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篇（1）

訴訟案件調(diào)解的原則是指適用于調(diào)解過程的始終，調(diào)解主持人、訴訟當(dāng)事人和參與人都應(yīng)當(dāng)共同遵守的準(zhǔn)則，它是調(diào)解活動順利進(jìn)行和調(diào)解結(jié)果公正有效的保障。行政訴訟調(diào)解的原則須能反映行政訴訟的自身特點。

（一）自愿原則

這是任何調(diào)解都應(yīng)當(dāng)遵循的原則，是調(diào)解的首要原則。尊重當(dāng)事人的意愿是調(diào)解合法成立的基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人自愿是開展調(diào)解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強迫當(dāng)事人的意愿強行開展調(diào)解，可以提出調(diào)解建議，但須取得雙方當(dāng)事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進(jìn)行的調(diào)解案件，法院可依職權(quán)終止調(diào)解程序，對已結(jié)調(diào)解案件，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院查實后應(yīng)宣布原調(diào)解協(xié)議無效。調(diào)解自愿不僅指自愿接受調(diào)解，還包括自愿接受調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，前者是程序的自愿，后者是實體內(nèi)容的自愿。行政訴訟調(diào)解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據(jù)案情提出調(diào)解建議；二是由一方或雙方當(dāng)事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調(diào)解程序，以及運行與終結(jié)都必須尊重雙方當(dāng)事人的意愿，征得當(dāng)事人的同意，方可開展調(diào)解。

（二）合法原則

行政訴訟保護(hù)公民權(quán)益、監(jiān)督行政權(quán)的目的的實現(xiàn)離不開調(diào)解的合法性原則的保障。行政訴訟調(diào)解的合法原則包含三方面的內(nèi)容：首先是調(diào)解的案件范圍須符合法律規(guī)定，法律禁止調(diào)解的案件不能進(jìn)行調(diào)解；其次是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定；最后是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權(quán)益。對涉及行政自由裁量權(quán)的行政訴訟案件，行政機(jī)關(guān)在訴訟中可以在法定的職權(quán)范圍內(nèi)有條件地處分實體權(quán)，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達(dá)成的和解協(xié)議有效。反之，放任或鼓勵行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，則縱容了行政機(jī)關(guān)的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達(dá)成的協(xié)議當(dāng)然無效。因此，只有在調(diào)解中堅持合法性原則，才能維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，保護(hù)國家、公眾的利益和公民的合法權(quán)益。

（三）有限調(diào)解原則

行政訴訟只能采取有限調(diào)解制度，且不能將調(diào)解制度作為行政訴訟的一項基本形式。第一，由于行政主體的職權(quán)范圍受到法律的明確規(guī)定，因此調(diào)解也必須嚴(yán)格限定于被告的法定職權(quán)范圍之內(nèi)，任何超越職權(quán)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議都是無效的。在行政訴訟調(diào)解中，原告通常可以對其訴訟權(quán)利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權(quán)做出任意處分，只能在法定范圍內(nèi)做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規(guī)定行政主體不能隨意處分手中的行政職權(quán)，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應(yīng)的行政案件受到的調(diào)解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調(diào)解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機(jī)關(guān)手中的行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和限制，要防止調(diào)解權(quán)被濫用的情況發(fā)生，就必須對調(diào)解的適用范圍做出嚴(yán)格的限定，確保立法宗旨的有效落實。由此可見，但凡涉及限制性規(guī)定的行政行為，須嚴(yán)格在法定范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，不涉及限制性規(guī)定的行政行為，調(diào)解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現(xiàn)了行政訴訟的有限調(diào)解原則。

（四）保護(hù)公共利益和第三人利益原則

行政訴訟調(diào)解不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。凡是涉及公眾權(quán)益或第三方利益的調(diào)解，人民法院都應(yīng)加強審查，通知有關(guān)組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護(hù)。

行政訴訟調(diào)解的適用范圍

行政訴訟調(diào)解的一方為行使國家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，明確界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍，對順利啟動調(diào)解、確保調(diào)解的合法有效具有重要意義。

（一）適用調(diào)解的行政訴訟案件

1．牽涉行政自由裁量權(quán)的案件。指行政行為分為羈束和自由裁量兩種，其劃分標(biāo)準(zhǔn)為行政機(jī)關(guān)做出行政行為時受法律、法規(guī)約束的不同程度。由于法律、法規(guī)對羈束性行政行為的內(nèi)容和方式都做出了非常明確而詳細(xì)的規(guī)定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執(zhí)行，因此，羈束性行政行為不適用調(diào)解。自由裁量性行政行為允許行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的范圍內(nèi)做出自由（多種）的選擇，因為法律、法規(guī)對它的方式、程度、內(nèi)容等只規(guī)定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內(nèi)，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機(jī)關(guān)尋找最合情合理決定的過程［3］。對涉及自由裁量權(quán)的案件進(jìn)行調(diào)解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。

2．合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協(xié)議或行政合同的過程中引發(fā)的訴訟案件。由于行政合同是經(jīng)雙方自愿協(xié)商達(dá)成的合意，因此，在遇到此類案件時，雙方當(dāng)然可以就爭議內(nèi)容再次進(jìn)行協(xié)商，調(diào)解解決。

3．處置民事權(quán)益導(dǎo)致的行政案件。指行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或應(yīng)相對人的申請，對行政相對人之間的民事權(quán)益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦嶓w權(quán)利做出確認(rèn)，而被利害相關(guān)人至法院而引發(fā)的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調(diào)解形式，由原告即利害相關(guān)人和行政相對人互相協(xié)商，行政機(jī)關(guān)依協(xié)商結(jié)果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。

4．不履行或懈怠履行法定職責(zé)，但仍有履行必要的案件。指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)、拖延履行職責(zé)、拒絕履行職責(zé)或?qū)ο鄬θ颂岢鲂姓暾埐挥璐饛?fù)等而引發(fā)的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環(huán)保、公安、規(guī)劃、工商等行政執(zhí)法領(lǐng)域。對于因行政機(jī)關(guān)拖延或者拒絕履行職責(zé)而引發(fā)的行政訴訟案件，法院經(jīng)過庭審調(diào)查后認(rèn)為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進(jìn)行調(diào)解，促使行政主體自覺地盡快履行職責(zé)，避免以判決的形式強制要求行政機(jī)關(guān)在一定的期限內(nèi)履行職責(zé)所造成的負(fù)面影響，也節(jié)省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續(xù)履行職責(zé)的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應(yīng)根據(jù)行政賠償訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，也可以進(jìn)行調(diào)解，較便捷地結(jié)束訴訟。

5．適用了錯誤的法律、法規(guī)的案件。指在做出具體行政行為時適用了錯誤的法律、法規(guī)而引發(fā)的訴訟案件。其具體表現(xiàn)為：適用了廢止無效的法律法規(guī)；違反適用規(guī)則而導(dǎo)致了法律沖突；本應(yīng)適用此法而錯誤地適用了彼法；錯誤地適用了法律法規(guī)的具體條文；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進(jìn)行調(diào)解，在雙方就正確的法律適用達(dá)成共識后簽訂和解協(xié)議，從而維護(hù)行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當(dāng)行政行為得到糾正。

6．濫用法定職權(quán)的案件。指行政機(jī)關(guān)及其工作人員故意違反法律賦予其職權(quán)的權(quán)限和程序，在法定范圍內(nèi)做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發(fā)的訴訟案件。從表面上看，好像是一種“合法”行為，是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政行為；從主觀上看，是行政機(jī)關(guān)及其工作人員出于不正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)而故意實施的行為；從本質(zhì)上看，嚴(yán)重違反有關(guān)法律法規(guī)精神和原則，嚴(yán)重背離了法定行政目的的行為。因為濫用的職權(quán)是行政主體的法定職權(quán)，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解適用成為可能。

（二）不適用調(diào)解的行政訴訟案件

1．行政行為合法合理的案件。指行政機(jī)關(guān)實施的行政行為在執(zhí)行程序、適用法律和處置結(jié)果等方面均符合法律法規(guī)的規(guī)定。假如被訴行政行為存在引用證據(jù)確鑿、認(rèn)定事實清楚、適用法律法規(guī)恰當(dāng)、選擇自由裁量正確，并嚴(yán)格遵照法定程序運行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調(diào)解，法院在查明案情后應(yīng)當(dāng)做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應(yīng)該得到堅決的支持和執(zhí)行，沒有任何退讓的理由，因為行政機(jī)關(guān)的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調(diào)解的理據(jù)。再者，司法權(quán)對行政權(quán)不僅是監(jiān)督和制約，還有一定的配合關(guān)系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進(jìn)一步的確認(rèn)，對維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威，增強行政機(jī)關(guān)對社會的管理是非常有幫助的。

2．事實不清楚、主要證據(jù)不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時，對事件的事實調(diào)查不清楚，對關(guān)鍵的證據(jù)材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進(jìn)行案件調(diào)解前，必須先查明案件事實，分清各方責(zé)任。對證據(jù)不全、事實不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調(diào)解，即使原被告雙方形成合意，調(diào)解也不能成立。

3．行政行為嚴(yán)重違反法律規(guī)定程序的案件。指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體的行政行為時沒有嚴(yán)格遵照法律法規(guī)規(guī)定的方式、步驟等程序性規(guī)范，嚴(yán)重違反法定程序。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，不但要遵守行政實體法，還要受到行政程序法的制約和規(guī)范。行政主體在實施行政行為時違反了法定程序，盡管最終處理的結(jié)果正確且合法，但人民法院都應(yīng)依法做出撤銷該行政行為的判決。因為行政職權(quán)的行使程序由法律法規(guī)做出了明確而嚴(yán)格的規(guī)定，必須遵守，不存在協(xié)商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調(diào)解的基礎(chǔ)。

4．超越職權(quán)（沒有管轄權(quán)）的行政案件。指行政機(jī)關(guān)的職權(quán)都受到法律規(guī)定，必須在法律限定的范圍和幅度內(nèi)行使權(quán)力。超越職權(quán)的行為，通常是行政主體在職責(zé)上，或者權(quán)力上，或者地域范圍上，或者時間時效上超出了法律規(guī)定的限度。行政機(jī)關(guān)實施了不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的行政行為，該行為理應(yīng)無效，其當(dāng)然也不能再次對該行政行為進(jìn)行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。

5．牽涉公民身份關(guān)系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發(fā)放等這類牽涉公民身份關(guān)系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個選項，因此不適用調(diào)解。

行政訴訟調(diào)解制度的操作程序

建立最適合行政訴訟特點的調(diào)解程序結(jié)構(gòu)模式，是行政訴訟調(diào)解制度順利實施的關(guān)鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。

（一）調(diào)解啟動的庭審階段

如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調(diào)解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調(diào)解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質(zhì)等做出準(zhǔn)確判斷后，也就是經(jīng)過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動調(diào)解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動調(diào)解。經(jīng)過法庭審理程序，案件的事實和法律關(guān)系才能清晰地展現(xiàn)出來，當(dāng)事人經(jīng)權(quán)衡利弊后才能明確地做出是否接受調(diào)解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態(tài)，互相都比較抗拒，貿(mào)然進(jìn)行調(diào)解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調(diào)解成功的案件調(diào)解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段啟動行政訴訟調(diào)解。

（二）調(diào)解程序的啟動

啟動調(diào)解程序必須由當(dāng)事人書面提出調(diào)解申請。法院根據(jù)案情，也可以提出調(diào)解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調(diào)解申請。

（三）調(diào)解的組織形式

行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調(diào)解的組織形式應(yīng)與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調(diào)解，這樣既可以使審判和調(diào)解得到較好的銜接，又能發(fā)揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監(jiān)督的作用，進(jìn)一步確保調(diào)解的公正性。

（四）調(diào)解的時限與次數(shù)

調(diào)解中往往容易出現(xiàn)久調(diào)不決，或以拖促調(diào)的情況，因此規(guī)定調(diào)解的時限是非常必要的。調(diào)解時限應(yīng)在行政訴訟的審理期限內(nèi)，即不超過3個月，調(diào)解失敗的，應(yīng)及時轉(zhuǎn)回審判程序。同時為了節(jié)約司法資源，防止原被告意見反復(fù)，無休止地隨意提出調(diào)解，對調(diào)解的次數(shù)進(jìn)行限定是非常有必要的。從既節(jié)約司法資源又保障當(dāng)事人必要權(quán)益的角度進(jìn)行考量，調(diào)解的次數(shù)設(shè)定為不超過兩次比較合適，兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進(jìn)行一次，當(dāng)然也可以在其中的某一階段集中進(jìn)行兩次調(diào)解，但同一案件的總調(diào)解次數(shù)不能超過兩次。

（五）調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)

由于調(diào)解的范圍只能限定于行政主體法定的職權(quán)范圍內(nèi)，任何超越法定職權(quán)的調(diào)解都是無效的，因此法官必須對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查。審查的內(nèi)容包括：調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容有無超越被告的法定職權(quán)范圍；調(diào)解協(xié)議是否反映當(dāng)事人的真實意思表示；協(xié)議內(nèi)容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經(jīng)審查符合規(guī)定的，法院制作正式調(diào)解書。

（六）調(diào)解書的生效

篇（2）

公益訴訟是指非利害關(guān)系人的組織和個人對于違反法律，侵犯國家利益、社會公共利益的行為，向法院，由法院追究違法者的法律責(zé)任的活動。公益訴訟起源于羅馬法。現(xiàn)代的公益訴訟的創(chuàng)始國是美國。美國的公益訴訟制度體現(xiàn)在以下幾部法律中：《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權(quán)以美國政府的名義控告違約的一方，并在勝訴之后分享一部分罰金；《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對于違反反托拉斯法令的公司、司法部門、聯(lián)邦政府、團(tuán)體乃至個人都可以提訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進(jìn)行了補充，增加了訴權(quán)的主體；在環(huán)境保護(hù)法中，公民可依法對違法排污者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提訟，要求排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失。同樣，德國、英國都規(guī)定公益訴訟制度。外國的理論和經(jīng)驗表明，建立我國的公益訴訟制度是可行的。從現(xiàn)實來看，建立公益訴訟制度是十分必要的，也是一項緊迫的任務(wù)。

那么，應(yīng)建立怎樣的公益訴訟制度呢？我們認(rèn)為，首先，要吸收外國的經(jīng)驗，其次，應(yīng)立足于我國的現(xiàn)狀，解決[我國現(xiàn)階段存在的問題，即如何保障國有資產(chǎn)不致流失。因此，我國的公益訴訟制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：

一、公益訴訟制度的保護(hù)范圍。凡是涉及到危害國家利益和其他公共利益的行為，無利害關(guān)系的組織和公民都可以提起民事訴訟來保護(hù)這種利益。這包括違反不正當(dāng)競爭法的行為，違反環(huán)境保護(hù)法的行為，當(dāng)然一個最重要的內(nèi)容就是保護(hù)國有資產(chǎn)。

篇（3）

（1）嚴(yán)格限制監(jiān)視居住的適用條件，對指定監(jiān)視居住采用“準(zhǔn)司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機(jī)制。為防止監(jiān)視居住被濫用，應(yīng)嚴(yán)格限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關(guān)于公安等司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的……”可自行決定監(jiān)視居住的規(guī)定。另外，相對于住所型監(jiān)視居住而言，在指定監(jiān)視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態(tài)等更直接置于執(zhí)行機(jī)關(guān)的掌控之下，幾近于羈押狀態(tài)，且最長可達(dá)六個月之久，因此非常有必要對其實施嚴(yán)格的控制。建議規(guī)定指定監(jiān)視居住超過兩個月的，應(yīng)由人民檢察院審查批準(zhǔn)；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機(jī)關(guān)提請指定監(jiān)視居住的，由同級檢察機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護(hù)律師意見的前提下審查，決定批準(zhǔn)與否。這樣可以實現(xiàn)權(quán)力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時，還應(yīng)確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對羈押必要性進(jìn)行審查的程序。可參照此修改規(guī)定，對于指定監(jiān)視居住的，規(guī)定審批機(jī)關(guān)（檢察機(jī)關(guān)）進(jìn)行定期羈押必要性監(jiān)督檢查，并可根據(jù)案件情況直接改變或取消該措施的繼續(xù)執(zhí)行，以防止或消除可能存在的權(quán)力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監(jiān)視居住的情形不能折抵刑期。

篇（4）

自改革開放以來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場主體之間的關(guān)系日趨多樣化，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式也日趨多元化，此時，在經(jīng)濟(jì)法框架內(nèi)就經(jīng)常出現(xiàn)一些損害社會經(jīng)濟(jì)利益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，如壟斷案件糾紛、環(huán)境公害糾紛、侵害消費者權(quán)益糾紛等，而為保證利益各方的權(quán)益，就需要更為完善的經(jīng)濟(jì)法作為保障，尤其是公益訴訟制度的建立和完善。

一、我國公益訴訟制度存在的問題

作為經(jīng)濟(jì)法框架內(nèi)重要的組成部分，公益訴訟在保障市場經(jīng)濟(jì)順利運行，保障市場參與主體的利益方面，發(fā)揮著不可替代的作用，但從當(dāng)前的角度看，不管是在理論還是制度方面都面臨一些難題。

（一）當(dāng)事人適格理論的限制

所謂當(dāng)事人適格，亦即我國訴訟法理論所謂的正當(dāng)當(dāng)事人，是指當(dāng)事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決約束的當(dāng)事人。無論何時，滿足訴訟當(dāng)事人資格，是獲得司法救濟(jì)的前提條件。我國公益訴訟遇到的最大障礙，恰恰就是傳統(tǒng)當(dāng)事人適格原則要求原告必須與本案具有直接利害關(guān)系。這種規(guī)定的理論基礎(chǔ)是：救濟(jì)是與權(quán)利密切相關(guān)，那么只有自身權(quán)利受到威脅的人，才具備資格獲得救濟(jì)。

但是，這項制度沒有考慮到公益訴訟的特殊性，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下當(dāng)事人適格理論是無法適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要的，也不能適應(yīng)社會整體利益的需要。因為，這樣的限制性規(guī)定，從法律層面上限制了公眾接近公益訴訟、公共利益享司法保護(hù)的機(jī)會。

（二）行政機(jī)關(guān)權(quán)力干預(yù)過度

從當(dāng)前的情況上看，經(jīng)濟(jì)法糾紛的判斷權(quán)力傾向于行政機(jī)關(guān)是客觀存在的問題。事實上，這是權(quán)力配置失當(dāng)?shù)拇呋瘎菍?dǎo)致法院維護(hù)公共利益的能力有限的病根所在。由于體制的原因，我國行政機(jī)關(guān)在法律實施過程中，具有相當(dāng)大的權(quán)力，不僅擁有對社會經(jīng)濟(jì)最主要的調(diào)控規(guī)制權(quán)，還具備對經(jīng)濟(jì)違法行為的調(diào)查處罰權(quán)。

而事實上，我國對經(jīng)濟(jì)法違法行為的監(jiān)督、處罰，主要是各級政府的經(jīng)濟(jì)管理和監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)實施的。盡管行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)違法案件的查處是必要的、不可缺少的，但是，從某種層面上看，照現(xiàn)行的權(quán)力分配機(jī)制，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對經(jīng)濟(jì)法違法行為進(jìn)行罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰，而法院依據(jù)民事審判只能作出賠償損失、恢復(fù)原狀等裁決。

而且在處理經(jīng)濟(jì)公益訴訟案件時，法院在其職權(quán)范圍內(nèi)作出審判后必須將案件移送行政機(jī)關(guān)，或者案件先由行政機(jī)關(guān)處理后再由法院進(jìn)行司法審判。這容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)和法院判決產(chǎn)生沖突，同時這種訴訟程序之間的轉(zhuǎn)換將會耗費司法和執(zhí)法成本。

（三）公益訴訟配套保障措施不完善

與一般訴訟相比，公益訴訟顯然更為復(fù)雜，這就意味著訴訟人必須要具備高超的專業(yè)知識和技巧，并投入更大的資金和精力。但是，因為公益訴訟活動所產(chǎn)生的效用通常會變成一種公共物品，致使公益訴訟因“搭便車”而陷入困境，因為集體利益是集團(tuán)的公共物品，具有非排他性，這就意味著任何集團(tuán)成員為集體利益作貢獻(xiàn)所獲得的收益必然由集團(tuán)中所有成員共同且均等地分享，而無論他們是否為之付出了成本。

二、解決措施

（一）公益訴訟原告資格的放寬

事實上，公益訴訟原告資格的放寬在國外已經(jīng)得到運用。在國外，許多國家對“利害關(guān)系人”作出了更為寬泛的理解，允許無直接利害關(guān)系的有關(guān)組織和個人就公共利益的重大問題向法院起訴，而事實證明，這樣的措施對公益訴訟制度的建立和執(zhí)行，有著重大的推動作用。

因此，在當(dāng)前形勢下，我國應(yīng)該借鑒國外的成功經(jīng)驗，破除傳統(tǒng)理論對原告資格的限制，適時適度的淡化利害關(guān)系因素，有條件、有步驟地逐步放寬原告資格，允許與社會公共利益無直接利害關(guān)系的個體、社會團(tuán)體和國家特設(shè)機(jī)關(guān)為維護(hù)公益提起訴訟。

不過，這里也必須強調(diào)，對公益訴訟原告資格的放寬，不是無條件、無范圍的放寬，而是存在一定限制的，不是徹底廢除原告適格理論，“原告仍然有可能應(yīng)主張相當(dāng)程度的利益關(guān)聯(lián)”。所謂的“相當(dāng)程度的利益關(guān)聯(lián)”，主要是指原告與案件至少應(yīng)有間接利害關(guān)系，絕不可以一點利害關(guān)系都沒有。起訴人不能只是代表個人的利益，而要代表包括自己在內(nèi)的廣泛同類人的共同利益。假如經(jīng)濟(jì)公益訴訟，由個人和社會團(tuán)體提起，那么只要訴訟人符合標(biāo)準(zhǔn)，那么法院在審查原告起訴資格時，只需要從形式上審查其是否符合法定的起訴條件。

（二）保障公益訴訟配套

要讓公益訴訟制度得到更大的支持，就需要構(gòu)建鼓勵人們積極參與公益訴訟的激勵機(jī)制，這是確保公益訴訟制度有效運行的核心所在。

1.公益訴訟費用及律師費的處理

與普通的個人訴訟不同，公益訴訟的原告提起這類訴訟的主要目的是維護(hù)公益，不是獲取個人利益。不過，不可否認(rèn)的是，在起訴的過程中會耗費大量的精力和財力，比如訴訟費用及不菲的律師費等。由于起訴人不以謀利為目的，所以這么沉重的費用負(fù)擔(dān)，肯定會讓社會團(tuán)體及個人產(chǎn)生疑慮，假設(shè)訴訟過程中所付出的費用最終不能得到有效補償，那更是影響整個公益訴訟的執(zhí)行。

所以，當(dāng)前最為迫切的是完善建立法律援助制度，把對公益訴訟的法律援助列入當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)法律援助計劃中，為這些起訴人免費提供法律幫助。此外，還必須要建立公益訴訟基金，但是為了避免出現(xiàn)當(dāng)前原告向未來原告的權(quán)利 “透支”現(xiàn)象，在執(zhí)行此項制度的過程中，必須要根據(jù)我國的國情，盡可能地避免負(fù)面影響的出現(xiàn)，確保公益訴訟的起訴人真正從中受益。

2.獎勵勝訴原告

就像前面所說的，對大部分人來說，公益訴訟不是為了獲得個人利益，但是卻會耗精大量的時間和金錢。那么，要激勵人們在公共利益受到侵害時積極主動訴諸法律，同時盡可能減少訴訟人耗費，可以考慮原告在勝訴后應(yīng)得到國家的適當(dāng)獎勵。這方面，美國的《反欺騙政府法》就做出了很好的榜樣，其規(guī)定敗訴的被告將被處以一定數(shù)額的罰金，而原告提起公益訴訟后有權(quán)從被告的罰金中提請15%-30%的金額作為獎勵。

3.舉證責(zé)任的倒置

根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，一般情況下，舉證責(zé)任都由原告承擔(dān)。但是，在經(jīng)濟(jì)公益訴訟中，我們可以發(fā)現(xiàn)，不管是經(jīng)濟(jì)實力、信息獲得，還是社會地位等方面，原告實質(zhì)上都不如被起訴者。假如是能力有限或不具備專業(yè)知識的原告承擔(dān)舉證責(zé)任，那么這種不公平砝碼更加傾斜。所以，法律部門應(yīng)該盡可能的從程序上保證雙方當(dāng)事人的平衡，救濟(jì)弱勢群體的原告，實行舉證責(zé)任的倒置是對原告舉證能力的保障。

（三）協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)和法院直接的關(guān)系

事實上，司法是法律適用或?qū)嵤┑闹饕绞剑彩墙?jīng)濟(jì)法責(zé)任實現(xiàn)的基本途經(jīng)，雖然司法程序能夠保證法律公正與正義的實現(xiàn)，但是在經(jīng)濟(jì)法糾紛案件處理的過程中，司法程序卻存在不可避免的缺陷。因此，行政執(zhí)法與司法程序結(jié)合適用可以優(yōu)勢互補，相得益彰。

篇（5）

我國憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實踐關(guān)注的一個熱點問題。完善我國的人權(quán)保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機(jī)關(guān)按照憲法訴訟專門程序進(jìn)行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。

確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權(quán)利的保障作用。“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。”憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護(hù)或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)。“一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實際上根本就不是什么法律權(quán)利。”[2]憲法是現(xiàn)代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時，如果因為沒有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨立的意義。

在現(xiàn)代法治社會的權(quán)利救濟(jì)體系中，訴訟救濟(jì)是最主要、也是最有效的救濟(jì)方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當(dāng)性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權(quán)利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權(quán)利能夠得到有效、及時的恢復(fù)。我國已經(jīng)建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發(fā)展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發(fā)生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權(quán)利爭議案件。由于憲法不能進(jìn)入司法，缺乏相應(yīng)的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權(quán)利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態(tài)的存在不僅極大地?fù)p害了憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，而且其本身也是違反憲法的。1998年發(fā)生在上海的女大學(xué)生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權(quán)案等，也在一定程度上印證了我國憲法進(jìn)入訴訟的必要性。

建立憲法訴訟制度也是完善我國人權(quán)保障機(jī)制的一項重要內(nèi)容。在我國政府簽署加合國的兩個人權(quán)公約以后，如何進(jìn)一步完善我國的人權(quán)保障制度，并為最終批準(zhǔn)這兩個公約創(chuàng)造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權(quán)保障機(jī)制，既有一個完善各項人權(quán)保障的具體立法的問題，而憲法進(jìn)入司法，建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的深化，公民的法律意識和權(quán)利意識已經(jīng)大為提高。在權(quán)利被侵犯時，人們更多地、經(jīng)常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護(hù)自身的合法權(quán)益。而現(xiàn)行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權(quán)利保障的法律制度實際上已經(jīng)落后于社會發(fā)展的需要，亟須進(jìn)行改革。

二、憲法公民基本權(quán)利條款的直接效力

建立我國公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權(quán)利條款在訴訟中的直接效力的認(rèn)定。承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利的直接效力，實行公民基本權(quán)利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發(fā)達(dá)國家被普遍認(rèn)可，也為許多第三世界國家群起效法。

在英美法系，憲法基本權(quán)利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權(quán)利大多表現(xiàn)為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產(chǎn)物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。

在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰(zhàn)以后，也都逐步承認(rèn)憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)？”；在學(xué)術(shù)界，基本權(quán)利可拘束行政機(jī)關(guān)一切行為的觀點已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規(guī)定：“關(guān)于權(quán)利、自由與保障的憲法規(guī)定，得直接適用。”歐共體成員國的憲法基本權(quán)利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權(quán)利受到損害甚至可訴諸歐洲人權(quán)法院。

在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規(guī)范具有原則性，且無制裁性規(guī)定，憲法只能通過具體立法實現(xiàn)，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據(jù)此，憲法的基本權(quán)利也只能通過具體立法才能實現(xiàn)，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實踐中是根深蒂固的，從而導(dǎo)致了我國憲法長期以來被排除在司法領(lǐng)域之外。

筆者認(rèn)為，憲法基本權(quán)利條款在其最終實現(xiàn)方式上可以有直接和間接的區(qū)分。然而從憲法規(guī)范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規(guī)范對一切國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民的行為應(yīng)具有直接的法律效力。司法機(jī)關(guān)在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數(shù)情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機(jī)關(guān)沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規(guī)范的原則性和概括性正是憲法作為公民權(quán)利的保障書而發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，也是憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入司法、建立公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規(guī)定公民基本權(quán)利的意義不只是對基本權(quán)利的確認(rèn)和宣告，還在于它是各項具體的人權(quán)立法的基本精神所在，是一個國家的公民權(quán)利保障制度的基礎(chǔ)和依據(jù)。憲法對公民權(quán)利的原則規(guī)定為司法機(jī)關(guān)具體適用法律、保障公民權(quán)利提供了基本的依據(jù)和指導(dǎo)；同時通過它的原則性可以彌補普通法律的缺漏，避免出現(xiàn)法律保護(hù)的真空。在我國近年來發(fā)生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規(guī)定在司法中的適用問題。

憲法規(guī)范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)以憲法為指導(dǎo)，必須符合憲法的精神；在依據(jù)普通法律不能解決公民基本權(quán)利的保障時，應(yīng)當(dāng)引入憲法或者進(jìn)行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認(rèn)憲法的直接效力和司法適用的基礎(chǔ)上。確立基本權(quán)利的直接效力，對保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義。

三、公民基本權(quán)利憲法訴訟的適用范圍

保障公民權(quán)利的憲法訴訟，已經(jīng)成為當(dāng)代憲法發(fā)展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權(quán)利條款的約束對象和效力范圍的傳統(tǒng)觀念緊密相關(guān)。

在西方傳統(tǒng)憲法理論中，憲法基本權(quán)利的規(guī)定，是為了保障人民免遭國家權(quán)力（公權(quán)力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛(wèi)權(quán)”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權(quán)利的保障通常只是約束國家和國家機(jī)關(guān)，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機(jī)關(guān)，特別是立法機(jī)關(guān)的立法行為和行政機(jī)關(guān)的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領(lǐng)域。如日本學(xué)者宮澤俊義認(rèn)為：“基本人權(quán)本來在國家關(guān)系上是保障一般國民的權(quán)利的”，私人相互之間的關(guān)系“原則上屬于私人自治的領(lǐng)域”。[4]

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的變遷，大量的個人所有的工商企業(yè)等法人組織、學(xué)校、社會團(tuán)體等社會組織的產(chǎn)生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優(yōu)勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居于“實力劣勢”地位的個人的基本權(quán)利。從而在西方國家中引起了人們對國家權(quán)力應(yīng)否介入私人領(lǐng)域，憲法的基本權(quán)利條款對私人之間關(guān)系的效力的關(guān)注。而在一些國家的司法實踐中也出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)受理傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域中侵犯公民憲法基本權(quán)利的案例。在美國，基于憲法基本權(quán)利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統(tǒng)觀念，憲法訴訟也主要針對政府機(jī)構(gòu)而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯(lián)系，則被認(rèn)為是一種“例外”。[5]

在德國，學(xué)者們提出了憲法基本權(quán)利“對第三者效力理論”，即憲法基本權(quán)利對國家與人民關(guān)系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權(quán)利是“最高層的規(guī)范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權(quán)利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質(zhì)”罷了；主張憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權(quán)利”的規(guī)定，審理民事案件。G？Müller也認(rèn)為，基本權(quán)利乃“首要之規(guī)范”，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實現(xiàn)；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權(quán)利能有“對第三者”的效力。也有一些學(xué)者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為將憲法基本權(quán)利的規(guī)定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價值”。[6]

1957年，德國聯(lián)邦勞工法院裁判著名的“單身條款案”，法院認(rèn)定以契約規(guī)定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項）、”人類尊嚴(yán)“（第1條第1項）、以及”人格發(fā)展權(quán)“（第2條）等，此類契約應(yīng)為無效。強調(diào)民事法是受到憲法所預(yù)期的”基本價值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現(xiàn)了法院依據(jù)憲法基本權(quán)利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學(xué)參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經(jīng)審理宣告公司的行為違憲無效。

而從我國的憲法傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實的憲法規(guī)定來看，憲法規(guī)范不只是調(diào)整國家權(quán)力的運行以及國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系，而且調(diào)整公民與公民之間的關(guān)系；不僅涉及公權(quán)力，而且也涉及私權(quán)力的領(lǐng)域。憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定對其所涉及的各類社會關(guān)系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)包括社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權(quán)利的行為在內(nèi)。主要理由如下：

第一，在我國憲法理論實踐中，并不存在強調(diào)基本權(quán)利是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念。我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利相對于由國家機(jī)關(guān)具體行使的權(quán)力，是一種制約，然而國家機(jī)關(guān)不僅不能隨意侵犯公民的權(quán)利，同時還負(fù)有保障公民權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)。社會主義國家的性質(zhì)決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權(quán)力的對抗，當(dāng)然談不上“防衛(wèi)”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。

第二，從我國憲法的具體規(guī)定看，公民基本權(quán)利的條款不只是對國家和國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規(guī)定：“任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規(guī)定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44條規(guī)定：“退休人員的生活受國家和社會的保障。”第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”第48條規(guī)定：“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利。”等等。憲法的上述規(guī)定表明了公民基本權(quán)利不僅是針對國家機(jī)關(guān)的，而且也是針對“社會”、“社會團(tuán)體”、“組織”和“個人”的。國家機(jī)關(guān)以外的社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權(quán)利條款的直接約束。

第三，在現(xiàn)實生活中，侵犯公民基本權(quán)利的行為不只是來自國家機(jī)關(guān)，經(jīng)濟(jì)組織、基層自治組織、學(xué)校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權(quán)利的事件也時有發(fā)生。社會組織侵犯公民基本權(quán)利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實力地位”，如經(jīng)濟(jì)組織對其所聘用人員，學(xué)校對其員工、學(xué)生，村民委員會對村民等，實施的侵權(quán)行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔(dān)了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發(fā)放、人事檔案的管理等等，憑借其實施管理的權(quán)力，侵犯被管理對象的基本權(quán)利。

在大多數(shù)情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔(dān)民事的、行政的和刑事的法律責(zé)任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權(quán)利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)。

在我國進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)是所有的憲法權(quán)利都具有直接效力，但根據(jù)我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴(kuò)展”的原則。筆者認(rèn)為，在我國的憲法傳統(tǒng)中并不存在基本權(quán)利只是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念，憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定也不是約束國家機(jī)關(guān)的行為，在憲法訴訟制度的建立上應(yīng)當(dāng)不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領(lǐng)域的憲法訴訟要“易”于公權(quán)力的領(lǐng)域。

四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙

憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進(jìn)入司法的習(xí)慣的影響，實踐中也缺乏與憲法訴訟相關(guān)的個案，要建立適應(yīng)我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規(guī)范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應(yīng)社會的發(fā)展對權(quán)利保障的需要。例如，對公民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，只限于保護(hù)公民的合法財產(chǎn)所有權(quán)，未能包含債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和具有財產(chǎn)性質(zhì)的公物使用權(quán)等權(quán)利。在關(guān)于公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中，規(guī)定了“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴(yán)的全部行為，難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)遺漏。另一方面，我國現(xiàn)行憲法缺乏保障基本權(quán)利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴(yán)不受侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)”；美國憲法中的“正當(dāng)法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)適時修改憲法，完善其規(guī)范化的程度。

第二，現(xiàn)行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權(quán)利的侵害，大多與國家機(jī)關(guān)，尤其是行政機(jī)關(guān)的行政管理活動有關(guān)。在現(xiàn)實生活中，行政機(jī)關(guān)尤其是基層行政機(jī)關(guān)違法侵犯公民基本權(quán)利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規(guī)范性文件形式表現(xiàn)出來的。而按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，法院不具有對行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。行政機(jī)關(guān)的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的，法院應(yīng)有權(quán)裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運用上的局限。從我國憲法的規(guī)定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機(jī)關(guān)工作人員的制裁，它只能由法定的機(jī)關(guān)和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權(quán)的體制下，撤銷權(quán)的運用范圍又受到很大的限制。在我國現(xiàn)行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認(rèn)行為的違憲，因而不能產(chǎn)生法律效力。在這類情況下，往往只要確認(rèn)行為違憲而無效，公民被侵犯的權(quán)利即可得到恢復(fù)。主要適用于國家機(jī)關(guān)、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權(quán)利的決定、命令。二是確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài)，從而判定行為人承擔(dān)相應(yīng)的具體法律責(zé)任。在某些情況下，發(fā)生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認(rèn)行為是否有效并不能使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補救，需要同時采取其他相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)手段。例如，發(fā)生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權(quán)案，確認(rèn)被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權(quán)利得以恢復(fù)。

第四，司法人員觀念上和素質(zhì)上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應(yīng)的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據(jù)的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權(quán)利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質(zhì)。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進(jìn)的方式。可以在實踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權(quán)利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報中公布，以探索憲法訴訟的經(jīng)驗。在適當(dāng)?shù)臅r候通過相應(yīng)的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。

注釋：

［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認(rèn)定侵權(quán)行為成立，但在對侵權(quán)行為的性質(zhì)判定和法律的適用上并不相同。虹口區(qū)人民法院一審按照侵犯公民的人身權(quán)和名譽權(quán)來判案，而上海市中級人民法院二審則認(rèn)為公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規(guī)定，侵犯了錢某的人格權(quán)。在法律界引發(fā)了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權(quán)為由，要求其承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬元。北京市西城區(qū)人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結(jié)果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據(jù)，致使公民憲法基本權(quán)利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關(guān)內(nèi)容可參見：王振民《我國憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛(wèi)民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學(xué)出版社1999年11月版，第387頁。

［2］據(jù)《參考消息》1998年10月7日報道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準(zhǔn)公約之前就采用公約規(guī)定的準(zhǔn)則”。

［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認(rèn)定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發(fā)生傷、亡、殘事故，由羅友敏負(fù)責(zé)”，把只有企業(yè)才有能力承擔(dān)的安全風(fēng)險，推給能力有限的自然人承擔(dān)，損害了勞動者的合法權(quán)益，違反了《憲法》第42條第2款關(guān)于國家“加強勞動保護(hù)”的規(guī)定和《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，依照《民法通則》第58條第1款的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，不受法律保護(hù)，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。該案體現(xiàn)了憲法的原則規(guī)定在民事賠償案件中的具體應(yīng)用。參見《最高人民法院公報》1999年第5期，第172-173頁。

［4］關(guān)于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期，第23-24頁。

［5］關(guān)于德國的“單身條款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權(quán)利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學(xué)基本理論》（下），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第892頁。

［6］有關(guān)主張可參見周永坤著的《論憲法基本權(quán)利的直接效力》一文，載《中國法學(xué)》1997年第1期，第27頁。

［7］如各級人大罷免由其產(chǎn)生的國家機(jī)關(guān)工作人員，選民或選舉單位罷免由其產(chǎn)生的人民代表。

[參考文獻(xiàn)]

[1]韓大元，劉志剛。試論憲法訴訟的概念及其基本特征[J].法學(xué)評論，1998，（3）：26-30。

[2]程燎原，王人博。贏得神圣-權(quán)利及其救濟(jì)通論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，1993.349。

[3]徐秀義。憲法學(xué)與政權(quán)建設(shè)理論綜述[M].北京：北京理工大學(xué)出版社，1990.47。

篇（6）

一、管轄權(quán)的種類

司法管轄權(quán)法沒有列舉出哪些種類的案件屬奧地利法院管轄。通常，只要案件在有關(guān)管轄地的法令條款涉及的范圍之內(nèi)，奧地利法院就有管轄權(quán)。而且，只要案件和奧地利有某種聯(lián)系，奧地利就可行使管轄權(quán)。在法令沒有規(guī)定管轄地的情況下，如果對某個案件奧地利負(fù)有國際條約義務(wù)應(yīng)對其行使管轄權(quán)或當(dāng)該案尋求奧地利的域外救濟(jì)是不可能或不適當(dāng)時，最高法院必須在奧地利境內(nèi)指定一個特定的地方做為管轄地。

（一）對訴訟當(dāng)事人的管轄權(quán)

屬人管轄權(quán)涉及具有標(biāo)的物管轄權(quán)（即對某一類型案件的管轄權(quán)）的法院對特定的被告或財產(chǎn)項目行使權(quán)力的能力。其職權(quán)范圍主要由司法管轄權(quán)法中的管轄地條款規(guī)定。

1.自然人

對自然人可在他們的住所或慣常居所地提訟。“住所”被定義為一個人在該地有住宅并且有在該地居住的明顯意圖的地方。如果一個人既沒有住所也沒有慣常居所（在奧地利和其他地方都沒有），則無論他們身處何地都可在奧地利對其提訟。

2.法人

對奧地利法人可在其注冊住所所在地提訟，對外國法人則可在其在奧地利境內(nèi)的常務(wù)代表所在區(qū)域提訟。

（二）標(biāo)的物管轄權(quán)

在多數(shù)情形下，奧地利管轄權(quán)的確定不是基于被告人的個人情況，而是基于案件的標(biāo)的物。

如已證明貨物的購買和運輸這一事實情況，注冊商人可以在他的債務(wù)人的營業(yè)所所在地對債務(wù)人提訟。合同的一方當(dāng)事人可以在合同已生效或?qū)⑸У牡胤綄εc合同有關(guān)的事項提訟；一般來說這種訴訟需要書面證據(jù)，但商人們之間就指定何地付款經(jīng)充分討論達(dá)成一致并做出聲明的情況除外。匯票支付地也是一個合適的管轄地。其他重要的管轄權(quán)種類包括財產(chǎn)索賠的管轄權(quán)和侵權(quán)的管轄權(quán)。

1.財產(chǎn)索賠

根據(jù)奧地利法律的規(guī)定，涉及到不動產(chǎn)的訴訟只能由不動產(chǎn)所在地法院管轄。

對在奧地利境內(nèi)沒有其他的的管轄地的自然人和法人提起的財產(chǎn)索賠之訴，可以在發(fā)現(xiàn)他們擁有財產(chǎn)的地方或他們的某個債務(wù)人所在地的任何一個法院提出金錢索賠請求，但在奧

地利境內(nèi)的被告財產(chǎn)在整個爭議標(biāo)的中所占的比例很小的情況除外。

2.侵權(quán)

死亡、傷害或貨物損害的賠償請求可以在主要事件發(fā)生地法院提起。

3.《盧迦諾公約》第3條

雖然奧地利已成為歐盟的成員國，并且已加入《布魯塞爾公約》，但它仍然簽署并加入了《盧迦諾公約》。《盧迦諾公約》第3條第1款宣稱，只能按照公約的規(guī)則對在一成員國居住的被告提訟，并規(guī)定第3條第2款列出的國家（特別）管轄條款不適用于這些被告。

（三）地域管轄

1.一般原則

地域管轄條款在司法體制的各個分支中分配訴訟案件。一些重要條款因它們在確立奧地利管轄權(quán)中的附加功能而已在前面被提及。

2.地域管轄的轉(zhuǎn)移

如果對有管轄權(quán)的法院的反對成功，上級法院得指定另一具有同一標(biāo)的物管轄權(quán)的法院管轄該案。而且，高等地方法院因具體操作的原因應(yīng)批準(zhǔn)管轄地的轉(zhuǎn)移。如果在案件審理之前全體當(dāng)事人一致要求轉(zhuǎn)移管轄地，則法院必須轉(zhuǎn)移案件的管轄權(quán)。如果對同一損害事件的類似索賠請求正在審理之中，即使有一方當(dāng)事人沒有提出轉(zhuǎn)移管轄地的要求，法院也應(yīng)將案件移交給另一法院。

（四）送達(dá)傳票或令狀

1.郵寄送達(dá)

在奧地利送達(dá)一般是以郵遞方式進(jìn)行的，在特殊情況下則由法庭書記員或由市政職員送達(dá)。這些特殊的送達(dá)只能發(fā)生在同一法院巡回審判區(qū)或市政轄區(qū)內(nèi)。

如果有理由確信收信人的表述有正式根據(jù)，但送達(dá)卻不能到達(dá)受送達(dá)人，則令狀只能存放在郵局或市政管理處。在這種情況下只能以公告方式送達(dá)。被擱置的令狀不得不在郵局或市政管理處存放至少兩星期，然后再被送回寄件人處。

2.直接送達(dá)

根據(jù)奧地利法律，不能對當(dāng)事人或其律師直接送達(dá)法律文書。

3.領(lǐng)事或外交途徑

對于在奧地利境外的送達(dá)，參照條約或該外國關(guān)于執(zhí)行送達(dá)的法律規(guī)定或國際慣例執(zhí)行。如果缺少實施條約的法律，奧地利境外的送達(dá)應(yīng)按照奧地利法院的指令以郵寄方式進(jìn)行。對享有特權(quán)的外國人和國際組織的送達(dá)應(yīng)通過奧地利外交部進(jìn)行。

除非有關(guān)公約中已明確規(guī)定關(guān)于送達(dá)的法律規(guī)則，否則外國法律文書向奧地利的送達(dá)應(yīng)按照《奧地利法律文書送達(dá)法》的規(guī)定處理。請求按另一程序送達(dá)的，如果不存在公共秩序方面的異議，應(yīng)予準(zhǔn)許。未附有經(jīng)正式授權(quán)的德語譯文的外國法律文書，只能送達(dá)給那些已同意接收的受送達(dá)人。如果受送達(dá)人在收到法律文書后三天內(nèi)沒有表示反對意見，則視為受送達(dá)人已同意接收。

4.公告送達(dá)

如果當(dāng)局不知道法律文書應(yīng)送往何處，非刑事訴訟程序中的送達(dá)可以在當(dāng)局的公告牌上以公告方式進(jìn)行，在這種情況下送達(dá)被認(rèn)為在兩個星期后完成。在民事訴訟程序中，只有在不會導(dǎo)致受送達(dá)人有做出反應(yīng)的義務(wù)的情況下，才能以公告方式送達(dá)。以公告方式送達(dá)傳票還不夠，還必須指定一個訴訟人。

5.海牙公約規(guī)定的方法

奧地利已經(jīng)加入《海牙（送達(dá)）公約》（BGBl1959／91）。海牙公約規(guī)定送達(dá)應(yīng)通過領(lǐng)事途徑（奧地利法院-奧地利領(lǐng)事-外國法院）而非外交途徑（奧地利法院-奧地利外交部-外國中央政府-外國法院）進(jìn)行。

雙邊條約經(jīng)常規(guī)定奧地利和外國法院之間應(yīng)直接聯(lián)系。

二、準(zhǔn)據(jù)法的確定

（一）地方性法律

奧地利憲法規(guī)定所有的民法和民事訴訟法都是國家法。在奧地利不存在地方性的民事訴訟法。實體法也是國家法。省級和市級法令會影響法律關(guān)系的某些方面，但它們的范圍是有限的。

（二）國家法

奧地利沒有關(guān)于民事訴訟程序的準(zhǔn)據(jù)法的成文法規(guī)定。涉及實體國際私法的法令和國際標(biāo)準(zhǔn)（如侵權(quán)行為（發(fā)生）地法和合同締結(jié)地法（履行地法））是一致的。在民事訴訟程序中奧地利法院以適用法院地法作為一般原則。

在許多方面，從奧地利加入歐洲聯(lián)盟和布魯塞爾公約及盧加諾公約上，可期望其國際民事訴訟法方面的國際私法規(guī)則與其他成員國的規(guī)則更加趨于一致，這是通過歐洲聯(lián)盟和歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)法院的解釋及其立法措施實現(xiàn)的。

三、法庭程序-訴狀（答辯狀）

（一）

狀必須闡明主要的事實，已呈交的證據(jù)以及請求的救濟(jì)。救濟(jì)請求須表明要求支付或要求履行合約，要求法院的禁令或要求確認(rèn)權(quán)利的判決。救濟(jì)請求應(yīng)闡明原告的申訴，其內(nèi)容包括法律關(guān)系賦予原告的在這樣一個判決中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合約的救濟(jì)被證明是合理的，則原告不能再改變主意提出另一申訴。人，比如，可以將請求清算帳目之訴與支付請求結(jié)合起來，盡管爭議數(shù)額尚不清楚。

（二）答辯

在第一次正式聽審或第一次正式聽審還未進(jìn)行但法院希望被告立即反駁時，法院召集當(dāng)事人對所提起的申訴進(jìn)行答辯，答辯的時間由法院決定，但不能超過四個星期。被告也必須陳述請求、事實和證據(jù)。

答辯可以包括部分或全部的否認(rèn)、正面的抗辯和反訴。實質(zhì)性的或重要的程序性答辯可以在以后進(jìn)行。但法庭可以駁回拖延的答辯狀。在案件審理之前，原告可以針對被告的抗辯提出答辯。

（三）訴狀的修改

在訴狀送達(dá)以前，如果沒有超出審判法院的權(quán)限，可以不加限制地對訴狀進(jìn)行修改。此后，對訴狀的修改只有在對方同意或法院的管轄權(quán)及于已修改的訴狀，并且確信這樣做將不會導(dǎo)致相關(guān)的糾紛及延誤時才被允許。

（四）訴狀（答辯狀）的補充

只要訴訟請求沒有變化，對立雙方就可提出補充的事實和出示補充證據(jù)。如果可以明顯地看出答辯狀沒有盡早呈交是為了拖延訴訟，法庭可以拒絕考慮答辯狀。

（五）對訴訟請求和當(dāng)事人的聯(lián)合訴訟

原告可以針對被告追加訴訟請求，只要這些訴訟請求能由同一法院管轄并能按同一種程序處理。如果當(dāng)事人來自同一利益團(tuán)體或訴訟請求屬于同一法定權(quán)利或事實范圍，則多個原告或多個被告可以進(jìn)行聯(lián)合訴訟。如果法院對所有的被告都有管轄權(quán)，則屬于同類法定權(quán)利或事實范圍的訴訟請求也可以合并。如果一個判決對一些人來說必然具有重大意義，則可強制進(jìn)行聯(lián)合訴訟。如果能夠加快審判進(jìn)程或減少訴訟費用，則在同一法院審理的相同的原被告之間的、或在不同的當(dāng)事人對同一對方當(dāng)事人之間的訴訟中，不同的訴訟程序可以合并處理。另一方面，法院對于在同一狀中提出的不同訴訟請求也可分別審理。

（六）反訴

如果被告對同一事務(wù)或事件也像原告一樣提出訴訟請求，或者被告的訴訟請求能抵銷原告的訴訟請求，或者因原告的訴訟請求已成先例而提出，則被告可以在同一法院提出訴訟請求。

（七）交互訴訟請求

共同當(dāng)事人可以就主訴中涉及的同一事務(wù)或事件以交互訴訟請求的方式互相提出訴訟請求。奧地利民事訴訟法對交互訴訟請求沒有作出明確的規(guī)定。

（八）索賠涉及第三方的訴訟

第三方當(dāng)事人對爭議事項主張權(quán)利時，可以針對原被告在同一法院提出訴訟請求，只要第一次訴訟懸而未決。

（九）人

掌握財產(chǎn)或財產(chǎn)收益的被告人可能會宣稱他是替別人管理該項財產(chǎn)的。這種被告在傳票送達(dá)以后應(yīng)立即要求第三人對他與爭議標(biāo)的物的關(guān)系作出聲明，如果第三方?jīng)]有答應(yīng)授予被告將財產(chǎn)交付給原告的權(quán)利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。

（十）相互訴訟和介入

訴訟當(dāng)事人因法律原因必須將爭議通知可能尋求他的幫助的第三方。

根據(jù)奧地利民事訴訟法的規(guī)定，只要介入申請人在爭議中的一方當(dāng)事人勝訴時享有法定權(quán)益，則介入作為一項權(quán)利應(yīng)被授予。

四、審前獲取信息資料

在奧地利的民事訴訟程序中并不要求審前出示證據(jù)。但是，它有一套關(guān)于證據(jù)保存和保全的特別程序。如果有理由確信如不在審前出示證據(jù)，某證據(jù)將會滅失或難以運用，則司法檢驗結(jié)果、證人或?qū)＜易C詞可以在訴訟的任何一個階段甚至是審前出示。提出請求的當(dāng)事人必須說出待證明的事實、證明的方法以及證據(jù)保存和保全的理由。

五、未決訴訟中的財產(chǎn)臨時保護(hù)

當(dāng)事人可以提出動議在訴訟期間禁令以保護(hù)他的訴訟請求。這種動議在不這樣做將很難執(zhí)行判決的情況下可被采用。對于非金錢訴訟請求，除為了防止暴力或不可挽救的損失以外，不得在訴訟期間禁令。

六、即決審判

（一）法院不經(jīng)審理或經(jīng)特別程序作出的判決

1.督促程序

督促程序是一種特別程序，它適用于不超過100，000ATS的支付請求。在這一程序中，法院可不經(jīng)過聽審或在被告缺席的情況下發(fā)出支付令。被告可以在傳票送達(dá)后14日內(nèi)對該支付令提出異議。支付令在形式上必須包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字樣、支付爭議數(shù)額（包括利息和訴訟費用）的命令以及在該支付令送達(dá)后15日內(nèi)提出異議（Einspruch）否則將強制執(zhí)行的命令；提出異議后，將適用普通程序。

甚至在爭議數(shù)額大于30，000ATS時，被告在提出異議的第一步也不需要律師。法院采納了自動化資料處理方法以加快這一程序。

2.執(zhí)行令程序

執(zhí)行令程序可在訴訟請求為償付金錢或交付代替物時采用。如果所有的基本事實都以無異議的書面文件證明，則原告可以申請要求支付或履行的法院指令。這些書面文件必須是在奧地利擬訂的公文，或者是有經(jīng)正式認(rèn)證的的簽發(fā)者的簽名的私文書，或者是構(gòu)成在奧地利注冊且無爭議的已造冊（董事對新股的）優(yōu)惠權(quán)的基礎(chǔ)的文件，在這種情況下不需要聽審或?qū)弳柋桓妗＊?/p>

法院作出決議滿足原告的訴訟請求或者對此表示反對。除非是關(guān)于費用的決議，對這種決議不能提起上訴。法院對原告的請求的否決應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r間作出，并確定聽審時間。對于票據(jù)訴訟，如果原告能夠出示原始票據(jù)以及拒付的原始記錄，則原告可以向法院申請支付令。

（二）簡易判決

如果法院確定待審理的重要事實不存在真正的爭議，則可作出簡易判決。

（三）缺席判決

如果一方當(dāng)事人沒有出席第一次正式聽審，則法庭可以認(rèn)為到庭的當(dāng)事人的正式書面申述是正確的，除非該申述被法庭出示的證據(jù)反駁。到庭的當(dāng)事人可以申請缺席裁判。對于該判決，另一當(dāng)事方可以在判決書送達(dá)后14日內(nèi)提出異議。如果異議是由被告提出的，該異議必須包含對原告申訴的答辯。從缺席判決中尋求救濟(jì)的當(dāng)事人不需要說明理由。而且，如果被告在合適的時間里沒有對原告的申訴作出答辯，原告也可尋求缺席判決。只有在當(dāng)時缺席的被告在第一次正式聽審中沒有被人所代表時，他才能在缺席判決送達(dá)后14日內(nèi)提出異議。

（四）其他未經(jīng)充分審理的終局

如果原告放棄了請求權(quán)，被告可以申請駁回訴訟。因失敗而駁回訴訟被認(rèn)為是另一種形式的缺席判決。它的特征已在上面討論過了。法院在審判的任何階段都應(yīng)力圖解決糾紛。

七、審判

（一）安排案件審判

在安排案件審判以前還要花費一段時間。一些案件需要數(shù)次聽審，有時甚至在法院準(zhǔn)備作出結(jié)論以前數(shù)年懸而未決。審判的范圍由事實和當(dāng)事人出示的證據(jù)決定。法院可以拒絕考慮那些無關(guān)的證據(jù)以及可以確信其唯一的目的便是為了拖延訴訟的證據(jù)。

有一種特殊的法院決議，它陳述爭議的事實以及將采用什么證據(jù)。在整個審判期間法院不受它原來的指令的約束。

（二）提交證據(jù)

當(dāng)事人應(yīng)提交證據(jù)以證明他們所主張的事實。證據(jù)由當(dāng)事人提交并由審判法院采納。除此以外，法院在某種程度上可以自由地聽審證據(jù)，甚至可以聽審那些當(dāng)事人并沒有提交的證據(jù)。法院向證人發(fā)生傳票要求其出庭。主持審判的法官可以否決那些當(dāng)事人或其律師向證人提出的不合適問題。

提交證據(jù)是為了證明所主張的事實或者使該事實看起來是可能發(fā)生的。如果一項事實已被反對方承認(rèn)，就不必為此再出示證據(jù)，法院將采納該事實情況。

（三）證據(jù)的種類

證據(jù)可以以多種形式提交，并接受一定的限制和檢驗評估。

1.文件

公文對于當(dāng)局所頒布的、聲明的或表明的東西可以提供充分的證據(jù)，但仍允許對它加以辯駁。官方聲明的文件和如經(jīng)正式認(rèn)證可作為公文在民事訴訟法的適用地區(qū)以外生效的文件，具有同等的證據(jù)性份量。形式和內(nèi)容上像官方文件的文件被認(rèn)為是真實的。法院可以按照自己的判斷力決定采納若干看起來是外國當(dāng)局的、而其真實性不需由另外的證據(jù)證明的文件作為證據(jù)。一個已簽名的私文書為其內(nèi)容出自哪個簽發(fā)者提供了充分的根據(jù)。如果對方不表示反對，文書下面的簽名人被認(rèn)為是簽發(fā)者。

在下列情況下對方不得拒絕出示文件：（1）對方自己在案情陳述中須提交文件；（2）根據(jù)有關(guān)實體法必須出示文件；或者（3）文件的內(nèi)容是雙方共同約定或共同掌握的，也就是說，文件按照雙方的共同利益制成，支配相互間的關(guān)系，或由雙方當(dāng)事人的通訊地址或出于商業(yè)交易的需要由雙方當(dāng)事人與共同的中間人的通訊地址組成。對方可以因重要的理由而拒絕出示文件，但不得僅為了拖延對案件中其他問題的陳述而拒絕出示文件。

2.特權(quán)

下列人員不得作證：（1）不能理解或傳達(dá)其意圖的；（2）負(fù)有保守口供及其他職業(yè)秘密義務(wù)的部長或外交使節(jié)；（3）掌握官方秘密的公務(wù)員，除非其上級讓其作證。

在下列情況下證人可拒絕回答特定的問題：（1）直接的財產(chǎn)不利；（2）負(fù)有由政府認(rèn)可的保守秘密職責(zé)；（3）律師-當(dāng)事人的特權(quán)；（4）藝術(shù)或商業(yè)秘密；（5）投票秘密。

3.當(dāng)事人作證

民事訴訟法第320條所列的關(guān)于證人的例外也適用于當(dāng)事人的作證。

八、判決和救濟(jì)的類型

（一）終審判決

終審判決必須由審判法院沒有參加聽審的法官作出。書面判決必須包括如下內(nèi)容：（1）法院的名稱；（2）作出判決的法官的姓名；（3）當(dāng)事人雙方及其人的姓名和地址（除當(dāng)事人出生日期和出生地點以外的個人情況）；（4）判決結(jié)論；（5）裁決理由和根據(jù)。

（二）正式提出判決

《民事訴訟法》規(guī)定如果可能的話應(yīng)在最后一次聽審后立即作出判決并宣告判決及其理由。實際上，絕大多數(shù)判決是以書面文件形式送達(dá)的。

判決在通知當(dāng)事人以后即生效；判決一經(jīng)宣告或移交給法院文書，法院就受其約束。

九、審后動議

當(dāng)有重要理由存在時，可以通過要求宣告判決無效的訴訟或?qū)Π讣闹匦聦徟袆幼h對判決提出抗辯。要求判決無效的訴訟只能對不可以再上訴的判決提起。對判決提起無效訴訟的根據(jù)是：（1）作出判決的法官無權(quán)裁判該案；以及（2）當(dāng)事人未被聽審，但只有在沒有機(jī)會盡早提出這些問題，例如在沒有上訴機(jī)會的條件下方可提起要求判決無效的訴訟。

提出重新審判動議的根據(jù)是：（1）偽造單據(jù)；（2）宣誓的一方當(dāng)事人，或證人或?qū)＜易C人作偽證；（3）一定種類的特殊犯罪；（4）法官實施的犯罪；（5）不能以上訴廢除的根本性的非法裁決（criminalverdict）；（6）已結(jié)之案；（7）新的事實和證據(jù)。

只有在當(dāng)事人沒有機(jī)會盡早提出時才能以最后兩個根據(jù)提出請求。

十、判決的執(zhí)行

（一）救濟(jì)

根據(jù)奧地利《執(zhí)行法》，貨幣可根據(jù)以下方法收取：（1）沒收不動產(chǎn)；（2）扣押；（3）扣發(fā)工資；（4）征用動產(chǎn)。其他的執(zhí)行方法有：（1）清除（R&auml；umung）-以恢復(fù)土地占有判決的強制執(zhí)行令狀來執(zhí)行判決；（2）取走（Wegnahme）-以歸還財產(chǎn)判決的執(zhí)行令狀來執(zhí)行判決；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清償。

罰款和拘留可使債務(wù)人親自履行不能由其他人代替的行為。

（二）外國判決的執(zhí)行

外國判決得到奧地利承認(rèn)的先決條件是，該判決按照判決作出國的法律有適當(dāng)?shù)目蓤?zhí)行根據(jù)。

關(guān)于仲裁裁決的執(zhí)行，奧地利是1927年《日內(nèi)瓦公約》和1958年《紐約公約》的成員國；與下列國家締結(jié)的涉及到仲裁裁決和／或法院判決的雙邊條約在有效期中：（1）比利時（BGBl1961／287）；（2）法國（BGBl1967／288）；（3）德國（BGBl1960／105）；（4）大不列顛，北愛爾蘭和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）盧森堡（BGBl1975／610）；（9）荷蘭（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的繼承國。

此外，奧地利已成為歐盟的成員國，并加入了布魯塞爾公約和《盧迦諾公約》。

如果沒有可適用的公約，則奧地利與他國的互惠只能由政府作出聲明保證，并在聯(lián)邦法律公報上公布。為了在奧地利得到執(zhí)行，外國當(dāng)局的裁決或主持的和解必須由一個依奧地利的管轄權(quán)規(guī)則（即奧地利司法管轄準(zhǔn)則）有管轄權(quán)的機(jī)構(gòu)作出。如果負(fù)有責(zé)任的當(dāng)事人沒有出庭，他必須已被直接送達(dá)傳票。申請執(zhí)行外國判決的當(dāng)事人必須出示作出判決的外國當(dāng)局出具的可予執(zhí)行的證明。

盡管符合上述先決條件，如果負(fù)有責(zé)任的當(dāng)事人沒有經(jīng)過聽審、要求執(zhí)行根據(jù)奧地利法律不能執(zhí)行的行為或者此項權(quán)利要求不符合奧地利的公共秩序，則不能準(zhǔn)予執(zhí)行。

十一、上訴

（一）受制于復(fù)審的問題

一般地，只有對終審判決和指令才能復(fù)審。但是，對某些在訴訟期間的法院指令也可復(fù)審，上訴的當(dāng)事人應(yīng)提出法律問題、事實問題以及程序上的爭議問題（特別是違反了基本的程序原則而使判決無效的問題）。

（二）對事實復(fù)審的范圍

通常地，對法院的事實認(rèn)定可以上訴。關(guān)于在某些特殊的程序中不經(jīng)過聽審就進(jìn)入上訴程序以及在該程序下的爭議金額不能超過ATS50，000的說法是不真實的。

（三）依法當(dāng)然取得的復(fù)審

對于某一爭論點來說敗訴的當(dāng)事人，有權(quán)在一審判決作出后的四個星期內(nèi)對之提出上訴，反對方則有權(quán)對該上訴提出答辯。在一些特別的訴訟中，沒有判決而只有終局命令，上訴的時間被限制在14天內(nèi)。

如果爭議的金額超過ATS50，000，并且在案件中涉及到有關(guān)家事法和租賃法的特別主題，則當(dāng)事人有權(quán)將上訴審法院的判決上訴到最高法院。在這一程序中，上訴人只能提出有關(guān)實體法或民事訴訟程序中非常重要的問題。通常最高法院判決案件并不需要聽審。

在奧地利的民事訴訟規(guī)則下，法院不受以前不同當(dāng)事人之間的案件的判決的約束。奧地利沒有遵循先例的制度，從這一點就可認(rèn)為它的最高法院的判決對法律制度的發(fā)展并不十分重要。不過在實踐中，下級法院按照上級法院所確定的方針來辦事，這樣做的一個理由可能是：當(dāng)判決因上訴而被宣告無效后，案件經(jīng)常回到進(jìn)一步被上訴裁決所約束的下級法院。

（四）任意的復(fù)審

在某些案件的上訴程序中，當(dāng)事人經(jīng)允許可以提出重要的法律問題，這類似于美國的上級法院向下級法院等發(fā)出的訴訟文件（案卷）調(diào)取令程序。

十二、判決的確定性

（一）既判案件

篇（7）

在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在窮盡其他手段所獲取的證據(jù)仍無法形成優(yōu)勢證據(jù)時，恰當(dāng)?shù)囊迷儐柟P錄[1]，能夠幫助法官及時撥開案件迷霧，查清案件事實定紛止?fàn)帯５诿袷略V訟實踐中，一方當(dāng)事人經(jīng)常會對對方所提供詢問筆錄的證明能力及證據(jù)性質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑，此時作為居中裁判的法官應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行判定？筆者試圖從證據(jù)學(xué)理論角度來對司法實踐中所遇到的該問題進(jìn)行探討，期許對民事訴訟實踐帶來裨益。

一、詢問筆錄在民事訴訟階段的證據(jù)能力

關(guān)于詢問筆錄在民事訴訟程序中是否具備證據(jù)能力，實踐中一直存在不同見解：即一種認(rèn)為詢問筆錄不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在民事訴訟中，除非該筆錄經(jīng)過刑事判決明確認(rèn)定其證據(jù)能力和證明力，否則法院不應(yīng)當(dāng)采信；另一種則認(rèn)為公安機(jī)關(guān)與作為裁判機(jī)關(guān)的法院具有同質(zhì)性[2]，支持公安機(jī)關(guān)所制作詢問筆錄的有效性，并堅信筆錄的證明力應(yīng)當(dāng)高于或大于民事訴訟中的其他證據(jù)。

對此，筆者認(rèn)為不能一概而論，詢問筆錄在符合證據(jù)能力的條件并經(jīng)過庭審中雙方舉證質(zhì)證后依然可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。在我國，證據(jù)理論上通常將證據(jù)能力稱為證據(jù)的法律性或合法性，即訴訟中提交的證據(jù)是否具有證據(jù)能力取決于其是否符合法律規(guī)定。從證據(jù)能力的定義來看，能夠證明案件事實且符合證據(jù)合法性的材料可以在民事訴訟中作為證據(jù)使用。

一般證據(jù)的合法性是指證據(jù)形式合法及證據(jù)提取方法合法。證據(jù)形式的合法性不等于用于證據(jù)使用的材料名稱必須符合法定的證據(jù)種類，否則就犯了形式主義錯誤。證據(jù)形式合法性是指法律對其有形式的規(guī)定，該證據(jù)必須具備該形式要求。例如單位出具的相關(guān)證明文書必須要有單位的印章，且要有單位相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行簽名（或蓋印章）確認(rèn)，否則該證據(jù)文書就沒有證明能力。詢問筆錄同樣需要符合公安機(jī)關(guān)關(guān)于制作筆錄的程序及形式要件。就詢問筆錄而言，證據(jù)提取方法合法尤為重要。在刑事訴訟活動中，公安機(jī)關(guān)如果針對犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人所制作的詢問筆錄是通過刑訊逼供等非法手段取得，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條、第二條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。在刑事訴訟程序所獲取非法證據(jù)不僅在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)予以排除，同樣在民事訴訟中也不能得到適用，另外公安機(jī)關(guān)在處理民事糾紛過程中采用違法手段而形成的詢問筆錄，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第68條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)也不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

因此，詢問筆錄在符合相關(guān)制作機(jī)關(guān)關(guān)于筆錄的形式要件和制作程序的同時，制作方法合法即可以在民事訴訟中具備證據(jù)能力。

二、詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)

根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法第六十三條之規(guī)定：“證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。”可見，民訴法并沒有將詢問筆錄作為一種獨立的證據(jù)形式，也因此在實踐中對詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)認(rèn)識存有異議，筆者在下文中將結(jié)合司法實踐中的案例闡述自己見解。

【案例一】甲原系A(chǔ)公司的員工，A公司在籌劃車展時安排甲、乙值班，并將車鑰匙交由甲、乙保管。甲在凌晨轉(zhuǎn)移車輛過程中發(fā)生交通事故，致使一人死亡，甲承擔(dān)刑事責(zé)任同時承擔(dān)了對受害人家屬的賠償。乙在事故發(fā)生后及時向A公司作出了書面說明，一段時間后又向公安機(jī)關(guān)陳述事故過程并制作了詢問筆錄，但內(nèi)容幾乎完全不同。甲提供公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄主張執(zhí)行公司職務(wù)導(dǎo)致事故發(fā)生應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)民事責(zé)任，而A公司則提供乙的書面說明辯解系甲的個人行為。乙的書面說明和詢問筆錄是查明案件事實的唯一直接證據(jù)，詢問筆錄的證據(jù)能力和證明力的認(rèn)定直接關(guān)系到雙方的責(zé)任承擔(dān)。

【案例二】丙、丁因建房問題發(fā)生爭吵打架受傷引起健康權(quán)、身體權(quán)糾紛，公安機(jī)關(guān)在處理糾紛過程中制作了詢問筆錄，丙在訴訟過程中向法院申請調(diào)取公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄來證明其主張的事實，但丁則認(rèn)為公安機(jī)關(guān)工作人員與對方存在利害關(guān)系，在筆錄中記載了對已不利的事實，之后又強迫其在筆錄上捺印。

（一）詢問筆錄不是書證

書證是指能夠根據(jù)其表達(dá)的思想和記載的內(nèi)容來查明案件情況的書面記載或其他物品，包含了一般書證和公文書證。根據(jù)書證的內(nèi)涵，書證應(yīng)當(dāng)是隨著時間的發(fā)展而自然留下來的，一般在案件或糾紛發(fā)生之前就已經(jīng)形成，內(nèi)容固定，具有相當(dāng)?shù)目陀^性。筆者認(rèn)為詢問筆錄是公安機(jī)關(guān)在糾紛發(fā)生時或之后根據(jù)特定人員的陳述所制作的筆錄，筆錄內(nèi)容隨著被詢問人陳述的變化而變化，不具備相當(dāng)客觀性，而且是在糾紛發(fā)生之后才形成，不符合一般書證的基本內(nèi)涵。雖然詢問筆錄系由特定國家權(quán)力機(jī)關(guān)經(jīng)過法定的制作程序，并形成規(guī)格化的文書格式，外觀上符合公文書證的特征，但公文書證制作者和證明者應(yīng)當(dāng)是同一主體，且公文書證內(nèi)容是文書出具機(jī)關(guān)對待證事實的說明或意見，具有客觀性和中立性特點。而詢問筆錄采用一問一答來記錄內(nèi)容，雖然詢問人在問題設(shè)置時可能存在主觀見解，但詢問筆錄更多的是表現(xiàn)被詢問者的主觀思想和意見，并非筆錄制作者對于待證事實的意見和思想。如果認(rèn)定公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄屬于公文書證，具體到案例一，因公文書證的證據(jù)力高于書面說明，則會忽視乙在陳述相同事實時的矛盾性而直接導(dǎo)致A公司承擔(dān)賠償責(zé)任，難以實現(xiàn)公平正義。

從反面來看，如果認(rèn)定詢問筆錄屬于書證，則在庭審中雙方當(dāng)事人僅需對詢問筆錄形式真實性進(jìn)行質(zhì)證，如果形式真實，就相當(dāng)于一方當(dāng)事人認(rèn)可了詢問筆錄中所記載的內(nèi)容，考慮到被詢問者的主觀意思易變性，這并不利于查清案件或糾紛客觀事實。因此，詢問筆錄在證據(jù)形式上既非一般書證，也非公文書證，在司法實踐中無法適用《證據(jù)規(guī)定》第77條中“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”的證明力判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，將詢問筆錄排除在公文書證之外可以有效避免當(dāng)事人在“人情社會”為了一己利益而尋求公權(quán)力的幫助，能夠保證雙方在民事訴訟中平等的舉證能力。

（二）詢問筆錄原則上屬于證人證言

最高人民法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定，民事訴訟的證人證言是證人以其所了解的案件事實向法院所作的陳述，因而實踐中就因為詢問筆錄中被詢問人不是向法院做陳述而多被認(rèn)為是書證排除其民事訴訟中的證人證言形式。這其實是對證人證言含義的誤解，廣義上的證人證言是指證人就自己所目睹或感知的案件事實向司法或執(zhí)法機(jī)關(guān)所做的陳述。雖然詢問筆錄制作過程中是被詢問人向公安機(jī)關(guān)所做陳述，但詢問筆錄只是特定人員就特定事項陳述的記載，筆錄只是特定人員陳述的內(nèi)容載體，在證人證言的外延范圍內(nèi)。在具體案件審理中，并非被詢問人所陳述的人員對象具備證明力，而是被詢問人所陳述的內(nèi)容可能證明待證事實。

其次，我國法律并沒有對書面證言予以禁止，只是規(guī)定法院在審查認(rèn)定案件事實時，如果證人未經(jīng)允許而不出庭作證接受雙方當(dāng)事人質(zhì)詢的書面證言，且無其他證據(jù)相互佐證的，不能作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。但這是法院關(guān)于證人證言證明力的判斷，并非對于證人證言形式的界定。在案例一中，乙屬于民事訴訟上的證人，詢問筆錄是乙在公安機(jī)關(guān)對案件事實的陳述，屬于刑事訴訟中的書面證言。如果未經(jīng)生效的刑事裁判文書認(rèn)定，乙在公安所陳述的證言并不能當(dāng)然的證明事發(fā)當(dāng)時的過程，而應(yīng)當(dāng)申請乙作為證人到庭接受雙方質(zhì)詢，其證言才能作為定案依據(jù)。

故避開詢問筆錄的外在形式，而從其形式掩蓋下的實質(zhì)內(nèi)容考慮，原則上將其歸類于證人證言更加符合證據(jù)學(xué)理論。

（三）詢問筆錄的其他性質(zhì)

在案例二中，公安機(jī)關(guān)在處理糾紛中對丙、丁雙方均進(jìn)行了詢問并制作相應(yīng)的筆錄，但出于當(dāng)事人趨利避害本性對事發(fā)過程陳述存有差異。丙、丁作為糾紛相對人，在民事訴訟過程中已經(jīng)由被詢問人轉(zhuǎn)變?yōu)榘讣?dāng)事人。

此時詢問筆錄的實質(zhì)是民事訴訟中的當(dāng)事人將自己在糾紛過程中的行為及思想向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行陳述，本質(zhì)上這同當(dāng)事人當(dāng)庭直接向法院進(jìn)行陳述并無差異。因此詢問筆錄除了具備證人證言性質(zhì)外，在特定條件下還可能轉(zhuǎn)化為民事訴訟中的當(dāng)事人的陳述。由于當(dāng)事人陳述的易變性及趨利避害心里，該詢問筆錄在證據(jù)力上判斷上只能說明雙方經(jīng)常發(fā)生本案糾紛，除非丙、乙在詢問筆錄中自認(rèn)的事實，否則無法證明丙、丁在糾紛中的過錯程度，法官仍然需要結(jié)合其他證據(jù)佐證才能認(rèn)定案件事實及過錯程度。

三、結(jié)語

經(jīng)過公安機(jī)關(guān)合法制作且形式合法的詢問筆錄在民事訴訟中性質(zhì)上屬于證人證言或當(dāng)事人陳述，非經(jīng)經(jīng)生效法律文書確定的案件或糾紛事實，不能當(dāng)然的作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。雙方當(dāng)事人在庭審中應(yīng)當(dāng)根據(jù)詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)，圍繞證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性及針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。

注釋：

[1] 詢問筆錄廣義上泛指公權(quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，對相對人就某一問題進(jìn)行詢問所制作的筆錄，狹義上是指在刑事訴訟中或公安機(jī)關(guān)處理民事糾紛中，公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人以外的人或民事糾紛相關(guān)人員就相關(guān)案件或糾紛事實進(jìn)行詢問，并對其陳述所制作的筆錄。本文以狹義的詢問筆錄為討論對象。

[2] 同質(zhì)性是指長期以來人們普遍認(rèn)為司法機(jī)關(guān)主要指人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)，因而認(rèn)為公安機(jī)關(guān)制作詢問筆錄的行為具備司法性。

參考文獻(xiàn)：

[1] 于榮年：《公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄能否作為證據(jù)使用》，載《法制與社會》2009.2（中）。

[2] 張衛(wèi)平等：《司法改革：分析與展開》，法律出版社2003年版第46-47頁。

篇（8）

    一、醫(yī)療損害賠償訴訟“多元化”問題的提出

    眾所周知,醫(yī)療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學(xué)界和司法實務(wù)界的疑難問題,所謂“二元化”,又稱“雙軌制”,是指法院在審理醫(yī)療損害賠償案件時,面臨著是適用《醫(yī)療事故處理條例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關(guān)于參照 < 醫(yī)療事故處理條例 > 審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定: “條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理; 因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛,適用民法通則的規(guī)定。”也就是說: 構(gòu)成醫(yī)療事故的侵權(quán)賠償訴訟適用《條例》,而非醫(yī)療事故的一般醫(yī)療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋,這樣就在審判中確立了一種“區(qū)分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”,此種司法“二元化”的體制在實踐中產(chǎn)生了不少弊端,歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵權(quán)責(zé)任法》正式施行,對“醫(yī)療損害責(zé)任”作了專章的規(guī)定,按理說,新法的頒布應(yīng)當(dāng)使醫(yī)療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統(tǒng)一,但遺憾的是: 《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決,反而使“二元化”進(jìn)一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認(rèn)可了“其他法律”對侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定,這就使得醫(yī)療損害賠償訴訟可適用的實體法規(guī)范由原來主要的 4 部變成了現(xiàn)在的 5 部,它們分別是: 《民法通則》及其司法解釋、《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理條例》,加上新實施的《侵權(quán)責(zé)任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯,而且問題還不止于此,仔細(xì)研讀《侵權(quán)責(zé)任法》會發(fā)現(xiàn): 該法對“醫(yī)療損害責(zé)任”規(guī)定不僅內(nèi)容過少過窄( 只有寥寥 11 條規(guī)定) ,并且對如今醫(yī)患關(guān)系中急需解決的大量爭議問題懸而不論,只作出了一些籠統(tǒng)抽象的規(guī)定,這就給實踐中雙方當(dāng)事人的對向操作都留下了可辯護(hù)的理論空間,由此可能產(chǎn)生新一輪的矛盾和沖突。概括起來,“多元化”軌制在司法審判中至少會產(chǎn)生如下四個問題:

    1. 賠與不賠的矛盾

    如果《侵權(quán)責(zé)任法》并未排斥“其他法律”的適用,則《條例》49 條規(guī)定的“不屬于醫(yī)療事故的,醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”是否依然有效? 如果有效,就會和《民法通則》產(chǎn)生矛盾。根據(jù)后者第 106 條之規(guī)定: “由于過錯……侵犯他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”也就是說,即便不屬于醫(yī)療事故,只要醫(yī)方的醫(yī)療過失行為給患者造成不應(yīng)有的損害,都應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度對其進(jìn)行相應(yīng)賠償。

    2.“重責(zé)輕賠,輕責(zé)重賠”的矛盾

    這是醫(yī)療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈:由于醫(yī)療事故適用《條例》賠償,而非醫(yī)療事故的一般醫(yī)療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償,導(dǎo)致兩者之間的賠償標(biāo)準(zhǔn)相差反常——《條例》只規(guī)定了 11 項賠償項目,《民法通則》卻規(guī)定了 13 項,后者規(guī)定了死亡賠償金,前者則沒有。故構(gòu)成醫(yī)療事故的死亡案件按照《條例》處理,患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ; 而在不構(gòu)成醫(yī)療事故的死亡案件中,患者的近親屬按照《民法通則》處理,卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償,二者之間數(shù)額往往相差巨大,這就造成了“重責(zé)輕賠,輕責(zé)重賠”的怪現(xiàn)象,導(dǎo)致兩種裁判的結(jié)果顯失公平,也給司法界帶來了極大的困惑。

    3. 如何賠的方式、方法的矛盾

    在具體賠償?shù)姆绞健⒎椒ㄉ?《條例》和《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異,例如: 對于醫(yī)療費,《條例》第 50 條第 1 款規(guī)定“按照醫(yī)療事故對患者造成的人身損害進(jìn)行治療所發(fā)生的醫(yī)療費用計算”,不包括原發(fā)病醫(yī)療費用,后續(xù)治療費“按照基本醫(yī)療費用支付”; 而《解釋》第 19 條則規(guī)定按照治療“實際發(fā)生的數(shù)額確定”,同時還包括“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費”等,兩者出入相差很大。再如喪葬費的賠付,《條例》第 50 條第 7 款規(guī)定“按照醫(yī)療事故發(fā)生地規(guī)定的喪葬費補助標(biāo)準(zhǔn)計算”,其金額約為 3000元左右; 而《解釋》第 27 條則規(guī)定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn),以六個月總額計算”,死者近親屬可以獲賠 6000 ~8000 元左右。

    4. 城鄉(xiāng)差異及其他類似矛盾

    以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例,該事件中對城、鄉(xiāng)死難者賠付的醫(yī)療費、喪葬費及其他費用采取了不同的檔次和標(biāo)準(zhǔn),前者每人獲賠 4. 845 萬元,后者每人獲賠 2. 2 萬元[1]。對此,包括死難者家屬在內(nèi)的廣大公眾紛紛提出質(zhì)疑: 同一個事故遇難,為何補償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則,著名的民商法專家楊立新教授表示: “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉(xiāng)差別賠償’,在侵權(quán)行為法看來,是十分荒謬的。”

    “多元化”軌制導(dǎo)致了司法審判的兩難困境,造成法官無所適從和適用法律的混亂,進(jìn)而影響到法的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和尊嚴(yán),也由此妨害了社會的公平正義,成為現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中必須澄清和面對的現(xiàn)實課題。

    二、解決“多元化”問題的公正應(yīng)對機(jī)制

    “多元化”問題的本質(zhì),實際上乃是一個“公正”問題,根據(jù)美國學(xué)者羅爾斯的正義論: “公正”的核心在于能夠?qū)裰g基于社會合作所產(chǎn)生的“權(quán)利和義務(wù)”、“利益和負(fù)擔(dān)”進(jìn)行合理分配[2]。在醫(yī)療損害賠償訴訟中,當(dāng)法官受到“多元化”的負(fù)面影響而對醫(yī)患一方或雙方作出重判或輕判,使其本應(yīng)享有的合法權(quán)利得不到保障或者本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任卻判令其承擔(dān),這就產(chǎn)生了不公正,“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰,沖擊法治的精神和理念,進(jìn)而有可能成為新一輪醫(yī)療沖突不斷擴(kuò)大的根源。為此,就必須正本清源,在醫(yī)療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機(jī)制,以統(tǒng)一賠償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn),解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫(yī)患關(guān)系法律調(diào)整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論,提出醫(yī)療公正是“一種建立在醫(yī)患關(guān)系基礎(chǔ)之上的法律利益調(diào)節(jié)機(jī)制,通過它的調(diào)節(jié),最終使醫(yī)患雙方在權(quán)利義務(wù)的分配和法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)上達(dá)到平衡與協(xié)調(diào)”[3]。據(jù)此,我們提出應(yīng)對“多元化”問題的公正機(jī)制可以考慮如下思路:

    1. 建議制定統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》

    目前真正對醫(yī)療損害賠償作出專門規(guī)定的法律法規(guī),只有《條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》的第七章,但《條例》畢竟只是行政法規(guī),與前 4 部規(guī)定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關(guān)系,故彼此一旦發(fā)生抵觸,就使《條例》的適用處處捉襟見肘,且易引起“行政權(quán)介入司法權(quán)”的口舌之爭[4]。而《侵權(quán)責(zé)任法》對“醫(yī)療損害責(zé)任”的規(guī)定只有一章,內(nèi)容又太少太籠統(tǒng),遠(yuǎn)未涵蓋醫(yī)療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面,例如當(dāng)事人的訴因選擇、醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的界限、醫(yī)療責(zé)任的性質(zhì)區(qū)分、醫(yī)療差錯的處理原則、醫(yī)療事故的預(yù)防、鑒定、處置、監(jiān)督、賠償?shù)鹊募?xì)化標(biāo)準(zhǔn)和罰則等重要問題,都沒作規(guī)定,故仍難以滿足現(xiàn)實的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等,都不是專為醫(yī)療糾紛的特殊性而設(shè)計,許多規(guī)定對于醫(yī)事的司法實踐只具有參照性,而沒有針對性和確定性,并由此導(dǎo)致醫(yī)療損害賠償領(lǐng)域的“五法鼎立”,形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。

    在這個問題上,建議我國可以參照法國的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權(quán)利 和 衛(wèi) 生 系 統(tǒng) 質(zhì) 量法》,這是一部適用于所有從事醫(yī)療、護(hù)理事業(yè)的機(jī)構(gòu)和個人、統(tǒng)一規(guī)定其權(quán)利義務(wù)的特別法,它結(jié)束了傳統(tǒng)上對醫(yī)療責(zé)任的性質(zhì)所做的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任的區(qū)分,并對所有醫(yī)療事故、非醫(yī)療事故引起的損害賠償責(zé)任提供統(tǒng)一適用的法律依據(jù),從而使醫(yī)療損害賠償責(zé)任成為一項統(tǒng)一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法,制定一部統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》,根據(jù)國內(nèi)有關(guān)學(xué)者的研究建議,撤銷《醫(yī)療事故處理條例》中損害賠償部分和《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)重復(fù)部分,實行“單軌制”合并,著手建立“五個統(tǒng)一”,即: “統(tǒng)一案由為醫(yī)療過錯損害賠償糾紛,不再區(qū)別為醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療過錯糾紛; 統(tǒng)一鑒定類型為醫(yī)療過錯鑒定,不再區(qū)分為醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯鑒定; 統(tǒng)一鑒定標(biāo)準(zhǔn)為司法部制定的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn),不再區(qū)分為衛(wèi)生部制定的醫(yī)療事故人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和司法部執(zhí)行的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn); 統(tǒng)一賠償項目和標(biāo)準(zhǔn),不再區(qū)分醫(yī)療事故賠償和醫(yī)療過錯賠償標(biāo)準(zhǔn); 統(tǒng)一使用民法通則和司法解釋,不再區(qū)分不同類型分別適用法律。”[5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。

    2. 凡因過錯給患者造成醫(yī)療損害,無論是否構(gòu)成醫(yī)療事故,一律應(yīng)當(dāng)采取賠償?shù)牧?/p>

篇（9）

 

 

    一、醫(yī)療損害賠償訴訟“多元化”問題的提出

    眾所周知，醫(yī)療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學(xué)界和司法實務(wù)界的疑難問題，所謂“二元化”，又稱“雙軌制”，是指法院在審理醫(yī)療損害賠償案件時，面臨著是適用《醫(yī)療事故處理條例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關(guān)于參照 ＜ 醫(yī)療事故處理條例 ＞ 審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定： “條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理； 因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。”也就是說： 構(gòu)成醫(yī)療事故的侵權(quán)賠償訴訟適用《條例》，而非醫(yī)療事故的一般醫(yī)療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋，這樣就在審判中確立了一種“區(qū)分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”，此種司法“二元化”的體制在實踐中產(chǎn)生了不少弊端，歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日，新的《侵權(quán)責(zé)任法》正式施行，對“醫(yī)療損害責(zé)任”作了專章的規(guī)定，按理說，新法的頒布應(yīng)當(dāng)使醫(yī)療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統(tǒng)一，但遺憾的是： 《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決，反而使“二元化”進(jìn)一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認(rèn)可了“其他法律”對侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，這就使得醫(yī)療損害賠償訴訟可適用的實體法規(guī)范由原來主要的 4 部變成了現(xiàn)在的 5 部，它們分別是： 《民法通則》及其司法解釋、《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理條例》，加上新實施的《侵權(quán)責(zé)任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯，而且問題還不止于此，仔細(xì)研讀《侵權(quán)責(zé)任法》會發(fā)現(xiàn)： 該法對“醫(yī)療損害責(zé)任”規(guī)定不僅內(nèi)容過少過窄( 只有寥寥 11 條規(guī)定) ，并且對如今醫(yī)患關(guān)系中急需解決的大量爭議問題懸而不論，只作出了一些籠統(tǒng)抽象的規(guī)定，這就給實踐中雙方當(dāng)事人的對向操作都留下了可辯護(hù)的理論空間，由此可能產(chǎn)生新一輪的矛盾和沖突。概括起來，“多元化”軌制在司法審判中至少會產(chǎn)生如下四個問題：

    1． 賠與不賠的矛盾

    如果《侵權(quán)責(zé)任法》并未排斥“其他法律”的適用，則《條例》49 條規(guī)定的“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”是否依然有效? 如果有效，就會和《民法通則》產(chǎn)生矛盾。根據(jù)后者第 106 條之規(guī)定： “由于過錯……侵犯他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”也就是說，即便不屬于醫(yī)療事故，只要醫(yī)方的醫(yī)療過失行為給患者造成不應(yīng)有的損害，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度對其進(jìn)行相應(yīng)賠償。

    2．“重責(zé)輕賠，輕責(zé)重賠”的矛盾

    這是醫(yī)療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈：由于醫(yī)療事故適用《條例》賠償，而非醫(yī)療事故的一般醫(yī)療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償，導(dǎo)致兩者之間的賠償標(biāo)準(zhǔn)相差反常——《條例》只規(guī)定了 11 項賠償項目，《民法通則》卻規(guī)定了 13 項，后者規(guī)定了死亡賠償金，前者則沒有。故構(gòu)成醫(yī)療事故的死亡案件按照《條例》處理，患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ； 而在不構(gòu)成醫(yī)療事故的死亡案件中，患者的近親屬按照《民法通則》處理，卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償，二者之間數(shù)額往往相差巨大，這就造成了“重責(zé)輕賠，輕責(zé)重賠”的怪現(xiàn)象，導(dǎo)致兩種裁判的結(jié)果顯失公平，也給司法界帶來了極大的困惑。

    3． 如何賠的方式、方法的矛盾

    在具體賠償?shù)姆绞健⒎椒ㄉ希稐l例》和《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異，例如： 對于醫(yī)療費，《條例》第 50 條第 1 款規(guī)定“按照醫(yī)療事故對患者造成的人身損害進(jìn)行治療所發(fā)生的醫(yī)療費用計算”，不包括原發(fā)病醫(yī)療費用，后續(xù)治療費“按照基本醫(yī)療費用支付”； 而《解釋》第 19 條則規(guī)定按照治療“實際發(fā)生的數(shù)額確定”，同時還包括“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費”等，兩者出入相差很大。再如喪葬費的賠付，《條例》第 50 條第 7 款規(guī)定“按照醫(yī)療事故發(fā)生地規(guī)定的喪葬費補助標(biāo)準(zhǔn)計算”，其金額約為 3000元左右； 而《解釋》第 27 條則規(guī)定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算”，死者近親屬可以獲賠 6000 ～8000 元左右。

    4． 城鄉(xiāng)差異及其他類似矛盾

    以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例，該事件中對城、鄉(xiāng)死難者賠付的醫(yī)療費、喪葬費及其他費用采取了不同的檔次和標(biāo)準(zhǔn)，前者每人獲賠 4． 845 萬元，后者每人獲賠 2． 2 萬元[1]。對此，包括死難者家屬在內(nèi)的廣大公眾紛紛提出質(zhì)疑： 同一個事故遇難，為何補償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則，著名的民商法專家楊立新教授表示： “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉(xiāng)差別賠償’，在侵權(quán)行為法看來，是十分荒謬的。”

    “多元化”軌制導(dǎo)致了司法審判的兩難困境，造成法官無所適從和適用法律的混亂，進(jìn)而影響到法的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和尊嚴(yán)，也由此妨害了社會的公平正義，成為現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中必須澄清和面對的現(xiàn)實課題。

    二、解決“多元化”問題的公正應(yīng)對機(jī)制

    “多元化”問題的本質(zhì)，實際上乃是一個“公正”問題，根據(jù)美國學(xué)者羅爾斯的正義論： “公正”的核心在于能夠?qū)裰g基于社會合作所產(chǎn)生的“權(quán)利和義務(wù)”、“利益和負(fù)擔(dān)”進(jìn)行合理分配[2]。在醫(yī)療損害賠償訴訟中，當(dāng)法官受到“多元化”的負(fù)面影響而對醫(yī)患一方或雙方作出重判或輕判，使其本應(yīng)享有的合法權(quán)利得不到保障或者本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任卻判令其承擔(dān)，這就產(chǎn)生了不公正，“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰，沖擊法治的精神和理念，進(jìn)而有可能成為新一輪醫(yī)療沖突不斷擴(kuò)大的根源。為此，就必須正本清源，在醫(yī)療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機(jī)制，以統(tǒng)一賠償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn)，解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫(yī)患關(guān)系法律調(diào)整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論，提出醫(yī)療公正是“一種建立在醫(yī)患關(guān)系基礎(chǔ)之上的法律利益調(diào)節(jié)機(jī)制，通過它的調(diào)節(jié)，最終使醫(yī)患雙方在權(quán)利義務(wù)的分配和法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)上達(dá)到平衡與協(xié)調(diào)”[3]。據(jù)此，我們提出應(yīng)對“多元化”問題的公正機(jī)制可以考慮如下思路：

    1． 建議制定統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》

    目前真正對醫(yī)療損害賠償作出專門規(guī)定的法律法規(guī)，只有《條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》的第七章，但《條例》畢竟只是行政法規(guī)，與前 4 部規(guī)定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關(guān)系，故彼此一旦發(fā)生抵觸，就使《條例》的適用處處捉襟見肘，且易引起“行政權(quán)介入司法權(quán)”的口舌之爭[4]。而《侵權(quán)責(zé)任法》對“醫(yī)療損害責(zé)任”的規(guī)定只有一章，內(nèi)容又太少太籠統(tǒng)，遠(yuǎn)未涵蓋醫(yī)療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面，例如當(dāng)事人的訴因選擇、醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的界限、醫(yī)療責(zé)任的性質(zhì)區(qū)分、醫(yī)療差錯的處理原則、醫(yī)療事故的預(yù)防、鑒定、處置、監(jiān)督、賠償?shù)鹊募?xì)化標(biāo)準(zhǔn)和罰則等重要問題，都沒作規(guī)定，故仍難以滿足現(xiàn)實的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等，都不是專為醫(yī)療糾紛的特殊性而設(shè)計，許多規(guī)定對于醫(yī)事的司法實踐只具有參照性，而沒有針對性和確定性，并由此導(dǎo)致醫(yī)療損害賠償領(lǐng)域的“五法鼎立”，形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。

    在這個問題上，建議我國可以參照法國的立法先例：2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權(quán)利 和 衛(wèi) 生 系 統(tǒng) 質(zhì) 量法》，這是一部適用于所有從事醫(yī)療、護(hù)理事業(yè)的機(jī)構(gòu)和個人、統(tǒng)一規(guī)定其權(quán)利義務(wù)的特別法，它結(jié)束了傳統(tǒng)上對醫(yī)療責(zé)任的性質(zhì)所做的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任的區(qū)分，并對所有醫(yī)療事故、非醫(yī)療事故引起的損害賠償責(zé)任提供統(tǒng)一適用的法律依據(jù)，從而使醫(yī)療損害賠償責(zé)任成為一項統(tǒng)一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法，制定一部統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》，根據(jù)國內(nèi)有關(guān)學(xué)者的研究建議，撤銷《醫(yī)療事故處理條例》中損害賠償部分和《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)重復(fù)部分，實行“單軌制”合并，著手建立“五個統(tǒng)一”，即： “統(tǒng)一案由為醫(yī)療過錯損害賠償糾紛，不再區(qū)別為醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療過錯糾紛； 統(tǒng)一鑒定類型為醫(yī)療過錯鑒定，不再區(qū)分為醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯鑒定； 統(tǒng)一鑒定標(biāo)準(zhǔn)為司法部制定的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，不再區(qū)分為衛(wèi)生部制定的醫(yī)療事故人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和司法部執(zhí)行的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)； 統(tǒng)一賠償項目和標(biāo)準(zhǔn)，不再區(qū)分醫(yī)療事故賠償和醫(yī)療過錯賠償標(biāo)準(zhǔn)； 統(tǒng)一使用民法通則和司法解釋，不再區(qū)分不同類型分別適用法律。”[5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。

    2． 凡因過錯給患者造成醫(yī)療損害，無論是否構(gòu)成醫(yī)療事故，一律應(yīng)當(dāng)采取賠償?shù)牧?/p>

    這是針對“賠與不賠”的矛盾所采取的必要立場，從法理上分析，現(xiàn)今學(xué)術(shù)界和實務(wù)界都已逐漸在如下這一點上達(dá)成共識： 醫(yī)患關(guān)系從本質(zhì)上說，乃是一種民事法律關(guān)系，故醫(yī)療糾紛在法律屬性上也屬于一種民事糾紛。根據(jù)民法的精神，民事責(zé)任是指“不履行法律義務(wù)因而應(yīng)受的某種制裁”[6]，其目的是為了彌補權(quán)利人因民事權(quán)利受到損害而帶來的損失，以實現(xiàn)醫(yī)患雙方在“權(quán)利和義務(wù)”、“利益和負(fù)擔(dān)”上分配的平衡與協(xié)調(diào)。故無論醫(yī)療損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故，只要醫(yī)方因過錯給患者造成較大的損失，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，否則，只對醫(yī)療事故賠償而對一般醫(yī)療損害不予賠償，無疑就剝奪了患者本應(yīng)享有的很大一部分的正當(dāng)合法權(quán)益，進(jìn)而造成司法的不公正。根據(jù)最新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第 54 條規(guī)定： “患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這就表明了旨在統(tǒng)一以往諸法對該問題所作規(guī)定的態(tài)度。

    3． 統(tǒng)一賠償?shù)募?xì)化標(biāo)準(zhǔn)，更新“重責(zé)輕賠，輕責(zé)重賠”體制，消除“多元化”對立

    對于“重責(zé)輕賠，輕責(zé)重賠”的矛盾、如何賠的方式方法的矛盾、城鄉(xiāng)差異及其他類似矛盾，將來在制定統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》的前提下，進(jìn)一步建立統(tǒng)一的賠償細(xì)化實施標(biāo)準(zhǔn)，就有望能夠解決上述積久的問題。同時對于“重責(zé)輕賠，輕責(zé)重賠”的矛盾，首先還是要強調(diào)一下立法思路的先導(dǎo)性，應(yīng)當(dāng)說，醫(yī)療糾紛既然在法律屬性上屬于民事糾紛，醫(yī)療損害賠償就應(yīng)當(dāng)遵循民法的“實際損失原則”，故《條例》對醫(yī)療事故所采取的“限制賠償原則”就與之產(chǎn)生了抵觸，例如它沒有規(guī)定死亡賠償金就是一個典型的缺陷，由此造成醫(yī)療案件“過錯重反而賠償少”、“過錯輕反而賠償多”的不公正局面。現(xiàn)實中有些法院為了予以糾正，采取了“適當(dāng)調(diào)整”的政策，例如北京市高級人民法院的做法是： 在一般情況下，對于醫(yī)療事故損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，仍執(zhí)行《條例》的規(guī)定，但如果按照《條例》執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)將使患者所受的實際損失無法得到基本補償?shù)模瑒t可以參照“適用《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，適當(dāng)提高人身損害的賠償數(shù)額”[7]，這種做法調(diào)和了目前的法律矛盾，取得了較好的社會效果，但畢竟只是一種權(quán)宜之計，而非永久的解決辦法。筆者在此建議： 基于“權(quán)利和義務(wù)”、“利益和負(fù)擔(dān)”分配的公正法理和民法中“實際損失原則”，在未來統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》中，應(yīng)在醫(yī)療事故賠償中增設(shè)死亡賠償金的制度，而在非醫(yī)療事故的一般醫(yī)療損害中則取消死亡賠償金的制度，也就是說，將現(xiàn)有《條例》和《民法通則》所形成的“重責(zé)輕賠，輕責(zé)重賠”體制倒置過來，使得非醫(yī)療事故的死亡案件只能獲得精神損害撫慰金( 但包含死亡撫慰金) 這一項賠償，而醫(yī)療事故的死亡案件則能夠獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償，這才能實現(xiàn)過錯和責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，才是解決問題的徹底之道。有必要強調(diào)的是： 此種“輕責(zé)輕賠，重責(zé)重賠”的更新體制無論是通過“適用《條例》而參照《民法通則》”、或是通過“適用《民法通則》而參照《條例》”兩種辦法在實踐中都難免產(chǎn)生糾詰，必須通過制定統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》，對此作出獨立的、決絕性的規(guī)定，方能真正解決問題，且唯有如此，方能從源頭上消除“多元化”的對立，使醫(yī)患之間的利益關(guān)系實現(xiàn)公正與和諧。

 

 

 

注釋:

[1]楊立新． 對綦江彩虹橋垮塌案人身損害賠償案中幾個問題的法理評析[j]． 法學(xué)，2001，( 4) ．

[2]( 美) 約翰•羅爾斯． 正義論[m]． 何懷宏等譯． 北京： 中國社會科學(xué)出版社，1988． 6 －8．

[3]王軍． 論醫(yī)患關(guān)系法律調(diào)整中的公平構(gòu)建[j]． 中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2005，( 8) ．

[4]薛葉興． 醫(yī)療損害賠償案件的若干難點問題探析[j]． 福建師范大學(xué)學(xué)報，2008，( 4) ．

篇（10）

【摘要】對我國對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達(dá)國家所關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)給予了較高的保護(hù)， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達(dá)國家所關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)給予了較高的保護(hù)， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)

【關(guān)鍵詞】 具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán) 建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)

【本頁關(guān)鍵詞】教育論文 職稱論文 職稱期刊

【正文】

對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達(dá)國家所關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)給予了較高的保護(hù)， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)，如地理標(biāo)志、傳統(tǒng)知識、技術(shù)秘密、遺傳資源等卻沒有給予應(yīng)有的保護(hù)， 我國如果希望在國際競爭中保持本國具有知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢產(chǎn)品的競爭力， 不為他人輕易獲取、模仿， 只有依靠本國完善的國內(nèi)立法。只有通過對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的國內(nèi)保護(hù)制度， 才能使得我國的知識產(chǎn)權(quán)在相對滯后的狀態(tài)下獲得相對優(yōu)勢， 保護(hù)國內(nèi)市場， 支持相關(guān)產(chǎn)品的國外競爭;同時也可獲得他國的尊重， 使得外國對我國設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)法律障礙時有所顧及。首先， 完善我國的地理標(biāo)志保護(hù)制度。改變目前地理標(biāo)志保護(hù)雙軌制下立法沖突、管理沖突的狀態(tài)， 應(yīng)當(dāng)以專門立法模式保護(hù)地理標(biāo)志， 制定《中華人民共和國地理標(biāo)志保護(hù)法》， 對地理標(biāo)志實施全方位的保護(hù)。， 國外許多具有地理標(biāo)志優(yōu)勢的發(fā)展中國家都有各自的地理標(biāo)志保護(hù)專門立法。如果我國產(chǎn)品以自然品質(zhì)特點與完善的立法保護(hù)相集合， 發(fā)揮品質(zhì)優(yōu)勢、環(huán)保優(yōu)勢、與易于識別的標(biāo)志優(yōu)勢， 則產(chǎn)品在國際市場中突破他國貿(mào)易壁壘， 參與競爭的能力將得到很大的提高。第二， 對傳統(tǒng)知識通過技術(shù)秘密法、商業(yè)秘密法嚴(yán)格保護(hù)。目前發(fā)展中國家擁有寶貴的遺傳資源和傳統(tǒng)知識被發(fā)達(dá)國家不斷竊取、盜用或以低廉價格利用著。而我國對傳統(tǒng)知識的保護(hù)方面的多處于立法空白狀態(tài)， 使得我國含有傳統(tǒng)知識的產(chǎn)品在國際市場上如同沒有保護(hù)的嬰兒， 隨時面臨被剝奪、盜竊、復(fù)制、侵犯， 使得多少年傳承下來的知識瞬間失去。因此， 希望使得我國外貿(mào)增長具有持續(xù)性， 傳統(tǒng)知識的保護(hù)刻不容緩。第三， 建立嚴(yán)格、完善、可操作的遺傳資源保護(hù)制度。我國的生物遺傳資源曾令人驕傲。我國擁有高等植物30000 余種， 居世界前列。但我國目前遺傳資源在管理、獲得、管理方面都存在著空白， 而一些發(fā)達(dá)國家扮演著“生物海盜”的角色。為保持我國在遺傳資源上的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢， 應(yīng)立即產(chǎn)生有關(guān)專門立法， 規(guī)定任何單位和個人未經(jīng)政府批準(zhǔn)， 不得向國外提供遺傳資源或進(jìn)口遺傳資源， 并規(guī)定專門的管理機(jī)構(gòu)、進(jìn)出口程序與渠道。對國內(nèi)私人應(yīng)對外國知識產(chǎn)權(quán)司法或準(zhǔn)司法程序的支持機(jī)制缺失及彌補如果希望依靠國內(nèi)私人的力量來跨越外國以國家力量， 行政的量設(shè)置的知識產(chǎn)權(quán)法律障礙是不現(xiàn)實的。但目前我國企業(yè)面臨外國設(shè)置的知識產(chǎn)權(quán)法律障礙時， 都是憑借的私人的力量去面對， 結(jié)果是極少數(shù)能夠成功跨越， 大多數(shù)是黯然離開。實際上應(yīng)對貿(mào)易摩擦是一項非常復(fù)雜而又十分緊迫的系統(tǒng)工程， 需要我們的政府、進(jìn)出口企業(yè)和各種中介組織緊密配合， 共同努力。其中政府的引導(dǎo)、服務(wù)、協(xié)調(diào)、補貼起著不可替代的作用。美國、日本等發(fā)達(dá)國家在制定、實施其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時， 政府對與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展有關(guān)的產(chǎn)業(yè)公權(quán)介入，資金支持、服務(wù)咨詢的特點十分明顯。發(fā)達(dá)國家尚且如此， 我國政府、中介組織更是應(yīng)當(dāng)加大投入。我國應(yīng)對外國反傾銷貿(mào)易訴訟中的“四體聯(lián)動”機(jī)制值得借鑒， 在“四體聯(lián)動”工作機(jī)制中，企業(yè)， 進(jìn)出口商會、行業(yè)協(xié)會， 商務(wù)部，地方商務(wù)主管部門聯(lián)合行動， 應(yīng)對外國的反傾銷訴訟。實踐證明“四體聯(lián)動”機(jī)制應(yīng)對國際貿(mào)易摩擦是行之有效的， 但是上述機(jī)制僅適用與反傾銷訴訟。對于國內(nèi)私人應(yīng)對外國知識產(chǎn)權(quán)司法或準(zhǔn)司法程序的支持機(jī)制缺失的問題， 我國不能等到大量案件撲面而來時， 才考慮對策。應(yīng)當(dāng)盡早建立由較高機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并資助， 行業(yè)中介、服務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)廣泛參與的支持機(jī)制; 且該機(jī)制應(yīng)制度化， 具有長期性與可靠性。綜上所述， 我國只有本著對內(nèi)自我完善， 對外積極反擊的方針修繕我國的相關(guān)法律制度， 才能做到私人、社會、國家協(xié)力合作的機(jī)制， 才能有力地支持我國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)突破國外法律障礙， 使我國與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)產(chǎn)品通行于國際市場， 取得知識產(chǎn)權(quán)利益分配的最大化__

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篇（11）

中國新聞網(wǎng)2018年10月30日的數(shù)據(jù)顯示：截至到2018年8月底，全國共有農(nóng)村留守兒童697萬人。在留守兒童群體中，54.5％為男孩，45.5％為女孩，留守男童多于留守女童。99.4％的農(nóng)村留守兒童身體健康，但也有0.5％的兒童殘疾、0.1％的兒童患病。與2016年數(shù)據(jù)相比，0至5歲入學(xué)前留守兒童占比從33.1％下降至25.5％，義務(wù)教育階段農(nóng)村留守兒童比例從65.3％上升至71.4％[1]。從這一數(shù)據(jù)可以看出農(nóng)村留守兒童中義務(wù)教育階段兒童比例高、數(shù)量龐大。而義務(wù)教育階段的兒童年紀(jì)小、分辯是非的能力弱，沒有保護(hù)自己的能力。

這一階段的兒童在成長中如果沒有受到良好的教育，就很容易出現(xiàn)世界觀偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成為刑事犯罪的實施者。農(nóng)村留守兒童的家庭不能給予其良好的教育和保護(hù)，造成兒童心理上的自卑和不健康。缺乏情感關(guān)懷的兒童在成長中心理脆弱、偏激、敏感。學(xué)校作為留守兒童生活的重要環(huán)境，本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起留守兒童的心理輔導(dǎo)、家庭調(diào)查、成長檔案管理等責(zé)任。但是，由于我國農(nóng)村留守兒童聚集的主要地區(qū)都處于經(jīng)濟(jì)條件較落后的地區(qū)。作為農(nóng)村邊遠(yuǎn)地區(qū)的學(xué)校大多沒有能力為留守望兒童提供心理建設(shè)、法律援助的能力。全社會雖然對農(nóng)村留守兒童給予關(guān)注，但畢竟鞭長莫及。城市里的愛心志愿者距離他們太遙遠(yuǎn)，不能給予及時的幫助。而邊遠(yuǎn)地區(qū)的志愿者隊伍發(fā)展緩慢，也不能夠為農(nóng)村留守兒童提供幫助。因此，農(nóng)村留守兒童面臨著刑事訴訟問題時，就需要刑事法律援助。研究如何針對農(nóng)村留守兒童進(jìn)行刑事法律援助就有著重要意義。

2.當(dāng)前農(nóng)村留守兒童刑事法律援助中的主要問題

2.1缺乏專業(yè)機(jī)構(gòu)與人員

農(nóng)村留守兒童作為社會的特殊弱勢群體，應(yīng)該有法律援助的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員對他們進(jìn)行刑事法律援助。然而現(xiàn)實情況是農(nóng)村留守兒童大多聚集在偏遠(yuǎn)地區(qū)為主的經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，在這些地區(qū)我國的法律援助體系不夠完善，缺乏專業(yè)法律援助機(jī)構(gòu)，以及專門農(nóng)村留守兒童刑事案件經(jīng)歷和經(jīng)驗的法律援助律師。而產(chǎn)生這一問題的主要原因是缺乏專項資金的支持[2]。

2.2刑事法律援助大多不能覆蓋訴訟全過程

農(nóng)村留守兒童無論作為刑事犯罪的實施者還是被害者因其年紀(jì)小等因素在訴訟的全過程當(dāng)中都應(yīng)該給予法律援助，以保護(hù)其正當(dāng)合法權(quán)益，以及身心免受二次傷害。但是，當(dāng)前由于農(nóng)村留守兒童及其監(jiān)護(hù)人不了解申請法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的偵查與起訴階段通常沒有申請刑事法律援助，援助律師通常是在審判階段由法院指定律師進(jìn)行辯護(hù)[2]。而在調(diào)查取證等環(huán)節(jié)，涉事兒童沒有受到應(yīng)有的心理保護(hù)。

2.3缺乏法律援助的評價機(jī)制

當(dāng)前，對于農(nóng)村留守兒童的刑事法律援助沒有質(zhì)量評價體制。律師工作繁忙，在面對法院指定的辯護(hù)工作時，有時精力投入有限，只做表面工夫，不能夠?qū)崿F(xiàn)高水平的法律援助。

3.提高農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的策略

3.1構(gòu)建農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的專業(yè)機(jī)構(gòu)、組建專業(yè)援助團(tuán)隊

當(dāng)前我國針對農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的資金來源主要是財政撥款和一部分社會援助。解決資金問題是構(gòu)建團(tuán)隊的前提問題。司法部門應(yīng)該關(guān)注到問題的重要性，申請更多的財政撥款，同時向全社會發(fā)起號召成立地區(qū)或全國范圍內(nèi)的專項資金，吸納更多社會捐助。基于此，在農(nóng)村留守兒童集中的地區(qū)進(jìn)立專業(yè)的農(nóng)村留守兒童刑事法律援助機(jī)構(gòu)并組建專業(yè)援助團(tuán)隊，針對涉及留守兒童刑事犯罪的主要問題、兒童身心特點，研究法律援助的具體方案[3]。

3.2簡化法律援助手續(xù)，建立保護(hù)機(jī)制

簡化法律援助的申請和受理程序,擴(kuò)大法律援助的受案范圍,對于涉案的農(nóng)村留守兒童,應(yīng)給予覆蓋全過程的法律援助。同時建立對涉案留守兒童的保護(hù)機(jī)制，免其在案例審理過程中受到二次傷害[4]。

3.3健全法律援助的評價機(jī)制

構(gòu)建一套法律援助的評價機(jī)制，覆蓋司法全過程，包括服務(wù)態(tài)度、專業(yè)水平各方面的綜合評價。并將評價結(jié)果與律師獎金、等級等利益掛勾。

【法律碩士論文參考文獻(xiàn)】

[1]林暉，羅爭光.全國農(nóng)村留守兒童數(shù)量下降[N].中國教育報，2018-10-31（1）.