緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇刑法案例論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

2.從案情得知，對(duì)于任某和王某的民事糾紛，區(qū)公安局直接根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責(zé)令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費(fèi)200元。筆者認(rèn)為這種行為雖不失合法性，因?yàn)檎{(diào)解畢竟不是處罰的必經(jīng)程序，但從常理上來說，該糾紛屬于民事糾紛，根據(jù)民法中的自愿協(xié)商原則，先對(duì)于他們倆的糾紛進(jìn)行調(diào)解處理更為恰當(dāng)。根據(jù)《治安管理處罰條例》第9條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)可以調(diào)節(jié)處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財(cái)物等情節(jié)較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買賣發(fā)生民事糾紛，他們之間發(fā)生了打架斗毆行為，可先由區(qū)公安局進(jìn)行調(diào)節(jié)，經(jīng)區(qū)公安局的調(diào)節(jié)，汪某與任某之間若達(dá)成了協(xié)議，比如達(dá)成了汪某對(duì)任某支付醫(yī)療費(fèi)，賠償?shù)狼傅膮f(xié)議，區(qū)公安局可以不對(duì)汪某進(jìn)行處罰；經(jīng)區(qū)公安局調(diào)節(jié)，汪某與任某之間未達(dá)成協(xié)議，或者他們達(dá)成了協(xié)議，但是當(dāng)事人雙方不履行調(diào)節(jié)協(xié)議的，去公安局應(yīng)當(dāng)依法對(duì)汪某進(jìn)行處罰，并告知任某可以就民事爭(zhēng)議提起民事訴訟。

二．關(guān)于汪某不服區(qū)公安局的處罰的救濟(jì)問題。

本案中，區(qū)公安局認(rèn)為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務(wù)的違法行為，根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責(zé)令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費(fèi)200元。汪某對(duì)這個(gè)處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復(fù)議選擇案件，即當(dāng)事人可以先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，再向法院提訟，也可以直接向法院提訟。因此這是對(duì)汪某來說，有兩種救濟(jì)措施，一。依法提起行政復(fù)議。二直接提起行政訴訟。

1．依法提起行政復(fù)議。⑴.行政復(fù)議當(dāng)事人。汪某可以依法提起行政復(fù)議，在這個(gè)行政復(fù)議法律關(guān)系中，復(fù)議申請(qǐng)人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請(qǐng)資格；因?yàn)樾姓?fù)議法規(guī)定行政復(fù)議被申請(qǐng)人，是做出被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，做出處罰的行政機(jī)關(guān)是區(qū)公安局，因此復(fù)議被申請(qǐng)人是區(qū)公安局；復(fù)議機(jī)關(guān)如果沒有例外情況是行政復(fù)議被申請(qǐng)人的上一級(jí)機(jī)關(guān)，因此本案中復(fù)議機(jī)關(guān)是區(qū)公安局的上一級(jí)機(jī)關(guān)即市公安局。本案中存在行政復(fù)議第三人，因?yàn)橥裟撑c該行政處罰存在利害關(guān)系，因此應(yīng)列汪某為行政復(fù)議第三人。⑵行政復(fù)議的申請(qǐng)與受理。汪某應(yīng)該在知道具體處罰之日起60日內(nèi)提起行政復(fù)議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時(shí)間，不計(jì)入復(fù)議期間。區(qū)公安局應(yīng)當(dāng)在受到汪某的行政復(fù)議申請(qǐng)后5日內(nèi)進(jìn)行審查，以決定是否受理，對(duì)不符合受理?xiàng)l件的，決定不予受理，并書面告知申請(qǐng)人；對(duì)于不屬于本機(jī)關(guān)受理的，告知汪某向有關(guān)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出；若不數(shù)以前兩種情形的，自市公安局的負(fù)責(zé)處理行政復(fù)議的辦事機(jī)構(gòu)收到汪某的行政復(fù)議申請(qǐng)之日起即為受理，復(fù)議申請(qǐng)材料不全或者表述不清楚的，辦事機(jī)構(gòu)應(yīng)該書面通知汪某補(bǔ)正，汪某無(wú)正當(dāng)理由逾期不補(bǔ)正的，視為汪某放棄行政復(fù)議申請(qǐng)；汪某按照補(bǔ)正通知的要求補(bǔ)正的，復(fù)議申請(qǐng)仍自辦事機(jī)構(gòu)收到之日起受理。⑶行政復(fù)議的審理。行政復(fù)議原則上采用書面審理方式，即市公安局根據(jù)書面材料查清案件事實(shí)并作出行政復(fù)議決定，當(dāng)事人以書面像是提出自己的申請(qǐng)意見和答辯意見，以書面形式提交和運(yùn)用證據(jù)；汪某提出或者市公安局的負(fù)責(zé)處理行政復(fù)議的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的時(shí)候，可以采取書面審理以外的方式，即向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，甚至可以實(shí)地的調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以聽取汪某、區(qū)公安局以及任某的意見，甚至可以采取聽證的方式審理。在市公安局的行政復(fù)議決定作出前，汪某說明理由，并且經(jīng)市公安局內(nèi)負(fù)責(zé)行政復(fù)議的辦事機(jī)構(gòu)的同意，汪某可以自愿撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，撤回后汪某禁止以同一事實(shí)和理由提出行政復(fù)議申請(qǐng)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該在受理復(fù)議申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定，若情況復(fù)雜，不能在60內(nèi)做行政復(fù)議決定，經(jīng)市公安局的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，并告知汪某和區(qū)公安局，可以延長(zhǎng)至90日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。⑷行政復(fù)議的結(jié)案，行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：

（一）具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑳Q定維持；（二）被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，決定其在一定期限內(nèi)履行；（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1．主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；2．適用依據(jù)錯(cuò)誤的；3．違反法定程序的；4．超越或者的；5．具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹Ｔ摪钢惺泄簿纸?jīng)查認(rèn)為，汪某的行為性質(zhì)屬于侵犯他人人身權(quán)利，根據(jù)《治案管理處罰條例》第22條的規(guī)定，仍然處以汪某10天的拘留，賠償任某200元的醫(yī)藥費(fèi)。⑸復(fù)議期間原則上不停止具體行政行為的執(zhí)行，因此汪某如果向市公安局提起行政復(fù)議，在復(fù)議期間，區(qū)公安局仍然可以對(duì)汪某執(zhí)行行政拘留和罰款的決定。2.直接提起行政訴訟。汪某也可不經(jīng)復(fù)議直接提起行政訴訟。⑴該案行政訴訟的管轄。在地域管轄方面，該案被訴具體行政行為為區(qū)公安局對(duì)汪某的行政拘留決定，直接限制原告人身自由，屬于限制人身自由的案件，不僅可以由被告所在地人民法院管轄，也可以由原告所在地的人民法院管轄。在級(jí)別管轄方面，該案不屬于上級(jí)人民法院管轄的第一審案件，因此應(yīng)由基層人民法院管轄，因此該案若汪某直接提出行政訴訟，則由汪某所在地或者區(qū)公安局所在地的基層人民法院管轄。⑵行政訴訟當(dāng)事人。行政訴訟原告必須是認(rèn)為其合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的人，汪某認(rèn)為他的合法權(quán)益受到了區(qū)公安局的行政處罰行為的侵害，因此在該案中原告為汪某。公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告，在該案中，行政訴訟被告是區(qū)公安局。“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加。”任某是治安違法行為的被害人，公安機(jī)關(guān)能否公正地處理汪某的違法行為，直接涉及到其合法權(quán)益能否得到保護(hù)，人民法院對(duì)案件的判決結(jié)果也就直接影響其權(quán)利義務(wù)。因此，任某與被訴的具體行政行為有利害關(guān)系，可以作為第三人參加訴訟。⑶行政訴訟的和受理。該案中，汪某應(yīng)該在知道作出行政處罰之日3個(gè)月內(nèi)，向法院，因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期間的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，由人民法院決定，由于不屬于汪某自身的原因超過期限的，被耽誤的時(shí)間不計(jì)算在期間內(nèi)，若汪某因人身自由受到限制而不能提訟，被限制人身自由的時(shí)間不計(jì)算在期間內(nèi)。人民法院受到狀后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，審查處理的期限為7日，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案或者做出裁定不予受理。⑷行政訴訟審理中的特殊制度。法院對(duì)該案件的審理期限為3個(gè)月，從立案之日起計(jì)算，其中鑒定、處理管轄爭(zhēng)議或者意義以及中止訴訟的時(shí)間不計(jì)算在審限內(nèi)。人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)魏依據(jù)。地方性法規(guī)使用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。在該案件宣告判決或者裁定前，汪某申請(qǐng)撤訴，或者區(qū)公安局改變其所作的行政處罰決定，汪某同意并申請(qǐng)撤訴的，是否允許，由人民法院裁定。⑸行政訴訟裁判。人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據(jù)不足的；2、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權(quán)的；5、檻用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。⑹訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政朽為的執(zhí)行：

篇（2）

如何對(duì)刑事疑難案例進(jìn)行分析，是法律教學(xué)、司法考試和司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，也是法律專業(yè)在校學(xué)生和司法工作人員應(yīng)當(dāng)掌握的基本方法。案例分析的方法，從實(shí)質(zhì)上說，是對(duì)法學(xué)理論和法律條文的理解、掌握和綜合運(yùn)用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業(yè)自學(xué)考試、檢察官素質(zhì)考試等法律考試中所占分值有逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現(xiàn)，要求應(yīng)試者從所給的數(shù)個(gè)答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無(wú)論對(duì)在校生還是應(yīng)試人員以較好的成績(jī)通過司法考試，還是對(duì)司法工作人員搞好業(yè)務(wù)工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個(gè)方面：一是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪；二是如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個(gè)步驟：

（一）定性

首先需要確認(rèn)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。肯定不外乎兩種結(jié)果，構(gòu)成犯罪和不構(gòu)成犯罪。如果不構(gòu)成犯罪，必須說明不構(gòu)成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據(jù)我國(guó)刑法，不構(gòu)成犯罪的情況主要有：

1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會(huì)危害性的行為，但在法律上找不到任何相關(guān)規(guī)定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動(dòng)”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個(gè)新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個(gè)罪以及其他的各項(xiàng)罪名中，都找不到有關(guān)行為的規(guī)定。因此，對(duì)1997年刑法生效后發(fā)生的行為，就不能再以犯罪論處。

2、刑法第13條中規(guī)定的“但書”，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達(dá)不到構(gòu)成該罪所要求具備的條件時(shí)，不能以犯罪認(rèn)定。

3、不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲的人，屬于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，不能構(gòu)成犯罪，也不能追究刑事責(zé)任。

4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”換句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對(duì)實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負(fù)責(zé)，如果實(shí)施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負(fù)刑事責(zé)任。但需要注意的是，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施下列犯罪的，仍應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。它們是：奸的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。

5、完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但這里指的是完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任

6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過失構(gòu)成的犯罪之間的界限。

7、正當(dāng)防衛(wèi)的。即：刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”；和第20條第3款規(guī)定的“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。

8、緊急避險(xiǎn)的。即刑法第21條規(guī)定的：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，屬于避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

9、犯罪已過追訴時(shí)效的。即犯罪已過刑法第87條規(guī)定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院螅颖軅刹榛蛘邔徟械模皇茏吩V期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

（二）定罪

如果認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，需要進(jìn)一步確認(rèn)構(gòu)成什么罪，并說明構(gòu)成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認(rèn)定犯罪的程序一般是：

1、根據(jù)所給案例，確定行為人的行為構(gòu)成什么罪。

2、闡述該罪的概念和特征。

3、說明認(rèn)定構(gòu)成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實(shí)，依據(jù)犯罪構(gòu)成的理論和刑法分則中該罪的構(gòu)成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關(guān)于該罪的犯罪構(gòu)成，因此構(gòu)成該罪。

4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規(guī)定的某些罪名，但刑法分則對(duì)這類犯罪在發(fā)展到某種程度時(shí)又規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉(zhuǎn)化的案例，近年來在考試中經(jīng)常出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)引起考生的注意。這類轉(zhuǎn)化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監(jiān)管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰，等等。

5、有時(shí)候還需要證明行為人為什么構(gòu)成此罪，而不構(gòu)成彼罪的根據(jù)，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點(diǎn)一般不是必經(jīng)程序，但有時(shí)案例分析題要求應(yīng)試者回答。所以，考生在復(fù)習(xí)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意掌握罪名認(rèn)定中的一些具體問題。

目前，刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個(gè)，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學(xué)考試以及檢察官素質(zhì)考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細(xì)劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應(yīng)試者只需將考試范圍內(nèi)的應(yīng)當(dāng)掌握的罪名熟記即可。在復(fù)習(xí)準(zhǔn)備中，要認(rèn)真把握好各罪名的概念、特征和認(rèn)定中的一些具體問題。考試時(shí)，也就不難確認(rèn)所給案例的罪名性質(zhì)以及對(duì)此展開分析了。

（三）定罪和量刑原則的運(yùn)用

司法實(shí)踐中，完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據(jù)犯罪事實(shí)綜合運(yùn)用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實(shí)中，肯定還有一些需要運(yùn)用刑法總則的有關(guān)規(guī)定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時(shí)，需要特別注意以下事實(shí)和刑法的相關(guān)規(guī)定：

1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時(shí)注明行為人的出生日期和實(shí)施犯罪的日期，此時(shí)就需要用后者減去前者求得行為人的實(shí)際年齡。在年齡的認(rèn)定上，一律以公歷的年、月、日計(jì)算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個(gè)年齡段，這三個(gè)年齡段對(duì)行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對(duì)不滿18周歲的人實(shí)施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)，以及犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。

2、行為人實(shí)施犯罪的時(shí)間。應(yīng)特別注意1997年10月1日新刑法生效這個(gè)日期。凡是在1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。

3、行為人的人數(shù)。如果行為人實(shí)施的是故意犯罪且為2人以上共同實(shí)施的，應(yīng)適用刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對(duì)主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。

4、行為人在實(shí)施故意犯罪過程中的停止?fàn)顟B(tài)。行為人在實(shí)施故意犯罪的過程中，有可能會(huì)因?yàn)榭陀^或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預(yù)備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細(xì)分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認(rèn)定是犯罪預(yù)備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時(shí)闡明刑法總則對(duì)犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。

5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國(guó)家工作人員、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等，不同的身份會(huì)影響對(duì)行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務(wù)侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國(guó)家工作人員。此外，國(guó)家工作人員實(shí)施某些犯罪時(shí)，雖不影響定罪，但在量刑時(shí)要從重處罰。如國(guó)家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰，等等。

如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)適用兩罰制，即：對(duì)單位判處罰金；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。

6、行為人是否實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪。如果行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的；還是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。

7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時(shí)間不滿5年，又再次實(shí)施故意犯罪的，有可能構(gòu)成累犯。應(yīng)闡明累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。

8、行為人在實(shí)施犯罪后，是否有自首、立功的情節(jié)。如果有，也需要闡明刑法總則關(guān)于自首、立功的處罰原則。

9、其他需要運(yùn)用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)模痪徯獭⒓籴屍陂g實(shí)施犯罪的；行為人在特定的時(shí)間、地點(diǎn)、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對(duì)行為人的定罪和量刑也有影響。

二、刑事訴訟法案例分析

刑事訴訟法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯(cuò)。一般來說，錯(cuò)誤主要來自以下幾個(gè)方面：

（一）主體不當(dāng)

主體不當(dāng)，是指權(quán)力行使人無(wú)權(quán)行使法律規(guī)定的該項(xiàng)權(quán)力，或者雖有權(quán)行使，但在一定條件下法律對(duì)行使人行使權(quán)力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴”。如果地方各級(jí)人民檢察院對(duì)本級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當(dāng)。再如，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。如果曾擔(dān)任過一審合議庭的成員，在發(fā)回重審時(shí)，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當(dāng)。

（二）適用的對(duì)象不當(dāng)

適用的對(duì)象不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)對(duì)法律適用的對(duì)象發(fā)生錯(cuò)誤。例如，刑事訴訟法規(guī)定的5種強(qiáng)制措施，其適用對(duì)象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對(duì)其他任何人都不能適用。司法實(shí)踐中，即便是證人、被害人不配合司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，也不能對(duì)證人、被害人適用強(qiáng)制措施。

（三）時(shí)間或日期不當(dāng)

時(shí)間或日期不當(dāng)，是指權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過了法律規(guī)定的時(shí)間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規(guī)定了相應(yīng)的時(shí)間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進(jìn)行。例如：對(duì)犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過12小時(shí)或者連續(xù)拘傳；對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^12個(gè)月；監(jiān)視居住不得超過6個(gè)月，等等。權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過法律規(guī)定的時(shí)間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。

（四）適用程序不當(dāng)

適用程序不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)，未按法律規(guī)定的程序進(jìn)行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。公安機(jī)關(guān)逮捕人的時(shí)候，必須出示逮捕證。當(dāng)中的任何一個(gè)程序都不能省略。又如：人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級(jí)法院提出，不得直接提交到上一級(jí)法院。再如：二審人民法院對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但適用法律有錯(cuò)誤的，不是依法改判而是發(fā)回重審的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。其中，對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利還作有特別規(guī)定。司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)保障他們應(yīng)有的權(quán)利。如果其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第14條第2款：“對(duì)于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對(duì)未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第60條第2款：“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對(duì)于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執(zhí)行死刑時(shí)，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。”第34條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項(xiàng)重要的權(quán)利，即：公訴案件的舉證責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。犯罪嫌疑人、被告人除對(duì)刑法第395條巨額財(cái)產(chǎn)、刑法第282條非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪外，不負(fù)有提出證據(jù)證明自己有罪或者無(wú)罪的義務(wù)，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。

（六）律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對(duì)律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。律師、辯護(hù)人在行使法律規(guī)定的權(quán)利時(shí)，司法機(jī)關(guān)不得限制或阻礙。這些權(quán)利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙保坏?6條第2款：“受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”；第36條：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信。辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見和通信”；第37條：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。

在刑事訴訟法案例中找錯(cuò)時(shí)，還有一些竅門可以適當(dāng)利用。一是從案例分析的分值中估計(jì)可能有幾個(gè)錯(cuò)。如分值5分，一般就是5個(gè)錯(cuò)；分值8分，可能有4個(gè)錯(cuò)，每個(gè)錯(cuò)2分。當(dāng)然也不是太絕對(duì)。二是多找錯(cuò)，不扣分。案例分析中的找錯(cuò)，不像多項(xiàng)選擇，多找了要扣分。所以，在答題時(shí)，可以多找一些錯(cuò)，對(duì)那些似是而非的地方，先可以假定它是錯(cuò)的，即便不是錯(cuò)，也不會(huì)因多找了而扣分。

以上是我們對(duì)刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應(yīng)試人員還需要注意當(dāng)前考試中出現(xiàn)的一種新趨勢(shì)，即實(shí)體法與程序法交叉的復(fù)合型試題，以考察應(yīng)試人員對(duì)綜合知識(shí)的掌握和解決實(shí)際問題的能力。它表現(xiàn)為在同一個(gè)刑事案例中，既要求應(yīng)試人員對(duì)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪作出認(rèn)定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問題。回答這類復(fù)合型試題時(shí)，基本上也還是以上所說的方法，只是需要更加靈活地使用。

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篇（3）

作者：崔征 單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)院教師

刑法案例教學(xué)法更多模式的探索

（一）師生互動(dòng)模式師生互動(dòng)模式，即師生共同參與案例討論。強(qiáng)調(diào)師生互動(dòng)式的教學(xué)理念，是一種改變課堂教學(xué)中教師絕對(duì)權(quán)威的主導(dǎo)地位，創(chuàng)造出師生平等、合作、和諧的課堂氛圍，使師生在知識(shí)、情感、思想、精神等方面的相互交融中實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)的一種新的教學(xué)理念，它的本質(zhì)是平等與相互尊重。③既包括教師在日常教學(xué)過程中，為便于學(xué)生理解和掌握某個(gè)刑法知識(shí)和理論，在講授理論之前先提出一個(gè)引例，將案例作為切入點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生圍繞案例和案例所涉及的法律問題進(jìn)行分析和討論，再由教師總結(jié)、講解相關(guān)知識(shí)和理論的模式，這是在刑法教學(xué)中經(jīng)常運(yùn)用的由教師主導(dǎo)的教學(xué)方法。還可以采用另一種學(xué)生主導(dǎo)式的刑法案例討論模式，即學(xué)生在教師的指導(dǎo)下，課前自主搜集、整理、分析案例材料，上課時(shí)由主講學(xué)生介紹案情，從定罪、量刑、社會(huì)影響等角度提出問題、分析問題，其他學(xué)生參與討論，之后由教師總結(jié)點(diǎn)評(píng)的教學(xué)方法。筆者在本學(xué)期刑法分論的教學(xué)過程中運(yùn)用學(xué)生主導(dǎo)式的刑法案例討論的師生互動(dòng)模式，收到了很好的教學(xué)效果，學(xué)生積極參與，表現(xiàn)出極濃的學(xué)習(xí)興趣。過程中始終貫徹“三個(gè)互動(dòng)”，即課前互動(dòng)、課中互動(dòng)和課后互動(dòng)。課前互動(dòng)是指在教師指導(dǎo)下由主講學(xué)生選擇有討論價(jià)值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律規(guī)定和法律原理，師生都充分做好課前準(zhǔn)備，并提前將案例通過QQ群發(fā)給學(xué)生，使學(xué)生充分了解案情，啟發(fā)學(xué)生思考。課中互動(dòng)是指，在課前十到十五分鐘的時(shí)間，由教師和學(xué)生、學(xué)生與學(xué)生，共同參與案例的分析和討論。筆者一般讓主講學(xué)生先用五到十分鐘時(shí)間先陳述案例、提出問題，再其他同學(xué)共同分析、討論案例所涉及的刑法問題，最后由筆者針對(duì)案例和學(xué)生的討論作總結(jié)發(fā)言，更進(jìn)一步分析案例，補(bǔ)充漏點(diǎn)、糾正錯(cuò)點(diǎn)。指導(dǎo)學(xué)生發(fā)言、辯論技巧。學(xué)生針對(duì)教師的總結(jié)，也可以提出質(zhì)疑，大膽發(fā)言時(shí)行辯論，以求得真知灼見。課后互動(dòng)是指如果學(xué)生對(duì)所討論案例仍有疑惑或有更深的思考，可以課后在學(xué)生之間繼續(xù)討論，或者請(qǐng)教教師。在互動(dòng)教學(xué)模式中，教師要注意兩個(gè)問題，一是善加引導(dǎo)、控制好課堂討論節(jié)奏、避免學(xué)生討論偏離主題。二是要進(jìn)行合理的成績(jī)?cè)u(píng)定，根據(jù)學(xué)生的具體表現(xiàn)給其打分，在平時(shí)成績(jī)上加分，以激勵(lì)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情。（二）教師對(duì)抗模式教師對(duì)抗模式、又稱同臺(tái)競(jìng)技法，是指在刑法案例教學(xué)過程中，由兩名以上教師針對(duì)同一刑法案例，從不同角度提出觀點(diǎn)，互相爭(zhēng)辯、學(xué)生也可以提出見解、參與案例討論的刑法案例教學(xué)模式。此教學(xué)模式借鑒了律師在法庭審判中針對(duì)同一案件，根據(jù)相關(guān)法律，分析案件、提出證據(jù)、互相辯論以證明各自主張成立的法庭辯論模式。這種新的課堂教學(xué)模式，把法律視為一種實(shí)踐理性，強(qiáng)調(diào)法律教育的實(shí)踐性、技能性、職業(yè)性的獨(dú)特理念，④具有如下特點(diǎn)：（1）形式上由兩名教師主導(dǎo)，多名學(xué)生參與。（2）內(nèi)容上以案例為載體開展教學(xué)。（3）核心環(huán)節(jié)是教師之間針對(duì)同一案例進(jìn)行辯論。（4）以培養(yǎng)學(xué)生法律思辨能力為宗旨。現(xiàn)以一堂刑法課為例，介紹筆者在實(shí)踐中的運(yùn)用情況。教學(xué)內(nèi)容：刑法案例分析教學(xué)老師:法學(xué)系崔征老師和呂天宇老師教學(xué)對(duì)象:法學(xué)09級(jí)本科生案例來源:杭州胡斌飆車案案情簡(jiǎn)介：2009年5月7日晚，19歲的胡斌駕駛紅色三菱跑車在鬧市區(qū)超速行駛，將正在穿過斑馬線的25歲浙大畢業(yè)生譚卓撞死。首先由筆者簡(jiǎn)要介紹案情并提出問題：胡斌交通肇事是否構(gòu)成犯罪，若構(gòu)成犯罪構(gòu)成何罪？當(dāng)時(shí)這個(gè)案例新近發(fā)生，社會(huì)影響很大，學(xué)生大多在一定程度上了解該案，表現(xiàn)出極大的興趣，積極踴躍發(fā)言。幾乎全部學(xué)生都能準(zhǔn)確認(rèn)定胡斌構(gòu)成犯罪，但對(duì)以何罪名定性有交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的分歧。兩名教師對(duì)此也存在分歧，分別主張用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪進(jìn)行定罪，并各自進(jìn)行分析和辯論，辯論的焦點(diǎn)是被告人胡斌的主觀心理態(tài)度是故意還是過失？筆者認(rèn)為胡斌在鬧市區(qū)駕駛改裝的跑車超速行駛，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死傷的危險(xiǎn)，其行為方式屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪犯罪構(gòu)成中要求的“危險(xiǎn)方法”，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。呂老師則認(rèn)為，胡斌違反道路交通安全法規(guī)，駕駛機(jī)動(dòng)車輛在城市道路上超速行駛，造成一人死亡并負(fù)事故全部責(zé)任，主觀方面為過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。在社會(huì)危害程度及量刑方面兩名教師也存在認(rèn)識(shí)上的分歧，筆者認(rèn)為被告的行為社會(huì)危害性大，危及公共安全；呂老師則堅(jiān)持認(rèn)為這只是一個(gè)普通交通肇事案件，只不過由于被告富二代的特殊身份才引起社會(huì)廣泛關(guān)注。如以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，量刑過重。學(xué)生針對(duì)被告主觀方面和行為社會(huì)危害性以及量刑問題也各抒己見。最后筆者總結(jié)：通過這個(gè)案例幫助學(xué)生們掌握分析案例的基本方法，運(yùn)用犯罪構(gòu)成的工具，從定罪和量刑兩個(gè)角度展開，注重疑難、相近罪名之間的辨析，比如本胡斌案中對(duì)被告主觀方面的把握是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵，故意和過失的不同心態(tài)在罪名上有很大和差異，量刑上也不同。這種自由開放的教學(xué)模式收到了很好的教學(xué)效果，通過兩名教師同臺(tái)競(jìng)技，使學(xué)生對(duì)交通肇事案件應(yīng)如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的認(rèn)識(shí)，學(xué)生積極參與討論，受到學(xué)習(xí)和研究方法方面的啟迪。教學(xué)形式新穎，課堂氣氛活躍，是學(xué)生獲得演講、辯論技能的絕好鍛煉機(jī)會(huì)和途徑。（三）模擬實(shí)訓(xùn)模式模擬實(shí)訓(xùn)模式，是指在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的活動(dòng)。通過親身參與，將所學(xué)到的法學(xué)理論知識(shí)、司法基本技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐；通過分析和研究案例，模擬案件的處理，解釋法律規(guī)定，掌握案情與法律之間的關(guān)系，了解熟悉法學(xué)理論活學(xué)活用，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一。筆者每個(gè)學(xué)期中后期利用課后時(shí)間指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行模擬法庭實(shí)訓(xùn)，大致流程如下：1．前期準(zhǔn)備（1）在教師指導(dǎo)下，學(xué)生利用網(wǎng)絡(luò)或其他途徑（如法院案卷），自主確定案件及參與所需總?cè)藬?shù)。（2）確定案例后根據(jù)具體案件性質(zhì)進(jìn)行參加人員的選拔。（3）準(zhǔn)備開庭所需要的司法文書，證據(jù)材料和手銬等道具，介紹庭審程序，講解有關(guān)的法律基本知識(shí)，提供有關(guān)的資料和訓(xùn)練辯論技巧。2．模擬法庭庭審（1）由主持人通過PPT和播放學(xué)生事先自拍的DV短片簡(jiǎn)要介紹案情，以吸引學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。（2）介紹參加人員。（3）按照我國(guó)現(xiàn)行法庭審理的正規(guī)模式進(jìn)行模擬庭審。即庭前準(zhǔn)備、宣布開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭合議、宣判，閉庭的法定程序。3．指導(dǎo)教師和聘請(qǐng)的法院法官、檢察官或職業(yè)律師現(xiàn)場(chǎng)點(diǎn)評(píng)指導(dǎo)模擬法庭實(shí)訓(xùn)活動(dòng)為法學(xué)專業(yè)學(xué)生提供了實(shí)踐空間，有利于培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生實(shí)務(wù)操作能力、表達(dá)能力、應(yīng)變能力和團(tuán)結(jié)協(xié)作能力，提高專業(yè)素養(yǎng)和綜合素養(yǎng)。實(shí)踐證明，這種教學(xué)模式活躍而有序，學(xué)生參與熱情高，教師從中也受益良多，也督促教師關(guān)注實(shí)踐，提高自身法律實(shí)務(wù)處理能力。

選編刑法教學(xué)案例應(yīng)注意的問題

不同模式的刑法案例教學(xué)對(duì)案例的組織和運(yùn)用方法不同，前文已論及，此不贅述，僅介紹如何選編案例，好的教學(xué)案例應(yīng)當(dāng)具備如下特點(diǎn)：（一）針對(duì)性刑法案例的選編應(yīng)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)與教學(xué)內(nèi)容的需要，有的放矢。不同案例教學(xué)模式對(duì)案例的要求不同，如學(xué)生主導(dǎo)式的師生互動(dòng)模式由于時(shí)間所限適宜選取小案例，教師對(duì)抗模式時(shí)間相對(duì)充裕可以選擇有一定爭(zhēng)議的中型案例，而模擬法庭由于按照真實(shí)庭審規(guī)則進(jìn)行，適宜選取案件內(nèi)容豐富的大案例。（二）典型性刑法案例的選編要注重案件事實(shí)與所蘊(yùn)含法律知識(shí)、法律規(guī)則具有密切聯(lián)系。而且力求真實(shí)，真實(shí)的案例易激發(fā)學(xué)生深厚的學(xué)習(xí)興趣，如云南大學(xué)學(xué)生馬加爵殺人案等，學(xué)生感興趣，積極發(fā)言，課堂氣氛活躍。（三）啟發(fā)性刑法案例的選編必須使案例蘊(yùn)含具有法律價(jià)值和疑難性的問題，啟發(fā)學(xué)生思考，誘導(dǎo)學(xué)生深入探究，鼓勵(lì)學(xué)生對(duì)現(xiàn)有法律知識(shí)進(jìn)行質(zhì)疑和辯駁。如廣州青年許霆案，許霆利用ATM機(jī)故障漏洞取款，取出17.5萬(wàn)元后潛逃，其行為性質(zhì)的認(rèn)定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機(jī)構(gòu)罪？學(xué)生對(duì)這類具有啟發(fā)性的案例很感興趣。（四）新穎性刑法案例的選編必須在形式或內(nèi)容上新穎，給學(xué)生以新鮮感，激發(fā)其學(xué)習(xí)興趣，盡可能地選取新類型案件或者疑難案。如隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，近年來網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的“”現(xiàn)象。如北京一家庭婦女以E話通方式在網(wǎng)絡(luò)上與多人進(jìn)行“”的中國(guó)首例“”案，學(xué)生表現(xiàn)出極大的學(xué)習(xí)興趣。筆者對(duì)刑法案例教學(xué)法在教學(xué)實(shí)踐中的運(yùn)用和探索，略抒己見，以期拋磚引玉。

篇（4）

(一)宣傳教育不到位，農(nóng)民安全意識(shí)差。廣大農(nóng)機(jī)手對(duì)國(guó)家關(guān)于農(nóng)業(yè)機(jī)械管理的法律、法規(guī)了解不夠，認(rèn)識(shí)不清，部分機(jī)手為逃避管理，不愿參加年檢、年審、跑夜車、超速超載、自制掛車、超寬超長(zhǎng)、疲勞駕駛給農(nóng)機(jī)生產(chǎn)帶來隱患，“黑車非駕”情況十分普遍。此外，農(nóng)機(jī)監(jiān)理部門對(duì)監(jiān)理法規(guī)、事項(xiàng)宣傳還不夠深入，未做到家喻戶曉，人人皆知。開展農(nóng)機(jī)常識(shí)和駕駛技術(shù)及法律法規(guī)宣傳、教育、培訓(xùn)較少，農(nóng)機(jī)監(jiān)理部門在處理監(jiān)理與服務(wù)的關(guān)系問題上還未到位，造成與監(jiān)理對(duì)象間的脫節(jié)。

（二）服務(wù)意識(shí)不強(qiáng)，執(zhí)法紀(jì)律不嚴(yán)明。在實(shí)際工作中，有的個(gè)別監(jiān)理人員忘記了自己是人民的公仆，不善于做機(jī)手的知心朋友，仍然存在著“門難進(jìn)，臉難看，話難聽，事難辦”的現(xiàn)象；有的喜歡高高在上穩(wěn)坐辦公室，而不喜歡深入基層，為機(jī)手排擾解難；有的只顧自身利益，侵害機(jī)手利益；有的甚至還存在著“吃、拿、卡、要、報(bào)”的個(gè)別現(xiàn)象。個(gè)別監(jiān)理人員對(duì)監(jiān)理規(guī)章制度及工作紀(jì)律置若罔聞，隨心所欲，甚至違反政策，違章執(zhí)法，違規(guī)操作。對(duì)這些個(gè)別人，一些部門為了自身利益，該處分的不處分，該追究的不追究，從而導(dǎo)致一些單位紀(jì)律松懈，馬馬虎虎，不負(fù)責(zé)任，使監(jiān)管軟弱無(wú)力。

(三)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)不全，農(nóng)機(jī)監(jiān)理很難到位。從目前情況來看，縣級(jí)行政區(qū)域都設(shè)有農(nóng)機(jī)安全監(jiān)理機(jī)構(gòu)，其編制、裝備、人員、設(shè)施比較健全，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)場(chǎng)沒有專設(shè)機(jī)構(gòu)，監(jiān)理人員很少甚至沒有。農(nóng)業(yè)機(jī)械90%以上散布在村鎮(zhèn)農(nóng)戶，農(nóng)機(jī)主要耕作與田間或行駛在鄉(xiāng)村道路上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)機(jī)監(jiān)理基層網(wǎng)絡(luò)不全，農(nóng)機(jī)安全生產(chǎn)就難以進(jìn)行有效監(jiān)管，個(gè)別地方對(duì)拖拉機(jī)及駕駛員的牌證疏于管理，上照率不足一半。而廣西地區(qū)又處于多丘陵地帶，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等農(nóng)機(jī)為主，手扶拖拉機(jī)數(shù)量居多，給安全執(zhí)法帶來難度。

(四)隊(duì)伍素質(zhì)偏低，執(zhí)法把關(guān)不嚴(yán)。由于一些地方在充實(shí)監(jiān)理人員過程中，缺乏嚴(yán)格把關(guān)，缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，造成監(jiān)理隊(duì)伍思想素質(zhì)高低不一，文化程度參差不齊。尤其專業(yè)知識(shí)匱乏。由于一部分監(jiān)理人員沒有接受過專業(yè)培訓(xùn)，對(duì)農(nóng)機(jī)專業(yè)知識(shí)一竅不通，所以在實(shí)際執(zhí)法工作中，尤其是機(jī)械檢驗(yàn)過程中，不能針對(duì)重點(diǎn)問題提出改進(jìn)意見，不能對(duì)機(jī)具故障進(jìn)行排除和指導(dǎo)，為機(jī)手提供技術(shù)上的服務(wù)更是紙上談兵。工作起來難以順暢，嚴(yán)重影響了農(nóng)機(jī)監(jiān)理的社會(huì)形象。

究其原因：一是缺乏系統(tǒng)的教育培訓(xùn)，為三農(nóng)服務(wù)的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，義務(wù)本位和管理本位并存；三是執(zhí)法監(jiān)督政出多門，監(jiān)督責(zé)任不明確，監(jiān)督的力度不大；四是責(zé)任追究不到位，致使許多行政違法案件無(wú)法嚴(yán)肅處理。

二、加強(qiáng)農(nóng)機(jī)監(jiān)理行政執(zhí)法行為的措施與對(duì)策

（一）創(chuàng)新監(jiān)理手段，轉(zhuǎn)變服務(wù)觀念。牢固樹立以人為本、為民服務(wù)的理念，強(qiáng)化為農(nóng)機(jī)手服務(wù)的意識(shí)，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，將服務(wù)理念融入農(nóng)機(jī)監(jiān)管全過程。一要積極主動(dòng)按照《行政許可法》和農(nóng)機(jī)治理法律法規(guī)的要求熱情周到辦好牌、證等各項(xiàng)行政許可或非許可事項(xiàng)，讓廣大機(jī)手上門辦事有一種歸家的舒適感；二要開展好技術(shù)服務(wù)，適時(shí)組織農(nóng)機(jī)監(jiān)理人員深入基層和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)第一線，結(jié)合機(jī)手講解農(nóng)機(jī)新技術(shù)、新機(jī)具的推廣使用，開展拖拉機(jī)、配套機(jī)具以及收獲機(jī)械等農(nóng)機(jī)的維修和保養(yǎng)。三是開展好便民服務(wù)。在年檢和機(jī)車初審上照時(shí)，簡(jiǎn)化辦事程序，實(shí)現(xiàn)檢驗(yàn)登記、技術(shù)檢測(cè)、噴字等項(xiàng)目的“一條龍”服務(wù)，力爭(zhēng)做到培訓(xùn)辦證到鄉(xiāng)村，年度檢驗(yàn)到村組，維修服務(wù)到田頭，宣傳動(dòng)員到農(nóng)家。

篇（5）

關(guān)鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設(shè)置 刑罰制裁 

 

 

    一、酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題

（一）酒后、醉酒犯罪的刑事責(zé)任能力特點(diǎn)

酒精對(duì)人體神經(jīng)的毒害作用簡(jiǎn)稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。

關(guān)于生理醉酒，醫(yī)學(xué)上一般將其分為三個(gè)時(shí)期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟(jì)失調(diào)期，又稱中度醉酒，此時(shí)醉者動(dòng)作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語(yǔ)無(wú)倫次、辨認(rèn)和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時(shí)醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識(shí)障礙。[1]

根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責(zé)任能力也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認(rèn)能力完好，能辨認(rèn)和控制自己的行為，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為仍然可能具有完全的刑事責(zé)任能力。第二，在共濟(jì)失調(diào)期，行為人的辨認(rèn)和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責(zé)任能力人，其對(duì)自己酒后、醉酒時(shí)實(shí)施的行為不能完全辨認(rèn)和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識(shí)障礙，其對(duì)自己的行為既無(wú)辨認(rèn)能力也無(wú)控制能力，屬于無(wú)刑事責(zé)任能力人。

（二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點(diǎn)

第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預(yù)見到醉酒的危險(xiǎn)性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對(duì)自己的行為既無(wú)故意也無(wú)過失。當(dāng)然，對(duì)因非自愿醉酒陷入限制責(zé)任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時(shí)的心態(tài)確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對(duì)其從輕或者減輕處罰。

第二，根據(jù)醉酒前有無(wú)犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無(wú)犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責(zé)的動(dòng)機(jī)或想借酒精對(duì)神經(jīng)的興奮作用來增強(qiáng)其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責(zé)任能力或者無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實(shí)施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實(shí)施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。

第三，根據(jù)醉酒后的責(zé)任能力狀態(tài)不同，事前無(wú)犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的事前無(wú)犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的事前無(wú)犯意醉酒。對(duì)于第一種情形，一般來說，行為人實(shí)施行為時(shí)無(wú)犯罪的故意、過失，但其對(duì)醉酒時(shí)具有故意或者過失。對(duì)此，可依其醉酒時(shí)對(duì)危害結(jié)果的心態(tài)而成立故意或者過失。對(duì)于第二種情形，行為人不僅對(duì)醉灑行為有故意或者過失，而且對(duì)犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對(duì)此，可依其犯罪時(shí)心態(tài)而成立故意或者過失。

（三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為

原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責(zé)任能力或者無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實(shí)施的危害社會(huì)的行為。[2]行為人使自己陷入無(wú)責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的符合犯罪構(gòu)成的行為，稱為結(jié)果行為。[3]結(jié)合有關(guān)學(xué)說，我們認(rèn)為，酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于：

第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果。我國(guó)《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。因此，盡管刑法既要保護(hù)人權(quán)也要保障人權(quán)，但是從社會(huì)政策的角度，刑法立法應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公共利益為重，保護(hù)社會(huì)的根本利益，對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)利益的行為予以懲處。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)。

第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個(gè)飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動(dòng)者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結(jié)果行為是一個(gè)行為整體，共同導(dǎo)致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為基礎(chǔ)。

第三，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力。雖然行為人在實(shí)施危害行為時(shí)不具有刑事責(zé)任能力或者只具有部分刑事責(zé)任能力，但是行為人在飲酒的時(shí)候完全能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，是完全刑事責(zé)任能力人，他有義務(wù)和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但卻沒有控制。因此，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人基礎(chǔ)。

第四，行為人實(shí)施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的當(dāng)時(shí)無(wú)責(zé)任能力或責(zé)任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過失造成的。行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其故意或者過失實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。

因此，基于原因自由行為理論，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并且不能從寬處罰。

二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置問題

（一）我國(guó)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置及特點(diǎn)

篇（6）

二、指導(dǎo)性案例的編纂與司法的統(tǒng)一誠(chéng)然

在肯定指導(dǎo)性案例編纂在從事法律解釋并發(fā)展司法規(guī)則的同時(shí)，也應(yīng)該看到的是，較之于普通法系中各級(jí)法院的判決都有可能成為被后續(xù)案件裁判予以適用的特性，我國(guó)當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度變?yōu)橹怀姓J(rèn)最高法院對(duì)指導(dǎo)性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國(guó)家大多由具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)編纂判例的模式相比，這種壟斷指導(dǎo)性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導(dǎo)性案例編纂規(guī)范和實(shí)踐，一方面，只有最高人民法院才有權(quán)編纂并指導(dǎo)性案例，地方各級(jí)法院都不得編纂和以指導(dǎo)性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導(dǎo)性案例并非就是來自最高法院的司法裁—08—判，而是來自于各級(jí)人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級(jí)的法院生效判決經(jīng)過推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導(dǎo)性案例，被編纂為指導(dǎo)性案例的案例具有了在一般生效判決基礎(chǔ)上另外的效力，將對(duì)全國(guó)各級(jí)法院的司法裁判具有參照適用效力。根據(jù)以上兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)而斷，雖然我國(guó)案例指導(dǎo)制度是對(duì)世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國(guó)當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度可謂打破了人們關(guān)于判例編纂的一般性認(rèn)識(shí)。且不說在普通法制度下任何一個(gè)層級(jí)的法院都可以假借對(duì)案件的審判形成新的裁判規(guī)則，法院的任何判例根據(jù)判例法制度的固有機(jī)制而有可能成為被后續(xù)審判特別是下級(jí)法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權(quán)威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國(guó)的指導(dǎo)性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個(gè)法院對(duì)某個(gè)案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機(jī)制或自身權(quán)威而就具有案例的效力，它僅僅只對(duì)案件當(dāng)事人發(fā)生作用，只有當(dāng)該案例被層層遴選，報(bào)經(jīng)最高人民法院編輯，并經(jīng)審判委員會(huì)討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導(dǎo)性案例。另外，在這種工作思路的統(tǒng)合下，可以說，被編纂為指導(dǎo)性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結(jié)果，而是案例編撰機(jī)構(gòu)和工作人員通過一定套路在全國(guó)各級(jí)法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權(quán)威和文本壟斷的方式所進(jìn)行的指導(dǎo)性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)法律適用所應(yīng)有的司法統(tǒng)一的尋求，這種司法統(tǒng)一既包括司法裁判的統(tǒng)一，當(dāng)然也暗含著司法權(quán)威與司法組織結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一。就司法權(quán)威而言，由于最高人民法院在我國(guó)法院體系中的最高權(quán)威地位，由最高人民法院壟斷性地進(jìn)行指導(dǎo)性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國(guó)司法審級(jí)體系由最高人民法院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行指導(dǎo)性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現(xiàn)實(shí)合理性的一種選擇。分析我國(guó)現(xiàn)行的司法審級(jí)體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級(jí)人民法院構(gòu)成了一種等級(jí)化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無(wú)疑是承擔(dān)司法統(tǒng)一最有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)。就司法結(jié)構(gòu)而言，我國(guó)當(dāng)代法院的體系需要著重致力于在組織樣態(tài)和聯(lián)系機(jī)制上確立在國(guó)家范圍內(nèi)的一元化的整體系統(tǒng)，這種一元化的系統(tǒng)不僅要求各級(jí)法院在司法裁判中堅(jiān)持裁判依據(jù)的統(tǒng)一和裁判結(jié)果的統(tǒng)一，而且要求司法系統(tǒng)在整體上形成一元化的對(duì)外格局。就此而言，除了我國(guó)案例指導(dǎo)制度本身所具有的志在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內(nèi)司法判例制度以促進(jìn)我國(guó)司法發(fā)展等緣由之外，這或許正是我國(guó)目前致力于建構(gòu)一元化的案例指導(dǎo)制度的一定正當(dāng)性所在。通過由最高法院壟斷指導(dǎo)性案例編纂和的體制安排雖然在對(duì)司法統(tǒng)一的尋求方面有其不可被忽視的正當(dāng)性，但是在實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的道路上是否就意味著必然能夠到達(dá)呢？對(duì)此，已有研究做了深刻而細(xì)致的回答，根據(jù)該研究的論述可知，現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂制度使得各級(jí)法院所做出的生效判決都不當(dāng)然具備案例的效力但都具有成為指導(dǎo)性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動(dòng)成為指導(dǎo)性案例而必須經(jīng)過推薦程序，這樣，由最高法院統(tǒng)一編纂并指導(dǎo)性案例，表面上看似形成了一元的案例指導(dǎo)制度，但是這種表面的一元也因現(xiàn)行審級(jí)制度而實(shí)質(zhì)上趨于破裂，因?yàn)樽罡叻ㄔ翰⒉荒苓\(yùn)用其終審權(quán)力來確保各級(jí)法院統(tǒng)一參照指導(dǎo)性案例。倘若對(duì)此種原因進(jìn)行進(jìn)一步的追問，我們所要做的是必須考察判例制度建構(gòu)的實(shí)質(zhì)性原理，并從實(shí)質(zhì)上檢視我國(guó)法院體系職能設(shè)置的現(xiàn)實(shí)。可以發(fā)現(xiàn)，如果沿著指導(dǎo)性案例所具有的為法律適用提供和發(fā)展司法規(guī)則的作用尋找，那么以維護(hù)司法統(tǒng)一為目標(biāo)的指導(dǎo)性案例編纂需要具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置的貫穿，而這種具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置恰是司法體系中應(yīng)該具有的某種不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一的表現(xiàn)就是司法在不同級(jí)別的法院之間實(shí)行職能分層。

三、我國(guó)指導(dǎo)性案例編纂的行政程序性質(zhì)

1.如果從指導(dǎo)性案例的編纂程序與具體步驟出發(fā)審視，我國(guó)現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環(huán)節(jié)，比較鮮明地體現(xiàn)了行政操作式樣的運(yùn)作機(jī)理。這種遴選與編纂指導(dǎo)性案例的方式和體制無(wú)疑不同于判例法制度下的判例產(chǎn)生和運(yùn)行機(jī)制，因?yàn)榕欣ü逃械臋C(jī)制讓法院的判決可以自動(dòng)成為對(duì)之后案件裁判具有約束力的判例，每個(gè)生效的判決作為先例也會(huì)因?yàn)樗痉ㄔ谥笥龅降陌讣c其相同或類似而被自動(dòng)地遵循適用，由此也可以說一定的判例匯編對(duì)于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對(duì)案例的編纂方面，我國(guó)行政化的指導(dǎo)性案例編纂機(jī)制與大陸法系多國(guó)的判例編纂機(jī)制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環(huán)節(jié)和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對(duì)后續(xù)司法裁判產(chǎn)生一定效力的真正源泉。展開來談，雖然在全球化等時(shí)代形勢(shì)和現(xiàn)實(shí)背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢(shì)，但是，與英美法系的判例生成和發(fā)生約束力的機(jī)制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應(yīng)當(dāng)被適用的判例就需要經(jīng)過一種類似行政式程序的編纂和確認(rèn)。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創(chuàng)制需要獲得國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)一認(rèn)可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權(quán)威的司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制并予以公布，只有這樣發(fā)表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統(tǒng)一確認(rèn)、編纂乃至的程序，而這種程序的設(shè)置就是為了專門使一些案例獲得具有權(quán)威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國(guó)指導(dǎo)性案例的編纂和在發(fā)展司法規(guī)則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動(dòng)的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國(guó)當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度下，指導(dǎo)性案例是由作為我國(guó)最高司法審判機(jī)關(guān)的最高人民法院專門設(shè)立的機(jī)構(gòu)﹙即案例指導(dǎo)工作辦公室﹚從全國(guó)各級(jí)法院中選的案例，而且指導(dǎo)性案例的效力也是通過最高人民法院審判委員會(huì)的審查予以賦予和確認(rèn)的。同時(shí)，在從一般性案例到指導(dǎo)性案例所經(jīng)歷的漫長(zhǎng)的行政性的篩選和確認(rèn)程序中，雖然指導(dǎo)性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導(dǎo)性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過運(yùn)用最高人民法院司法審判職能之外的權(quán)力而得以完成的，至于各級(jí)人民法院的司法審判職能對(duì)于指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生和效力的賦予也沒有發(fā)揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例中裁判要點(diǎn)的審查和確認(rèn)“也基本上類似于司法解釋的出臺(tái)過程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例。”不僅如此，更為特別的要點(diǎn)在于，我國(guó)法院指導(dǎo)性案例的這種具有行政性質(zhì)的遴選和編纂程序沒有與司法的審級(jí)制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現(xiàn)出了一點(diǎn)對(duì)法院審級(jí)制度的關(guān)照之外，在事關(guān)指導(dǎo)性案例的最初生成和產(chǎn)生原始約束力的機(jī)制方面就不再進(jìn)行識(shí)別和區(qū)分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導(dǎo)性案例形成機(jī)制，其實(shí)把各級(jí)法院的審判職能和法院審級(jí)構(gòu)造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質(zhì)的操作占據(jù)著主要方面和主導(dǎo)的案例指導(dǎo)制度，在何種程度和范圍上能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法院體系和兩審終審的司法體制構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，盡管由最高人民法院統(tǒng)一編纂和指導(dǎo)性案例，但是每個(gè)地方法院為了免于判決過多地受到上級(jí)法院的發(fā)回重審或改判，只會(huì)有動(dòng)力去接受自身所屬的那個(gè)上級(jí)法院的相關(guān)判決和案例的約束，因?yàn)槲覈?guó)上訴制度所承擔(dān)的法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督大多發(fā)生在具有上下級(jí)關(guān)系的兩層法院之間，這樣，在全國(guó)范圍內(nèi)追求法律統(tǒng)一適用的制度夢(mèng)想就有可能破滅了。

2.既然如此，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)如何來彌補(bǔ)上述可能出現(xiàn)的問題，且應(yīng)當(dāng)基于怎樣的制度原理認(rèn)識(shí)和促進(jìn)法院指導(dǎo)性案例編纂體制的合理化呢？同時(shí)，值得我們進(jìn)一步思考的是，在與中國(guó)司法模式具有一定相似性并同樣存在以類似行政性質(zhì)的程序推動(dòng)判例編纂并賦予案例約束力的大陸法系國(guó)家，他們是如何契合司法審級(jí)制度并因循法院層級(jí)體系來設(shè)計(jì)判例的生成機(jī)制和編纂程序的呢？對(duì)這些問題的思考與回答可以讓我們?cè)僖淮握J(rèn)識(shí)到，在司法判例的編纂乃至整個(gè)運(yùn)行制度中應(yīng)該具有更為深層內(nèi)容的制度安排和技術(shù)性操作。通過進(jìn)一步考察發(fā)達(dá)國(guó)家判例制度的運(yùn)作機(jī)制，并思考司法判例制度與法院體系和審級(jí)制度的關(guān)系，可以看出，完善和優(yōu)位的司法判例制度是只有通過依賴作為審判職能承載主體并符合現(xiàn)代司法結(jié)構(gòu)原理的法院體系，及其相應(yīng)的合理技術(shù)規(guī)范或要素才可以獲得建構(gòu)的。就此而言，在不同級(jí)別法院之間的司法職能分層，正是那種能夠保障司法判例制度合理建構(gòu)的更具深層次內(nèi)容的制度安排和技術(shù)設(shè)置。現(xiàn)代法院司法職能分層設(shè)計(jì)的基本原理一般來說，現(xiàn)代法院的司法職能主要就是審判職能，這種職能就是針對(duì)訴諸于司法的各類案件糾紛進(jìn)行審理判決。在現(xiàn)代法院的權(quán)力配置中，司法權(quán)也主要就是行使審判權(quán)的法院和法官就爭(zhēng)訟的案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查和認(rèn)定，并通過解釋、適用法律對(duì)案件作出裁判結(jié)論的權(quán)力。所以，現(xiàn)代法院通過司法權(quán)的行使所承擔(dān)的主要任務(wù)就是通過審判活動(dòng)來解決社會(huì)糾紛。與此同時(shí)，司法對(duì)案件糾紛的審理既然是通過解釋和適用法律的手段進(jìn)行的，通過對(duì)案件的審理和判決，現(xiàn)代法院也要以此來為社會(huì)公眾提供關(guān)于什么是法律的回答，并借由案件的審判活動(dòng)維護(hù)整體的法律秩序和法治價(jià)值。就這個(gè)層面而言，作為司法制度載體和承擔(dān)者的一國(guó)各級(jí)法院具有相同的職能，即通過審判案件以解決社會(huì)糾紛，代表國(guó)家對(duì)爭(zhēng)訟就我國(guó)當(dāng)前案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建而言，指導(dǎo)性案例的編纂和事宜由最高人民法院統(tǒng)一組織和掌管，從最高人民法院在我國(guó)法院體系中的最高權(quán)威性及其司法職權(quán)范圍上看具有較強(qiáng)的合理性﹙前文已述﹚，這也與許多成文法國(guó)家司法判例制度的安排較為一致。隨著我國(guó)司法制度改革的深入推行，特別是隨著完善司法體制和跨行政區(qū)劃設(shè)置法院等具體改革措施的落實(shí)，包括指導(dǎo)性案例編纂在內(nèi)的案例指導(dǎo)制度之建構(gòu)可以在更大的空間中獲得發(fā)展。完善我國(guó)的案例指導(dǎo)制度需要司法體制改革的支撐并建立相應(yīng)的配套制度，指導(dǎo)性案例編纂體制的合理化和科學(xué)化，也需要以整體的司法制度改革在相應(yīng)司法組織構(gòu)造方面的更大變革作為期待。例如，從既定的審判制度和訴訟體制上看，我國(guó)現(xiàn)行的司法審級(jí)體系在不同層級(jí)的法院之間并不存在司法具體職能的劃分，上下級(jí)法院之間的職責(zé)區(qū)別更多地體現(xiàn)為一種對(duì)案件審判管轄的分工。可以說，除了在案件管轄權(quán)方面確立了各級(jí)法院的不同受案范圍，每一級(jí)法院在案件實(shí)質(zhì)審理的范圍上都具有基本相同的司法裁判職能，其主要表現(xiàn)就是訴訟的二審程序和一審程序幾乎重復(fù)相同的任務(wù)和程式，二審審理往往變成了一種二次審理，以事實(shí)問題和法律問題為依據(jù)的體制技術(shù)要素在規(guī)范各級(jí)法院之間的關(guān)系方面存在缺失。基于這種認(rèn)識(shí)，我國(guó)案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)就不再只是案例編纂等范圍的事宜，改變我國(guó)訴訟體制中在上下級(jí)法院之間缺失司法職能區(qū)分的狀況，并配之以確立得當(dāng)?shù)慕K審審級(jí)制度，也成為下一步的司法制度改革值得面對(duì)和亟需解決的重要問題。所以，就目前情況來看，合理的法院組織體系和司法審級(jí)制度的建構(gòu)將是我國(guó)案例指導(dǎo)制度完善和發(fā)展的更大依賴。連接本文的主題來說，在指導(dǎo)性案例編纂致力于實(shí)現(xiàn)維護(hù)司法統(tǒng)一的目標(biāo)之語(yǔ)境和背景下，相應(yīng)的法院結(jié)構(gòu)體系和司法職能分層是值得主張的制度設(shè)計(jì)和改革安排。于此而言，綜上所論，對(duì)于構(gòu)想中的具有合理性的指導(dǎo)性案例編纂體制和案例指導(dǎo)制度，可以認(rèn)為，一方面，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)前的深化司法體制改革為契機(jī)，在上下級(jí)法院之間實(shí)行司法職能劃分，在法院管轄分工的基礎(chǔ)上建立以事實(shí)審理與法律審理為技術(shù)要素的具體審判職能分層，并以推動(dòng)確立合理的訴訟終審審級(jí)制度為目標(biāo)和支撐；另一方面，應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)最高人民法院對(duì)司法審判職能的合理履行和完善，改變那種超越具體個(gè)案而作出司法解釋的通常做法，代之以由最高人民法院通過對(duì)具體個(gè)案的法律審來作出具有司法解釋性質(zhì)的裁判，且在全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍的約束力。這可能正是值得我們關(guān)注和把握的關(guān)于中國(guó)司法判例制度未來發(fā)展的應(yīng)然規(guī)律。

篇（7）

關(guān)鍵詞：自主型     安全    文化

1.引言：  隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的發(fā)展，企業(yè)生產(chǎn)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境日趨激烈。生產(chǎn)質(zhì)量、成本的控制只是當(dāng)前企業(yè)生存的基礎(chǔ)。但凡是要生存長(zhǎng)久，健康成長(zhǎng)發(fā)展的企業(yè)，內(nèi)部文化建設(shè)更是凸顯到引領(lǐng)企業(yè)發(fā)展的重要位置，而安全文化建設(shè)更是重中之重。通過企業(yè)自主型安全管理文化的創(chuàng)建，可以有效解決目前安全管理的被動(dòng)局面，讓員工“要我安全”真正向“我要安全”、“我會(huì)安全”、“我保安全”觀念轉(zhuǎn)變。

2. 什么是自主型安全文化

從網(wǎng)絡(luò)上搜索對(duì)文化的定義，文化是非常廣泛和最具人文意味的概念，簡(jiǎn)單來說文化就是地區(qū)人類生活要素形態(tài)的統(tǒng)稱：即衣、冠、文、物、食、住、行等。文化是智慧群族的一切群族社會(huì)現(xiàn)象與群族內(nèi)在精神的既有、傳承、創(chuàng)造、發(fā)展的總和。如果非要把文化簡(jiǎn)單比喻的話，中國(guó)百姓都知道端午吃粽子，中秋吃月餅，這也是一種默認(rèn)的文化，大家都知道這么做，而不會(huì)相反。所以文化具有一定的 傳承性，體現(xiàn)大家公認(rèn)的一種習(xí)慣。自主型安全文化就是基于文化的基本特性而提出，它以依靠職工自行主動(dòng)參與安全管理，識(shí)別并控制現(xiàn)場(chǎng)安全風(fēng)險(xiǎn)，最終形成大家共同遵守并自愿執(zhí)行的安全工作準(zhǔn)則。如有違背準(zhǔn)則，就如是端午吃月餅，中秋吃粽子，除自己難以啟齒外，也不會(huì)得到公眾認(rèn)可。自主型安全文化對(duì)傳統(tǒng)企業(yè)安全管理中基層員工的定位進(jìn)行了顛覆，形成了現(xiàn)場(chǎng)安全人人管、人人抓、遵者榮、違者恥的價(jià)值觀。

3. 企業(yè)自主型安全文化發(fā)展的作用

自主型安全文化是企業(yè)安全管理發(fā)展的趨勢(shì)

目前企業(yè)在安全管理各種活動(dòng)中一直在強(qiáng)調(diào)基層員工參與率，如何能有效讓員工參與到企業(yè)安全生產(chǎn)策劃中來，提高活動(dòng)效果，一直是困擾企業(yè)安全管理部門的一個(gè)難題。職業(yè)健康安全管理體系ISO45001-2018版在本次標(biāo)準(zhǔn)修訂的時(shí)候重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了基層員工參與，這也側(cè)面印證了員工主動(dòng)參與安全管理活動(dòng)對(duì)支撐整個(gè)安全體系健康發(fā)展的重要性。前期寶武集團(tuán)工會(huì)正在開展《員工崗位安全風(fēng)險(xiǎn)描述活動(dòng)》，活動(dòng)的核心內(nèi)容就是讓員工自己書寫提交身邊存在危險(xiǎn)源。這一活動(dòng)方式，除了讓職工自己主動(dòng)去辨識(shí)作業(yè)危險(xiǎn)并采取措施防范外，更讓員工掌握了一種科學(xué)的危險(xiǎn)預(yù)知管理方法。隨著活動(dòng)的深入推進(jìn)，活動(dòng)成果得以顯現(xiàn)，一個(gè)個(gè)原先沒有認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)源浮出水面，它們中很多都具有一個(gè)共性，那就是在作業(yè)過程中動(dòng)態(tài)產(chǎn)生，這對(duì)我們?nèi)粘ｌo態(tài)的安全管理辨識(shí)模式而言是根本無(wú)法想到的。其實(shí)很多企業(yè)都有一個(gè)通病，對(duì)安全工作的認(rèn)知還僅停留在依靠讓小部分人去完成，缺乏全員參與的意識(shí)。企業(yè)創(chuàng)建自主型安全文化建設(shè)，能有效彌補(bǔ)現(xiàn)有存在的管理缺陷，只有讓員工自主參與管理，企業(yè)才能將安全的大網(wǎng)織密織牢。

發(fā)展自主型安全文化有助于消化職工對(duì)管理者的依賴性

通過觀察，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有基層隊(duì)伍中職工依賴心里逐漸加強(qiáng)，工作中體現(xiàn)在自我了斷能力不強(qiáng)，各種問題寄希望于他人來解決，輔操依賴主操，主操依賴班長(zhǎng)現(xiàn)象并不偶發(fā)。如果說員工在生產(chǎn)、質(zhì)量過程活動(dòng)上的依賴最多對(duì)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力有影響外，那么員工在安全上的依賴將直接威脅員工的健康。應(yīng)該說現(xiàn)在形成的這種問題與我們?nèi)粘９芾硭悸芬彩怯幸欢P(guān)系。安全管理在日常一直以“被”的工作方式進(jìn)行，員工安全意識(shí)靠強(qiáng)制被灌輸、被檢查、被考核形成，職工日常主動(dòng)的安全活動(dòng)空間逐漸減弱，逐漸形成了安全管理上職工對(duì)管理者的依賴局面，認(rèn)為安全管理就是管理者的事，既然事不關(guān)己，也就高高掛起了。這種安全管理模式下，安全互動(dòng)空間得到壓縮，而現(xiàn)場(chǎng)部分問題靠管理者一時(shí)的檢查往往是無(wú)法及時(shí)發(fā)現(xiàn)的，致使很多現(xiàn)場(chǎng)隱患無(wú)法在第一時(shí)間得以消除，事件的根源就是我們?cè)诠芾砩习炎罨鶎拥穆毠ぶ鲃?dòng)力量給忽視了。創(chuàng)建企業(yè)自主型安全管理文化的必要性就是要建立以員工為核心的安全網(wǎng)格，充分激發(fā)員工潛能，將以往安全管理上員工的被動(dòng)接受轉(zhuǎn)化為員工的主動(dòng)行為。

篇（8）

當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)交通管理部門如何正確行使行政處罰權(quán)，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益成為人們熱議的話題之一。但我國(guó)公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰程序存在著處罰缺乏透明度，告知程序存在不規(guī)范，陳述申辯制度缺乏有力保障，處罰過程重處罰輕教育等問題，文中僅就這些問題進(jìn)行論述。

一、處罰缺乏透明度

《行政處罰法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公開、公正的原則。”公開、公正原則是依法執(zhí)法的基本原則。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們常聽到涉及公安機(jī)關(guān)交通管理部門執(zhí)法的一些詞語(yǔ)：“偷拍”、“釣魚執(zhí)法”1 、“養(yǎng)魚執(zhí)法”2等等。這些詞語(yǔ)在網(wǎng)上炒得很熱。無(wú)論是“偷拍”、“釣魚執(zhí)法”其實(shí)都是違背公開公正原則的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，其所實(shí)施的行政處罰行為十分容易因非法取得的證據(jù)不能作為處罰的依據(jù)而宣告無(wú)效。交通執(zhí)法是公安機(jī)關(guān)交通管理部門特別指出要在警務(wù)中全面公開的項(xiàng)目，在執(zhí)行交通安全的警務(wù)活動(dòng)中，用躲在角落或樹叢后偷拍的秘密執(zhí)法手段，于法無(wú)據(jù)，所獲的證據(jù)不能作為行政處罰的依據(jù)。

二、告知程序存在不規(guī)范

《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法的規(guī)定向行政相對(duì)人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取行政相對(duì)人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。”但在公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰的執(zhí)法實(shí)踐中 ,往往忽視告知程序，具體表現(xiàn)在如下方面。

告知時(shí)機(jī)不合法。在公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰的過程中，有些交警在案件調(diào)查結(jié)束后，未經(jīng)核審和審批就超前告知，還有甚至是在送達(dá)處罰決定書的同時(shí)下發(fā)行政處罰告知書的事后告知，這種違反法定程序的做法在無(wú)形中剝奪了當(dāng)事人的權(quán)利。

告知的內(nèi)容不具體。有些交警在行使行政管理處罰權(quán)過程中往往在告知中擬作出處罰決定的內(nèi)容時(shí)，只告知行政相對(duì)人行政處罰的種類和處罰的上下線，這使得行政相對(duì)人不能知曉將要受到行政處罰的具體內(nèi)容，不愿陳述，也不敢申辯。有的交警甚至不告知擬作出的處罰種類和罰沒款的具體金額，只告訴相對(duì)人一個(gè)罰款的幅度。

告知送達(dá)未遵循法定順序。有些交警在行使行政處罰權(quán)過程中，其告知文書送達(dá)并未按照按照規(guī)定的先后順序執(zhí)行，盡最大可能送達(dá)到當(dāng)事人手中。即能直接送達(dá)或委托送達(dá)的不郵寄送達(dá)，能郵寄送達(dá)的不公告送達(dá)。有的直接夾著車輛的玻璃上，也不考慮行政相對(duì)人是否切實(shí)收到，知曉自己受處罰的事實(shí)。

告知復(fù)核未及時(shí)。在法定的陳述、申辯期限內(nèi)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)及時(shí)充分聽取行政相對(duì)人的陳述、申辯，對(duì)行政相對(duì)人的陳述、申辯內(nèi)容和復(fù)核情況要有詳細(xì)記錄。行政相對(duì)人提出的事實(shí)、理由或證據(jù)成立的，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)予以采納。只有行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)未行使陳述、申辯權(quán)，才視為放棄此權(quán)利，才可以按程序下發(fā)處罰決定書。但現(xiàn)實(shí)中，有些交警在行使處罰權(quán)過程中，很少耐心地聽取當(dāng)事人陳述、申訴，更有甚至直接不告知行政相對(duì)人擁有這項(xiàng)權(quán)利，更無(wú)法談上說有陳述、申辯權(quán)了。

三、陳訴申辯制度缺乏有力的保障

行政相對(duì)人的陳述權(quán)和申辯權(quán)有利于督促公安機(jī)關(guān)交通管理部門依法行使行政處罰權(quán)，正確運(yùn)用行政處罰手段，減少和防止錯(cuò)誤的行政處罰決定，充分保障和維護(hù)被處罰人的合法權(quán)益。伴隨著公安機(jī)關(guān)交通管理部門溝通能力的提高和相關(guān)法律法規(guī)的完善，如行政告知內(nèi)容增加“證據(jù)、自由裁量的主要因素和擬定的具體法律責(zé)任”等內(nèi)容；允許行政相對(duì)人既可以向案件處理人陳述和申辯，也可以向處理案件的行政機(jī)關(guān)法制部門陳述和申辯。但在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法過程中，行政相對(duì)人權(quán)利受到公安機(jī)關(guān)交通管理部門侵犯確基于未能提供足夠便利的程序而無(wú)法行使該項(xiàng)權(quán)利。如：我們常了解到，行政相對(duì)人在受公安機(jī)關(guān)交通管理部門行政處罰后，由于維權(quán)成本高、或者嫌麻煩等原因很少有提起行政復(fù)議或行政訴訟的，其陳述、申辯權(quán)在因復(fù)雜而被迫放棄。

四、處罰過程重處罰輕視教育

《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第 3 條：“對(duì)違法行為的處理應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則，教育公民、法人和其他組織自覺遵守交通安全法律法規(guī)。”在實(shí)際操作過程中，有些公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)違法行為人的違法行為采取“沉默執(zhí)法”的方式，其實(shí)這也是 “養(yǎng)魚執(zhí)法”一種表現(xiàn)，導(dǎo)致許多人在車輛年檢或駕駛證年審時(shí)才得知有違章記錄，且在毫無(wú)知情的情況下加處滯納金，累積金額讓其難以承受。曾轟動(dòng)一時(shí)的事件有北京“杜寶良”一案。3在這一案例中，公安機(jī)關(guān)交通管理部門明知其違章上百次卻不予告知，而是采取守株待兔，不教而誅，一罰了之的做法，最后導(dǎo)致天價(jià)罰款，無(wú)疑為社會(huì)矛盾的激化埋下了隱患。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門以罰代管的做法也備受質(zhì)疑，沒有做到“依法執(zhí)法”，更沒有做到“執(zhí)法為民”，更無(wú)法體現(xiàn)行政處罰的預(yù)防和教育作用，違背執(zhí)法公開公正透明原則，極大地?fù)p害了執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象。

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[5]楊杭.對(duì)完善交通管理非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法模式的思考[J].公安學(xué)刊,2005年第6期

注釋：

篇（9）

1.1問題提出

中國(guó)在由二元經(jīng)濟(jì)社會(huì)跨入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個(gè)長(zhǎng)期的必然的趨勢(shì)。改革開放20多年來，已有大量農(nóng)村勞動(dòng)力流入城市，成為城市中“事實(shí)上的遷移人口”，在中國(guó)城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無(wú)論是數(shù)量巨大的流動(dòng)人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國(guó)社會(huì)和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。進(jìn)入90年代，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進(jìn)入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國(guó)城市中將面臨嚴(yán)重的移民安置問題。

數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會(huì)？其次還有文化的適應(yīng)和社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展問題。但目前國(guó)內(nèi)的研究集中于勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的原因機(jī)制和影響分析，對(duì)城市外來移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外來低收入移民

本文界定研究對(duì)象為城市外來低收入移民，主要是指從農(nóng)村來的、在城市中生活了較長(zhǎng)時(shí)間、戶籍沒有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預(yù)期收益的、待遷移和有長(zhǎng)期定居意向的“準(zhǔn)移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達(dá)到在城市安置移民的目的。

1.3城市外來低收入移民的調(diào)查特征

本文采取觀察訪談和問卷調(diào)查的方式，通過對(duì)廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個(gè)鎮(zhèn)村的重點(diǎn)調(diào)查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來，城市外來人口增長(zhǎng)速度很快，已接近并超出當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝凇Ｔ诒徽{(diào)查的外來人口當(dāng)中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長(zhǎng)的趨勢(shì)，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。

2城市外來人口現(xiàn)狀居住特征分析

2.1外來人口現(xiàn)狀居住類型

調(diào)查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計(jì)占95.16%。

表1外來人口的現(xiàn)狀居住類型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住類型人數(shù)（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2廢棄房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窩棚1115.49

b6其它68.45

C住旅館招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3經(jīng)營(yíng)用房125.33

d4租臨時(shí)房屋10.44

d5集體出租屋167.11

d6其它3616.00

E住單位集體宿舍11525.27

F住自己購(gòu)買房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人沒有回答。

A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對(duì)較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長(zhǎng)久也不安穩(wěn)。

B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實(shí)質(zhì)是對(duì)土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時(shí)暫時(shí)的居住方式。

C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時(shí)房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場(chǎng)已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。

E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場(chǎng)旁邊隨意搭建一些臨時(shí)窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個(gè)人居住，當(dāng)家屬隨來時(shí)只好外出尋找出租屋居住。

F自己購(gòu)買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。

2.2外來人口現(xiàn)狀居住特征

2.2.1居住行為特征

目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強(qiáng)的忍耐性。實(shí)質(zhì)上多數(shù)外來人口在對(duì)待住房上只是無(wú)可奈何的采取一種暫時(shí)的、對(duì)付式的辦法來解決。

2.2.2居住狀況

①74.4%的人采取同住方式以分擔(dān)租金。②69.7%的外來人口人均實(shí)際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨(dú)立廚廁，其他為根本沒有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。

2.2.3居住空間分布與景觀特征

外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進(jìn)行的一個(gè)中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個(gè)部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風(fēng)不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。

外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場(chǎng)形成，促使“都市村莊”滿目擴(kuò)建；而暫時(shí)性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會(huì)和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應(yīng)源于中國(guó)傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來的移民在身份認(rèn)同上的障礙；安置問題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會(huì)住房資源配置不足，或根本沒有意識(shí)到外來人口巨大的住房需求。

3自下而上的外來移民自助安置

3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應(yīng)用

自助(Self-help)安置起源于20世紀(jì)初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計(jì)劃[9,10]。

自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個(gè)人和家庭必須通過自財(cái)政、自勞動(dòng)和自管理等等參與住房建設(shè)過程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機(jī)構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達(dá)到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對(duì)的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進(jìn)一步加重了移民安置問題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴(yán)重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過移民和機(jī)構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問題同時(shí)，通過提高文化和社會(huì)意識(shí)，最終在城市安置[10]。

在中國(guó)，目前對(duì)城市化過程中的農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移和流動(dòng)人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國(guó)家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動(dòng)人口“合理有序”的流動(dòng)[20,21]。這是一個(gè)調(diào)控過程沒有到達(dá)安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮(zhèn)累計(jì)吸收了3000多萬(wàn)的勞動(dòng)力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達(dá)的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力，而且吸引了數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。

3.2交叉分析

對(duì)城市外來人口基本特征與現(xiàn)狀居住類型作交叉分析，結(jié)果表明：

(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時(shí)間略長(zhǎng)，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數(shù)來源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。

(2)在外來人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時(shí)間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時(shí)間較長(zhǎng)的（1～3年）主要采取F，滯留時(shí)間更長(zhǎng)的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲(chǔ)蓄水平越低的（1萬(wàn)元以下）主要只能A寄（借）住，儲(chǔ)蓄水平相對(duì)較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠(yuǎn)的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。

顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時(shí)性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F(xiàn)自己購(gòu)買房屋和G自建房屋則表達(dá)較長(zhǎng)期的遷移安置傾向。

3.3解決移民安置問題的一個(gè)基本框架

目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購(gòu)買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導(dǎo)向自助安置，以下是一個(gè)解決問題的基本框架：

(1)首先要開展自助安置試驗(yàn)。有兩種結(jié)果：其一是導(dǎo)向移民永久城市安置，其二可能因?yàn)橐泼袷杖敕e累、家庭牽制和城市適應(yīng)等問題失敗返回來源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗(yàn)主要有個(gè)人和機(jī)構(gòu)兩種啟動(dòng)方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購(gòu)房安置，一些開展個(gè)人自助建房安置；機(jī)構(gòu)自助的發(fā)動(dòng)者可以是企業(yè)、地方和社會(huì)組織，國(guó)內(nèi)的或國(guó)外的；機(jī)構(gòu)自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗(yàn)應(yīng)從發(fā)達(dá)地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開始。在試驗(yàn)過程中，無(wú)論是儲(chǔ)蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應(yīng)性，移民通過自身積累都會(huì)得到提高，其結(jié)果：一部分外來移民融入當(dāng)?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購(gòu)房安置形式進(jìn)入大城市，一部分可能由于適應(yīng)問題回返來源地城鎮(zhèn)安置，當(dāng)然仍有部分返回農(nóng)村。

適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)間如1～3年或以上，有一定的儲(chǔ)蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬(wàn)元以上，來自距離最近的地區(qū)和反而來自距離相對(duì)較遠(yuǎn)的省份的外來人口。

3.4住房發(fā)展與自助教育

在中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計(jì)劃將是可行的。但同時(shí)要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計(jì)劃中開展自助教育。

通過教育和培訓(xùn)，不僅希望為成員提供住房和服務(wù)設(shè)施，而且在于促進(jìn)一個(gè)民主的自管理的整合的城市社會(huì)的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時(shí)進(jìn)行（表2）：

表2一般的自助教育－住房發(fā)展時(shí)間表

附圖

a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機(jī)構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責(zé)；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計(jì)、財(cái)政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計(jì)；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實(shí)踐培訓(xùn)；d-D住房擴(kuò)張、環(huán)境和住房維護(hù)、住房資源利用的技術(shù)培訓(xùn)，參與成員管理會(huì)議；e-貸款償還、會(huì)計(jì)知識(shí)培訓(xùn)，溝通技巧和職業(yè)培訓(xùn)，社會(huì)責(zé)任教育等等。

通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學(xué)習(xí)與建筑相關(guān)的技術(shù)知識(shí)，提高資金運(yùn)用和相關(guān)的組織管理能力；表達(dá)自己的動(dòng)機(jī)期望，認(rèn)識(shí)個(gè)人

權(quán)利和社會(huì)責(zé)任，形成一定的社會(huì)意識(shí)并激發(fā)個(gè)人潛能；增加與社會(huì)的聯(lián)系，提高移民對(duì)城市生活的適應(yīng)能力。自助住房建設(shè)的過程因此成為自下而上的開發(fā)性移民安置過程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來移民安置模式。

4外來移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

4.1自下而上的城市化內(nèi)涵

自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動(dòng)和農(nóng)民自主推動(dòng)的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過程[6]。

如果在自下而上的開發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會(huì)出現(xiàn)，與以上對(duì)自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來源非來自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動(dòng)的主體來自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個(gè)人，以自有和自籌資金為主。

4.2外來移民安置對(duì)農(nóng)村和城市發(fā)展的影響

4.2.1外來移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在開發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的機(jī)制：在國(guó)家鼓勵(lì)自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對(duì)外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營(yíng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展。外來人口在城市就業(yè)將大大促進(jìn)城市非正式經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由于開發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會(huì)意識(shí)及移民素質(zhì)等都會(huì)得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟(jì)部門轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟(jì)部門的可能性，顯然要大于沒有實(shí)施開發(fā)性移民安置模式以前，從這個(gè)角度看則長(zhǎng)期有利于城市正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評(píng)價(jià)

在開發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點(diǎn)同時(shí)發(fā)生的，這將意味著實(shí)質(zhì)性的城市空間擴(kuò)張。如果空間位置選擇得當(dāng)、組織合理、整個(gè)開發(fā)過程在非完全商業(yè)化的前提下來進(jìn)行，將實(shí)現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過程中鼓勵(lì)自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開展，通過自助教育提高移民的質(zhì)素加強(qiáng)移民與社會(huì)的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規(guī)劃和計(jì)劃、政府和操作者的作用等組織過程，對(duì)內(nèi)部連接度已較高的住房活動(dòng)［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動(dòng)［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動(dòng)［S=S（教育文化、社會(huì)意識(shí)等）等按不同的功能屬性和類型結(jié)構(gòu)進(jìn)行組織，將實(shí)現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級(jí)的移民安置空間（圖1）。

附圖

圖1對(duì)自助安置模式空間有序發(fā)展的認(rèn)識(shí)

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置與城市社會(huì)空間整合

由于在開發(fā)性移民自助安置中，鼓勵(lì)團(tuán)結(jié)的自助來進(jìn)行住房建設(shè)和相應(yīng)的活動(dòng)，可以預(yù)見地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問題，另一方面如果引導(dǎo)不當(dāng)，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對(duì)城市社會(huì)發(fā)展帶來不利的影響。

在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無(wú)論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)層面上，還是在觀念、城市文化認(rèn)同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應(yīng)性將得到大大增強(qiáng)。結(jié)果將首先使外來移民在“精神”上實(shí)現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會(huì)意識(shí)上的質(zhì)的變化，將最終促進(jìn)移民與城市的整合，由社會(huì)隔膜和社會(huì)分割所引起的社會(huì)沖突和相應(yīng)的社會(huì)問題將大大緩和。

4.3移民安置與城市化發(fā)展

在國(guó)家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過內(nèi)外力的交互作用，城市外來移民為發(fā)動(dòng)的主體。資金來源于國(guó)際援助、國(guó)家長(zhǎng)期貸款，并以自助機(jī)構(gòu)獲得的信用貸款和自財(cái)政為主要的資金來源。在自助住房建設(shè)中同時(shí)必須開展自助教育和培訓(xùn)，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：

附圖

圖2自下而上的開發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相應(yīng)的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力將通過自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達(dá)地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個(gè)層面實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展互動(dòng)反饋。城市非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一方面在城市地域通過人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴(kuò)張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過程中，移民城市適應(yīng)性增強(qiáng)、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會(huì)意識(shí)提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴(kuò)張、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。

收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31

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篇（10）

【摘要】把關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的法學(xué)理論運(yùn)用到實(shí)際的各種司法案例中，合理有效地解決實(shí)踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護(hù)法律的公平和正義，以及刑法的權(quán)威，最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】把關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的法學(xué)理論 運(yùn)用到實(shí)際的各種司法案例中 合理有效地解決實(shí)踐中兩種犯罪的判定問題 最大范圍的維護(hù)法律的公平和正義

【本頁(yè)關(guān)鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級(jí)期刊征稿

【正文】

區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人主觀心理狀態(tài)的結(jié)構(gòu)不同。故意殺人（既遂）的故意是希望或放任對(duì)方死亡，即主觀心理狀態(tài)只由故意構(gòu)成。而故意傷害（致死），行為人對(duì)傷害結(jié)果出于故意，對(duì)于傷害所造成的死亡結(jié)果存在過失，即主觀心理狀態(tài)由故意和過失兩個(gè)部分組成。例如：白某與劉某是鄰居，因瑣事發(fā)生口角，引起毆打。后白某找其弟一同找劉某理論，兩人在劉家叫罵，劉某遂抄起鐮刀，白某見狀也拿起鐵鍬與劉某撕打起來，白弟見狀拿起木棍朝劉某頭上猛擊一下，劉某當(dāng)即昏倒在地，經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。本案白弟雖然打死了人，但其目的只是傷害劉某，并不希望發(fā)生劉某死亡的結(jié)果。其在斗毆中順手拿起木棍打劉某是因?yàn)橐粫r(shí)情急的時(shí)候造成的，造成劉某死亡是過失行為，所以應(yīng)該以故意傷害（致死）論處。3.間接故意殺人與故意傷害（致死）的區(qū)別間接故意殺人不存在未遂的情況，所以間接故意殺人必然導(dǎo)致對(duì)方死亡的結(jié)果。兩罪都是故意犯罪，并且造成死亡的結(jié)果。但是犯罪人的主觀惡性程度是不同的，行為人故意的內(nèi)容和性質(zhì)也是截然不同的。間接故意殺人的行為人雖然犯意不明確，但其對(duì)可能發(fā)生的死亡后果有所預(yù)見，非死即傷均包括在其犯意之內(nèi)，預(yù)料之中，沒有特意追求但是聽之任之，采取無(wú)所謂的放任態(tài)度。而故意傷害（致死）行為人的犯意僅為傷害對(duì)方的身體健康，死亡后果的發(fā)生不在其犯意之內(nèi)，是違背其意愿的。在實(shí)踐中，行為人往往是突然起意行兇，是死是傷在所不計(jì)，或者是尋釁滋事、揮刀捅人，這種不確定的故意，實(shí)際上是一種放任態(tài)度，我認(rèn)為應(yīng)該以實(shí)際發(fā)生的結(jié)果定罪。因?yàn)殚g接故意殺人沒有未遂一說，如果行為人的傷害行為沒有造成對(duì)方死亡，即使其對(duì)死亡的結(jié)果是放任的態(tài)度，也不能以間接故意殺人罪論處只能以故意傷害罪論處。如果行為人的傷害行為造成對(duì)方死亡，由于其對(duì)死亡結(jié)果是放任的態(tài)度，死亡結(jié)果的發(fā)生不違背其本意，所以只能以間接故意殺人罪論處而不能以故意傷害（致死）論處。所以如果發(fā)生傷害結(jié)果，應(yīng)以故意傷害罪定罪。如果發(fā)生死亡結(jié)果，則按間接故意殺人罪定罪。但是如果侵害本身是由行為人的故意行為造成的，但死亡結(jié)果卻是由于其他不能預(yù)見的原因造成的，就不能以故意殺人罪定罪，而應(yīng)該定為故意傷害罪。例如行為人將受害人打成重傷后送往醫(yī)院途中發(fā)生車禍致使被害人死亡。4.故意殺人罪與故意傷害罪主觀故意的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)至于如何判斷兩罪中行為人犯罪故意的內(nèi)容或者主觀目的的不同，我認(rèn)為必須要遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，以案件的全部客觀事實(shí)為依據(jù)。具體而言應(yīng)考慮以下因素：（1）犯罪人與被害人之間的關(guān)系。（2）被害人有無(wú)過錯(cuò)。（3）犯罪的時(shí)間地點(diǎn)。（4）行為人所使用的工具以及打擊的部位是否有意識(shí)的選擇、是否可能造成死亡結(jié)果。（5）行為人對(duì)被害人的侵害是否有節(jié)制。（6）行為人對(duì)自己行為造成的后果的態(tài)度，是否有積極救助。（7）當(dāng)時(shí)的客觀情況等。綜上所述，故意殺人罪與故意傷害罪無(wú)論是在理論上還是在司法實(shí)踐中，都是有區(qū)別的。認(rèn)真分析刑法分論，正確區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪，有助于發(fā)展刑法理論和健全刑事立法，發(fā)現(xiàn)刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正確貫徹刑法總則的基本原理、原則；有助于科學(xué)的闡明各種犯罪的構(gòu)成，劃清罪與非罪，此罪與彼罪的界限，準(zhǔn)確定罪量刑。我認(rèn)為區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪最重要的意義在于把理論同實(shí)際聯(lián)系起來靈活運(yùn)用，把關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的法學(xué)理論運(yùn)用到實(shí)際的各種司法案例中，合理有效地解決實(shí)踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護(hù)法律的公平和正義，以及刑法的權(quán)威，最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國(guó)金融改革及其未來發(fā)展

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篇（11）

在切入正題之前我們不妨討論這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即在一個(gè)高度復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)細(xì)分的社會(huì)人們是不可能放棄理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意義上的適用性，它必然包含有人們所認(rèn)為的“人世間一切存在所具有的全然優(yōu)勢(shì)”。但是，這并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的問題。如果一旦人們把制定法的普遍性絕對(duì)化，那么就會(huì)出現(xiàn)這樣一種結(jié)果：現(xiàn)存的與發(fā)生的一切均處于法律的規(guī)范之下——不是合法而為法律所允許，便是違法而為法律所禁止。而事實(shí)上，對(duì)于有些行為方式，我們?cè)噲D理性地做出法律評(píng)價(jià)是比較困難的。往往我們既不能簡(jiǎn)單地評(píng)價(jià)其為合法，也不能想當(dāng)然地評(píng)價(jià)其為違法。也就是說，在我們社會(huì)生活中，還有廣泛的“法外空間”在。這一點(diǎn)對(duì)刑法而言無(wú)疑也是適用的。

所謂“法外空間”通常包含兩個(gè)層面：一是普通意義上的法律沒有明文規(guī)定；二是法律上有明文規(guī)定卻無(wú)評(píng)價(jià)。而我們?cè)谶@里側(cè)重論述的則是后者。因?yàn)榍罢呤菢O易彌補(bǔ)的，我們一般通過新的立法即可做到。而如何應(yīng)對(duì)后者即法“無(wú)評(píng)價(jià)”則是頗費(fèi)思量的事。

對(duì)一行為舉止“既不能適當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為合法的，亦不能評(píng)價(jià)為違法的”。這正是法“無(wú)評(píng)價(jià)”的難題所在。而且那種試圖以“沒有禁止的”語(yǔ)詞來表達(dá)上述的復(fù)合行為舉止的做法也并不完全恰當(dāng)。試舉例來看，在刑法的視界中，緊急避難（區(qū)別緊急避險(xiǎn)）、墮胎、自殺等實(shí)例，即為法無(wú)評(píng)價(jià)之情形的法外空間問題。其法律規(guī)則在于，刑法上的相關(guān)行為，在特定條件下變得不可懲罰，即不違法、無(wú)罪責(zé)或者其他等等。往往對(duì)此問題，立法者沒有加以規(guī)范，將它留給了司法實(shí)務(wù)與學(xué)說，甚至公眾輿論。拿德國(guó)刑法典來講，就曾有人建議在法典內(nèi)，如刑法第218a條：不依第218條處罰懷孕婦女，使用“如果…，…是不禁止的。”取代“不可罰”。這樣才能確保懷孕婦女的行為不可非難、不違法。當(dāng)然，這一說法隨后即遭到了德國(guó)立法者和聯(lián)邦憲法院的反對(duì)。不過，類似的情形，我國(guó)刑法典（1997年）也出現(xiàn)過。比如對(duì)審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑問題。

那么到底所有與刑法相關(guān)的行為舉止，是否都能適當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為“合法的”與“違法的”呢？通過上面的表述看，答案是否定的。特別是在帶有悲劇性的沖突與發(fā)生危及生命的情形。比如，極享盛譽(yù)的古希臘哲學(xué)家Karneades（生于公元前214年），就留給我們極著名的“木板”案例：兩位（假定為X、Y）遭受船難者要求助于一塊漂浮的木板，但此木板看起來只能承載一人。因而，二人都極力動(dòng)武，迫使對(duì)方拿不到木板。結(jié)果X獲救，Y溺斃。

若依刑法信條論通說，在不法領(lǐng)域內(nèi)只有“合法的”與“違法的”兩項(xiàng)評(píng)價(jià)。Y溺死，X爬上木板獲救。要評(píng)斷此案例，只能以可寬恕的“緊急避險(xiǎn)”處理。

再回顧一下上述案例，顯然，當(dāng)二者遭受船難者為木板相互爭(zhēng)斗時(shí)，此際理應(yīng)認(rèn)定為違法的攻擊。而對(duì)抗不法的攻擊，在刑法上，又是可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的。這樣一來，兩人都有對(duì)抗對(duì)方的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。可是，刑法規(guī)定對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)行為是不能反防衛(wèi)的。如此則勢(shì)必陷入僵局和死胡同。因?yàn)楣艉头佬l(wèi)混合在一起，以至于同一行為既是合法，又是不合法。

自然，由于對(duì)此類行為的“無(wú)評(píng)價(jià)”，抑或無(wú)計(jì)可施，刑法的地位就變得尷尬起來。不論是“罪刑法定原則”，還是“平等原則”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”此時(shí)都變得空泛和乏力了。因?yàn)榉ㄍ饪臻g在某種程度上，又意味著法律規(guī)范間接地承認(rèn)對(duì)此放棄評(píng)價(jià)。那么我們就必然需要有更進(jìn)一步的原則來適當(dāng)填補(bǔ)刑法規(guī)范的“無(wú)評(píng)價(jià)”。為此，現(xiàn)代法治國(guó)家的恰當(dāng)做法應(yīng)是，在刑法中引入道德、慣例、風(fēng)俗、習(xí)慣等補(bǔ)原則和多元風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所必需的寬容原則。

一、補(bǔ)原則

作為社會(huì)正義的一個(gè)重要組成部分，補(bǔ)原則，一方面針對(duì)國(guó)家集體主義與極權(quán)主義，保護(hù)和防衛(wèi)人的自由，即保持其相對(duì)于較高法律位階主體（通常是國(guó)家）的獨(dú)立性，并平衡人們之間在法律上的權(quán)益；另一方面，也是經(jīng)常為人們所忽視的，即對(duì)抗形式的自由主義。這主要還是涉及國(guó)家對(duì)自由的保障和支持的問題。如此一來，規(guī)定補(bǔ)原則即具備了它的雙面價(jià)值：積極價(jià)值和消極價(jià)值。消極意味著國(guó)家不允許在個(gè)人或團(tuán)體成員根本不需要的幫助時(shí)，而實(shí)施幫助行為。積極意味著國(guó)家在個(gè)人或團(tuán)體中無(wú)人能完成應(yīng)為任務(wù)時(shí)提供協(xié)助。這些也正是為什么該原則在憲法或其他別的部門法中頗受爭(zhēng)議，而在刑法中卻扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本質(zhì)”，刑法僅能在保護(hù)社會(huì)成為勢(shì)所必需時(shí)才能介入。由此可見，該原則不是意在規(guī)制刑法的社會(huì)功能，而是為刑法的干預(yù)設(shè)定了明確的界限。

正如美國(guó)著名法學(xué)家道格拉斯·N·胡薩克在談到什么是犯罪時(shí)所指出的，“依我之見，只有有罪過的、應(yīng)受懲罰的、非道德的行為才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪”。“假如刑法禁止一種行為，而這種行為從道德的角度看公民有權(quán)實(shí)施，又怎能想象國(guó)家因此而有理由來處罰他呢？”毋庸贅言，刑事責(zé)任對(duì)道德、政治哲學(xué)具有巨大依賴性的。否則，我們就無(wú)法解釋什么行為具有應(yīng)受懲罰性，以及國(guó)家為什么把一些行為（如殺人、縱火等）規(guī)定為犯罪，而把另一些行為（如成年人雙方同意的性行為、自殺等）不規(guī)定為犯罪。對(duì)這一點(diǎn)，不是我們現(xiàn)在才要求人們明確無(wú)誤的，而是早在17世紀(jì)英國(guó)的《權(quán)利法案》中就表達(dá)了類似思想，即國(guó)家在創(chuàng)制法律時(shí)對(duì)個(gè)人擁有的道德權(quán)利必須予以關(guān)注。

二、寬容原則