緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇刑法博士論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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【中圖分類號】 J60 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）02-227-2

對文藝戰線來說，以新的思路推動文藝的繁榮，以貼近群眾的方式進一步服務好群眾，這是體現科學發展要求的重要方面，也是包括流行音樂創作在內的所有的文藝工作者的重要職責。對于從事文化傳播工作來說，應用廣泛的視角和各種傳播方法對我國流行音樂創作、歌手品牌的創立進行宣傳。

一、流行音樂的現場表現形式

現場音樂發展到現在為止有三種表現形式。一種是所謂的俱樂部文化，Club Culture，在酒吧，現場的這種小型的表演場所，非常典型的北京有一個星光現場。第二種表現音樂的形式就是歌手的巡回演唱會。所謂的巡回演唱會就是這個歌手到處去表演，我們叫做鐵打的歌手，流水的地盤。最后一種表現形式就是音樂節，我們叫做鐵打的地方，流水的藝人。現在有雪山音樂節，北京有朝陽公園音樂節，有摩登天空音樂節等等很多的音樂節，這些都是現場音樂的另外一種表現形式。

二、我國流行音樂的發展

我國流行音樂的發展及流行文化的建立大致分為三個發展階段，第一個階段是質疑與爭議的階段，第二個階段是認可與探究的階段，第三個階段是深化與超越的階段。

（一）質疑與爭議

從1979年到80年代中期，大陸的流行歌曲應該是還處在一個探索的階段，但是音樂批評與理論研究界沒有趁機積極介入，他們與人民音樂研究、北京音樂周報以及中央音樂學報等這樣的全國核心的音樂刊物、報紙為平臺，就當時的音樂文化的思想意識和音樂實踐的新動態展開了一系列的爭論，他們質疑與政論的焦點話題之一，就是對新興流行音樂所持有的觀念、態度以及流行音樂性質問題。

（二）認可與探究

第二個階段是認可與探究的階段。認可與探究的表現主要體現在以下幾個方面：一是研討會的舉辦，1986-1997年這十年當中，全國各地和各文化部門舉辦了很多有關流行音樂的研討會，我在這地舉了幾個代表性的，比如說1986年的通俗音樂理論研討會、1987年11月河南鄭州全國通俗音樂研討會等等，這些音樂會的舉辦反映出理論批評與研究從第一個階段，民間自發性的研討上升到一個有組織的研討，他們廣泛地就過去的流行音樂的發展成敗、得失、流行音樂所面臨的局勢問題進行討論，對流行音樂的發展是起到的積極的推動作用的。

（三）深化與超越

第三個階段是深化與超越的階段。深化與超越體現在專注專題性的研究非常的豐富，他們主要有史料的梳理。比如剛才付林老師的中國流行音樂20年，還有金兆鈞老師的光天化日之下的流行，這些書籍都給我們研究者們提供了非常豐富的史料資源。還有實踐理論的研究，主要是歌詞、歌曲的創作，還有演唱的方法等研究。這個階段的特點可以說它比前面兩個階段來說，它的音樂批評與理論探討不再只是現象的附屬或者回應，而是更多的獨立性，而且更加理性，廣度和深度都在拓展，并且與其他學科廣泛地接觸。研究人員也相對的豐富起來，體系性的研究在開始逐步形成。

三、流行音樂的傳播和發展

（一）我國流行音樂的傳播形式變遷

傳播的本質，就是一種復制。復制的本質就是一種藝術形態，經過技術手段，產生出一種新的、和原來藝術形態相同的形態。

過去，流行音樂的傳播靠電視、廣播、圖書、唱片或者是盜版唱片等。但是，今天的音樂作品經過了數字化的技術處理，已經充滿于全國的英特網管道之中，音樂網民的音樂復制已經形成了傳統的音樂復制不可能具備的一些特質。這就是復制的海量性、自主性、多重性、和廉價性。相對于廣播、報紙之外的新的媒體形態，對于新媒體的定義，學者們眾說紛紜，目前對流行的定義是新媒體是一種較為寬泛的概念，是利用數字技術、網絡技術，通過互聯網、寬帶局域網等渠道，以及電腦、手機、數字電視機向用戶提供信息和娛樂服務的傳播形態。新媒體條件下，對于流行音樂及其文化傳播有三方面的改變：

第一，傳播載體的改變。音樂需要載體進行傳播，而新媒體給流行音樂帶來最初最直接的影響就是改變了過去傳播音樂的載體，在口口相傳的年代，空氣是音樂進行傳播的介質。后來的唱片、盒帶、音樂錄音帶等都是音樂傳播發展過程中陸續出現的重要的媒介。而在新媒體時代，互聯網和以手機為代表的互聯網終端成為最具代表的載體。

第二，傳播主體的改變。現在任何人都可以把自己創作的歌曲上傳到互聯網上供人下載，或用手機通過無線通訊系統發給別人，每個人都可以創作自己的歌曲，每個人都是音樂家。近年來迅速走紅的一批《那一夜》、《單車戀人》、《香水有毒》、《老鼠愛大米》等。

第三、傳播效果的改變。中國流行音樂的主要傳播形式是一點對多點，廣播對聽眾，電視對觀眾，音樂生產商對音樂購買者，使得音樂產品的生產缺乏針對性。而在新媒體時代，沒有豐厚的宣傳資源的獨立音樂像獲得了新生一樣，在新媒體的點擊下迅速地蔓延開來。同時，音樂用戶對音樂的各種意見也可以反饋到網絡上，促進歌手改進自己的作品。我們知道流行音樂是一種大眾文化，新媒體給了流行音樂一個機會，讓音樂更加貼近大眾，讓潮流更加符合用戶的需求和情感需要。同時，對于音樂生產者來說，可以無拘無束。歌手只需讓聽眾挑選檢驗，對音樂發行者來說，用戶互動能夠記錄下所有用戶的全部行為軌跡，可以分析歌手總紅的規律，降低音樂投資的成本，使投資收益最大化。

最后，傳統的廣電媒體面臨新媒體的嚴峻挑戰。新媒體的傳播手段的便捷性、快速性形成了音樂消費群體的廣泛性。新媒體的收費模式增加了音樂生產者的經濟收入，新媒體信息的海量為用戶提供了更多可供選擇的菜單。受眾接觸的音樂不再單一化，新媒體的出現雖然帶來了沖擊，但并不能徹底取代傳統的媒體。所以總體而言傳統媒體在新媒體時代的流行音樂市場上仍然是機遇與挑戰并存，機遇大于挑戰。

由此，早在二十世紀六十年代的時候，有一個著名的傳播學家叫做馬謝爾說會出現任何一種全國都逃脫不過的電子傳播形式。而二十世紀九十年代，通過了光纖傳輸信息的全球性的英特爾網就產生了，英特網覆蓋了全球。我們流行音樂的傳播也搭上了這條網絡信息的高速公路。

（二）流行音樂的傳播對大眾生活的影響

我國流行音樂在爭議中崛起，在探索中前進，涌現了一批膾炙人口的佳作，至今還發揮著很大的影響。作為一種文化現象，中國流行音樂以獨特的方式記錄了中國社會所有宏大和細微的變化。改革開放30年，每一個重大的歷史階段，每一次重大的社會事件，都以這樣或那樣的方式進入到我們的流行音樂的詞曲當中。比如2008年，也就是今年，無論是年初的抗擊冰凍災害，還是5?12之后的抗震救災，以及剛剛結束的北京奧運會。中國流行音樂都迅速地在我們耳邊唱響，并因其具有凝聚人心、鼓舞斗志的巨大力量因其反映社會現實的公民心態而廣為傳播。

（三）流行音樂傳播對文化生活的影響

我國流行音樂的傳播對文化生活的影響是巨大的，我國流行音樂的創作很多歌曲都和我國傳統文化中的感恩；我國經濟發展，改革開放；回報社會；幸福生活在這個美好國家以及對家人對朋友的美好生活相聯系。我國的流行音樂自身的傳播同時，也建立了流行音樂的交流平臺，更緊密地將社會生活、大眾文化緊緊的聯系在一起。30年來，在每一個重大的歷史階段和社會生活的重大事件中，中國的流行音樂以其獨特的魅力奉獻于社會。特別是今年，無論是年初的抗擊冰雪災害，還是四川的抗震救災以及剛剛結束的奧運盛典，我們都真切地感到、看到、聽到了流行音樂界的積極行動和有力聲音。因此，展望中國流行音樂的創新發展，我們音樂人是充滿信心的。我們將以飽滿的熱情、創新的理念投入到音樂創作中，譜寫出更多更有特色、更有深度、更有藝術感染力的優秀作品。

四、結論

流行音樂以及文化的傳播在新媒體時代對大眾生活產生了重大影響，在媒體融合的趨勢里，傳統媒體獲得了建設新媒體平臺的空間，從而使得為用戶提供更廣闊的空間成為可能。所以，我們要在遵循先進文化的前進方向的同時，利用新媒體大力弘揚社會主義核心文化觀念的價值體系。在音樂作品當中，融鑄于人民，與大眾共呼吸、共命運、心連心的真摯情感，弘揚共同的理想，培育和諧的精神，暢想時代的主旋律。

參考文獻：

[1]付林著.歌星成功之路[M].北京：海潮出版社，1993 .

[2]金兆均.光天化日之下的流行：親歷中國流行音樂[M].北京：人民音樂出版社出版，2002.

[3]余明陽，梁錦瑞.名牌：在傳播中誕生[M].武漢：武漢大學出版社，1999.

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“公關”是公共關系的簡稱，譯自英語的“public relation”。在公關學中，公共關系是指組織在經營管理中運用信息傳播溝通媒介，促進組織與相關公眾之間的相互了解、信任與合作，從而為組織機構樹立良好的公眾形象。在現代社會，搞好公共關系很重要。有西方學者總結，判斷一個國家發達與否有三大標志，其中以公關能力為代表的經營管理效能就是其中之一。從這里我們可以看出，公關已經不僅僅是一種組織和公眾之間的關系，它已經成為一種衡量國家發展程度的標志。 

一、公關的起源與發展 

早期公關的雛形，要追溯到古代。就我國而言，從商周時期開始，統治者就十分重視調整、鞏固各種重要的關系。同樣，在古代的西方國家，先民們也十分重視建立各種關系，探索鞏固和改善各種關系的方式，如伯利克里時代的雅典，公民要定期參加“公民大會”，討論、解決城邦的重大事件。 

伴隨著16世紀以來出現的科學革命、政治革命、工業革命和現代化進程，社會發展的速度大大加快。人們的社會角色和關系也經歷了由“身份到契約”根本改變，人與人之間的平等關系顯得更為重要。在1690年，哈里斯創辦了《國內外公共事件》，這標志著北美殖民地報刊業的興起，公關關系開始在美國萌芽。 

至19世紀末20世紀初，現代公關誕生于美國。這一時期，美國大的壟斷企業胡作非為，遭到工人階級和社會公眾的抵制，越來越多的人開始注意到公眾利益的存在以及企業與公眾搞好關系的重要性，現代公共關系事業由此而迅速興起。享有“公關之父”之稱的艾維·李是這一時期頗具代表性的人物。 

二、公關與新聞傳播的交叉互動——新聞傳播策劃 

公關事業同時帶動了另外一種事業的發展，這就是新聞傳播事業。從理論上講，新聞、公關屬于不同性質的傳播形態，具有各自規定性，但在實踐中卻又聯系緊密。 

從傳播行為角度來看，公關與新聞傳播等不同的傳播行為交叉產生了某些新的傳播行為，董天策先生稱之為“傳播交叉”。這一行為主要包括“炒作”和“策劃”，說的再具體一點就是“制造新聞”和“媒體策劃”。近年來，“炒作”這個詞越來越多的出現在公眾的視野當中。其實，炒作就是一種夸大新聞事件的手段，通過反復宣傳給公眾傳遞信息。說到底，也就是一種新聞制造。那么，新聞真的可以被“制造”出來嗎？對于新聞界來說，這可能是一件不可思議的事情，可是公關做到了。 

越來越多的公關人員開始將“制造新聞”作為一種“出奇制勝的奇招”。當然，這里說的“制造新聞”其實也就是“新聞策劃”。我們先來看一下公共關系學教材上是怎么對新聞策劃定義的：新聞策劃，也叫“制造新聞”，是指組織為吸引新聞媒介報道并擴散自身所希望傳播開去的信息而專門策劃的活動。 

那么，新聞是如何通過公關策劃而達到好的效果呢？我們先來看一個案例： 

有一天，在聯合碳化鈣公司剛剛竣工大樓的一間房子里，發現了大批無家可歸的鴿子。公關人員發現這一情況后，靈機一動。他們關好窗戶，不讓鴿子飛出去，然后通知了動物保護協會。隨著動物保護協會人員趕來，大批新聞界人士也被驚動了。于是他們對此進行了大量報道，引起許多美國人民的關注。公司首腦也借機頻頻亮相，紐約聯合碳化鈣公司也因“鴿子事件”成為全美關注的焦點。 

這本是一件小事，可是通過相應的公關活動，并利用新聞媒介的傳播與擴散功能，成功的將新聞“放大”，制造了轟動效應。這是一起成功的新聞策劃事件，用威爾伯·施拉姆的話講，它“主要是制造來供媒介作報道的事件”。 

三、公關新聞的興起與個性化 

“公關新聞”是我國公關界在上世紀90年代提出來的概念，它不是新聞。但現在，越來越多的人卻直接將“公關新聞”等同于新聞，這是不對的。需要強調的是，“公關新聞”作為一種新聞而存在，是有前提和條件的，即真實合理和具備新聞價值。所謂真實就是事件必須是真真正正存在的。所謂合理必須是符合自身組織發展和社會利益的。再來談一下新聞價值，就是說這個新聞事件必須是具有一定的新聞價值的，而不能僅僅是沒有價值可言的單純事件。既要符合客觀真實性又要具備一定的新聞價值，這就是公關新聞。 

公關新聞作為一種特殊的新聞，具有一定的特征。首先，它具有強烈的功利性。公關是為一定的組織或企業做宣傳的，相應的就具備了一定的功利性質。第二，它具備巧妙地傳播策略。像我們上面有提到，公關是有策劃的，講求策略。第三，它具有客觀的信息形式，即在形式上是完全真實客觀的。 

現代公關仍處于發展之中，相信隨著社會的進步，公關事業將對新聞傳播事業產生越來越大的影響。 

【參考文獻】 

[1] 張克非. 公共關系學[m]. 北京: 高等教育出版社, 2007. 

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文言文是中國傳統文化的重要載體，文言文素養是語文素養的重要組成部分，學習文言文是中學生語文學習的重要組成部分。

《語文課程標準》中對初中學生提出“閱讀淺易文言文，能借助注釋和工具書理解基本內容。背誦優秀詩文80篇”的要求。而蘇州市中考評價指要中關于文言文閱讀對學生提出了更高的要求：“閱讀淺易文言文，能借助注釋和工具書理解基本內容，了解作者的觀點態度；掌握課文中常見的文言實詞，了解重要的文言虛詞（之、于、而、以、為、乃）的用法，能根據上下文正確解釋詞義；理解課文中的重要文言語句并翻譯成現代漢語。”2011年中考關于文言文閱讀又提出了一個新的變化，翻譯的文言語句由課內語句變為課外語句。這種變化無疑是對學生提出了更高的要求。

然而，由于文言語句與現代漢語的差距，使得部分基礎薄弱的學生望“文”生畏，一提到文言文閱讀就渾身乏力，昏昏欲睡。課堂教學時，這些學生提不起興趣，分不清字義，記不住內容，文言文對他們來說無異于天書。而面對試卷提問時，這些學生更是茫然，毫無入手之處，得分情況可想而知。日積月累，冰凍三尺，初一初二時基礎沒打好，初三學習文言文就陷入困境。

俗話說的好，興趣是最好的老師。只要成功激起學生對文言文的興趣，困境必被打破，新的局面定會展露在我們面前。中考近在眼前，如何激發學生學習文言文的興趣，讓學生主動參與到課堂學習中來，并逐漸窺得文言文閱讀答題門徑，成為教師必須思考的問題。

結合自身教學實踐，筆者認為，可以從以下四個方面入手激發薄弱學生閱讀文言文的興趣。

一、背景渲染，點燃好奇感

“渲染”，這個詞語作為文學術語有四個義項，其中之一解釋為：“物像間的襯托”。借用這個意義，引它進入文言文教學中。

教材中的文言文是以單篇的形式呈現的，篇目之間沒有明顯的情節性聯系。蘇教版初中語文教材收入文言文大大小小共39篇，時間跨度從先秦到清朝，文體涵括小說、散文、寓言、銘文等等；記敘文、說明文、議論文，通通都有。而內容表現上更加五花八門，精彩紛呈。這固然是傳統文化博大精深的體現，卻也在事實上給學生閱讀學習帶來了難度。這些課文仿佛一顆顆蒙塵的珍珠，它們被零散地堆放在六冊教材的各個角落，偶爾翻找出來觀看一番，然后再丟回角落，默默無聞。學生們在閱讀這些文章時，既產生不了厭惡感，也產生不了歡喜感，平平淡淡，興致缺缺。

如何點燃學生心中的火花？如何激起他們閱讀的欲望，擦亮他們黯淡的雙眼？筆者認為應當將單篇課文重置于歷史長河之中，以歷史背景襯托文學作品，使得文本內容不僅僅是生硬的單調的固定的文字，而是成為柔軟的豐富的流動的生活，為學生的文言學習創造文化氛圍。比如九年級下冊《曹劌論戰》《田忌賽馬》《鄒忌諷齊王納諫》分別出自《左傳》《史記》《戰國策》，它們的成書年代不同，但是故事的主人公曹劌、田忌、鄒忌生活的年代卻比較接近。“齊桓公征伐魯莊公，曹劌橫空出世扭轉局勢，為世人留下克敵制勝的重要經驗；時光流逝，桓公之子威王即位，重用雙忌，田忌為國舉薦軍事奇才孫臏，鄒忌則巧喻說動齊王廣開言路，納諫除弊，由此齊國軍政修明，國勢強盛。”當筆者為學生講解這一段話的時候，筆者明顯感覺學生眼中的光亮比平時高了幾檔，閱讀文本的興趣被激發出來了，在接下去的教學活動中學生反應明顯比較活躍。

二、朗讀指導，強化語言感

朗讀是文言文學習的重要法寶。蘇軾說“舊書不厭百回讀，熟讀深思子自知”。書，是越讀越有味道的。文言文的學習，也是從朗讀開始的。學生在反復朗讀中潛心涵泳，認知文字，感受聲律，體會詞語，領略作品的韻味，領悟語法，體會作者的思想感情，最終學會并喜愛上閱讀文言文。

然而，學生在朗讀上常常遇到以下困難：讀不準字音；讀不對停頓；讀不出感情。這時，教師及時的朗讀指導就顯現作用了。筆者認為，針對上述困難，可以采取一通讀二聽讀三散讀的方式來應對。

通讀時要求學生結合注釋和工具書，讀準文本每一個字的讀音，特別要注意其中的通假字、多音字、冷僻字。這一步驟可以由學生個別朗讀并合作指正來完成。在保證每一個字讀音正確的前提下，由教師進行范讀。教師范讀時要保持精神飽滿，注重語音、語調的變化，把握好重音、斷句，使學生在聽讀的過程中得到美的享受，調動學生的情感。這樣，學生會不知不覺地模仿老師的朗讀，在潛移默化中提高了語感水平，閱讀文言文的興趣也更加濃厚。前兩個步驟到位之后，學生的自由朗讀環節必不可少。教師應當放手讓學生朗讀，反復朗讀，大聲朗讀，全身心投入朗讀。筆者在教學實踐中，曾鼓勵學生朗讀時搭配肢體動作，搖頭晃腦，手舞足蹈，配合文本抑揚頓挫，朗讀時別有一番意趣。如《醉翁亭記》“至于負者歌于途，行者休于樹，前者呼，后者應，傴僂提攜，往來而不絕者，滁人游也。臨溪而漁，溪深而魚肥，釀泉為酒，泉香而酒洌，山肴野蔌，雜然而前陳者，太守宴也。宴酣之樂，非絲非竹，射者中，弈者勝，觥籌交錯，起坐而喧嘩者，眾賓歡也。蒼顏白發，頹然乎其間者，太守醉也。”一段，朗讀時學生不拘一格，不僅直觀地感受到了文字的魅力，還領略到了太守與百姓賓客怡然享受山林之樂的趣味。

三、預置練習，體驗成就感

對于基礎較薄弱的學生來說，文言文字詞練習通常是在教師通釋課文之后，為達到鞏固復習的目的而進行的。這樣的練習方式雖然能起到總結歸納的效果，但是學生做練習的時候，心理比較被動，思維活躍程度比較低，情感上不容易產生興奮點，閱讀興趣較難激發。針對這個現象，筆者在教學實踐中嘗試了預置練習。

教師將文本中重要的文言實詞和虛詞圈點出來，并劃出特殊文言句式提示學生注意翻譯。在朗讀環節結束之后，教師并不進入講解課文，而是將練習紙下發，由學生結合注釋工具書，主動參與解決字詞難點，化被動接受為主動探究，以此來增強學生閱讀文本的成就感。當然，教師適時使用一些小花招更能增強學生的成就感，比如“如果練習做對8成，就免除回家作業”等等。在學生自主閱讀釋詞的基礎上，教師可以采取合作釋疑，點播指正等方式來明確常用文言實詞和虛詞的含義。

需要注意的是，練習的預置目的是為了激發學生自主閱讀文言文的興趣，所以練習紙上應當留下空白處。比如特殊文言句式的翻譯，教師為學生劃出的句子當是最典型的句子，而后應留白給學生尋找相同句式的語句并進行翻譯。比如《桃花源記》，教師劃寫省略句“問今是何世，乃不知有漢，無論魏晉”，學生在文中再尋一句省略句。通過這樣的練習，學生能夠真正參與進文言文的閱讀中來，開動腦筋，體驗到思考的樂趣。

四、情境翻譯，生發愉悅感

翻譯，是文言文學習必須掌握的能力。翻譯家嚴復對翻譯有三字理論： “信、達、雅”，即“準確、通順、優美”。對于初中學生特別是部分基礎薄弱的初三學生來說，翻譯要求主要以準確通順為主。

翻譯的方法主要有兩種：直譯和意譯。筆者在教學實踐中，基本鼓勵學生以字對字直譯的方法來譯讀文本。這種方法的優點在于只要掌握關鍵字，就能翻譯句子。比如“陳涉少時，嘗與人傭耕，輟耕之壟上”這一句，只要掌握“少、嘗、傭、輟、之”等字的意義，就能夠字對字翻譯出整句話的意思：“陳涉年輕的時候，曾經和別人被雇傭耕地，停止耕作到田邊高地上”。但是猶如拼音文字可表讀音卻不表意一樣，直譯的缺陷就是語句無法通順。因此，必須在直譯的基礎上，對句子進行留、刪、補、換、調、變等一系列變動。這一過程對于部分學生來說，無疑是枯燥的。怎樣將翻譯過程變得生動有趣呢？

筆者認為，應當在直譯的基礎上，引導學生將孤立的句子還原到文本語境中，借助想象穿越時空，在腦海中對文本進行藝術再創作。這樣，翻譯的過程就不僅僅是學究式的咬文嚼字，而是注入了許多新鮮的生活氣息，文字中古老的人物復活了，面目清晰，個性鮮明。比如蘇軾《記承天寺夜游》“何夜無月？何處無竹柏？但少閑人如吾兩人者耳”，這一聲喟嘆，于通徹皎潔的月光之下發出，一種淡泊從容，隨緣自適的豁達氣質漫卷而出。通過翻譯，學生接觸到各式高貴的靈魂，在翻譯中收獲了愉悅感。

總之，教師要通過各種途徑，激發學生閱讀文言文的興趣，使學生樂學，善學，真正成為中國傳統文化的傳承者。

篇（4）

記者 韓勝寶

臺灣孫子兵法戰略研究學會相關人士向記者宣稱，1985年，黃營杉以《兵家之管理思想：策略形成與執行》的論文，獲得臺灣政治大學博士學位。他也是臺灣首位以研究《孫子兵法》等古代兵學獲得博士學位的學者。

黃營杉在其博士論文中寫道：“兵學自春秋戰國時期由貴族流散于民間，群雄爭霸而使兵學盛極一時，成為專門之學。傳世兵書以宋元豐年間所頒武教學教材，孫子、吳子、司馬法、唐太宗李衛公問對、尉繚子、三略、六韜之《武經七書》為兵家思想代表作”。

黃營杉的論文以以《孫子兵法》和《武經七書》為研究對象。從現代管理之觀念剖析其戰略規劃、執行與控制思想，並導出兵家思想之現代管理及建立中國式管理之含義。全文分九章共17萬字。論文析論兵學與管理學、兵家與兵書之關系，並確認《武經七書》為兵家思想之核心。論文還分析兵家之策略規劃過程與原則、兵家戰略執行與控制，以及組織、用人、領導、統御等重點，并從所分析歸納之兵家管理思想提出現代管理之含義。

《孫子兵法》論文獲博士學位的黃營杉，在中國式管理方面如魚得水。他先后任美國聲寶公司副總裁、中華彩色印刷公司總經理、羽田機械關系企業執行長、中興大學企業管理研究所教授兼所長、中興大學企業管理學系教授兼主任、臺北大學商學院院長、臺灣煙酒股份有限公司董事長、臺電公司董事長，還出任臺灣“經濟部”部長、“財政部”財政金融專員。他的主要著作有《兵法與商略》、《從高階管理觀點論孫子吳起列傳》、《孫子思想與企業管理》，《中國古兵家之領導思想》、《中國兵家之管理思想》、《吳子兵法與策略管理》等80多本。

另一位特別引人矚目的兵學論文獲博士學位的林英津，為女性。她在1985年臺灣大學中國文學研究所寫的博士論文《夏譯〈孫子兵法〉研究》，對鮮為人知的西夏文《孫子兵法》進行了深入的研究，使這一珍貴版本得以傳承下去。林英津現任臺灣中央研究院語言學研究所籌備處研究員，寧夏大學西夏學研究中心兼職教授。1987出版專著《孫子兵法西夏譯本所見動詞詞頭的語法功能》，1994年她的博士論文《夏譯研究》，由臺北中央研究院歷史語言研究所1994年刊印，引起海峽兩岸學術界的關注。

篇（5）

旅游與文化有著密不可分的聯系，從旅游業的表面看，其發展歷程帶有很強的經濟因素，但從需求上講，旅游業主要源于旅游者精神享受和發展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內涵。就無法激發人們的旅游動機，就不可能產生旅游活動。

旅游既然是一種文化活動。因此，在旅游市場的開發過程中，文化傳播就顯得至關重要，旅游市場開拓的過程實質是旅游文化的傳播的過程，旅游市場的開拓離不開文化的傳播。旅游市場的開發，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區、景點的文化信息，促進受眾了解這些景區或景點，選擇這些景區或景點作為旅游目的地。

旅游市場開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個方面決定的：一是旅游的時間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗另一種文化和生活。

正是由于文化的差異性，才促成旅游的發生。這種差異是由人類聚居的地域差異導致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區域文化差異構成的恰恰是區域問旅游行為產生的巨大動力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場開發中的作用，我們用拉斯韋爾(Harold．D．Lasswel1)文化傳播“5W”模型來作為工具。

1948年，美國政治學家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會中的結構與功能》中，提出了人類的傳播活動是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對誰說(towhom)——產生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5W模型”。

“拉斯韋爾5W模型”總結了人類基本的傳播現象，說明了傳播學的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個環節。進一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)

根據“五w模型”，我們從控制、內容、媒體、對象、效果五個方面的具體分析，來指導旅游市場開發中的文化傳播，以增強其傳播效果，促進旅游市場的良性發展。

一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題

旅游市場的文化傳播是由開發商為組織者還是以政府為組織者來進行，這是一個應該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場開發過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發模式，引進了民間資金進入。但是，從實際情況看，民營開發商在旅游市場的文化傳播中，帶有濃厚的商業，氣息，主要是基于經濟利益的商業炒作，在開發商的宣傳過程中帶來了很多的負責效應。因此，在旅游開發的文化傳播中，政府應起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產生活實踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現實的社會狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發和利用中應該起到主導作用。當然，在市場經濟條件下，政府的主導作用更應該體現在宏觀層面。在旅游市場的開發和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側重于制度層面和政策層面的引導。具體地講，政府的主導作用主要表現在這幾方面：

第一，政府是實際工作的組織者。

旅游市場的開發一個龐大的系統工程，沒有政府力量的參與，任何保護、開發、利用都是一句空話。應該說，這幾年，中國旅游市場開發、旅游產業的興起，出現這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導，是不可能出現的。所以，在旅游市場的文化傳播過程中，政府還應該進一步加強組織和領導，對其進行控制和規范。

第二，政府是實際工作的指導者。

在具體旅客市場開發過程中，政府對其文化傳播在規劃、政策、法律等方面給予著具體的指導。政府承擔著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發什么?保護什么?用什么樣的戰略和速度進行開發?用什么樣的路徑和方法使社會效益和經濟效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進行正面引導和指導的。不能完全由市場機制來調節文化，這樣勢必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價值，許多旅游景區或景點也就毫無價值。

第三，政府是各方利益的協調者。

非物質文化遺產雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產品，但從其產生和使用的具體過程來看，是有其區域性、個體性的特征。也就是說，在旅游市場的開發過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區或景點有自己的利益、開發企業有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應該充當調解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關系，協調各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場開發中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區或景點在開發過程中得到應有的保護，達到可持續發展的目標。

二、通過內容分析，解決文化傳播訊息內容的問題

旅游市場的文化傳播不可能是對旅游景區或景點的鏡像似的全面反映，而是經過了一定選擇的結果。這也是傳播的重要作用的體現。“當一個信息被‘放大’時，就意味著它引起了共鳴，即無意識的認同，它因此產生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號。”怛是。旅游市場的文化傳播的選擇是一個復雜的問題，必須在以下幾個方面引起高度重視，才能使文化傳播達到應有的效果。

1．要注意內容選擇的真實性

內容的真實性是傳播學的最基本原則旅游市場的文化傳播也不例外。旅游市場的發展，對文化傳播帶來了機會也帶來了挑戰。機會是帶來對旅游文化的重視，危機是為了追求商業價值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個方面或方向極端發展。如許多旅游景區或景點與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯系在一起的。如果不注意引導，就可能成了宣傳和擴散封建迷信內容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復傳統文化的本原面目的名義，不顧當地社會文明進化的事實現實發達的狀態，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標上正宗傳統文化的標簽，冠以“人類學的活博物館”的美名供人觀賞。

2．要注意內容選擇的層次性

旅游市場的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質的提高，文化遺產旅游將成為一個熱點，文化內涵深厚的旅游項目和產品將受到青睞。高層的旅游活動應該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程。”僅僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識，才能使旅游者在旅游過程中真正達到賞心悅目的審美境界。所以，對于旅游市場深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對旅游景區或景點中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強其旅游業的競爭力。

3．要注意內容選擇的認同性。

從內容上講．旅游文化具有極強的地域性，其接受面往往會受到區域文化、民族傳統的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地無人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對旅游者產生強大的吸引力，另一方面也可能導致使旅游者在感知和經歷這種差異時感到無所更從。難以接受。因此，我們應該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認同，即傳播者與受信者對含義的共同感受。

“旅游也是一種文化認同的過程。沒有文化認同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強調民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關系。只有這樣，旅游業才能得到健康、快速地發展。”

三、通過媒介分析，解決文化傳播實施渠道的問題

文化傳播是需要一定的物質載體的，這個載體就是我們常說的媒介。從現有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質媒介(報紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯網、手機短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場開發的文化傳播中，要根據媒介的特點來揚長避短，充分發揮媒介的優勢，選擇正確的媒介形式，來促進旅游市場開發過程中的文化傳播。

1．要根據不同的受眾選擇媒介

受眾作為受信者是為了達到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習慣、文化水平、職業、經濟水平等因素的影響，使他們對不同媒介的形式喜愛程度不同，對不同媒介內容的理解也不同，因此不同媒介在進行文化傳播中其訊息所能送達的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報紙及其各節目時段或欄目通常都有其相對固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對不同需求和興趣的受信者，有針對性地選擇媒介。使文化傳播達到應有的效果。試想：如果用互聯網去傳播旅游文化，有幾個農民能夠知曉。在中國農村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農村通過電視加強對旅游的文化傳播應該是更有效。更能獲得這些居住區的人大多數人的接受、承認和信賴。

2．要根據不同的特性選擇媒介

各類媒介的特性是很明顯的，都有其優點和不足。而任何景區或景點的文化內容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場的文化傳播中，應該把某景區或景點的文化特和媒介特性結合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動態，就盡量不采用普通黑白報紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網絡媒介乃至電影。電影《少林寺》生動形象去展示了少林豐富多彩的武術文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經”、“雙節棍”等少林武術文化的精化，促進了中岳嵩山的旅游業的興旺和發展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎上，還應加上一些紙質媒介，更能增加其效果。如對中醫文化的宣傳，在其電子媒介感性認識的基礎上．通過紙質媒介(特別是醫學報紙、期刊)更能增加受眾的理性認識。

3．要根據技術的發展選擇媒介

互聯網的興起，使傳播媒介有了革命性的變化。互聯網對于旅游市場的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區或景點的文化傳播其內容是非常豐富的．互聯網的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯網在傳播過程中構建起的立體的互動性強的感知環境，營造出的融合性強的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。

四、通過對象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題

確定了傳播組織者，弄清了傳播的內容，選擇了傳播的渠道，就是要進一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場的文化傳播與一般的文化傳播是有區別的，它在進行普通人群傳播文化的同時，更側重于對特定受眾一旅游者的傳播。從這個角度講，在旅游市場文化傳播對象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產品和服務的消費者才是最重要。

第一，以提高旅游者素質為目的，確定對象。

旅游市場的文化傳播對象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質，提升對旅游景區或景點的文化內涵的認識，不僅可以提高旅游參與的人數，而且有利于旅游品質的提高。文化內涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項目和產品將受到青睞。

第二，以細分客源市場為目標，確定對象

旅游文化的傳播要針對不同文化背景和文化經歷下的旅游細分市場，確定對象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發可以把旅游的客源市場分為國內市場和海外市場。海外客源又可細分為以日本、臺灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場和美國、歐洲等西方文化圈客源市場。因此，在進行旅游市場文化傳播時，對于東方文化圈市場的游客可以進行一些具有深厚的東方文化內涵的文化內容和樣式的宣傳和傳播，而對于西方文化圈市場的游客就以介紹一些簡單的東方文化內容和樣式的宣傳和傳播。就國內市場而言可以以年齡把文化傳播的對象分為處于不斷成長的青年人市場、數量日益增加的老年人市場、活躍在經濟社會舞臺的中年人市場，文化傳播要根據這三個市場客源的不同文化經歷，分析他們的旅游消費心理，分別針對層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產品和服務。

第三，以客源組成形式為目標，確定對象。

從游客在旅游活動中的組織形式來看，我們一般把它分為團體市場和散客市場。對于團隊市場，旅游文化傳播的對象重點是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們去對游客進行再傳播。對于散客市場，旅游文化傳播的復點就是有可能接受某種旅游產品或服務的潛在游客受眾。隨著經濟社會的發展．交通基本設施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場越來越向個性化發展，旅游者開始由團隊組織方式向自助組織方式轉化，自助方式已成為一種時尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應該更加重點觀注散客市場，針對散客市場，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發散客旅游市場。

五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題

拉斯韋爾模型主要注重對傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對其傳播效果非常重視。對于旅游市場的文化傳播而言．“成功的旅游市場的意識傳播，就是對傳播進行有效的控制、對文化進行全方位的傳播、利用各種媒體優勢、針對不同興趣的受信者、以統一鮮明的形象、積極主動的文化旅游文化傳播，達到長期的效果，促進旅游業良性發展。”它所取得的效果主要看以下幾方面：

第一，旅游市場文化傳播的組織者是否明確。

第二，旅游市場文化傳播的內容是否在真實的情況下吸引受眾。

第三，旅游市場文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優勢。

第四，旅游市場文化傳播的傳播對象是否明確和具有針對性。

篇（6）

現階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業連結貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現狀

（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失

目前，我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。

（二）民事法律對民間金融活動的規定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據，但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發分歧。

（三）行政法規對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現的各種民間金融組織，我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]

三、民間金融活動入罪標準完善

（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限

在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。

（二）常見民間金融活動入罪標準的確定

目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。

在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產生的影響較大。

在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規則體系完善

（一）制定法律確認民間借貸合法地位

現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定，從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。

（二）設置前置處理程序

在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經公安機關通知，在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規來另行規定，比如規定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。

[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。

篇（7）

一、過失犯的注意義務

如果說從犯罪行為研究應受處罰的前提條件，作為犯是作為應受處罰行為的基本形態　來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應受處罰的前提條件，犯罪　的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外。“和過失理論相比，故意理論是相對容易　的。”(Binding)因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是　在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進到可罰(Binding)。至今，處罰過　失犯雖已成為各國刑法的共同實踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點，如何適用　刑法對過失犯予以處罰仍是需要進一步明確的問題，其中，主要是對過失犯注意義務的　補充適用問題。

過失犯是指違反注意義務，即違反考慮避免犯罪事實發生的注意義務而導致構成要件　結果發生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務但沒有認識到會發生構成要件結果　，或者雖意識到會發生構成要件結果，但違反義務地相信，此等結果將不會發生。因此　，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認識發生　侵害法益結果的可能性，具備基于該認識而客觀要求的注意行為，以及因為違反注意義　務發生了侵害法益的結果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構成要件定型化之結果　的行為，而在于其行為違反了注意義務，在與結果的發生之間，具有因果的關系。所以　過失犯的違法性的根據在于違反注意義務及發生構成要件所規定的結果這兩個要素。由　于結果的有效性是以注意義務的存在為前提的，所以注意義務是過失犯的核心。因此，　“近代刑法學上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務，并以注意義務之概念，　為過失犯之中心要素。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，　第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務　。(注：許玉秀：《探索過失犯的構造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務就顯得極為重要。

篇（8）

a 丟失槍支不報罪 （第129條）

b 徇私舞弊造成破產、虧損罪 （第168條）

c 徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪 （第169條）

d 違法發放貸款罪 （第186條第2款）

e 非法出具金融票證罪 （第188條）

f 非法使用竊聽、竊照專用器材罪 （第284條）

g 故意延誤投遞郵件罪 （第304條）

h 妨害國境衛生檢疫罪 （第332條）

i 擅自進口固體廢物罪 （第339條第2款）

j 濫用職權罪 （第197條）

下面不妨對一些代表性觀點予以列舉：

1.張文學主編：《刑法條文案例釋解》（法律出版社，1997年版）認為，ai為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪；d罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

2.吳大華等著：《新刑法罪名通論》（中國方正出版社，1997年版）認為，ae為過失犯罪；cfghij為故意犯罪；d罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

3.趙秉志主編：《新刑法教程》（中國人民大學出版社，1997年版）認為，擅自改變武器裝備編配用途罪的主觀方面為過失。這里所說的過失，是針對行為人對其行為所造成的嚴重后果所持的心態而言的，其擅自改變武器裝備編配用途則是故意的。……ai為過失犯罪……hj為故意犯罪。該書對de等罪均未明確是故意犯罪還是過失犯罪，而是分兩個部分予以說明，即實施的行為是故意，對于發生構成要件的結果則持過失心理態度。

4.劉家琛主編《新刑法修改對照適用圖解》（人民法院出版社，1997年版）認為，adhi為過失犯罪；cfghj為故意犯罪；b罪則為間接故意或過失犯罪。

5.劉家琛主編：《刑法新罪名解釋》（群眾出版社，1998年版）認為，hi為過失犯罪；bcfgj為故意犯罪，其中j罪只能為間接故意。

6.張穹主編：《修訂刑法條文實用解說》（中國檢察出版社，1997年版）認為，a為過失犯罪，dej既可以是間接故意，也可以是過失犯罪。

7.周振想主編：《中國新刑法釋論與罪案》（中國方正出版社，1997年版）認為，ei為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪，其中d罪只能是間接故意犯罪。

8.魏克家、歐陽濤和吳雪松主編：《中華人民共和國刑法罪名適用指南》（中國人民公安大學出版社，1998年版）認為，adei為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪。

9.陳廣君、劉海濤主編：《新刑法釋論》（中國書籍出版社，1997年版）dl為過失罪；bci為故意犯罪；a罪主觀方面可以是過失，也可以是故意。

10.馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》（南開大學出版社，1997年版）認為，a罪為過失犯罪；bcfgj為故意犯罪；dehi罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

以上爭議的緣由何在呢？

我們知道，世界各國刑事立法有一個共同原則，即刑罰以處罰故意為原則，以處罰過失為例外。因為它們對于犯罪事實、違法性以及危害結果的認識截然不同。可以說故意犯罪是行為無價值，而過失犯罪是結果無價值。故意犯罪者是在犯意支配下實施犯罪；而過失犯罪則是在否定危害發生的心理狀態下實施了犯罪。二者的罪責明顯不同。因此，故意犯罪是必罰犯罪，對過失行為的處罰一般以法律有特別規定為限。日本《刑法》第38條規定：“非故意之行為不罰。但法律有特別規定者，不在此限。”德國、意大利、瑞士、巴西等國以及我國和我國的臺灣地區的刑法都有類似的規定。基于這一原則，多數國家的刑事立法已形成一種立法習慣，那就是，故意犯罪在法條中不需標明“故意”，而過失犯罪在刑法條文中應當標明“過失”。如日本刑法第129條對交通肇事罪（過失危害交通罪）規定：“（一）由于過失致使火車、電車或船艦交通發生危險，或使火車、電車顛覆或破壞，或使船顛覆或破壞的，處500元以下罰金。（二）從事其業務的人員，犯前項之罪時，處三年以下監禁或一千元以下罰金。”如此規定，其優點是使刑法分則與總則保持一致，易于區分罪過的性質，而且在立法技術上也顯得嚴謹和科學。

我國刑法在總則中規定了對過失犯罪的處罰以法律有明文規定為原則。但刑法分則未對所有的過失犯罪標明“過失”或“事故”等表明過失的限定詞，這就不可避免會導致人們在理解一些條文規定的犯罪罪過是故意還是過失時發生爭議。特別是對于那些法律條文明確規定了作為構成要件的結果的犯罪（如上面十個罪）而言，爭議更明顯。根據刑法第14、15條規定，故意犯罪與過失犯罪的區分關鍵在于行為人對“危害社會的結果”所持的心理態度。但是以上犯罪的構成要件的結果是不是這里的“危害社會的結果”？以上犯罪的罪狀都由“犯罪行為＋犯罪結果”構成，那么犯罪的故意是對行為的故意，還是對結果的故意呢？對此，一些學者闡述了自己的見解。例如，何秉松教授主編的《刑法教科書》（注：中國法制出版社，1997年版，第647頁。）認為，“判斷行為人的主觀心理狀態是故意還是過失，不是看行為本身，而是看行為人對自己行為的結果持何心理態度，持希望或者放任的心理態度，則是故意，持疏忽大意或者過于自信的心理態度，則屬過失。行為人雖然是出于故意，即明知故犯，但對自己的行為可能引起的危害結果應當預見而沒有預見，或者雖已預見但輕信能夠避免，則是過失。”于是上述aj二罪為過失罪，fi二罪為故意犯罪。這種觀點是最常見的觀點，它雖然沒有離開法律條文對故意犯罪和過失犯罪的規定，但過于抽象和原則，沒有解決問題。又如張明楷教授著的《刑法學》（下）認為，丟失槍支不報罪主觀方面……就丟失槍支而言，通常為過失，也包括意外情況。就不及時報告而言，顯然是故意。就嚴重后果而言，一般為過失，但不排除間接故意的可能性；但對嚴重后果無過失時，也排斥本罪的成立，故可認為，“造成嚴重后果”是一種處罰條件，因而不需要對之有故意與過失，不及時報告是本罪的核心行為，故該罪為故意犯罪。（注：法律出版社，1997年版，第581頁。）這種觀點對理解犯罪的故意與過失提出了獨到的見解，但它把“造成嚴重后果”作為一種處罰條件，似乎沒有充足的理由。侯國云、白岫云著的《新刑法疑難問題解析與適用》對這一問題進行了較深刻的探討。他們認為，認定一個條文的罪過性質，首先要分析該條文規定的犯罪是行為犯、危險犯還是結果犯。當某個條文規定的結果犯時，可分析這個結果與行為人的主觀愿望是否矛盾，如果矛盾就為過失，如果一致就是故意。（注：中國檢察出版社，1998年版，第303頁到第305頁。）根據作者的觀點，非法使用竊聽、竊照專用器材罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失，筆者認為，該觀點以確定某罪是行為犯、危險犯還是結果犯為前提條件來分析該罪的罪過性質，也有較大困難，因為在刑法學界關于行為犯、危險犯和結果犯的劃分本身就存在很大爭議（注：多數學者是從犯罪即遂形態的角度來理解行為犯、危險犯和結果犯的。參見武漢大學博士論文-鮮鐵可：《危險犯研究》、《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社，1997年版；史衛忠：《行為犯研究》。）。但是這種觀點注意到把行為人的主觀愿望與法定的犯罪結果進行比較，這對于區分以上犯罪的罪過性質是有啟發意義的。

二

我國刑法第14條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”這一定義表明，犯罪的故意包括兩個因素：一是意識因素，即行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果；二是意志因素，即行為人希望或者放任自己行為的危害社會的結果的發生。正確理解這二者無疑是區分某罪是故意犯罪還是過失犯罪的根本標準。有關的爭議也正是圍繞此標準展開的。

首先，關于犯罪故意的認識因素，即這里的“明知”的內容和程度是什么？通常認為，“明知”是指行為人對現有事實的認識或者對未來事實的預見，也就是認識或預見表明該種犯罪構成的客觀特征的事實情況。主要包括說明危害行為特征的事實（如行為性質、方式等），危害行為所指向的客體或對象的事實，危害行為對其指向的客體或對象造成的損害即危害社會的結果事實，以及行為與結果之間因果關系的事實。一般說來，故意犯罪的行為人對自己行為和行為所指向的客體和對象的明知是顯而易見的，學者們的理解也頗為一致。但對于危害行為作用于其指向的客體或對象引起的“危害社會的結果”的理解則存在較大的爭議。通說的觀點認為，故意所認識的內容應以某罪構成要件規定的事實為限，其核心內容為行為的危害社會的結果，即犯罪結果。犯罪故意所認識的結果又不是廣義的行為結果，而是犯罪構成所要求特定的危害結果，這個結果既是具體的，又是抽象的。該種觀點為了說明行為犯的故意也包括行為人對行為結果有認識，進而提出應該注意認識結果與實際結果的區別。認為“犯罪故意揭示的是行為人的一種心理態度，行為人對行為結果的認識是其主觀心理活動。某些犯罪的結果雖然是無形的，或者是無須證實的，例如侮辱、誹謗行為等，但并不意味著行為人對其行為的結果沒有認識。……認識結果是主觀的表現形態，是先于實際結果產生的，實際結果是客觀的外化形態，是后于認識結果產生的，不能將二者等同，”（注：高銘暄主編《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社，1993年版，第18頁到第24頁。）還有觀點認為，對危害結果的明確認識是犯罪故意最根本的明知內容，但這并不排斥行為人對其行為的性質、犯罪客體等客觀事實情況的認識，這是由犯罪構成要件是相互聯系的統一整體所決定的。這里的危害結果是廣義上的危害結果，包括具體或抽象的危害結果、有形或無形的危害結果以及已經發生的或可能發生的危害結果，任何犯罪都有危害社會的結果，但并不是所有的犯罪都以危害結果作為犯罪構成的要件。如果把明知的內容理解為作為某種犯罪構成要件的結果，勢必有許多犯罪不能確定“明知”的內容，導致無法認定罪過形式。（注：馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學出版，1995年修訂版，第306頁到308頁。）對以上觀點提出異議者認為，將認識的內容局限于“危害社會的結果”，從而排除了行為犯成立犯罪故意的可能性；或者要求行為人具備并要求司法者查明行為人對于抽象的危害社會結果的認識和態度；或者要求行為人具備并要求司法者查明行為人對構成要件以外的某種具體危害結果的認識和態度，這是違背罪刑法定原則的精神的。因而這種觀點主張以“構成要件的事實”取代“危害社會的結果”（注：賈宇著《犯罪故意研究》，武漢大學1995年博士論文，第27頁。）

筆者認為，我國刑法規定犯罪故意是對“危害社會的結果”的認識是符合我國的立法實際的。但這里的“危害社會的結果”不是僅限于構成要件的結果。構成要件是立法者設定的成立犯罪的標準與模式，作為構成要件的結果也是如此。要求行為人在實施犯罪時認識到立法者的這種規定既不現實，也沒有必要。而且，從犯罪構成來看，有些犯罪構成還無須結果要件。這里的“危害社會的結果”應當作廣義的理解，不僅包括構成要件的結果，還包括非構成要件的結果。這與任何犯罪都是危害社會的行為的犯罪的本質特征相一致。依筆者之見，“危害社會的結果”既可以是與行為人追求的目的一致的危害結果（如直接故意犯罪），也可以是與行為人的目的不一致的危害結果（如間接故意犯罪）；既可以是與成立犯罪既遂的結果一致的危害結果（如殺人罪），也可以是與作為犯罪的構成要件的結果一致的危害結果（如挪用特定款物罪）；既可以是與日常生活中的危害社會的道德觀念一致的危害結果（如虐待罪），還可以是與法律特別禁止的危害社會的規定一致的危害結果（如逃避商檢罪）。另外，應當注意，這里的危害結果具有概然性，如行為人認識到的危害結果可能是不具體的，但只要這種認識與犯罪構成的結果或實際發生的結果不矛盾也就具備了犯罪故意的認識因素。這樣理解并不違背罪刑法定原則。因為行為人認識危害社會的結果是故意犯罪主觀方面的內容，查明這項內容是確定某種犯罪是否是故意犯罪的必要環節，這不僅不違背罪刑法定原則，而且是罪刑法定的必然要求。

同時，犯罪故意的認識因素是否包括對行為違法的認識？通說觀點認為，“行為人已預見到自己的行為將會產生某種危害社會的結果，或者說，行為人已認識到自己的行為及其結果的社會危害性，這是任何故意犯罪所必須具備的認識因素，也是犯罪故意區別于心理學上一般故意的根本標志。”（注：馬克昌、楊春洗等主編《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社，1993年版，第95頁。）我國刑法關于犯罪故意的定義已明確肯定了社會危害意識是故意的認識核心。如同犯罪構成的事實特征不可能脫離其社會危害性的本質一樣，行為人對結果事實的認識不可避免地要評價結果的性質，這恰恰也是犯罪故意成立的關鍵。實際上，行為人對結果事實的認識同時也是對結果性質的評價。至于違法性意識則是社會危害性意識的法律表現形式。只要行為人具有社會危害意識，即使其沒有違法意識，也成立犯罪故意。但在某些特定條件下，即對于某些行政犯（法定犯）來說，違法意識又可以決定并證明社會危害意識的有無。這時，違法意識也只是認定社會危害性的一種方式，是對社會危害意識的具體說明。（注：高銘暄主編《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社，1993年版，第33頁到第38頁。）“認定犯罪故意，應該從社會危害意識出發，不應從違法意識出發，違法意識是社會危害意識的表現形式，不能把二者分割為兩個因素。”（注：馮軍著：《刑事責任論》，法律出版社。）而對此持有異議的觀點認為，要求犯罪故意包括對行為的社會危害性的認識，混淆了立法者所揭示的犯罪本質特征與行為人對其行為認識的界限；而且社會危害性的判斷缺乏明確的規范性標準導致認定上的困難，這也使犯罪故意混同于一般的危害故意，從而影響故意犯罪的主觀基礎。因此，犯罪故意中的認識，沒有必要確定為社會危害性認識，只能是違法性認識（注：賈宇著《犯罪故意研究》，武漢大學1995年博士論文，第20頁到第27頁。）。對此，我們基本贊同通說，但應當注意到，雖然多數故意犯罪的違法性派生于社會危害性，然而越來越多的犯罪的社會危害性要通過違法性來體現，非常明顯的是1997年刑法大量增加了這類犯罪。違反有關法律的規定成為判斷這類犯罪是否具有犯罪故意的認識因素的重要內容。反對者認為社會危害性的判斷缺乏規范性標準，甚至使犯罪故意混同于一般的危害故意。筆者認為這種擔心是多余的，因為犯罪故意不是孤立于犯罪構成而存在的，行為人認識到什么樣的社會危害結果與行為的手段、方法、對象以及行為人的認識能力等密切相關。有些行為的實施足以說明行為人具備犯罪故意的認識因素，行為犯便是如此。有些危害行為的主體是特殊主體，與其職責密切相關，他們在實施危害行為時，都會認識到危害社會的結果。

至于“明知”的程度，一般并無多大的爭議。即它是在肯定判斷-會發生危害社會的結果的基礎上，表現為一定會發生與可能會發生危害社會的結果兩種情形。而且，故意的認識程度與客觀實際的發展過程可能不一致。故意的認識程度應以行為人的主觀認識為準，不受客觀實際的影響，更不能把主觀認識與客觀實際混為一談。

其次，關于犯罪故意的意志因素問題。關于這一因素人們的爭論不大。

犯罪故意的意志因素，是指希望或者放任危害社會的結果發生，也就是行為人決定犯罪行為的方向、方式，控制犯罪行為的心理過程。所謂希望危害社會的結果發生是指行為人自覺選擇導致危害結果發生的行為，它具有目的性、積極性和堅決性的特點。所謂放任危害社會的結果發生是指，危害社會的結果不是行為人所追求的目的，而是行為人為了追求其他目的，如果采取防止這種結果發生的行為，便難于達到自身的目的，因此對危害社會的結果持聽之任之或者豁出去的心理態度。行為人所放任的結果是與行為人追求的結果緊密地聯系在一起的，如果行為人不實施放任行為，就不會達到他所追求的目的。犯罪故意的認識因素是構成犯罪故意的前提條件，而犯罪故意的意志因素則是構成犯罪故意的核心，它在犯罪行為實施過程中起著決定性的作用。根據意志因素的內容不同，犯罪故意可以分為直接故意和間接故意兩種，前者是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望這種結果發生的心理態度；后者是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并有意放任，以至發生這種結果的心理態度。可見，直接故意不要求危害結果的實際發生，而間接故意則必須發生危害社會的結果。這也是由它們主觀惡性的不同所決定的。對直接故意而言，行為人追求的目的與危害社會的結果基本一致；但對于間接故意來說，行為人追求的目的不僅不同于危害社會的結果，而且其追求的目的還可以是正當合法的，只是刑法注重的是行為人放任的危害社會的結果。可見，間接故意的構成內容中，只有放任的意志態度，缺乏自覺實施犯罪行為的意志努力，對于間接故意而言，即使行為人認識并放任危害結果的發生，但危害結果沒有發生時，則并不構成犯罪，也就是說間接故意犯罪不存在犯罪預備和犯罪未遂形態。這正是犯罪故意的意志因素所決定的。

三

根據以上犯罪故意基本含義，對個罪的罪過性質的確定可以采取以下方法：

（1）以罪狀的規定為基準。有的罪狀對危害行為的描述已經表明該罪的罪過性質。比如用“故事”、“過失”之類的詞就表明該罪主觀方面只能是過失。有的罪狀對危害行為的特征的描述十分詳細，通過分析危害行為的特征，能夠判斷行為人是否認識到會發生危害社會的結果，行為人是不是希望或放任危害結果的發生。從而斷定該罪的罪過性質。也有些罪狀的表述較為簡略，從罪狀本身難以認定罪過性質，這時應分析立法精神并結合其它方法加以確定。

（2）從罪與非罪或此罪與他罪的角度進行比較。對于那些在表面上看，既可以是故意又可以是過失地造成危害結果的犯罪，可就兩種罪過進行假設和比較。如果假設為故意之后，發現該罪又構成另一更嚴重的犯罪，則該罪不能有故意構成。如果認為該罪只能是過失犯罪，在假設為故意之后，若發現已構成犯罪，則表明該罪還可能由故意構成。

（3）關于過失犯罪是否應標明“過失”的問題。筆者認為，我國刑法沒有對一些看似過失的犯罪用“過失”、“事故”加以限制，這不是立法的疏漏，反而是刑事立法和司法實踐的需要。那些法律條文明確規定出特定的構成要件的結果的犯罪中就有一些這樣的犯罪。這是立法者有意擴大犯罪主觀方面，強調對這類犯罪的預防和打擊的體現。可以說，這些犯罪的構成關鍵在于犯罪結果的發生。至于行為人對犯罪結果所持的心理態度一般不是直接故意（否則構成其它的犯罪），但具備間接故意或過失的心理有時是可以的。

下面對上述十種個罪的罪過性質予以體分析：

第一，hi二罪的主觀罪過為過失，因為：

（1）刑法第332條規定的特定的構成要件的結果是“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，如果是明知這種危害結果，而故意引起的，就屬于嚴重危害公共安全的性質，其行為符合第115條第1款或者第114條規定的以其它危險方法危害公共安全罪（此罪比h罪重）。故該罪的主觀罪過只能表現為過失。

（2）刑法第339條第2款規定有“造成重大環境污染事故”的構成要件，“事故”二字表明本罪只能是過失犯罪。如果行為人明知會造成這種危害結果而為之，則構成該條第1款規定的非法處置進口的固體廢物罪。

第二，bcg三罪的主觀罪過為故意，因為：

（1）刑法169條規定的危害行為是“徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售”，行為人對這種行為會造成國有資產的損失的結果是顯然明知的，這一結果與“致使國家利益遭受重大損失”的特定犯罪構成的結果并不矛盾，該罪罪狀的表述足以認定該罪是故意犯罪。如果行為人是出于避免國有資產遭受更大損失的愿望，實施低價折股或低價出售行為而造成國家利益的損失的，雖然其主觀上存在過失，但此行為不屬于“徇私舞弊”，不構成本罪。與此類似，b罪也要求行為人明知其徇私舞弊行為會造成國家利益遭到損失的危害結果，否則，如果行為人是過失造成國有公司、企業的破產或嚴重虧損，則應以玩忽職守論處，而不構成本罪，我們認為，刑法條文中規定的“徇私舞弊”行為具有特定的法律含義，實施此行為總包含著故意的心理狀態，而不存在過失徇私舞弊。

（2）刑法第304條規定的犯罪主體是“郵政工作人員”，危害行為是“故意延誤投遞郵件”。作為郵政工作人員，對于延誤郵件投遞會造成他人利益的損失的結果是明知的，這一結果與該條規定的犯罪結果也是一致的。而且，該條中的“故意”一詞已明確地把犯罪過失排除在外。過失不能構成本罪。

篇（9）

一、有代表性立法例之舉示

我國刑法第338條重大環境污染事故罪即屬于典型的過失破壞環境資源罪。

德國于1980年3月28日公布修正了《環境犯罪防制法》。在此之前，附屬環境刑法犯罪  繁多，如聯邦污染防制法、水務管理法、化學物品法及營業法、空運法、植物保護法、  DDT葡蟲防治法、動物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規定。該法公布后，在刑  法典中增訂第28章“破壞環境之犯罪行為”有關環境刑法條文。90年代初，德國又開始  了“環境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環境犯罪法，即第31部刑  法修改法，進一步加強了刑法對環境的有效保護。1998年11月13日公布、1999年1月1日  生效的德國刑法典第29章為針對環境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的  規定。現行《俄羅斯刑法典》第26章規定了“生態犯罪”，其中包括了相當于中國刑法  分則第7章第5節的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處  理規則罪、第249條違反獸醫規則和植物病蟲害防止規則罪。該法典其他的罪名則屬于  環境犯罪的范疇，其中，違反危害生態的物質和廢棄物的處理規則罪、污染水體罪、污  染大氣罪、污染海洋環境罪、毀壞土地罪規定，因實施這些行為而過失致人死亡的，應  當追究相應的刑事責任，但這些規定基本上屬于加重責任要件，并非典型的過失犯罪條  款。

日本1970年《環境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規定：“工廠或事業所，因其事  業活動殆于為業務上必要之注意，排出有害國民健康之物質，致生公眾之生命或健康以  危險者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項之罪因而致人于死者  ，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規定了法人犯罪的兩罰制  以及推定的因果關系。

我國臺灣現行環境刑法的立法模式主要以美國、日本為參照，基本上采用附屬刑法的  立法模式，將懲治環境犯罪的法則定位于行政管制法之內的附屬刑法中。對于環境犯罪  的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正  后，才建立環境刑法的核心。然而早在1972年，因為過失污染水體的案件，在法庭上曾  以公共危險罪，首度被刑事不法加以制裁。臺灣環境刑事立法尚未進入成熟階段，缺乏  固定模式，在行為人罪過形態方面很難找到可供評釋的規定，但多數學者認為環境犯罪  應包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環境犯罪之比較研究》，  載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理條例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護臭氧層  條例》，以及《環境影響評估條例》，都是環境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文  ：《環境犯罪的立法與司法——中國內地和香港的比較研究》，中國人民大學2001年版  ，第137、142頁。)香港環境刑事責任主要建基于嚴格責任，即犯罪者無論是否出于故  意或者過失而觸犯污染管制條例導致環境污染，都要負刑事責任。除對少部分的違法行  為以明文采取犯意原則外，規定故意犯罪方需要承擔刑事責任；而如果有關條款沒有此  規定的，則屬于嚴格責任犯罪，因過失違反污染管制條例而導致污染也須承擔刑事責任  。(注：參見盧永鴻博士論文：《環境犯罪的立法與司法——中國內地和香港的比較研  究》，中國人民大學2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環境資源犯罪的主體

在英美法國家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會需要及  公共政策之目的論。傳統大陸法系國家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societas　delinquere  non  potest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之  傾向，但在實務上而言，仍以持否定見解為主流。各國立法趨向，仍僅在行政刑法上承  認法人之刑事責任，傳統刑法上仍不設處罰法人之規定。(注：參見黃家烈：《法人犯  罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教  授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發行1997年版，第337、343頁。)與此相應，環境犯罪中  法人能否成為犯罪主體，從各國立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環境  法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179  、180頁。)：一是，肯定法人應負環境刑事責任。通常為英美法系國家所采納。其理論  根據有兩種：(1)間接說。其并不認為法人應為責任主體，但認為法人在一些情形下，  為了規避責任，會利用第三人的行為或事實為掩蓋或轉移其責任。因此認為，“因間接  承認受雇人之行為之犯罪侵害環境，即應視為法人應負違反之責任”，除非該企業能夠  證明受雇人的行為為企業所全然無知，并非其同意，且對其行為已盡預防責任。(2)直  接說。認為法人(企業)本身即應視為犯罪主體。采取法人應負責任的國家為英美國家，  但是如荷蘭、丹麥、委內瑞拉、南斯拉夫及以色列等國法也采取這一觀點。我國刑法第  338條和第346條也規定，單位可以成為重大環境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法  人應負刑事責任的立法例。為大陸法系國家所采取。理由如上，即法人具獨立人格，不  為他人之行為結果負擔責任，且刑事責任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認  為法人不具有負擔刑事責任的能力，但是卻以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時  ，即不認為法人負擔刑事責任能力，也因此不能令其受罰金，但認為其組織、受雇人或  委托人應負擔民事罰金。其它如德國、挪威、我國臺灣地區、日本也基本屬于此種類型  。比如日本，在刑法中對法人犯罪持否定態度，但是其行政法規上設有處罰法人的規定  。比如前引的《環境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規定，將法人作為犯罪主體之一，  該法第4條規定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業人員，關于該法人  或本人之業務，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰  金刑。”(注：德國在外匯、租稅法規設有處罰法人的規定，或在經濟法規中設有對法  人或其它團體科處罰金之明文規定。瑞士在警察法、行政法、經濟法、保險法設有對團  體處罰金之規定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，  載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發行1997年版，  第337頁。)

現代公害的發生，大多源于事業活動，而事業活動則大部分采取法人組織形態，所以  可以說環境污染的發生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環境資源犯罪的  主體，從刑事政策上講，會比較有效地規制企業行為，使其盡責地履行從事生產、經營  時應秉持的注意義務；對法人企業(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不  高，而對個人進行刑事制裁又因有法人企業(單位)的成員眾多，難以具體確定該負責的  具體責任人；法人作為社會的成員，對社會造成巨大危害之不法行為，應當予以相應的  非難，以防止因法人活動所造成的有害結果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責  任論——以公害犯罪為中心》，載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，  臺灣刑事法雜志發行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認法人(單位)在  過失破壞環境資源犯罪上具有刑事責任能力是必要的，而且也符合社會的發展要求。

承認法人負刑事責任，其還應對兩個問題予以關注(注：參見柯澤東著：《環境法論(  二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180  頁。)：(1)何種法人應負刑事責任。在英國及荷蘭，私法人或公法人均有負刑事責任的  能力。在中國大陸，并沒有嚴格區分公法人和私法人，從刑法典第30條關于單位犯罪的  規定看，實際上認為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應負刑事責任  ，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責任?對此有兩種制度：一是，法律  如果規定法人應直接負刑事責任，其高級干部得免受刑罰，如美國1899年河川及港口法  。二是，刑事責任仍同時落在法人代表人身上。如我國刑法典的規定，荷蘭法1969年11  月13日水污染防治法第29條，對公司負責人的刑事責任規定也屬于這一類型。

三、過失破壞環境資源犯罪之法益

傳統刑法所保護的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個人、社會、國家，即以  “人”為保護重心，此為刑法法益的中心。環境刑法所保護的法益究竟屬于獨立之環境  法益，還是為雙重之法益保護?所謂獨立之環境保護法益，是指以“環境”本身為保護  重心，公害行為如對環境造成侵害，則為已對法益造成破壞，不必探究是否對“人”之  生存環境造成具體或抽象的危險；雙重之法益，則與這一概念相對應，即法益侵害還包  括對人的生活環境形成侵害。前者完全以環境本身為考量重心，對環境保護而言，無疑  最為直接，也最能達到環境保護的目的，但是環境刑法的目的并不是在于消滅合法之事  業活動與發展，所以應當以“人”之健康與安全為保護作為環境刑法的基本目的。

德國環境保護刑法，承認所謂獨立之環境法益(Eigenstaendige  Umwelt-Rechtsgueter  )、雙重之法益保護(Doppeiter  Rechtsgueterschutz)即超個人法益(Ueberindividuellen  Rechtsgueter)或生態利益與個人利益相結合(eineKombination  von  oekologischen  und  anthropozentrische  Interessen)的保護。德國  刑法典第29章所規定的構成要件的保護法益就是環境，不過這一法益不是在一個寬泛的  、非實體意義上，而在其不同的介質(水、空氣、土壤)及其他表現形式(植物和動物的  生存環境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、Kristian  Kuehl：《德國刑法典注釋》  ,C.H.BECK'SCHE  VERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN  1995。)對環境的保護，最終還是要保  護人類當前和未來的生存條件。在環境犯罪中，除了侵犯個人的法益外，還侵犯生態學  的法益，從作用上說，生態學的法益是為了社會公眾的，因此是一種應當加以保護的超  個人的法益(注：根據德日刑法理論，以法益主體為標準分為個人法益與超個人法益。  這一分類也為我國刑法學者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版  社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》，  北京大學出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關環境的法規中分別規定了不同的保護客體：《公害對策基本法》  中列舉了國民健康的保護，加上生活環境的保全。在其所謂“生活環境”中認為“包含  了對于人生活有密切關系的動植物及其成長環境的保全”。《空氣污染防止法》和《水  質污濁防止法》也是以生活環境保全為目的，但以其對于違反排出基準的處罰為中心，  環境保護視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環境資源保護罪》，中國人民  公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對環境犯罪刑法  化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險罪章中之相關條款入手，因而可以認為日本仍  以人為保護法益為中心，間接的對環境加以保護，從其環境(公害)犯罪處罰法，即可以  看出其為雙重之法益保護。

我國臺灣學者林山田認為：“生活環境本身即為刑法所應加以保護之法益，污染或破  壞環境之重大行為，在刑法上評價，即直認定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因  此，環境刑法所保護之法益，并不只是生命法益、身體法益或財產法益，而且亦包括所  謂之‘環境法益’，由于生態環境之破壞，將足以導致生命、健康或財物之危險或實害  ，故以刑法保護環境法益，亦屬間接地保護個人之生命、身體或財產法益。”(注：參  見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、  235、178、178～179、180頁。)臺灣公害法學者邱瑞智亦持相同觀點。(注：參見柯澤  東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、1  78、178～179、180頁。)因此臺灣環境犯罪的法益保護上，即兼顧公害防治與自然保育  。

中國刑法學界關于環境犯罪的客體大致有四種學說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞  環境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環境保  護制度說、環境權說、公共安全說、復雜客體說。這里涉及到“環境權”概念問題。19  72年斯德哥爾摩人類環境會議上發表的《人類環境宣言》明確指出：“人類有權在一種  能夠過尊嚴的和福利的生活環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利，并  且負有保護和改善這一代和世世代代的環境的莊嚴責任。”從而提出“環境權”的概念  ，并視為基本人權(注：參見同利平：《試析破壞環境資源保護罪》，載《湖南師范大  學社會科學學報》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國于1969年頒布的《國家環  境政策法》也以法律的形式確認了環境權的概念，其第3條規定“國會認為，每個人都  應當享受健康的環境，同時每個人也都有責任對維護和改善環境做出貢獻。”中國刑法  學界有觀點認為，環境權是指“環境法律關系的主體享有適宜健康和良好生活的環境，  以及合理利用環境資源的基本權利。環境權的主體是公民、單位及其它組織和國家，環  境權的客體是包括具有生態功能和經濟功能的環境自然資源。”(注：參見王秀梅、杜  澎著：《破壞環境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁  。)

關于環境犯罪法益(保護客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環境資源犯罪的法益。中  國也和大陸法系國家理論界的爭鳴一樣，提出了獨立的環境法益即環境權，但非“環境  ”。依照德日的理論，環境權也屬于超個人的法益，但是從終極意義上講這一權利卻又  是同時屬于每個人以及個人的集合——國家和社會。因此，可以說環境權實際上是個人  法益、國家法益、社會法益的重疊體現，進言之，以環境權作為環境犯罪的客體是恰當  的。因此，過失破壞環境資源犯罪的法益即應為環境權。

四、過失破壞環境資源犯罪的因果關系

篇（10）

1640年中秋第五個吉日，為了解決長期存在衛拉特和喀爾喀蒙古人之間的內訌，鞏固封建主的封建貴族統治和團結蒙古各個部落的力量，共同對付沙俄政權的侵略威脅及滿族貴族的奴役，在衛拉特首領額爾德尼巴圖爾琿臺吉的倡導下，于塔爾巴哈臺（今新疆塔城）召開了衛拉特和喀爾喀主要封建首領都參加了的丘爾干大會，大會共同協商制定和通過了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛拉特大法典》，簡稱《大法典》。

一、關于《大法典》文本

1640年在喀爾喀和準噶爾封建主大會上通過的《大法典》是在咱雅班第達創建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫成的，原件已佚，現存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學高教委員會手稿部，到目前為止都還沒有被學術界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關于《大法典》的抄本，學術界所熟知的主要有五本，一本現藏于莫斯科市中央圖書館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯科學院東方學研究所和分所圖書館抄寫部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特維奇認為所有的抄本都是殘本。他寫道：“根據俄國檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內，保存了一份寫在帶花紋俄白緞上的各色法規的全文，但是在卡爾梅克人內訌時期，這份法規已丟失，根據頓杜克達什說，他不得不在草原上到處搜尋法規的抄件”。

根據目前所掌握的資料分析來看，關于《大法典》研究較早及較好的主要是戈爾斯通斯基的俄文譯本，雖然該譯本存在語句過長、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見諸于世的諸多文本，其篇幅的多數條款跟內容都是根據戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因為汲取了某佚本的內容，所以該文本雖然沒有把全部內容都直譯出來甚至對其進行了加工，但還是有很多可取之處。然而無論是我國學者羅致平、道潤梯步還是日本學者田山茂等主要是根據戈爾斯通斯基和迪雷科夫的俄譯本為藍本進行《大法典》的研究工作。

二、《大法典》國內外研究概況

（一）國外研究概況

關于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯和俄國的學者，主要研究成果有巴庫寧的《論古代卡爾梅克法規》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規》（1879），戈爾斯通斯基的《衛拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規―主要是習慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯科學院東方學研究所藏托忒文〈衛拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀封建法律文獻》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會制度史》。

列昂托維奇從文義解釋和法條對比的角度將《大法典》稱為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學和文義的角度在《大法典》書中解釋了古、近代衛拉特的社會生活、社會組織和習俗風尚。戈爾斯通斯基也是從文義解釋對《大法典》托忒文抄本進行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學理論的高度分析了《大法典》的內容和性質，認為蒙古各部落的習慣法是其最基本和最本質的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國學者的各種俄文譯本后得出戈爾斯通斯基的俄文譯本是對《大法典》研究較好的版本。

繼俄國之后研究《大法典》的日本學者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會制度》（1954）、《蒙古―衛拉特法典》（1959）、《關于〈蒙古―衛拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會制度》一書中參照《大法典》的條文詳細介紹了清代蒙古社會的基本結構。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛拉特大法典》對于了解蒙古族的文化具有重要作用，應該認為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實質性的核心作用。

（二）國內研究概況

國內對于《大法典》的研究在改革開放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛拉特法典〉的性質與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛拉特法典》（1981），道潤梯步的《論衛拉特法典》、《〈衛拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛拉特法典〉的指導思想》（1990），奇格的《〈衛拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛拉特法典》體系的產生及其特點（1998），特木爾寶力道的從《衛拉特法典》看17世紀蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛拉特法典》研究述評（2008）和從《蒙古―衛拉特律》看十七世紀蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛拉特法典》的比較看其民族法規的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛拉特法典〉中的某些詞語的誤注》和博士論文《〈衛拉特法典〉的詞語研究》、《蒙古―衛拉特法典》與蒙古族傳統的財產分配習俗（2005）、《蒙古―衛拉特法典》中“強制人為僧”的規定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛拉特法典》為依據（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關于蒙古封建法律文獻（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權法律制度研究》（2013），達力扎布的1640年喀爾喀―衛拉特會盟的召集人及地點（2008），陳志強的碩士論文《蒙古―衛拉特大法典》所見衛拉特社會等級狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛拉特大法典》若干詞語的文化闡釋（2014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛拉特法典》中的刑法研究（2009）。

馬曼麗一文用文義解釋的方法對前蘇聯柯津院士的有關觀點進行了批判，提出《衛拉特法典》并不僅僅是專門一部軍事聯盟的協議，矛頭也不僅僅是專門針對清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過對《衛拉特法典》制定的時代背景、主要內容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會封建制度發展的產物，從法律上鞏固和促進了封建制的發展，肯定了法典的歷史作用和學術價值。道潤梯步的《論衛拉特法典》，以條文為研究對象，指出法典的指導思想是加強內部團結，挽救民族危機，并闡述了佛教思想的法條對《衛拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學的角度解釋了法律術語“別爾克”的漢語含義。楊選弟則從不同時期的衛拉特法律制度的比較說明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習慣法的內容。包紅穎的《衛拉特法典》中的民法內容初探一文中，從財產權、債權和人身權三個方面探討了法典里存在的一些民事法律內容，以習慣法和刑法制裁手段處理民事法律關系適應了蒙古封建統治，反映了蒙古法的特點。李秀梅漢譯迪雷科夫的關于蒙古封建法律文獻一文中論述了蒙古法律文獻對研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機構產生、發展的過程，闡述了札撒、《蒙古―衛拉特法典》、《喀爾喀法規》的版本、性質、內容、特點及其效用。文中認為蒙文五個最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯科學院亞洲民族研究所圖書館手稿部的其他抄本校勘的西庫倫抄本（手稿A）。

參考文獻：

[1]“察津?必扯克”，蒙古語，漢譯為“法典”、“法律文獻”或“法規”之意.

[2]見《蒙古人民共和國史》，莫斯科，1954年，第23頁.

[3]《帝俄莫斯科大學自由協會試作》，莫斯科，第216-279頁.

篇（11）

德國于1980年3月28日公布修正了《環境犯罪防制法》。在此之前，附屬環境刑法犯罪繁多，如聯邦污染防制法、水務管理法、化學物品法及營業法、空運法、植物保護法、DDT葡蟲防治法、動物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規定。該法公布后，在刑法典中增訂第28章“破壞環境之犯罪行為”有關環境刑法條文。90年代初，德國又開始了“環境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環境犯罪法，即第31部刑法修改法，進一步加強了刑法對環境的有效保護。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德國刑法典第29章為針對環境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的規定。現行《俄羅斯刑法典》第26章規定了“生態犯罪”，其中包括了相當于中國刑法分則第7章第5節的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處理規則罪、第249條違反獸醫規則和植物病蟲害防止規則罪。該法典其他的罪名則屬于環境犯罪的范疇，其中，違反危害生態的物質和廢棄物的處理規則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環境罪、毀壞土地罪規定，因實施這些行為而過失致人死亡的，應當追究相應的刑事責任，但這些規定基本上屬于加重責任要件，并非典型的過失犯罪條款。

日本1970年《環境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規定：“工廠或事業所，因其事業活動殆于為業務上必要之注意，排出有害國民健康之物質，致生公眾之生命或健康以危險者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項之罪因而致人于死者，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規定了法人犯罪的兩罰制以及推定的因果關系。

我國臺灣現行環境刑法的立法模式主要以美國、日本為參照，基本上采用附屬刑法的立法模式，將懲治環境犯罪的法則定位于行政管制法之內的附屬刑法中。對于環境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正后，才建立環境刑法的核心。然而早在1972年，因為過失污染水體的案件，在法庭上曾以公共危險罪，首度被刑事不法加以制裁。臺灣環境刑事立法尚未進入成熟階段，缺乏固定模式，在行為人罪過形態方面很難找到可供評釋的規定，但多數學者認為環境犯罪應包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環境犯罪之比較研究》，載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理條例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護臭氧層條例》，以及《環境影響評估條例》，都是環境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文：《環境犯罪的立法與司法——中國內地和香港的比較研究》，中國人民大學2001年版，第137、142頁。)香港環境刑事責任主要建基于嚴格責任，即犯罪者無論是否出于故意或者過失而觸犯污染管制條例導致環境污染，都要負刑事責任。除對少部分的違法行為以明文采取犯意原則外，規定故意犯罪方需要承擔刑事責任；而如果有關條款沒有此規定的，則屬于嚴格責任犯罪，因過失違反污染管制條例而導致污染也須承擔刑事責任。(注：參見盧永鴻博士論文：《環境犯罪的立法與司法——中國內地和香港的比較研究》，中國人民大學2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環境資源犯罪的主體

在英美法國家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會需要及公共政策之目的論。傳統大陸法系國家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之傾向，但在實務上而言，仍以持否定見解為主流。各國立法趨向，仍僅在行政刑法上承認法人之刑事責任，傳統刑法上仍不設處罰法人之規定。(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發行1997年版，第337、343頁。)與此相應，環境犯罪中法人能否成為犯罪主體，從各國立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：一是，肯定法人應負環境刑事責任。通常為英美法系國家所采納。其理論根據有兩種：(1)間接說。其并不認為法人應為責任主體，但認為法人在一些情形下，為了規避責任，會利用第三人的行為或事實為掩蓋或轉移其責任。因此認為，“因間接承認受雇人之行為之犯罪侵害環境，即應視為法人應負違反之責任”，除非該企業

能夠證明受雇人的行為為企業所全然無知，并非其同意，且對其行為已盡預防責任。(2)直接說。認為法人(企業)本身即應視為犯罪主體。采取法人應負責任的國家為英美國家，但是如荷蘭、丹麥、委內瑞拉、南斯拉夫及以色列等國法也采取這一觀點。我國刑法第338條和第346條也規定，單位可以成為重大環境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法人應負刑事責任的立法例。為大陸法系國家所采取。理由如上，即法人具獨立人格，不為他人之行為結果負擔責任，且刑事責任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認為法人不具有負擔刑事責任的能力，但是卻

以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時，即不認為法人負擔刑事責任能力，也因此不能令其受罰金，但認為其組織、受雇人或委托人應負擔民事罰金。其它如德國、挪威、我國臺灣地區、日本也基本屬于此種類型。比如日本，在刑法中對法人犯罪持否定態度，但是其行政法規上設有處罰法人的規定。比如前引的《環境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規定，將法人作為犯罪主體之一，該法第4條規定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業人員，關于該法人或本人之業務，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰金刑。”(注：德國在外匯、租稅法規設有處罰法人的規定，或在經濟法規中設有對法人或其它團體科處罰金之明文規定。瑞士在警察法、行政法、經濟法、保險法設有對團體處罰金之規定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發行1997年版，第337頁。)

現代公害的發生，大多源于事業活動，而事業活動則大部分采取法人組織形態，所以可以說環境污染的發生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環境資源犯罪的主體，從刑事政策上講，會比較有效地規制企業行為，使其盡責地履行從事生產、經營時應秉持的注意義務；對法人企業(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而對個人進行刑事制裁又因有法人企業(單位)的成員眾多，難以具體確定該負責的具體責任人；法人作為社會的成員，對社會造成巨大危害之不法行為，應當予以相應的非難，以防止因法人活動所造成的有害結果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認法人(單位)在過失破壞環境資源犯罪上具有刑事責任能力是必要的，而且也符合社會的發展要求。

承認法人負刑事責任，其還應對兩個問題予以關注(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：(1)何種法人應負刑事責任。在英國及荷蘭，私法人或公法人均有負刑事責任的能力。在中國大陸，并沒有嚴格區分公法人和私法人，從刑法典第30條關于單位犯罪的規定看，實際上認為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應負刑事責任，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責任?對此有兩種制度：一是，法律如果規定法人應直接負刑事責任，其高級干部得免受刑罰，如美國1899年河川及港口法。二是，刑事責任仍同時落在法人代表人身上。如我國刑法典的規定，荷蘭法1969年11月13日水污染防治法第29條，對公司負責人的刑事責任規定也屬于這一類型。

三、過失破壞環境資源犯罪之法益

傳統刑法所保護的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個人、社會、國家，即以“人”為保護重心，此為刑法法益的中心。環境刑法所保護的法益究竟屬于獨立之環境法益，還是為雙重之法益保護?所謂獨立之環境保護法益，是指以“環境”本身為保護重心，公害行為如對環境造成侵害，則為已對法益造成破壞，不必探究是否對“人”之生存環境造成具體或抽象的危險；雙重之法益，則與這一概念相對應，即法益侵害還包括對人的生活環境形成侵害。前者完全以環境本身為考量重心，對環境保護而言，無疑最為直接，也最能達到環境保護的目的，但是環境刑法的目的并不是在于消滅合法之事業活動與發展，所以應當以“人”之健康與安全為保護作為環境刑法的基本目的。

德國環境保護刑法，承認所謂獨立之環境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、雙重之法益保護(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超個人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生態利益與個人利益相結合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保護。德國刑法典第29章所規定的構成要件的保護法益就是環境，不過這一法益不是在一個寬泛的、非實體意義上，而在其不同的介質(水、空氣、土壤)及其他表現形式(植物和動物的生存環境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、KristianKuehl：《德國刑法典注釋》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)對環境的保護，最終還是要保護人類當前和未來的生存條件。在環境犯罪中，除了侵犯個人的法益外，還侵犯生態學的法益，從作用上說，生態學的法益是為了社會公眾的，因此是一種應當加以保護的超個人的法益(注：根據德日刑法理論，以法益主體為標準分為個人法益與超個人法益。這一分類也為我國刑法學者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》，北京大學出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關環境的法規中分別規定了不同的保護客體：《公害對策基本法》中列舉了國民健康的保護，加上生活環境的保全。在其所謂“生活環境”中認為“包含了對于人生活有密切關系的動植物及其成長環境的保全”。《空氣污染防止法》和《水質污濁防止法》也是以生活環境保全為目的，但以其對于違反排出基準的處罰為中心，環境保護視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對環境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險罪章中之相關條款入手，因而可以認為日本仍以人為保護法益為中心，間接的對環境加以保護，從其環境(公害)犯罪處罰法，即可以看出其為雙重之法益保護我國臺灣學者林山田認為：“生活環境本身即為刑法所應加以保護之法益，污染或破壞環境之重大行為，在刑法上評價，即直認定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，環境刑法所保護之法益，并不只是生命法益、身體法益或財產法益，而且亦包括所謂之‘環境法益’，由于生態環境之破壞，將足以導致生命、健康或財物之危險或實害，故以刑法保護環境法益，亦屬間接地保護個人之生命、身體或財產法益。”(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)臺灣公害法學者邱瑞智亦持相同觀點。(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)因此臺灣環境犯罪的法益保護上，即兼顧公害防治與自然保育。

中國刑法學界關于環境犯罪的客體大致有四種學說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環境保護制度說、環境權說、公共安全說、復雜客體說。這里涉及到“環境權”概念問題。1972年斯德哥爾摩人類環境會議上發表的《人類環境宣言》明確指出：“人類有權在一

種能夠過尊嚴的和福利的生活環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利，并且負有保護和改善這一代和世世代代的環境的莊嚴責任。”從而提出“環境權”的概念，并視為基本人權(注：參見同利平：《試析破壞環境資源保護罪》，載《湖南師范大學社會科學學報》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國于1969年頒布的《國家環境政策法》也以法律的形式確認了環境權的概念，其第3條規定“國會認為，每個人都應當享受健康的環境，同時每個人也都有責任對維護和改善環境做出貢獻。”中國刑法學界有觀點認為，環境權是指“環境法律關系的主體享有適宜健康和良好生活的環境，以及合理利用環境資源的基本權利。環境權的主體是公民、單位及其它組織和國家，環境權的客體是包括具有生態功能和經濟功能的環境自然資源。”(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)

關于環境犯罪法益(保護客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環境資源犯罪的法益。中國也和大陸法系國家理論界的爭鳴一樣，提出了獨立的環境法益即環境權，但非“環境”。依照德日的理論，環境權也屬于超個人的法益，但是從終極意義上講這一權利卻又是同時屬于每個人以及個人的集合——國家和社會。因此，可以說環境權實際上是個人法益、國家法益、社會法益的重疊體現，進言之，以環境權作為環境犯罪的客體是恰當的。因此，過失破壞環境資源犯罪的法益即應為環境權。

四、過失破壞環境資源犯罪的因果關系

環境法上關于證明民事責任上因果關系的困擾問題，在刑事犯罪責任的因果關系上也同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關系外，還往往涉及到證明長期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴散性的污染損害(如有害化學物質)，這些均須予以注意(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)。對于這個問題，不同國家采取了不同的態度(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：

美國及法國法對于這一問題，隨著社會、經濟及企業結構之變動，逐漸從一般受害人與工廠污染加害人間而移轉為一般受害人與工廠加害人、環保團體、居民集體與多國籍企業及國營事業間的原、被告關系。但是由于原被告雙方經濟地位之懸殊，以及進入二十世紀以來經濟與工業的大發展，舉證責任一直偏向于工業界。1970年以后，由于法院實務改革以及立法變動，而趨向于受害人原告的保護，而舉證責任也開始向原告傾斜。

加拿大法上，刑事法異于民事法上的因果關系證明法則。在民事立法上，采取舉證責任倒置的推定責任原則，除非被告能證明行政管制法上的污染標準規定為不法，或其所采取的標準在性質上不當，或取樣分析或鑒定之結果有瑕疵，否則推定被告對其行為結果應負民事責任。在刑事法上，至少在若干法規，對污染犯罪采取單純的推定責任，只要于法庭上能就采樣分析之結果提出證明的，就構成犯罪(推定因果關系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法規定。又如，北極地區水防治法及安大略湖水資源法的規定，被告如果不能舉出反證，就分析證明書或報告書上陳述的事實，推定其具有因果關系。

澳大利亞法與加拿大法不同，1972年澳大利亞清潔水法，將舉證責任置于原告。該法要求水污染事實經行政機關證明確實違法超過法規上之標準界限而賦予原告權利時，原告(受害人)仍應提出“決定性之推定”事實，以證明是被告之行為導致水污染。

德國法自1972年以后，法院實務上曾有就因果關系之舉證責任由被告負擔之判決，如果被告無法證明時，則推定污染所生受害事實，即為被告行為所致。

日本《環境(公害)犯罪處罰法》第5條明定因果關系推定，即只要證明工廠或事業營運中所排放的有害物質，已達足以使公眾的生命或身體遭受危險程度，而于其危險物質所排放的地區內，因同種物質所生公眾之生命或健康發生危險的，在法律上即推定危險是其排放的物質所造成。日本法上規定此一推定之效果為：因果關系應由法院推定，由被告反證，被告只有在提出的反證成立時，才能免除刑事責任。

我國臺灣學者邱瑞智認為，公害現象嚴重到對生命、身體或健康產生具體危險時，常經長久期間即廣大空間之積聚，且有毒物質之檢驗及其危害程度之確定，常涉及極高深之科學技術，因此，在因果關系的追蹤上，既相當復雜，而且極端困難。如欲嚴守傳統之相當因果關系，則公害犯罪之適用，必絕無僅有。故疫學的因果關系說和推定原則的出現也屬當然。(注：參見邱瑞智著：《公害與刑事責任》，載臺灣《刑事法雜志》第16卷第5期。)何為“疫學的因果關系”，日本學者大zhǒng@①仁指出：“與公害犯罪等相關聯，提出了疫學的因果關系的問題。即，在存在疫學的因果關系時，是否可以在刑法上認定為存在因果關系呢?所謂疫學的因果關系，是疫學上所采用的因果的認識方法，某因子與疾病之間的關系，即使、234、235、178、178～179、180頁。)但是即便如此，對于已經發生實害的環境事故，仍要考慮危害行為與這一實害的因果關系，顯然是無法回避的；同時如果著重行為無價值來評價環境危害行為的不法，從而擴大環境犯罪的成立范圍，是否有違刑法的謙抑，也值得考慮。

就過失破壞環境資源犯罪而言，判斷危險狀態或結果狀態與環境危害行為之間的因果關系是歸責的基礎。但是如何界定或者判斷這一因果關系的成立，必須對傳統的因果關系理論進行突破。從實務上講，顯然適用推定原則比較有利。當然這一原則的適用是否有違無罪推定原則以及在刑事訴訟中貫徹的有關舉證責任的基本制度也值得研究。不過，對于從事生產、經營的人或單位，強化其對社會承擔的責任無疑是正當的，而在訴訟中予以較為嚴格的義務負擔也有必要，這有利于環境的保護，預防和懲治環境危害行為。

五、過失破壞環境資源犯罪客觀特征比較

由于資料所限，這里僅大致比較我國、德國、俄羅斯(注：如前所述，俄羅斯的立法例并非典型過失犯罪的立法模式，但是這里將加重條款單獨提出來作為一種特殊的過失犯罪的規定并與其他立法例比較。)的立法例的基本差異。中國刑法典直接以一個獨立的條文來規定過失破壞環境資源的行為；俄羅斯的立法例則在數個條文中將過失行為(尤其是造成人員傷亡的結果)作為加重構成，并沒有規定獨立的基本犯罪構成；德國立法例則是在多個破壞環境資源的犯罪構成中先行規定了故意犯的犯罪構成，而后又通過引證罪狀的形式規定過失犯的條款。這里首先有一個立法技術的問題，但產生這種差別的原因更主要地在于立法者對環境犯罪的規制范圍以及程度。中國刑法典第338條重大環境污染事故罪根據其犯罪對象可以分為過失污染土地、過失污染水體、過失污染大氣、過失傾倒或者處置有放射性的廢物、過失傾倒含傳染病病原體的廢物、過失傾倒有毒物質以及傾倒其他危險廢物等更為細化的具體構成，這樣可以比較清楚地看到中國立法例與俄羅斯、德國的立法例的一致性。但是，中國刑法典并沒有規定以這些物質作為對象的故意犯罪(注：當然，如果行為人故意傾倒含放射性物質的廢物、有毒物質，危害公共安全的，則可能根據中國刑法典第114、115條以及《中華人民共和國刑法修正案(三)》第1、2條規定追究刑事責任。)，所以只規定了一個單獨條款的過失犯罪。從立法的差異上，可以看出，實際上這表達了不同立法者對環境危害行為的不同態度：(1)在俄羅斯的立法例中其犯罪面擴大了，例如污染水體罪和毀壞土地罪，其基本構成的罪過形式為間接故意；違反生態危險物質和廢料的處理規則罪的基本構成則是一個危險犯；污染大氣罪、污染海洋環境罪，則只要危害環境的行為引起了犯罪對象物理性質、化學性質的改變，即便沒有造成人員傷亡或者環境資源的具體損害，也都構成犯罪。(2)在德國立法例中，這種犯罪面擴大的情況也是存在的。空氣污染罪、與危險廢物的不許可的交往罪(第326條)、不許可的設施運轉罪、與放射性物質和其他的危險性物質和物品的不許可的交往罪(第328條)(注：但第328條第3款則屬于具體的危險犯。)、危害需要保護的區域罪都屬于抽象危險犯；造成噪音、震動和非離子輻射罪不許可的設施運轉罪(第325條a)、通過釋放毒藥造成的嚴重危險罪(第330條a)則屬于具體危險犯；而根據水域污染罪的規定，只要改變水域的性質就構成犯罪既遂，從表面上是一個結果犯，但是如果從造成人員傷亡或者財產損害、資源破壞這一后果看，則其也屬于一個潛在的危險犯構成。土壤污染罪(第324a條)的規定也就有危險犯的特征。與中國的立法例相比，其懲罰面大大提前了。從中可以看出，盡管三個國家的立法者對環境危害行為都給予了極大的關注并在刑法立法中進行了必要的體現，但是俄羅斯和德國的立法例在懲罰范圍和懲罰力度上顯然更為有力。

六、對我國過失破壞環境資源現行立法完善之建議

我國現行刑法典分則第6章妨害社會管理秩序罪第6節破壞環境資源保護罪共計9個條文14個罪名，但是對諸如污染大氣、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行為卻沒有規定獨立的條款予以規制，有觀點提出應當規定獨立的罪刑規范(注：參見付立忠著：《環境刑法學》，中國方正出版社2001年版，第283頁。)。從上文的外國立法例舉示中可以看出，我國

現行刑法典關于破壞環境資源保護犯罪規定得比較簡約，除此之外，是否有必要對這類犯罪規定特殊的程序性條款以及其他規定也值得研究。筆者認為這里要解決二個認識上的問題：

(一)是否規定危險犯條款

我國現行刑法典第338條重大環境污染事故罪從罪狀表述分析，屬于過失實害犯的范疇，過失實害犯相對于過失危險犯而言。該條的罪狀結構可以概括為：故意危害行為+對結果存有過失。進言之，“致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”不僅是犯罪的罪過認識要素，而且是犯罪成立的必備條件。而單就故意危害行為(即“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物”)本身卻是不可罰的。這一點俄羅斯和德國的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中規定了一定數量的故意的危險犯條款，甚至是抽象危險犯的條款。如果將我國刑法典第338條中的“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物”的行為孤立出來，或者加以分解的規定，并規定獨立的法定刑，那么就屬于所謂抽象的危險犯類型了。設若如此規定，其在立法上和司法適用上的效果就會有變化：(1)不要求有具體的犯罪后果，即舍棄了造成公私財產損失或者人員傷亡的具體犯罪后果這一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范圍上，行為人破壞環境資源保護行為成立犯罪的時間即大大提前了，其成立犯罪的可能性也隨之增加。(2)控訴機關舉證責任的減輕，就是說，控訴機關只要證明行為人有向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物等物質的行為，而該行為具有一定程度上的危險，那么就完成了舉證責任，法院則可以在認定此項舉證事實的情況下認定行為人有罪。換言之，控訴機關沒有必要特別證明犯罪后果的發生，尤其是犯罪后果尚沒有顯現出來或者很難取證的情況，同時相關的因果關系舉證責任也可以免除。所以，要不要在環境刑法規范體系中規定故意的危險犯乃至規定故意的抽象危險犯，確實牽涉到立法價值的選擇問題。

(二)是否采用間接故意犯的規定模式

俄羅斯刑法典中的違反危害生態的物質和廢棄物的處理規則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環境罪、毀壞土地罪都屬于間接故意犯，即法律要求行為人對構成實害結果或者危險的發生持放任的態度，既非積極追求，也非不情愿。根據我國刑法典的規定，如果行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質的行為可能造成重大財產損失或者人員傷亡而放任這一結果發生的，則不應以重大環境污染事故罪論處，比較恰當的適用條款是刑法典第115條和《中華人民共和國刑法修正案(三)》第2條的規定或者第275條故意毀壞財物罪來定罪處罰。設若行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質的行為會造成水質、土壤、大氣質量發生惡化而仍有意為之，并且形成相當程度的污染卻沒有造成具體的財產損失或者人員傷亡的，則在刑法上是不可罰的。根據俄羅斯刑法典的有關條款規定，則類似行為可能構成犯罪。比如，違反危害生態的物質和廢棄物的處理規則罪，屬于具體危險犯，只要“構成嚴重損害人的健康或環境的威脅的”即構成犯罪；污染大氣罪屬于結果犯，但是只要具備“造成空氣的污染或自然性質的其他改變”即構成犯罪；污染海洋環境罪屬于結果犯，但是只有具備“污染海洋環境”的結果即構成犯罪，而所謂“污染海洋環境”具體是指向海洋中投放可能使海洋環境質量惡化、限制其利用、導致海洋生物資源毀滅、減少、枯竭或患病的物質和材料(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》，中國政法大學出版社2000年版，第695頁。)；毀壞土地罪屬于結果犯，而其構成結果為“人的健康或周圍環境受到損害”。在這種立法例的情況下，行為人所預見的犯罪后果與事實上發生的犯罪后果相比“重大財產損失或者人身傷亡”這一后果而言，是比較輕的，因而其犯罪成立的要求也相對于以“重大財產損失和人身傷亡作為犯罪結果”的立法例低，可以說，對犯罪評價的重點也就從犯罪的具體結果上轉移到危害行為本身。在這種立法例下，規定間接故意犯也就順理成章了。是否采取間接故意犯的立法模式問題，在實質上是如何規定犯罪的構成結果或者危險的問題，這也需要立法者進行選擇。

就我國過失破壞環境資源犯罪的完善問題，應當置于整個環境刑法規范體系中進行探討，也就是說，要將環境刑法規范的總體完善的問題首先提出來，而后在這一體系中解決過失破壞環境資源犯罪的完善問題。筆者認為有四個方面可以作為改進的方向。

1.應當根據環境資源的具體構成要素作為犯罪對象

這里隱含的前提是：規定以這些要素為對象的故意犯罪。對此可以考慮德國的立法例。現行刑法典第338條將土地、水體、大氣的破壞規定在一個條款中，盡管比較簡約，但是由于這三種環境要素具有不同的特點，因而在具體犯罪中表現形式也就不同(注：嚴格從語法上講，第338條也是存在問題的。由于該條中犯罪對象和行為方式為選擇關系，如果進行詞語組合就會發生不搭配的現象，如“向空氣中傾倒”、“向空氣中處置”這樣的語法錯誤。)。如果規定了以這些環境構成要素為對象的故意犯罪，那么也應當將相應的過失犯條款規定在一個法條之內，以不同條款出現。

2.應當周延各種嚴重的破壞環境危害行為

現行刑法典中對于破壞環境資源的危害行為的廣度是認識不足的，諸如噪聲污染、違反防治污染義務、破壞草原、破壞植被等危害行為并沒有予以犯罪化，而這些行為的危害性也具有相當的刑事可罰性。因而在規定這些形式的故意犯罪的同時，有必要在相應的條款規定過失犯罪。

3.有必要規定過失危險犯

為了有效懲治環境業務過失犯罪，有必要規定過失危險犯條款，當然由于過失危險犯將犯罪的成立標準大大提前，因而在立法選擇上應比較慎重。同時，筆者認為，規定過失的具體危險犯是可行的，而不應當規定過失的抽象危險犯，否則可能導致犯罪面的過度膨脹，同時也會在司法適用上造成被濫用的弊端。

4.立法技術上的完善

除了考慮罪狀表述更加明確以外，在刑罰規定上要有所改變。這里需要特別指出的是，我國罰金刑規定缺少明確性，有必要在法條規定具體的可操作性的標準。如何確定罰金刑的