角度分配舉證責(zé)任，但它太偏重于法條規(guī)定的外在形式，不能顧及雙方當(dāng)事人間的實質(zhì)上的公平正義。因為權(quán)利發(fā)生、權(quán)利妨害、權(quán)利消滅及權(quán)利受制規(guī)定之分類，以及普通規(guī)定與例外規(guī)定之分類，乃純粹自法律形式加以區(qū)分，無法同時顧及舉證責(zé)任分配對于雙方的利益衡量問題，不能以法律價值論的立場作適當(dāng)分配，這是概念法學(xué)上的舉證責(zé)任分配形式。另外，“規(guī)范說”是特定歷史時期的產(chǎn)物，它不能解決昔日立法者從來未曾考慮過的現(xiàn)代新型糾紛，例如環(huán)境污染、交通事故、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品責(zé)任等損害賠償案件的舉證責(zé)任分配問題。并且“規(guī)范說”沒有考慮到當(dāng)事人接近證據(jù)的難易以及保護社會經(jīng)濟弱者的需要等情況對于舉證責(zé)任分配的影響。 因此，羅森伯格的“規(guī)范說”在現(xiàn)代受到學(xué)者的駁難有其內(nèi)在原因，即只注意形式公平，忽視了實質(zhì)公平。

20世紀60年代以來的舉證責(zé)任分配新學(xué)說，就是為克服“規(guī)范說”的形式主義而提出來的。比如危險領(lǐng)域說主張以衡平觀念為基礎(chǔ)決定侵權(quán)訴訟損害賠償中的舉證責(zé)任分配，蓋然性說主張依據(jù)待證事實發(fā)生的蓋然性高低、統(tǒng)計上的原則和例外情況為基礎(chǔ)進行分擔(dān)，損害歸屬說主張分析研究實體法所蘊涵的實質(zhì)價值來確定舉證責(zé)任分配的標準，利益衡量說則主張依當(dāng)事人距離證據(jù)的遠近、舉證的難易分配舉證責(zé)任。這些舉證責(zé)任分配標準都是實質(zhì)性的，它們既能為立法者提供實體性的價值指引，從而達成實體一般公正；也能成為司法者處理案件時考慮的因素，從而促進個案公正。

舉證責(zé)任分配由“規(guī)范說”到危險領(lǐng)域說等新學(xué)說的發(fā)展，是與近現(xiàn)代民法的變遷相契合的。民事實體法由近展到現(xiàn)代，其理論基礎(chǔ)和價值取向發(fā)生了重大變化，對此，梁慧星先生有精辟分析。他認為，近代民法（即19世紀的定型化民法）的一整套概念、原則、制度和思想體系是建立在民事主體的平等性和市場交易的互換性基礎(chǔ)之上的；近代民法的理念是追求形式正義，并以形式正義來確立近代民法的模式，如規(guī)定抽象的人格、私權(quán)絕對、私法自治和自己責(zé)任。在價值取向上，近代民法著重于法的安定性，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果。 現(xiàn)代民法已經(jīng)喪失了近代民法的平等性和互換性，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立，此即企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者的對立。由此導(dǎo)致民法的理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，并以實質(zhì)正義確定現(xiàn)代民法模式，如具體人格的分化、對私法自治或契約自由的限制、社會責(zé)任。現(xiàn)代民法在價值取向上，由取向安定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件的社會妥當(dāng)性。法的安定性與判決的妥當(dāng)性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法于此情形常犧牲妥當(dāng)性而確保法的安定性。而20世紀由于發(fā)生了兩極分化、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當(dāng)時的社會經(jīng)濟條件，考慮雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，試圖作出在當(dāng)時一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當(dāng)性。這樣一來，勢必要變更法律規(guī)定，或者對于同一類型案件因時間、地點等條件的不同，而作出不同的判決，即為了確保判決的社會妥當(dāng)性而損及法的安定性。

筆者認為，舉證責(zé)任分配“規(guī)范說”是近代民法的產(chǎn)物，體現(xiàn)了近代法學(xué)思潮──概念法學(xué)的特征：首先，“規(guī)范說”獨尊國家的成文法，特別是民法典，以法律條文的形式分類確定舉證責(zé)任分配標準，排斥習(xí)慣法和判例；其次，“規(guī)范說”強調(diào)法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發(fā)生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，“規(guī)范說”注重形式邏輯的操作，強調(diào)文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最后，“規(guī)范說”否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律作三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調(diào)應(yīng)探究立法者的意思。

而危險領(lǐng)域說等舉證責(zé)任分配新學(xué)說則是現(xiàn)代民法的產(chǎn)物，體現(xiàn)了現(xiàn)代法學(xué)思潮──自由法運動的主要特征。自由法學(xué)是概念法學(xué)的對立面，它由著名學(xué)者耶林發(fā)起，形成了包括目的法學(xué)、自由法學(xué)、科學(xué)學(xué)派、利益法學(xué)以及價值法學(xué)在內(nèi)的批判概念法學(xué)的自由法運動。自由法運動的共同特征是：國家的成文法并非唯一的法源，且法律漏洞必不可免。在解釋法律時，不應(yīng)僅限于邏輯推演，必須對現(xiàn)實生活中各種各樣互相沖突的利益，根據(jù)法律目的予以衡量。法官在適用法律時，應(yīng)作利益衡量和價值判斷，于法律有漏洞時應(yīng)發(fā)現(xiàn)社會生活中活的法律予以補充。在法律價值的認識上，均重視法的妥當(dāng)性價值，反對概念法學(xué)為確保法的安定性而不惜犧牲其妥當(dāng)性。不過，利益法學(xué)既反對概念法學(xué)，也反對自由法學(xué)。“如果說，概念法學(xué)追求法的安定性價值，因而堅持嚴格解釋，而自由法學(xué)追求妥當(dāng)性價值，因而主張自由裁量的話，則利益法學(xué)企圖兼顧安定性和妥當(dāng)性兩種價值，因而主張兩者的折衷和協(xié)調(diào)，亦即嚴格解釋與自由裁量的結(jié)合。利益法學(xué)主張對于法律漏洞，應(yīng)就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益，并對待決案件所顯現(xiàn)的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當(dāng)性。” 這種觀點具有很強的實務(wù)功能，故對實務(wù)界影響很大，法院從此轉(zhuǎn)而重視案件事實所涉及的利益沖突，進行利益衡量。本世紀50年代興起價值法學(xué)，是在利益法學(xué)的基礎(chǔ)上 ，進一步彌補其不足，因此被視為利益法學(xué)的發(fā)展。

筆者認為，危險領(lǐng)域說等舉證責(zé)任分配新學(xué)說是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學(xué)說在舉證責(zé)任分配制度中的變體。其中，危險領(lǐng)域說、損害歸屬說受自由法學(xué)和價值法學(xué)較大的影響，蓋然說主要淵源于科學(xué)學(xué)派，而利益衡量說則明顯系利益法學(xué)的派生。這些學(xué)說都是以20世紀的社會經(jīng)濟生活為物質(zhì)基礎(chǔ)的，都是為了配合現(xiàn)代民法的價值取向而提出的。

在近代民法中，基于私法自治原則，自由平等的個人可以根據(jù)自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益，如發(fā)生損害，亦應(yīng)由個人對自己的行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，并且只對自己具有故意過失的行為造成的損害負責(zé)，因此近代民法奉行自己責(zé)任或過錯責(zé)任原則。到了現(xiàn)代社會，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和技術(shù)的巨大進步，工業(yè)災(zāi)害頻生，交通事故劇增，公害嚴重損害了人們的生命健康。在此情況下，人們力圖尋找一種較之傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則更為嚴格的法律對策為受害人提供救濟和保護。“這一試圖的第一個步驟是擴大過錯責(zé)任原則的適用范圍，將過錯推定和舉證責(zé)任倒置的訴訟證明方法適用于上述種類的侵權(quán)案件。而進一步的發(fā)展則是在過錯責(zé)任原則之外尋求新的歸責(zé)原則，即無過錯責(zé)任原則（no fault liability）。” 在合同法領(lǐng)域中，隨著壟斷的加劇，社會經(jīng)濟力量對比差距加大，格式合同廣泛應(yīng)用，合同雙方地位明顯不平等，缺陷產(chǎn)品經(jīng)常致消費者嚴重損害。為解決這些社會問題，實現(xiàn)當(dāng)事人在合同中的真正自由和平等，誠實信用原則和社會公正重新在現(xiàn)代合同法中取得了其適當(dāng)?shù)牡匚唬⒂纱艘l(fā)了一系列具體的、嶄新的合同規(guī)范， 合同法的歸責(zé)原則亦由過錯責(zé)任原則轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過錯責(zé)任原則。比如，在現(xiàn)行《合同法》頒行之前，我國經(jīng)濟合同法采用的是過錯責(zé)任原則，以過錯為違約責(zé)任構(gòu)成要件之一，而1999年通過的《合同法》第107條則確立了違約責(zé)任中的無過錯責(zé)任原則或嚴格責(zé)任原則。該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”據(jù)負責(zé)《合同法》立法的人士介紹，《合同法》第107條的立法精神是，“不管主觀上是否有過錯，除不可抗力可以免責(zé)外，都要承擔(dān)違約責(zé)任”：“這次制定統(tǒng)一合同法，對違約責(zé)任采取嚴格責(zé)任原則，只有不可抗力可以免責(zé)。至于締約過失、無效合同或可撤銷合同，采取過錯責(zé)任，分則中個別特別規(guī)定了過錯責(zé)任的，按過錯責(zé)任。”

應(yīng)當(dāng)看到，無論是舉證責(zé)任分配法律要件分類說抑或危險領(lǐng)域說等新學(xué)說，都試圖在舉證責(zé)任分配中貫徹民事實體法的最高價值目標，即實體一般公正，只不過它們在實現(xiàn)一般公正的方法、途徑上有差異。“規(guī)范說”著重從實體法整體和外部分配舉證責(zé)任，羅森伯格將民法規(guī)范分為兩類：基本規(guī)則和特別規(guī)則。基本規(guī)則是法律無明文規(guī)定時的舉證責(zé)任分配規(guī)則，它具有適用上的普遍性，用于解決所有一切待證事實不明的問題；特別規(guī)則乃指法律有明文特別加以具體規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則。可見，基本規(guī)則與特別規(guī)則，系以適用范圍的廣狹及法律有無規(guī)定來作區(qū)分的概念。危險領(lǐng)域說、蓋然性說等新學(xué)說則針對民法特殊領(lǐng)域或特定問題來確定舉證責(zé)任分配規(guī)則，損害歸屬說、利益衡量說則試圖以新的實質(zhì)性舉證責(zé)任分配規(guī)則取代“規(guī)范說”。

在現(xiàn)代社會中，單純依靠一種標準分配舉證責(zé)任恐已難當(dāng)其任，合理的選擇是在實現(xiàn)實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、各家之言，正如臺灣學(xué)者所言，應(yīng)參酌各種學(xué)說來解決舉證責(zé)任的適當(dāng)分配問題。 筆者認為，舉證責(zé)任分配可以根據(jù)當(dāng)事人主張的權(quán)利為基礎(chǔ)性權(quán)利或救濟性權(quán)利而定。具體而言，在原告主張基礎(chǔ)性權(quán)利時，由原告就其權(quán)利發(fā)生的事實負舉證責(zé)任，在原告主張救濟性權(quán)利（即被告的責(zé)任形態(tài)）時，由原告就其權(quán)利發(fā)生的事實、權(quán)利受損害的事實、權(quán)利主張的事實負舉證責(zé)任，并就被告的主觀過失、因果關(guān)系負舉證責(zé)任。但若權(quán)利受損害的原因處在被告控制的領(lǐng)域，則由被告就因果關(guān)系負舉證責(zé)任；若待證事實真?zhèn)尾幻鲿r也可依自然科學(xué)關(guān)于事物發(fā)生概率的統(tǒng)計以及經(jīng)驗確定其蓋然性的高低；若追究特殊侵權(quán)行為中加害人的責(zé)任，則應(yīng)考慮依損害歸屬說由加害人就其無過錯負舉證責(zé)任。在具體案件中，法官還可以酌情進行利益衡量。通過發(fā)揮上述學(xué)說的綜合優(yōu)勢，方能合理分配舉證責(zé)任，使公平正義之一般公正理念在舉證責(zé)任分配規(guī)則中得以落實、實現(xiàn)。

三、民事舉證責(zé)任分配與程序公正價值

任何實體法規(guī)范既有行為規(guī)則的功能，同時也有裁判準則的性質(zhì)。民事舉證責(zé)任分配規(guī)則亦然。只要我們主張舉證責(zé)任分配所蘊涵的實體一般公正要素的多元性，就勢必要承認法官的能動性和運用程序規(guī)則進行自由裁量的權(quán)力。因為即便實體法規(guī)定得再詳細、再完備，若無與之相一致的舉證責(zé)任分配，也將難以指導(dǎo)審判實踐，甚至使實體法規(guī)定成為一紙具文。正如美國學(xué)者埃爾曼所言：“舉證規(guī)則可能使實體法規(guī)則完全不起作用。” 同理，民事訴訟程序規(guī)則可能使舉證規(guī)則發(fā)生偏離，阻礙舉證規(guī)則所承載的實體一般公正價值的實現(xiàn)，如民事訴訟法上的免證事實之規(guī)定、證據(jù)排除規(guī)則、法取證規(guī)則等往往導(dǎo)致實體法中的舉證責(zé)任分配規(guī)則失去效用。由此觀之，舉證責(zé)任分配的實體一般公正必須通過程序公正來達成。

舉證責(zé)任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正在舉證責(zé)任分配指程序立法的公正。民事訴訟法中有不少舉證責(zé)任分配的規(guī)定，它們著眼于民事訴訟程序過程，設(shè)置了若干有普適性的具體的舉證規(guī)則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。

“誰主張，誰舉證”的規(guī)則淵源于拉丁格言“誰主張，誰證明”，后演變?yōu)榱_馬法上的兩大原則，即原告負舉證義務(wù)，主張者負舉證義務(wù)。其中，原告負舉證義務(wù)的思想于十二世紀后葉成為學(xué)者Placentin及Johanus所謂“原告應(yīng)為舉證，被告無須舉證”的舉證分配原則。這種思想至德國普通法時代，遂發(fā)展成為韋伯（Weber）、赫爾維希（Hollwig）等學(xué)者的見解，認為凡主張法律效果存在者，就其法律效果發(fā)生的必要法律要件負舉證責(zé)任，這是后世法律要件分類說之開端。主張者負舉證義務(wù)的思想，被后世學(xué)者解釋為“舉證義務(wù)存在于主張肯定事實之人，不存在于否認事實之人。”此說遂演變?yōu)榇C事實分類說中的消極事實說，因而確立主張積極事實的人負舉證責(zé)任，主張消極事實的人不舉證責(zé)任的分配原則。 由此我們可以看出，“誰主張，誰舉證”的規(guī)則對于后來舉證責(zé)任分配學(xué)說的影響，也可以說明后世學(xué)說與該規(guī)則的歷史相承性。