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篇（1）

所謂中國哲學史學科的合法性危機，是指中國哲學史學科范式所導致的中國哲學史學科存在意義的喪失。

回顧中國哲學史學科范式建立和延續的歷史，我們可以把從至今的學科范式歸結為二：其一是本人奠定的學科范式，它的特點是以西方哲學為參照建立中國哲學史的結構框架，如宇宙論、名學及知識論、人生哲學或倫理學、教育哲學、政治哲學、宗教哲學等哲學部門，以漢學功夫來甄別史料，以平實的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎上發展的學科范式，特點是不僅參照西方哲學來建立中國哲學史學科框架，而且大量套用西方哲學理論和術語來剪裁和附會中國哲學史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關系。后者主要依據康德哲學來詮釋和改造儒學，尤其是陸王心學。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學研究影響更大，成為中國哲學學科的主流。

然而，中國哲學史學科領域內這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學術成就，卻導致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經過學者們的辛勤耕耘，中國哲學史被詮釋為新實在論、實用主義、生命哲學、意志主義、唯物史觀、現象學，直至后現代主義，惟獨成為不了“中國哲學”的歷史。國人對于中國傳統不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠了。到目前為止的中國哲學史研究實踐，只是使這門學科成為“哲學在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學進行現代性的思考——當諾貝爾文學獎數次頒發給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時，我們卻發現我們的哲學家或哲學史家已喪失了用帶有本民族語言特點的方式來述說或吟唱本民族的哲學史詩的能力。一句話，回過頭反思為時不短的學科實踐，我們忽然發覺，這種“漢話胡說”的中國哲學史，充其量不過是一種以西方哲學為標本的比較哲學研究而已。

二、合法性危機問題的根源

這種危機局面的產生，是可以依著學科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個東亞社會而言，東方哲學這一概念乃是西方文化全球化的產物，是西方文化與東方文化相遇的一個后果，甚至可能是一個“錯誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學”這一學科，所謂“中國哲學史”也是以西方哲學為參照來整理中國傳統學術的結果。在國人大規模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴復等一批學人，他們會通中西學術的主要特點，體現為以中學來附會西學，以期達到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學者，有前人移植西學的文化基礎，又受到良好的西學訓練，他們在會通中西學術上則表現出明顯的以西學附會中學的特點。眾所周知，此時會通中西的追求，是以中國近代的嚴重挫折為時代背景的。

由于中國哲學史學科是依傍西方哲學來建立的，這樣便發生了一個耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉折：傳統的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學或義理之學，失去了作為學術史研究的理論依據。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風美雨所洗腦的我們，已經失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學史學科使自己陷入一種進退兩難的境地：不借鑒西方哲學，就不能建立中國哲學史學科；借鑒西方哲學，中國哲學史又不成其為中國哲學史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學？中國哲學史學科的合法性何在？

三、合法性危機問題的克服

面對著作為西方文化全球化的“錯誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學史”學科，以及未來繼續尋求這個學科庇護的學術研究和豐富成果。

篇（2）

如下。

1臨床資料

1.1一般資料

本院202例患者中男125例，女77例；年齡23～80歲。其中遠處轉移112例，無遠處轉移90例。所有病例診斷均符合2001年中國抗癌協會肝癌專業委員會修訂的肝癌臨床診斷標準。

1.2方法

取入院后第2天清晨空腹血清為檢測標本，應用全自動化學發光微粒子免疫分析系統（美國貝克曼公司）和配套試劑檢測其CEA含量。

1.3統計學分析

用SPSS13.0統計軟件對2組血清CEA值進行2獨立樣本Wilcoxon檢驗。

2結果

2.1肝癌遠處轉移組與無遠處轉移組的血清CEA比較，見表1。因血清CEA數值為偏態分布，故采用Wilcoxon檢驗。遠處轉移組CEA中位數值高于無遠處轉移組，Wilcoxon檢驗提示兩者有顯著性差異（P<0.01）。表1肝癌遠處轉移組與無遠處轉移組的血清CEA結果比較（略）

3討論

癌胚抗原(carcinoembryonicantigen,CEA)是一種糖蛋白分子,因其在胚胎時可正常分泌而得名。最初在胃、腸道癌癥患者的血清中可測到CEA的異常表達,后又逐步在肺癌、肝癌、乳腺癌及胰腺癌患者的血清中測出［1］。CEA作為一個廣譜性腫瘤標志物,在臨床上主要用于輔助惡性腫瘤的診斷、治療的監測和預報復發等。在原發性肝癌中，由于敏感性及特異性不如甲胎蛋白，故CEA多與其他腫瘤標志物聯合檢測來提高其診斷價值［2］。但在原發性肝癌與轉移性肝癌的鑒別診斷中，CEA卻有重要的價值［3］。

對于CEA在惡性腫瘤方面的研究，發現CEA與多種惡性腫瘤的侵襲轉移有關。有關文獻報道，CEA在預測消化系統腫瘤遠處轉移有很高的應用價值，腫瘤患者發生遠處轉移后，其外周血CEA-mRNA的表達顯著高于無遠處轉移［4］。Wagner等通過對生成不同水平CEA的腫瘤細胞株在裸小鼠上的實驗證明CEA水平高的腫瘤細胞更易發生遠處轉移［5］。本實驗也證明原發性肝癌患者發生轉移后血清CEA值較未轉移患者明顯升高。上述的結果均提示CEA與腫瘤轉移關系密切。

CEA如何在腫瘤轉移中起作用呢？CEA不僅作為一種單純的腫瘤標志物存在，近期的研究通過其核苷酸序列的測定表明CEA為免疫球蛋白超基因家族的成員之一。進而對CEA的細胞粘附活性研究，證明為一類細胞粘附分子。Benchimol等用基因轉染的方法對CEA的細胞粘附活性進行研究，發現CEA陽性細胞具有自我凝集的能力，CEA陽性細胞間的凝集和粘附是由CEA特異性介導的，CEA為一粘附蛋白，CEA陽性細胞與CEA陰性細胞不發生細胞間粘附［6］。粘附分子是腫瘤轉移系統的重要因素之一，腫瘤細胞脫落、侵入基質、進入脈管系統，癌栓形成及在繼發組織器官定位生長，均與粘附分子有關。血循環中CEA陽性細胞的同質粘附,可造成瘤細胞在微循環中聚集,形成癌栓,延長瘤細胞在血管床滯留時間,增加癌細胞轉移機會［7］。因此原發性肝癌血清CEA動態升高有可能提示肝癌已發生侵襲轉移。

臨床上血清CEA的檢測簡便、快速，該值的升高在判斷原發性肝癌發生遠處轉移有一定的幫助。

【參考文獻】

1HammarstromS，ShivelyJE，PaxtonRJ，etal.Antigenicsitesincarcinoembryonicantigen.CancerRes,1989,49(17):4852～4858.

2黃宏恩,黃衛彤,何延專.血清AFP、CA125、CA199、CEA聯合檢測對原發性肝癌的診斷價值.右江民族醫學院學報,2006,28(5):759～760.

3胡敏華，陳燕，黃建英.肝癌患者癌胚抗原檢測的臨床意義.國際檢驗醫學雜志,2006,27(1):10～11.

4AjisakaH,MiwaK.Micrometastasesinsentinelnodesofgastriccancer.BrJCancer,2003,89(4):676.

篇（3）

關于人的發展問題，實際上是一個教育目標問題。從教育史來看，在古希臘就提出了這個問題，文藝復興時期的啟蒙思想家們和以后的一些先進資產階級教育家們，也在不同程度上提出了這個問題。

1、從系統論的觀點來看，人的發展包括多個方面，即德、智、體、美、勞諸要素的發展。在過去，重視德育，而忽視了其它各育。在社會主義市場經濟沖擊下的今天，雖然強調教育要培養學生全面的和諧發展，其實質還是不可避免以智育為主的畸形教育。

2、從教學論的觀點來看，人的發展是一個有機結合的整體，不可分割也不能分割開來。各育之間是相互滲透，相互聯系的。但長期以來在人們的思維中也存在著某些片面的觀念，認為課堂教學只要培養學生的智能，不必考慮其它各育的發展。如：認為德育是思想品德課的任務，只有美術課才是對學生進行美育的途徑等等。

篇（4）

2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察

8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關部門法關系的調適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路

16.罪刑法定與刑法機能之關系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學的立場和方法

20.論刑法的公眾認同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質疑

25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補

30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預測可能性

37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應有觀念

42.當代中國刑法哲學研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》

45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉型時期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應對

52.風險刑法的現實風險與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎

59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

62.風險刑法理論的批判與反思

63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

73.刑法解釋的公眾認同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察

78.刑法司法公信力:從基礎到進退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用

84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制

90.對風險刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實質刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制

94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎

95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響

96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責任制度

篇（5）

2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷 

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論 

6.中國刑法理念的前沿審視 

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察 

8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關部門法關系的調適  

11.刑法的刑事政策化及其限度  

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯 

15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路 

16.罪刑法定與刑法機能之關系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解 

18.刑法方法理論的若干基本問題 

19.刑法教義學的立場和方法 

20.論刑法的公眾認同  

21.刑法解釋限度論  

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性 

23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質疑 

25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定 

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋 

27.刑法解釋基本立場之檢視  

28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義 

29.論我國刑法漏洞之填補 

30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關系  

33.刑法解釋理念  

34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究 

36.刑法的可能性:預測可能性 

37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷 

41.刑法解釋的應有觀念 

42.當代中國刑法哲學研究述評  

43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》

45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成 

48.轉型時期刑法立法的思路與方法 

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用 

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應對 

52.風險刑法的現實風險與控制 

53.刑法各論的理論建構

54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角 

55.刑法立法模式的刑事政策考察

56.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

57.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究 

58.以法益保護為目的的刑法解釋論

59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎

60.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去

61.刑法目的論綱  

62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

63.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇

64.風險刑法理論的批判與反思  

65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法 

66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論 

67.基于主體間性分析范式的刑法解釋

68.實質的刑法解釋論之確立與展開

69.量刑公正與刑法目的解釋 

70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

71.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響

72.個人信息的刑法保護探析 

73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約 

74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究 

75.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

76.刑法解釋的公眾認同 

77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法 

78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象

79.積極刑法立法觀在中國的確立 

80.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察 

81.刑法司法公信力:從基礎到進退 

82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

83.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害 

84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心 

85.刑法類型化思維的概念與邊界

86.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用 

87.論罪責刑關系作為刑法解釋對象 

88.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

89.論刑法解釋的基本原則

90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新 

91.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考 

92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規制

93.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制 

94.對風險刑法觀的反思  

95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

96.實質刑法的體系化思考

97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制 

98.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎

99.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響 

100.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心  

101.刑法中的推定責任制度 

102.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義 

103.風險社會之下經濟刑法的基本轉型

104.刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評 

105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構與借鑒 

106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

107.刑法解釋方法的位階與運用

108.反思刑法明確性原則的機能 

109.刑法社會化:轉型社會中刑法發展的新命題 

110.刑法關懷與刑法解釋 

111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點

112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義

113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討

114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析

115.刑法規范的供給不足及其應對

116.刑法解釋的功能性考察

117.中國刑法現代化的未來圖景

篇（6）

刑法解釋的規則是指對刑法條文用語進行解釋所必須遵循的指導原則和指導思想。只有在對刑法規定進行解釋的過程中遵循一定的指導思想才能得出合理的解釋結論。刑法解釋的規則所關注的正是應當如何解釋刑法規定,或者說什么樣的解釋結論才是合理的解釋結論的問題。關于這一問題刑法理論學界有主觀解釋論、客觀解釋論、折中說等各種觀點。筆者認為,這些觀點都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解釋規則應當是一種有次序的檢驗規則。

一、刑法解釋的必要性與意義

對刑法規定是刑法解釋的對象,刑法解釋是指刑法規定含義的說明;刑法解釋的目的是為了準確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對刑法規定含義的說明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點:

首先,刑法內容是由文字表達的。刑法條文以普通用語為基礎,這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的,但任何用語總會向其含義的邊緣擴張,使得用語的外延變得模糊。因此,在適用刑法時,就需要通過解釋來界定刑法用語的擴張邊際。同時,有些用語在不同的語境下具有不同的含義,這也需要通過刑法解釋來明確刑法用語應當選擇何種含義。隨著時代的發展,有些用語會被賦予新的含義,而刑法條文具有穩定性,這就需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義。

其次,刑法作為法律規范應力求簡短。通過對各種犯罪行為進行抽象和歸納,我國刑法分則條文規定了各種犯罪類型,可以說,犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是,抽象的刑法規定難以全面規定各種犯罪的具體表現形式,但現實的案件都是具體的,表現形式的多樣,于是抽象的刑法規定與具體的刑事個案之間便存在著距離。在這種情況下,必須通過解釋刑法的規定,將抽象的刑法規定適用于現實生活中的具體刑事案件。

再次,因為認識的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法適用中要規避這些缺陷,就必須對刑法進行解釋。通過解釋,可以消除法律文件的文體缺點,消除對法律方法和技術手段使用不當或錯誤的情況。

最后,刑法在適應懲治犯罪、保護法益需要的同時,必須具有相對穩定性。一方面,要使刑法成為具有實效的法律,以便過去制定的刑法適應不斷變化的社會的要求,就需要依據現實的社會要求解釋刑法。另一方面,刑法條文的真實含義并非是出自于立法“原意”,而是在社會生活中被發現的,面對不斷變化的社會生活,需要不斷地對刑法條文作出解釋。

刑法解釋的必要性說明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁,是整個刑事司法程序中不可缺少的重要一環,它有助于人們準確把握刑法規定的含義與精神;有利于克服刑法條文自身的缺陷;有利于刑法的統一實施;有利于刑法的完善,充分發揮刑法的作用最終實現刑法的目的。

二、關于刑法解釋的規則的各種觀點及其理論基礎

目前刑法理論學界的各種觀點中,關于刑法解釋的規則的問題研究基本上都當成“刑法解釋的目標”來理解。這些觀點都將刑法解釋的規則當成“刑法解釋的目標”,即刑法活動最終形成的結論。那么刑法解釋活動最終應當形成什么樣的解釋結論,或者說什么樣的解釋結論才是正當與合理的結論呢?刑法理論學界主要由以下幾種觀點:

(一)主觀解釋論

主觀解釋論,又被稱為主觀說、立法者意思說,持此觀點的人認為,刑法解釋的目標應當是揭示法律原意,力求闡明立法時立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎主要有:

1.傳統解釋學被視為主觀解釋論的哲學基礎。傳統解釋學的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解釋之外,并能通過正確的理解可以重現。根據傳統解釋學,“原意”既是解釋和理解法律的客觀標準,同時也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標尺。

2.三權分立學說被視為主觀解釋論的政治學基礎。根據三權分立學說,只有立法機關有權制定法律,而司法機關的職責就是根據立法者的原意執行法律;否則,即為越權。因此,作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。

3.重視法律的安全價值和保障機能被視為主觀解釋論的法理學基礎。主張主觀解釋論的學者認為,作為規范人們行為的法律必須具有穩定性,只有具有穩定性的法律才能防止司法的恣意妄為,以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標準,才能保持法律的穩定性,從而實現法律的安全價值。如果放棄立法原意這一標準,就會使法律的解釋和適用具有恣意性,人們難以根據恣意性的法律來安排自己的行為,法律的邊界變得模糊不清,從而導致人們在法律面前感到恐懼不安,法律就難以實現其安全價值。

在主觀解釋論內部存在兩種理論,即立法目的說和立法目的限制說。

1.立法目的說。該說認為,法律具有一定的目的性,是人類意志的產物。因此了解法律所要實現的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據是,法律被通過時立法者所具有的立法目的。而且,當出現了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的,甚至違反了立法目的時,應當根據立法目的對法律條文的字面含義進行修正。

2.立法目的限制說。該說認為,雖然應當根據立法目的對法律條文進行解釋。但是,法律解釋的結論不能超出法律條文用語所可能具有的含義,即法律解釋的結論不能超出法律條文語義的“射程”。對法律進行解釋時,應當根據法律用語的字面含義對法律解釋的結論進行限制。在法律條文用語的含義是唯一和明確的情況下,就不應當通過法律解釋謀求其含義的改變。

(二)客觀解釋論

客觀解釋論,又被稱為法

律客觀意思說、客觀說。持此觀點的學者認為,刑法解釋的目的是揭示適用時刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法條文時所賦予刑法條文的意思?？陀^解釋論是在批判主觀解釋論的過程中形成的,其哲學基礎和法理學基礎與主觀解釋論迥然不同。

1.哲學解釋學被視為客觀解釋論的哲學基礎。哲學解釋學否認獨立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學解釋學認為,作品的真實含義只能出現在解釋者與作品的對話之中,因此,作品的意義并不是恒定的,而是隨著時代變化而變化的。

2.重視法律的公正價值與保護機能被視為是客觀解釋論的法理學基礎。主張客觀解釋論的學者認為,法律的價值具有位階,法律的公正價值優于安全價值。法律解釋的目的和依據就是實現法律的公正價值,如果解釋某項法律所得出的結論足以保證該項法律能夠得到公正的適用,那么即使該解釋損害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的話),該解釋也應當被視為是正當的。在客觀解釋論者看來,法律既不是機械的文字、更不是僵硬的規則,它富有活力和生命力。因此,為了使穩定的法律保持活力,充分實現法律的保護機能,就必須在解釋法律含義時緊密聯系解釋時的社會實際,而不能局限于制定法律時立法者所賦予法律的“原意”。

(三)折中說

折中說是調和主觀說和客觀說的一種法律解釋學說,又稱綜合解釋論。其理論基礎具有中和的色彩。

1.從哲學基礎來講,折中說既贊成傳統解釋學關于“原意”的理論,肯定了立法原意的存在,同時又同意哲學解釋學關于解釋對象的意義隨時代變化而變化的命題,認為立法原意也是可以超越的。

2.就法理學基礎而言,折中說既關心法的安全價值,也重視法的公正價值;既強調法律的保障機能,也關注法律的保護機能。

當然,從理論上講,折中說也不是絕對不偏不倚,也存在以主觀說為基礎兼顧客觀說還是以客觀說為基礎而兼顧主觀說的問題。故折中說可以分成以主觀說為基礎的折中說和以客觀說為基礎的折中說。

(四)合理意義說

合理意義說認為刑法解釋的目標應當是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規范的意義。具體地講:

1.合理意義是符合社會現實需要的意義。

2.合理意義是符合刑法條文現在的客觀意義的意義。

3.合理意義是符合現實社會倫理要求的意義。

縱觀這種觀點,在其指導思想上采用的是社會現實需要說。在對法條字面含義的理解上采用的現實意義說。

筆者認為,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法規范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法時不可能考慮到其無法預見到的以后的問題,故不可能把以后的問題規定進去,也即是說立法原意不一定適合以后的情況。因此,主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性,但也存在缺陷。折中說實際上是對主觀解釋論和客觀解釋論的調和,合理意義說實際是對客觀解釋論的改造,它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。

三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷

(一)主觀解釋論的缺陷

刑法具有穩定性,在當時是公正的刑法規范、適應社會發展的立法原意,在將來可能不適應社會發展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意,勢必導致個案不公,阻礙社會的發展。在這些情況下,筆者認為應采取客[！]觀解釋論,按照社會發展的需要進行解釋,維護法律的公正價值和保護機能。

篇（7）

一、大陸法系中的因果關系理論

大陸法系國家直至19世紀中葉，才在如殺人、傷害等特別場合對刑法因果關系加以考察。19世紀后半期，自布黎首次提出刑法中因果關系理論的條件說后，相關理論便不斷地被提出。而大陸法系國家對因果關系理論的研究也主要集中在條件說、原因說以及相當因果關系說三種學說上。首先，條件說主張只要符合“無前者則無后者”的邏輯結構則成立刑法中的因果關系且眾條件間無差別。這雖能幫助法官直接對案件的因果關系鏈條作出判斷，但該說著重于因果關系的客觀性的判斷，將一切引起結果發生的有機條件都納入原因的范疇，較作為以追究行為人刑事責任的前提而被研究的刑法因果關系的范圍而言則過分寬泛，且條件說不承認條件間所起作用的差別性，必然導致追責時無法正確判斷客觀危害程度，更無法區別責任的大小。其次，原因說主張“在先行的諸事實中，存在原因與條件的區別，前者即原因對后行事實的發生有原因力，從而對后行事實立于因果的關系；反之，后者即條件沒有原因力，從而對后行事實不是立于因果的關系” ，但由于其對“原因與條件”之間的區別標準不明確，要從眾多條件中篩選出原因，不論從理論還是從實際操作上都有很大難度而被學者否定。最后，是現在作為日本刑法學界主流觀點的相當因果關系說。該說中的關鍵問題在于對“相當性”的判斷，其判斷層次與判斷方法從兩方面展開：第一，行為的相當性判斷（廣義的相當性判斷）；第二，因果過程的相當性判斷（狹義的相當性判斷）。 前者適用于行為直接作用于結果的情況，同時對于刑法中被害人特殊體質的場合進行了因果關系的解說，后者對因果關系進程中的介入因素進行了分析。在對行為的相當性判斷中，又分為主觀說、客觀說、折中說三派，其中主張“相當因果關系的判斷基礎是行為時一般人都可以認識到的情形和行為人所能夠特別認識到的情形” 的折中說受到廣泛支持。對因果過程相當性的判斷，要一并討論介入情形和先行行為對于因果關系認定的影響。即當介入因素的預見可能性存在時，先行行為和結果之間具有一般的因果關系；如介入因素是不能預見的，則要將介入因素從判斷基礎中排除，進行相當性判斷。同時也必須考慮介入因素的作用大小。筆者認為由于刑法因果關系判斷的復雜性，三種學說仍存在缺陷，如主觀說對相當性的判斷基礎同過失與故意范圍大致相同，有重復評價之嫌疑；客觀說基于行為當時的客觀情況，使因果關系范圍成立過寬；折中說由于要求行為人的特別認識，亦是依靠主觀判斷左右因果關系的成立與否，與因果關系所屬的客觀性相悖。然而，相當因果關系說既考慮了條件關系的客觀性，也注重因果關系的規范性，且并不排斥多因一果的情況，避免了原因說必須選一的尷尬問題，是值得學習的。

二、英美法系中的因果關系理論

英美法系在長久的司法實踐中形成了“雙層次原因學說”對因果關系進行考量，首先判斷事實因果關系，再確認法律因果關系，最終確定是否成立刑法中的因果關系。其中前者是判斷的基礎，在不存在事實原因的場合下，亦無法對法定原因進行分析。

事實原因建立在直觀和客觀的前提下，根據“BUT-FOR”公式對其進行判斷：如果危害行為不存在，則不會發生這一危害后果，那么該危害行為就是該危害結果發生的原因。此公式能夠滿足比較簡單的案件中的判斷的需要，但對比較復雜的因果關系問題，則要在確認了“事實上的因果關系”之后，再根據法律的規定或者要求進行另一層次的評價，進而選出具有法律價值的危害行為，成立“法律上的因果聯系”。

法律因果關系，“這個概念的基本意思，是行為人所實施的導致法律保護的他人受到侵害，法律認為行為人應當負責的行為就是法定原因。” 法律原因是為了彌補事實原因擴大因果關系范圍的缺陷，從事實原因中進行篩選出能夠作為刑事責任的客觀基礎的部分。對于篩選的標準應當如何確定，英美刑法學界主要包括如下觀點：近因說，預見說、政策說、普通因果關系說。首先就近因說而言，雖然學界對“近因”并無準確定義，但其在考察介入因素是否成立近因時卻有創新之處。其次，預見說對因果關系的判斷標準是行為人的主觀認識，使其的存在與否完全依賴于主觀認識，與人們的基本常識不相符合，而因果關系的判斷只能從客觀方面進行，不應以主觀因素為轉移。第三，政策說認為“不能把確定刑法因果關系完全看做是個事實問題，相反，在很大程度上，它是法律上所做的一種選擇，目的就是為合理地、公正地追求刑事責任，奠定客觀基礎，以充分實現刑法的社會保護和保障功能” ，即政策說是根據否符合法律精神和政治需求方面來考慮法律原因的成立與否，但該說的內容漫無邊際，有很大概括性和含糊性，也使其在司法實踐中具有不確定性。最后，普通因果關系說認為“刑法因果關系問題，是個純事實問題，與法律問題無關，不涉及任何價值判斷的因素” ，該說將刑法因果關系看做一個純粹的事實問題，希望能夠脫離法律和價值的判斷，但其忽略了評價者作為社會人而存在，其觀念或多或少都會受到價值評判的影響，所以運用普通觀念進行因果關系的判斷是無法脫離對價值判斷與法律政策因素的考慮的。

三、兩大法系因果關系理論比較分析

根據前文的論述，兩大法系對該理論的研究因為法文化之間的差異而存有諸多不同，如德日刑法偏重基于刑法基本邏輯進而分析研究，英美刑法著重從總結司法經驗入手；德日刑法已將“相當因果關系說”作為通說指導司法實踐，而英美法系對因果關系理論仍然沒有一個相對公認的學說；德日刑法主張因果關系一概交由法官判斷，而英美刑法主張將事實原因交由陪審團認定。盡管如此，兩者間仍然有相似之處，而這些作為對同一命題深入研究后的相似成果，具有共性的參考價值，值得我們對此進行論述了解。

第一，在研究方法上，兩大法系對該理論的研究都認識到需要區別于哲學中的因果關系理論，而受哲學方面的影響較少。兩者的關注點都為刑法基本理論方面的研究，雖然英美法系通過歸納總結審判經驗作為切入點，大陸法系則從研究刑法基礎理論方面入手來解決刑法因果關系方面的問題，但都沒有運用經典的哲學論據來直接論證刑法因果關系理論。這種脫離了以哲學引導刑法研究的方法更符合刑法作為一門社會學科的研究要求，也更具有現實意義。

第二，在邏輯結構上，兩大法系的因果理論邏輯結構大致相同，在本質上具有相通性?！按箨懛ㄏ档臈l件說和英美的事實原因理論可以說別無二致，它們所要解決的都是因果歷程的本體問題，為法律原因的篩選或稱結果責任的歸屬提供客觀基礎；而大陸法系的相當因果關系說及其補充理論客觀歸責與英美的法律原因又有異曲同工之妙，它們所要解決的已不是因果歷程的本體問題，而是結果責任的歸屬問題?！?如大陸法系中因果關系理論幾乎都是為限制條件說的無限擴張而產生，而條件說所確定的即為事實上的原因，后續發展的理論也正是為了確定這些事實原因中的法律原因。另外兩者都認為應該以兩層次，即先解決客觀存在的事實原因，再解決法律原因的邏輯來解決刑法因果關系問題。

篇（8）

2.聯系醫院的醫生前來講課。由于課程具有跨學科性質，這種課程需要其他學科的知識。而本學科的教師雖然具有一定的跨學科知識背景，但畢竟其主導學科還是法學或法理學，在其他學科方面的學識顯然不如這個領域的專家。所以，邀請其他學科的教師或研究人員前來授課就顯得很有必要。而對于法律心理實驗課程而言，這方面主要是請醫院的醫生前來上課。這里包含了以下三類，一類是神經科專業的醫生，其為我們講解腦神經系統的相關知識。部分高學歷的醫生由于擁有系統的碩士、博士乃至博士后的教育和科研知識，甚至還可能從事過“認知”領域的生理研究，就能夠從“生理心理學”的“認知”角度為我們講解實驗設計的方案、流程等對實驗特別有意義的問題。

3.帶領學生前往實驗室參觀。由于法學專業學生對工科和醫科的實驗室一般都比較陌生，如果他們對醫療設備或者醫學實驗室沒有相關的認識，就不可能設計出好的實驗方案，因此，非常有必要讓他們參觀實驗室或者醫療設備。在參觀的過程中，由醫務和實驗人員進行相關知識的講解，其中包括儀器、操作流程和儀器軟件的介紹。老師和學生甚至可以進一步接觸機器，如進入密封的磁共振室，躺入磁共振儀器內模擬作為實驗的受試者。這樣，他們能夠親身體會到躺在儀器內接受檢查或實驗者的境況，設計出更加切實可行的實驗方案。從事“法律認知科學”實驗的儀器設備與“醫學治療和檢查”的實驗設備雖然相同，但是依舊存在一些差別。如磁共振機器，一般醫學治療目的進行的檢查往往只需要運用“1.5T”級別的機器；雖然這種級別的機器也能運用于“法律認知科學”實驗，但是相關實驗對儀器的要求往往更高，通常要求是“3.0T”級，此級別儀器在普通醫學檢查中的運用就比較少；認知科學實驗的磁共振儀器甚至使用到高達“12T”級別。

二、帶領學生進行實驗工作

1.通讀實驗報告。法律認知科學相關的實驗論文很多，必須進行大范圍的選題篩選。粗略篩選之后的論文，由任課教師組織學生進行研讀。研讀的目的有兩個，一是看看研究現狀，知道他人的研究進程、重點、熱點和難點。通過這些研讀，我們就能夠根據現有的研究進度，選擇尚未研究（發表的）而又可能比較重要的一些問題，這些問題就是日后實驗選題的大致范圍。二是參考他們的研究手段、流程，對他們的研究方法進行借鑒。現在發表的論文，一般都會大致介紹實驗的流程。然而，學術論文畢竟不是實驗報告，其更多側重于問題的提出、解決和分析，流程的介紹往往比較粗糙。當然，部分學術論文也有比較詳細的實驗流程，對此類論文的仔細研習，就能對實驗設計產生比較大的影響。①

2.對主題進行社會科學的探討。在進行文獻研讀的基礎上，我們能夠得出大致的可能的研究“主題”，這時返回法律社會科學領域，以法哲學的視角重新進行審閱，才能更好地獲得“生理心理學”和“人文社會科學”之間的自然銜接。在生理自然科學領域可能可以從事實驗研究的“主題”，還必須獲得“法哲學”、“法社會科學”上的意義。因為，有的問題雖然在自然科學上具有很大的研究價值，然而從人文社會科學的角度看，其意義可能就會大打折扣（或者意義就不那么直接）。此類論文的價值更多是在“治療性”而非“認知性”。很多人文社會科學（法哲學）的問題雖然意義重大，但從自然科學（生理心理學）的角度看，在現階段卻還缺乏研究該問題的“方法”和“設備”。所以，必須獲得二者的協調和平衡。主題的選定是法律認知科學實驗的第一個難點。這個難點意指“我們要解決什么主題”，其既涉及“什么主題十分重要”，又指“對該主題的研究到什么程度”，還指“現在已經具備研究該主題的手段或方法”。

3.組織實驗設計。從法律認知科學實驗的角度看，組織實驗設計的第一步是設計實驗方案，這是最重要的一步。設計何種方案、設計何種場景、設計何種問題，以及何種音像、問卷材料，都關系到實驗結果的真實與否。這也是法律認知科學實驗的第二個難點。我們要設計出一些“場景”或者“問題”，讓受試者在這種環境下能更真實地思考或者表達情緒，從而得出比較真實的實驗結果。西方國家在以往的研究中，存在比較巧妙的實驗設計，例如對于道德中不公正問題的容忍情況，研究者在最后通牒實驗中，部分受試者拒絕接受不公平的分配方案，這是其情緒化的表現。該實驗設計如下②：19名（方案接受者，“responder”）接受磁共振掃描，共進行了30輪游戲，對手（方案的提出者，“offer”）部分是人，部分是計算機。每次都涉及10美元的瓜分。對手所提出的方案中，一半是公平的（對半開），剩下的為2次“9比1”，2次“8比2”，1次“7比3”；在這些方案中，方案提出者的分配比例較大，而接受者的比例較小。結果是，對于公平的方案，方案接受者都接受了；越不公平的方案，則參與者的接受率越低，“7比3方案”至“對半開方案”的所有方案（即“5∶5”，“6∶4”，“7∶3”）都被接受了。在“9比1”和“8比2”兩種方案中，如果“方案提出者是人”，則其方案的接受率低于“方案的提出者是計算機”。這就意味著方案接受者對于不公平方案存有情感性反應。這種不公平引發的腦區為：兩側前腦島（bilateralan-teriorinsula）、背外側前額葉皮層（dorsolateralprefrontalcortex，DLPFC）、前扣帶回（anteriorcingulatecortex）。這證明了兩側前腦島（bilateralanteriorinsula）厭惡不公平，作為負面情感的腦區，其反映出了對于不公平方案的厭惡。諸如此類實驗設計非常巧妙，就能夠為我們進行相關實驗提供設計上的參考或模仿。

4.進行預實驗。在實驗設計之后，有必要進行預實驗，檢驗實驗的可實施程度。這種預實驗，可以提升實驗者的信心，也可以作為申請相關課題的依據。更為重要的是，預實驗還可以檢測實驗的可行性，對可能出現的問題或缺陷進行適當的修正。在預實驗之后，還必須進行志愿者的招募和篩選。

三、實驗操作

實驗操作是實驗的核心狀態。法律認知科學的實驗流程具有自己的特殊性，其與醫學實驗相比通常更簡單。其運用的儀器設備有核磁共振（FMRI）、眼動儀和腦電圖等，其中核磁共振最為典型。該儀器不僅運用于醫學治療和研究，現在還廣泛運用于認知科學的各類研究。核磁共振運用于法律認知科學的研究，主要優點在于其定位非常準確（雖然時間上稍有遲滯）。由于實驗的磁共振儀器操作是高度專業化工作（而且機器極為昂貴），只能由專業的實驗技術人員進行操作，因此法學教師和學生不能從事，在此不做詳細介紹。

四、實驗之后的分析總結

實驗之后的分析總結屬于實驗的后期工作，主要是數據、圖像分析，以及人文社會科學分析總結。

1.數據、圖像分析。數據分析具有客觀性，需要專業的實驗工作人員進行數據和圖像的分析。法律認知科學實驗主要運用核磁共振儀器，對于腦區圖像的要求比較高，還需要比較好的核磁共振配套分析軟件，對此進行精細的分析。此類軟件一般只有磁共振專業技術人員才會使用，由他們進行相關數據圖像分析比較科學。如果涉及大量的數據分析和必須建立數據模型，則還需要數學專業人士進行相關的工作。此外，除了實驗工作人員和數學人才外，還需要神經科專業醫師或者認知神經學專家對此類數據和圖像進行“認知神經心理”方面的分析。這種分析就是我們后期進行人文社會分析和理論化的基礎。

2.進行相關的人文社會科學分析總結。與前一步工作的科學性和客觀性相比，對實驗結果進行人文社會科學的分析總結則具有一定的主觀性質。我們需要從已有的數據和圖像，根據我們需要解決的人文社科（法哲學）主題進行解讀。這種解讀是人文社科的解讀，是運用實驗數據和圖像得出人文社科的結論。所以，一定的主觀性是原有的實驗設計思路和人文社科理論基礎的延續。現有實驗的理論分析，如道德的情感性實驗，就需要根據道德哲學理論進行分析；“先天犯罪人”問題的實驗，這就需要根據刑法哲學理論進行相關探討。

篇（9）

關鍵詞: 主觀違法論/客觀違法論/責任能力/犯罪構成 

 

 

    違法的概念反映著人們對法律規范的本質、屬性及其功能的認識，對法律規范性質的不同認知不僅影響著違法的評價對象、評價標準以及違法與責任的關系，同時也制約著犯罪論體系的建構。關于造成我國耦合式犯罪構成理論與大陸法系犯罪論體系建構差異的緣由，我國刑法學界存在著諸多爭議。筆者認為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對于犯罪構成要件的性質理解有所不同，另一方面兩種體系所建構的基礎不同，即違法觀念不同。而對于后者，我國刑法學者則著墨較少，鮮有論及。

    一、主觀違法論與客觀違法論

    違法是指行為與法規范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭?？陀^違法論認為凡與法規范相抵觸之行為，無論其為自然現象、動物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益，肯定“無責任之不法”的概念。主觀違法論認為法的目的是國家通過法規范向行為人傳達特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會倫理秩序，從而否定“無責任之不法”[1]。

    首先，客觀違法論認為法規范從認識上可分為評價規范和決定規范，而法規范的根本任務在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規范首先為評價規范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責之危害行為，即使有責任能力之人不可歸責的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規范為決定規范，決定規范以評價規范作為前提，只有在對某種行為(客觀的外部形態)作出是否具有價值的評價之后，才能對行為人的主觀心態進行評判。客觀違法論將評價規范與決定規范加以割裂，把法規范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規范，從而將動物的行為、自然現象等也納入違法的評價范圍，故而受到主觀違法論的批判。

    主觀違法論把法律規范理解為命令規范，法律規范的受命者必須是能夠理解法律規范的內容和意義，并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評價規范與決定規范作一體化理解，對違法和責任不加以區分而受到客觀違法論的責難。

    違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學家黑格爾于1821年出版的《法哲學原理》一書。黑格爾認為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現為任意而偶然的見解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種[2]。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學以及“無犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀中葉，客觀違法論在德國法學界處于通說的地位。

    在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態之后，對于違法的構成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質上的差異等問題，德國法學界進行了廣泛的討論。1867年，德國學者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發表的題為“刑事不法與民事不法的關系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念，并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導下，德國法學界關于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應當予以統一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結為違法與責任統合說之下的爭論，也就是說學者們并未明確意識到要將違法與責任分兩個階段加以考察。

篇（10）

 

（一）獨立的環境法益的提出

法益是指法律所保護的人們的利益。環境刑法的法益是指環境刑法規范所保護而為環境犯罪所侵害的人們共同享有的生態利益即環境法益。傳統環境刑法側重于保護人身和財產性法益，即只有人類生命和健康及其財物的法益因環境破壞而受到損害或威脅時，才考慮適用環境刑法。而環境刑法的根本目的是保護環境法益，即環境生態利益。我國的環境刑事立法應將環境法益作為保護的重點，將環境法益受損害作為判斷環境犯罪的基本標準，方能體現對環境保護的真正關注，實現人類社會的可持續發展，才能突破功利的價值觀和絕對的行政從屬性，反映環境要素的獨立存在。

獨立的環境法益的提出是整個環境刑法體系構建的價值基礎。在法理學中，價值的意義來源于對倫理的判斷，它是建立在人類對于自然事物的認知基礎上的產物，即在不同的社會發展時期人類對事物就會產生相應的價值判斷，并產生相應的價值觀。傳統的環境觀反映了20世紀70年代之初人類對環境的認識和在懲治環境犯罪中需要保護的法益。它是從人類社會的經濟利益角度去考慮環境要素存在的價值，即被以經濟利益評價的環境的價值是停留在其“使用價值”的屬性上。在該類概念指導下，必然導致對環境及資源的恣意污染及掠奪性開發。

（二）我國環境法益的刑法保護的現狀

法律包括刑法不是思辨王國的產物，而是社會發展的產物。刑法的目的、理念、原則與具體的制度設計，無不打上社會發展模式的烙印。環境的惡化不僅威脅著現存一代人的生命，而且威脅著未來世世代代人的生命。為數眾多的環境犯罪造成的生態損失已經達到犯罪程度，但是人們長期被經濟發展的迷霧所籠罩，總是視而不見，這不能不算是一種人類歷史上的“刑法悲哀”。免費論文。

生態學意義上的環境是指法律所保護的，以整個生物界為中心和主體而構成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質的總和。免費論文。各國的法學界也將生態學意義上的環境作為自己保護的社會利益。環境刑法也開始將生態學意義上的環境法益作為自己保護的獨立法益。并且，刑事責任的產生不需要以對人類的損害為必要條件。免費論文。同樣以德國環境刑法的發展為例，德國刑法學者也認識到傳統的環境刑法不能保護人類社會免除環境犯罪的侵害。很顯然，由于功利的法益觀，人們在沒有直接侵害他人生命、健康和財產的范圍內，仍然可以不受刑事處罰地損害環境。因此在這個方面，刑法也應發揮“禁止性”作用，在傳統的環境概念下制定的這類刑法，是不明智的。

相比較而言，我國環境刑法對于獨立環境法益的價值保護仍沒有充分的體現其獨立價值觀。從我國1997年制定的刑法在結構上將“破壞環境資源保護罪”置于第六章“妨害社會管理秩序罪”的體例來看，立法者還沒有建立起對環境的獨立法益保護的意識。從所有的規定來看，該刑法是以造成人的生命或財產的損害或造成環境的嚴重損害的行為為對象的。究其根本仍是在以人類中心主義為價值取向，是以人統治自然為指導思想的功利主義的價值觀?，F行立法現狀的分析反映在我國打擊環境犯罪方面，對環境價值的認識停留在對人的利益的侵害的水平上，沒有超越環境經濟價值的范疇。

（三）從行政從屬性展望獨立環境法益之刑法保護的未來

獨立環境法益的“獨立”應當被理解為減少環境刑法中行政管制色彩，減少行政權對環境刑罰權的絕對影響，增強環境刑罰權在環境犯罪中的打擊力度。在傳統刑事制裁體系中，環境未被當作一個獨立的保護對象。盡管某些破壞環境行為被當作犯罪行為加以制裁，但是傳統的觀念并沒有將環境破壞行為視為超個人利益的行為，而僅將環境破壞行為當作違反一般生活規則或不道德的行為。這種傳統觀念的認知與法律形式上的意識之間存在明顯的差異。按照傳統刑法理念的保護模式來解決環境犯罪問題，不僅不能解決內在的困難，反而更加暴露出一些實際問題。獨立的環境法益的刑法保護要求在環境刑法體系的構建中突破環境刑法固有的絕對的行政從屬性的特征，方能體現環境要素的獨立地位。

一方面，無論是大陸法系還是英美法系，針對環境的犯罪行為，附屬于行政法而被稱為行政犯是一個普遍的現象。日本學者大谷實認為，行政犯又被稱為法定犯，“原來沒有違反社會倫理，而根據法律被認為犯罪者，在由于行政取締的目的被認為犯罪的意義上，成為行政犯。”這種附屬于行政法的刑事犯罪行為，一般認為必須以該實行行為是否違反行政法規規定為前提，如果構成犯罪，則稱之為“行政犯”。由于我國刑法典制定的比較晚，而且制定刑法典時基本不存在其他刑事法律規范，所以在刑法典中規定了相當多的行政犯罪。對行政犯罪制裁的前提是取決于行政法規范的規定或行政機關的決定。學者稱之為“行政刑法之行政從屬性”。我國1997年制定的刑法典中從第338條到第345條，均以違反相應的環境資源行政法規為前提。

另一方面，行政法是“調整行政關系以及在此基礎上產生的監督行政關系的法律規范和原則的總稱，或者說是調整因行政主體行使其職權而發生的各種社會關系的法律規范和原則的總稱。”不論是行政關系、監督行政關系，還是“行政主體行使職權而發生的各種社會關系”抑或“管理職能”都容易發生變化。因此，傳統行政犯的行政違法的前提經常處于變動之中，使對該類行為的認定、處罰和預防處于不穩定狀態。

所以，在環境刑法領域中行政法的變動或行政立法的疏漏將使倫理上認為對環境法益侵害的行為難以納入犯罪行為。實際上，《刑法》第114條中“放火燒毀森林的行為”在實質上應屬于危害環境和資源的犯罪，顯然不再以行政不法為前提，已走向了刑法獨立處罰環境犯罪行為的道路?；谝陨系姆治?，這種情況的出現在行政法與刑法不可能完全一致的前提下，是必然出現的結果，也是有益的。這是構建嚴密的環境刑法保護，完善刑事立法的需要，對于環境法益的保護尤其是重要的。所以，如果仍過分執著于環境犯罪行政犯化，堅持絕對的行政從屬性，那么在欠缺行政法規定或行政法的基礎違法時，則會出現不能以刑法從事環境保護的局面。而實際上，雖然很多學者都對行政犯與自然犯劃分的理論進行探討，但還是不夠清晰。隨著環境刑法理論研究的不斷深入，筆者認為對環境犯罪行政犯化的結論還有值得商榷的地方。

參考文獻：

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[2]林婭.環境哲學概論[M].北京:中國政法大學出版社，2000.

[3]韓德培．環境資源法論叢（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2001．

篇（11）

摘要：交通肇事逃逸案件多重侵害致死的刑事責任歸屬問題，理論界爭議聚訟，司法實踐中各地裁判標準各異。司法裁判邏輯的混亂與此類案件中刑法因果關系判斷含混存在密切關系。要化解此類案件審理中的刑法因果關系判斷亂局，應回歸刑法因果關系的體系定位與實踐功能，厘清刑法因果關系的演變脈絡與發展趨勢，圍繞刑法因果關系在刑事歸責體系中的功能定位，結合“因逃逸致人死亡”的規范目的，運用歸因與歸責相融的雙層次分析框架，建構肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關系。

關鍵詞：肇事逃逸多重侵害致死不作為刑法因果關系

如何認定行為人的肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系，一直是刑法理論與司法實踐爭議的焦點，交通肇事逃逸情境下發生的多重侵害致死案件因被害人死亡的直接原因不明而常陷刑法因果關系判斷困境。司法實踐在評判相關逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系時裁判標準不一，裁量結果各異，嚴重影響了個案的裁判公正與法律適用的統一性。司法實踐亂局源于實務人員對肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關系認知不清，混淆了刑法因果關系的應然認知與實然功能，未能立通肇事罪司法解釋所確立的歸責立場與“因逃逸致人死亡”的規制目的對刑法因果關系進行具體化建構。有必要結合具體的司法實踐案例，回到刑法因果關系的本源，明晰刑法因果關系的功能定位，圍繞“因逃逸致人死亡”的規范邏輯，理清交通肇事逃逸致多重侵害致死情形下行為人的相關行為與危害結果之間的刑法因果關系。

一、刑法因果關系是歸因與歸責的融合

刑法因果關系是一個實踐性與價值性融合的概念，涵括了存在論層面的事實認定與規范層面的歸責評判。雖先后經歷了諸多學說演繹，但理論界與實務界對刑法因果關系的認知依然未有定論，理論研究與司法實踐判例頗不統一，世界各國在刑法因果關系的認知上也不盡一致，我國理論界中過于哲學化的必然與偶然傳統因果關系劃分也開始受到挑戰，對刑法因果關系的認知開啟了“歸因”與“歸責”相對區分的新趨勢，客觀歸責理論也開始步入刑法因果關系理論領域。[1]國內外刑法因果關系理論的發展演變說明了圍繞刑法因果關系問題的一切理論均為服務刑事歸責而建構和發展，刑事歸責的復雜化導致了刑法因果關系理論的多樣化。隨著刑事歸責理論的不斷演變，刑法因果關系也經歷了功能性變遷，從以限制刑事歸責為初衷向為刑事歸責的合理性背書轉向。實質上刑法因果關系的判斷并非意在弄清行為與結果之間自然科學意義上的因果關聯，而是為了解決實際歸責問題。[2]這就意味著司法實踐對任何情境下的刑法因果關系建構與判斷，均需結合具體的歸責目的和歸責邏輯而展開。

刑法因果關系圍繞刑事歸責而建構，服務不同情境下的刑事歸責需要，其理論體系與實踐功能，也必然伴隨刑事歸責的發展而演變，服務不斷復雜化的刑事歸責實踐。理論界早期建構刑法因果關系概念的教義學目的在于限制歸責，而非擴張刑事歸責，但隨著刑事歸責理論和實踐模式的復雜化，刑法因果關系也日趨復雜多樣，以適應不同情境下的歸責背書需要。隨著刑事責任的功能化轉向，不作為犯成為了頗受爭議的實踐歸責難題。該領域的刑法因果關系建構也成為了一個新的話題。既然刑法因果關系以事實因果關系為基礎，那么在無明顯的客觀作為的情況下，如何將法益侵害結果歸屬于行為人，如何跨越事實基礎缺乏的問題，要解決這些疑問還需回到刑法因果關系的理論功能定位。從理論界對刑法因果關系的傳統性功能定位中走出來，以規范背后的目的之魂為指引建構歸責層面的因果邏輯，在經驗判斷和事實認知的基礎上建構符合歸責需要的規范性因果關系。實際上法律在追溯事件原因時所探尋的事實，是基于實用考慮所構想的事實，是相對于法律目的而言的事實。[3]在解釋不作為犯的刑法因果關系時，我們則需立足刑法條文的規制目的規范性地建構起不作為的“事實原因”以及不作為與結果之間的“因果聯系”。不作為犯的因果關系理論發展進程也充分體現了從“存在論”向“規范論”的規范化建構之路。為闡釋不作為與法益侵害結果之間的因果關系，理論界先后形成了他行為說、先行行為說、他因利用說、干涉說、準因果關系說等理論，但均被認為缺乏妥當性。而后演變為拋開具體的自然或物理的因果關系，從規范意義的角度建構不作為情境下的刑法因果關系。[4]可見隨著刑事歸責實踐需要的演變，以關系論為基礎的刑法因果關系，逐漸為一種著眼于規范目的的歸責原理所取代，將刑法因果關系的評價重點從結果發生的方式轉移到了是否處于規范所禁止的危險范圍[5]。

理論建構的目的與實踐功能是一切理論創新的源泉，對不作為犯的刑法因果關系的認知也應圍繞著刑法因果關系概念的實踐功能演變進行思考。從終極意義上而言，刑法因果關系實際上是為了闡釋個案中刑事歸責的合理性與正當性而建構，我們對刑法因果關系的理論探討，其目的在于讓因果關系理論更好地服務司法實踐的歸責需要，解決具體情境中刑法因果關系評判的恰當性，不是為了從事實層面理清特定行為與結果之間是否存在彼此影響的因果關聯，而是為將結果歸屬于誰提供正當理由與分析框架。這就意味著無論是理論界基于不同學說立場對刑法因果關系的完善與開拓，還是司法實務中基于不同的實踐歸責需要和具體案情，對刑法因果關系的創造性應用，都是為了讓個案的歸責更具合理性，更加符合民眾的常識常情常理。理論發展演變與實踐應用證明刑法因果關系是集實踐經驗與價值判斷于一體的規范性概念，不是懸而未決的哲學思辨，而是具有實踐操作性的分析工具，既限制刑事歸責的實踐濫用，也為歸責的合法性與合理性背書。從刑法因果關系理論的發展演變看，刑法因果關系已然是歸因與歸責的融合，司法實踐對歸因的尋找，目的在于歸責。在具體評判不作為犯的刑法因果關系時，需結合規范的規制目的與特定情境下事實因果關系探究的實踐可行性，全面衡量不同刑法因果關系假設情境下刑事歸責的可接受性，合理地建構符合歸責需要的刑法因果關系邏輯。

二、多重侵害致死情境下刑法因果關系的特殊性

在交通肇事罪的司法解釋所界定的刑事歸責基礎與標準下，司法定量的客觀歸責意味濃厚，司法解釋將入罪評價具體化和情境化，肇事逃逸行為在入罪評價和刑罰裁量中均有所涉及。而刑法因果關系歸屬則相對復雜，刑法因果關系的具體認定兼具經驗事實認定與規范邏輯評價，并非單純的事實認定或規范建構。司法解釋雖明確逃逸致人死亡的規范內涵和逃逸行為與死亡結果之間的因果歸屬原則，但要將這一規范內涵的規整范圍與具體的案件事實融合，則需結合社會事實經驗，充分考量逃逸規范的規制目的與實踐規制價值，更多地從規范的社會功能層面考察逃逸行為（不作為行為）與死亡結果歸屬之間的關聯。然而部分理論界人士和司法實務人員對肇事逃逸情形適用中的刑法因果關系認知依然停留于事實的層面，司法裁判糾結于被害人死亡的直接成因不明，而否認逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系。理論上，有論者就主張：“逃逸”和“致人死亡”之間應有因果關系，若無證據證明死亡結果是逃逸行為所造成或介入了其他人的行為導致被害人死亡，則不能以逃逸致人死亡規制行為人。[6]更有論者將事實因果關系的要求闡釋得更為明確，其主張：行為人的逃逸與被害人的死亡有直接的因果關系方可認定“因逃逸致人死亡”。[7]上述觀點對因逃逸致人死亡情境下刑法因果關系的評判偏重于事實的因果關系思考，未結合“逃逸致人死亡”的規范內涵與規制目的去闡釋此種情境下的刑法因果關系。

司法實踐對“因逃逸致人死亡”規范的刑法因果關系認知也存在偏差，部分司法實務人員忽視規范的規制目的，而糾結于具體的事實因果關系。建構具體個案的裁判規范時僵硬地理解“因逃逸致人死亡”，未能深入探究逃逸致人死亡規范的規制目的與規整范圍，對肇事逃逸情境下多重侵害致死的刑法因果關系判斷，簡單采取了存疑有利于被告的歸責思路，導致“因逃逸致人死亡”條款的實踐虛置。比如，在馮某肇事逃逸所致的多重侵害致死案件中，區檢察院提起公訴時認定馮某的行為系肇事逃逸致人死亡，而審理該案的區法院在裁判邏輯論證中先從宏觀上肯定行為人的肇事及其逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系，但又從具體的事實層面認為行為人的肇事后逃逸行為與被害人死亡之間因果性關系不具有唯一性，進而否定肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系。[8]這種事實認定存疑采取有利被告解讀的處理思路實際是典型的司法妥協，未能結合刑法因果關系的實踐功能和逃逸規范的規制目的判斷具體案件中刑法因果關系的成立與否。再如，河南登封市法院審理申某某、萬某某兩次肇事逃逸的案件時，就從因果行為論的視角理解肇事逃逸行為與被害人被再次碾壓死亡之間的刑法因果關系，[9]法院論證裁判理由時將被害人能否得到及時救助的事實可能性作為評判是否因逃逸致人死亡的基礎，而忽視了因得不到及時救助的規范內涵。以上案例凸顯了司法實踐在處理多重侵害案件時采取了相對保守的態度，從事實存疑有利于被告的角度將被害人死亡的時間節點擬定為行為人逃逸之前，顯然系典型的因果關系假定思路，缺乏規范層面的歸責思考。事實存疑有利于被告的司法裁判從保障行為人權益的角度而言是無可厚非的，但從準確適用法律打擊肇事逃逸行為，有效保障被害人權益而言，卻是存在問題的。這種妥協式司法裁判不當限縮了“因逃逸致人死亡”條款的規整范圍，大大限縮了具體個案歸責中刑法因果關系存在的范圍，導致立法規制的實踐虛置，實際上是以司法保守之刀閹割了立法規制的適用范圍。

三、多重侵害致死情境下的刑法因果關系認定

多重侵害致死情境下的刑法因果關系有其特殊性，對其認定應圍繞逃逸行為的不作為性建構。交通肇事后逃逸本質上是一個刑法意義上的不作為，刑法中的“不作為”實際上是為特定情境下的刑事歸責需要而建構起的規范性概念，沒有可實證研究分析的具體內容，本身就是法律價值判斷的產物。刑法因果關系的傳統分析模式則建立于實證的因果行為基礎上，即使是當前因果關系的“歸因”與“歸責”的二元判斷也是建立于事實因果關系之上。因而對不作為犯的刑法因果關系，若以不作為本身為建構前提，其刑法因果關系論證則存在無行為的原因解讀悖論，無法按照傳統的刑法因果關系分析框架推進，只能從不作為犯的刑法規范目的出發，圍繞規范的立法規制目的去建構規范規制領域內的不作為行為與相關結果之間的內在關聯性。只有回到規范的保護目的論證不作為行為的實行行為性與危險性，才能解決不作為結果歸屬的合法性與合理性問題。無論是對不作為行為的“作為性建構”，還是不作為情境下的刑法因果關系評價均建構在規范性的認知基礎上，而這一系列的規范基礎源于具體情境依存的規制環境。刑事歸責實踐中刑法因果關系所要解決的問題并非確定的原因與結果關系，而是為了讓結果的歸屬合理正當。不作為犯罪案件中，司法實務人員建構個案的刑法因果關系時不應試圖準確探尋行為人的行為與結果之間存在何種程度的因果關聯，而應努力嘗試給結果歸屬的可接受性做論證，其對類案或具體個案中刑法因果關系存在與否的判斷，完全是基于實踐規制需要的一種后果性考察，是為了將結果歸屬于特定的行為主體。

肇事逃逸本身就是在特定目的主導下的積極性作為，其既有內在的目的性，也有外在的行為性，對肇事逃逸致人死亡的刑法因果關系認知應立足于不作為犯的領域去建構。結果歸屬合理性論證中要解釋具體情境下逃逸與死亡結果之間的刑法因果關系，需結合規范的保護目的與不作為的行為性進行雙重考察，理清因逃逸致人死亡規范的雙重規制目的——保障法律追究與救助被害人，明確以行為人的社會角色為基礎的社會風險負擔。這就決定司法實踐對肇事逃逸行為與危害結果之間的因果關系判斷，不能離開先前的肇事行為單獨進行評判。肇事逃逸是行為人在特定社會角色下的事實性作為，若離開先前的肇事行為評判這一逃逸行為，將最終的危害結果歸屬于行為人則缺乏合理性與正當性。在將“因逃逸致人死亡”規范轉化為具體的裁判規范時，既要考量交通肇事逃逸致人死亡的規制邏輯與目的，也要考察具體情境下行為人逃逸行為的不作為性。適宜將“因逃逸致人死亡”的規制情形理解為客觀處罰條件，只要“因逃逸”而造成“致人死亡”的結果，就可認定為符合該客觀處罰條件的規定。[10]此種理論闡釋也有著地方化的實踐裁判規范的印證。浙江省高級人民法院于2011年3月4日的《關于在交通肇事刑事案件中正確認定逃逸等問題的會議紀要》明確規定：“因逃逸致人死亡，既包括被害人受重傷后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因傷無法離開現場而發生的其他車輛再次碾壓致死的情形”。因而在認定逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系時則應立足逃逸致人死亡的規范保護目的，重點探究行為人肇事逃逸行為對刑事注意義務的違反程度，在建構“肇事逃逸”與死亡結果之間的刑法因果關系時以明確的規范評判標準取代模糊的經驗性認知標準，更多地進行歸責合理性的后果主義考察，重點分析行為人的肇事逃逸行為是否升高了被害人被再次侵害的現實風險，是否嚴重危及了被害人受到及時救助的權益，而非糾結于具體的事實認定中的直接因果關系不明。要將刑法因果關系判斷中的經驗認知與價值決斷結合起來，不能一味地強調刑法因果關系的實踐功能在于限制刑事歸責，而應注重刑法因果關系為刑事歸責合法性與合理性背書這一隱性功能的發揮。

刑法畢業論文范文模板(二)：毒駕在刑法中的相關問題研究論文

摘要：隨著社會的高速發展，我們出行已經離不開公共交通工具，車輛是屬于交通工具當中非常重要的一種。車輛在眾多的法律法規當中都有體現，例如說《道路安全法》、《刑法》，但是，在我們現行法律當中還存在于一個極大的隱患，比如說，酒后駕駛，早在《刑法修正案（八）》當中，已經將其正式的納入到了刑法的懲罰范圍之內，而吸毒駕駛依舊成為我們現在司法實踐當中的一大難題。以下針對相關的內容進行闡述。

關鍵詞：毒駕；刑法；立法問題

根據2018年《中國形勢報告》顯示，2018年中國吸毒人數占全國總人口的0.81%首次出現下降，截至2018年底全國共有在冊登記240.4萬名吸毒人員，而中國實際存在的吸毒的人數更多，估計超過1000萬，這樣龐大吸毒群體中，這其中當然也存在著許多人駕駛機動車，這為毒駕埋下隱患，盡管刑法要保持謙抑性，但毒駕行為所存在的社會危害性需要用刑法加以嚴厲的規制。

一、國外關于毒駕的規定

世界范圍內許多國家很早就通過立法對毒駕行為出臺了相關規定，根據毒駕的社會危害性，不同國家對毒駕做出了不同的處罰規定。美國法律將“吸毒后駕駛”規定在了“醉駕”的情形中，只要駕駛人存在“毒駕”的行為，不管其是否造成了危害后果都要先行羈押，隨后交由刑事法庭來處理，進而給予嚴厲的法律制裁；德國“刑法”在有關危害道路交通安全與鐵路、水道安全以及空中交通安全的罪名中對毒駕做出了規定。這些罪名雖然在處罰上有些不同，但相同點是，只要行為人有毒駕的行為，就會受到刑法的嚴厲處罰，這是屬于典型的行為犯；在法國，毒駕是以非故意傷害人之身體罪或者是非故意傷害生命罪來論處的，如果行為人毒駕被發現，就會被立即判以罰款與監禁，也是不考慮危害后果的有無。通過以上三個國家關于毒駕的法律規定，可以找到一個共同點：毒駕都是被列為行為犯加以規制。這為我國將毒駕以結果犯規制轉變為更嚴重的行為犯規制指明了方向。

二、“毒駕”入刑的立法現狀

我國對毒駕行為有比較多的規定，但都比較寬泛，且處罰標準不一，彼此之間缺乏相互聯系，具體來講，我國對于毒駕的法律規定可以分為兩類，第一類是處罰程度較輕的《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》、《機動車駕駛證申領和使用規定》，其中，《治安管理處罰法》七十二條作出規定，如果行為人吸食或者注射，就會被處以兩千元罰款和十至十五日拘留，情節較輕的也要處五百元罰款或五日拘留?！兜缆方煌ò踩ā返诙l第二款規定了服用國家禁止服用的精神藥品或者麻醉藥品的，不允許駕駛機動車。根據《機動車駕駛證申領和使用規定》，吸食和注射的行為人三年內不得申領駕駛證，此外，對于吸食、注射駕駛機動車被發現的，還會吊銷機動車駕駛證。從以上規定不難看出，此類規定都只是對毒駕者申請駕駛證進行限制，或者只是處以輕微的罰款，嚴重的也只是處以半個月的拘留，難以形成與毒駕的危害性相適應的處罰，并且處罰標準也并不一致；第二類是《刑法》以及相應的司法解釋。我國《刑法》對毒駕的規制體現在兩個地方。第一個地方是將毒駕行為以交通肇事罪論處。根據《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，吸毒后駕駛機動車造成相應的嚴重后果的，以交通肇事罪定罪處罰；第二個地方是將毒駕行為以危險方法危害公共安全罪論處。交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪都是屬于結果犯，目前《刑法》中尚無將毒駕作為行為犯處罰的規定，因此無法凸顯出毒駕的社會危害性。

三、從犯罪構成分析“毒駕”入刑合理性

（一）入刑合理性

首先，從主觀方面來說，我們知道交通肇事罪是典型的過失犯罪，而我們認為毒駕行為人的主觀上應是故意，且至少是間接故意?！兜缆方煌ò踩ā分忻鞔_規定了禁止在服用國家管制的精神藥品、麻醉藥品以后駕駛機動車輛，我們從中也能印證毒駕行為人的心理態度至少是間接故意。一般來說，毒駕行為人對吸毒的不良作用是有認識的，行為人明知道吸毒后的毒副作用仍然在吸毒后駕駛車輛或者在駕駛車輛的過程中吸食的足以說明其至少是持放任的心理態度。行為人毒駕明知可能會造成危害結果的發生仍然放任不管也足以見其主觀心理態度至少為間接故意。

其次，從犯罪的客觀方面來看，以危險方法危害公共安全罪是指以放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的其他危險方法危害公共安全的犯罪。這里的“其他危險方法”描述屬于兜底條款，就是窮盡了同放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性相當的、足以危害公共安全的犯罪行為。如果要對毒駕這種危險駕駛行為進行處罰的話，只能將其歸入“其他危險方法”中的一種。由于使用了這樣的兜底性條款，在審理具體案件時，法官具有很大的自由裁量權，增加了同案不同判的情況發生的可能性。而且法律對實施了毒駕行為且造成嚴重后果的犯罪人進行嚴懲，但是毒駕與其他故意危害公共安全犯罪相比，主觀惡性顯然小了很多。因此，僅用嚴重的危害后果，就將主觀惡性不同的犯罪行為人，處以相同的刑罰，這是不合理的。

綜上，毒駕行為主觀上至少屬于間接故意，而交通肇事罪是一種過失犯罪，其主觀上為過失，所以毒駕行為不符合交通肇事罪的主觀構成要件；從客觀方面看，“以危險方法危害公共安全罪”來處罰毒駕行為時，仍存在著不確定性，主要依賴于法官的的判斷而并不具有針對性。所以，毒駕行為本身不應該按照上述“交通肇事罪”或“以危險方法危害公共安全罪”來直接進行定罪量刑。

以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪都是結果犯，而我們認為毒駕行為可能造成公眾個體的財產或生命、健康權利傷害或者公共安全設施和社會經濟重大損失的風險，而且這種危害隨時都有可能發生，因此僅采用結果犯理論對其進行刑事處罰，并不能有效預防這種危害社會行為的發生，進而造成對“毒駕”這種行為的放縱，以危險駕駛罪對毒駕行為進行規制更為合理。

（二）毒駕與危險駕駛罪

危險駕駛罪作為一種行為犯，不論是否發生了嚴重后果即構成犯罪，其客觀方面表現為醉酒駕駛機動車等行為，這種行為侵犯的客體是公路交通運輸安全及行人人身、車輛及其他公共設施的安全，因為醉酒駕駛機動車行為人已經部分或全部喪失駕駛能力，對行為可能危及公共安全在駕駛前是明知的，即對可能造成的嚴重后果持放任的心理態度，所以是故意犯罪。

吸毒者明知吸毒會損害其身體機能，卻繼續進行駕駛行為，這表明其主觀惡性大，是出于故意的心態。行為人吸食后，往往產生幻覺或被麻醉，導致其辨認能力與控制能力減弱甚至喪失，這種狀態與醉酒狀態相似，吸毒駕駛行為對不特定多人的人身、財產安全具有極大的潛在的社會危害性，不應當列入結果犯的范疇。綜上，“毒駕”與“酒駕”在犯罪構成要件上具有極大的相似性。

刑法不僅懲處法益已經遭到侵害的結果犯，也規制行為犯，當危險行為未造成實際的損害結果，但使法益面臨威脅，足以使特定或者多數人的生命、健康和重大財產陷入危險時，就可以將其犯罪化。吸毒駕駛與酒后駕駛行為顯然都屬于這種情況，而酒駕已經在2011年通過的《刑法修正案（八）》中納入作為行為犯的危險駕駛罪中，毒駕行為也應將其作為行為犯進行規制。由于時代的演遷，對法益的認識往往會有很大的變化，在過去，沒有必要通過刑法來保護某些利益。隨著人們對保護要求的提高，需要進行相應的新的刑事立法，比如以往我們沒有意識到環境資源保護的重要性，但是現在環境資源是刑法保護的重要法益。我們之前輕視了“毒駕”帶來的社會危害，在交通事故發生前檢測到駕駛員在吸毒后駕駛車輛，僅以治安管理法處罰，發生交通事故后才追究其交通肇事罪，事實證明這不足以遏制毒駕行為繼續蔓延，滿足了刑法第二性的原則，將法益保護前移，把“毒駕”歸于行為犯，對“毒駕”導致的不能安全駕駛的行為進行更加全面的打擊。

刑法對毒駕的規定并不完善而且缺乏系統性，存在著不足，所以在刑法中對毒駕的規定要進行進一步的完善，為此，課題小組建議，參考“危險駕駛罪”的量刑標準，提高毒駕刑事責任的最低法定刑，再結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據，并結合當事人意志及其它情節，將毒駕的刑事責任進一步細化。

四、毒駕刑事立法的完善建議。

（一）首先將毒駕納入危險駕駛罪之中

我國現行刑法對毒駕涉及在交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，兩罪名的成立都需要以一定的結果作為構成要件，顯然與毒駕潛在的社會危害性不一致，雖然《刑法修正案（九）》已經在危險駕駛罪中增加對違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品的行為規定，但還是沒有將毒駕納入危險駕駛罪，毒駕行為的社會危害性與醉駕行為行為侵犯了同樣犯罪客體，都是具有社會危害性的危險駕駛行為，把毒駕納入危險駕駛罪符合毒駕的特征。

（二）提高毒駕刑事責任的最低法定刑

毒駕行為的刑事責任的大小應當與其所犯罪行的嚴重程度相適應，即使毒駕行為被納入危險駕駛罪，但毒駕的主刑只有一種拘役，顯然與毒駕的嚴重程度不適應，對此應加入有期徒刑這一主刑種，從而形成完善了懲罰體制、也能相對增加了懲罰力度。

（三）如果我們只是設置比較單一的主刑與附加刑很難表現刑罰的靈活性，應當結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據，并結合當事人意志及其它情節，將毒駕的刑事責任進一步細化才能更好體現罪責刑相適應，如果行為人的毒駕也行也符合交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪的構成要件的，這時成立吸收犯，應根據毒駕行為的具體情況來對行為人判處交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪。

當然對毒駕的規制不僅僅要從立法上進行規制，執法與司法中對毒駕的預防與控制也發揮著必不可少的作用。

（1）執法方面：基本上主要集中于司法實踐中存在的對毒駕檢測的技術性問題，如檢測技術范圍與檢測成本、了解尿液檢測和唾液檢測的不足、改善準確性較強的血液檢查卻因操作難度大很難實施的問題，因此應該推進先進檢測技術的研發，積極創新快速檢驗技術，現階段應該大力推進先進檢驗技術的發展，讓更多新型快速檢驗技術能夠在全國得到推廣。