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財務管理目標的選擇基于企業理論的選擇，企業理論的核心是產權問題。只有在產權基礎上明晰所有權結構及其影響，才能對財務管理目標作出理性的選擇。現代企業理論中，在所有權結構影響企業效率的關系中有兩個主要的學術派別：一是目前仍占主體地位的新古典產權學派，他們主張企業的剩余索取權和剩余控制權應由出資者單方面享有；二是近年來發展比較迅速的利益相關者學派，他們站在新古典產權學派的對立面，反對"出資者至上主義"的觀點，主張企業所有權應由出資者、債權人、員工、消費者等眾多的利益相關者分享。與前者相對應的財務管理目標有利潤最大化、股東財富最大化、企業價值最大化等；與后者相對應的財務管理目標有利益相關者最大化、相關利益最大化等。本文試從產權角度進行分析，對企業的財務管理目標提出一個切合現實的選擇。

一、新古典產權學派及財務管理目標

新古典產權學派關于企業所有權結構的認識，在阿爾欽和德姆塞茨（Alchin&H.Demsets，1972）、曼內（Manne，1965）、詹森和麥克林（Jensen&Meckling，1976）、哈特（Hart，1995）和張維迎（1999）等人的論著中得到了較充分的體現。雖然這些學者研究企業所有權問題的視角有所不同，但在三個帶有根本性問題的認識上，他們的觀點是一致的：第一，他們都認為利潤最大化是企業最重要的目標，因而企業的最終控制權應該由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，在具體的企業所有權安排中，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應該掌握企業重大決策的審批權和關鍵性的人事安排；第三，在剩余索取權與剩余控制權的關系中，他們認為二者對應是有效率的企業所有權結構的基本要求。

從新古典產權學派衍生出的財務管理目標的觀點有企業利潤最大化、股東財富最大化、企業價值大化等。企業利潤最大化目標論側重于新古典產權派別中追逐利潤動機的論述，并以之作為財務活動的終極目標。它要求財務管理目標與企業的財務活動具有高度的相關性，企業通過自身的財務活動能夠影響和控制財務管理目標的實現程度。以此為目標還易于衡量、易于控制。股東財富最大化和企業價值最大化較全面地體現了新古典產權學派的理論特征，對二者內涵的界定，國內財務學界有諸多表述，有的認為二者名異實同，內涵一致，有的認為二者各具特征，層次各異。美國學者HaimLevy和MarsharlSarnat（1990）曾對此不同表述方法作了專門研究，通過嚴密的數學證明論述了這二種"最大化"的表述實質就是"股東財富最大化"。國內學者余緒纓（1996）也認為兩者實質是一致的。本文也持此觀點。股東財富最大化目標突出了出資人的地位，強調了出資人對企業剩余產品的索取權，并且認為剩余索取權與剩余控制權的統一是實現企業財務目標的必要保證。

對財務管理目標的評析應從其依賴的產權理論基礎入手。在對新古典產權學派關于企業所有權結構的認識中可以看出，該學派觀點最大的優點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業的剩余索取權與剩余控制權賦予古典企業的出資人或股份公司的股東，那么，企業追求利潤最大化或股東權益最大化的目標及剩余索取權和剩余控制權的對應，便可以輕而易舉地實現。而且對一家企業而言，出資者或股東的身份是最容易確定的，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業所有權的觀點，并不符合所有權結構發展變化的現實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關者共同分享企業所有權的制度安排，已經被很多企業認可并付諸實施。如員工結構報酬制度，按照新古典產權學派的觀點，雇員應該獲取"固定工資"，雇主獲取全部剩余收益，但現實中許多企業對雇員實行的都是"基本工資+獎金"的結構報酬制度；再如高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產權學派看來，最有效率的企業所有權結構莫過于出資者與經營者的合一，而在股份公司中，不僅所有者與經營者的職能已經分開，而且不少公司為了激勵經理人員兼顧企業的長期利益與短期利益，實行了股權或期權?畝嘣だ疲案卟愎芾砣嗽庇氤鱟收吖餐魅∈S嗟鬧貧勸才牛揮秩韁骯こ止杉蘋昀床喚鱸諼鞣焦冶冉狹饜校諼夜駁玫攪私峽斕胤⒄梗換褂校勻宋鏡墓芾硭枷胍焉釗肴誦模綰渭だ憊げ斡刖霾吆凸芾恚魏未唇ㄍ漚嶁韉奈幕肪車任侍猓丫鵒似笠導頤塹墓惴汗刈ⅰV種質率當礱鰨諳質檔鈉笠抵校滌釁笠凳S嗨魅∪ê褪S囁刂迫ǖ鬧魈澹喚黿鍪淺鱟嗜嘶蜆啥笠倒芾砣嗽薄⒁話閽憊ず推淥嫦喙卣咄斡肓蘇廡┤ɡ姆窒恚傭晌跋觳莆窆芾砟勘甑睦婕擰R覽滌諦鹿諾洳ㄑ傻墓啥聘蛔畬蠡莆衲勘暌脖厝皇艿較質堤粽劍紫齲雎粵訟喙乩婕哦云笠凳S嗨魅∪ㄓ朧S囁刂迫ǖ囊螅謐試磁渲蒙轄隹悸橇斯啥睦娑鍪恿似淥嫦喙卣叩惱P枰約胺僑死嗟淖試捶窒碇魈宓男枰環峽沙中⒄溝囊螅黃浯危啥聘蛔畬蠡墓鄣闥非蟮氖塹ゴ康?quot;經濟效率"，以企業資源配置是否有利于股東財富增長來作為評判優劣的標準，難免不會導致外部不經濟，導致資源環境的破壞；再次，隨著知識經濟的發展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化與利潤最大化也必然與"人本財務觀念"相沖突。

二、利益相關者學派的理論與財務管理目標

利益相關者學派反對出資者是企業的最終所有者，強調企業的所有權應由出資者、債權人、職工、供應商、消費者等利益相關者共同分享。美國布魯金斯學會的M.布萊爾（Blair，1999）、我國的楊瑞龍和周業安（2000）等比較全面地闡述了利益者產權理論，其主要觀點體現在三個方面：第一，反對從剩余權利分配的角度研究公司治理，認為將公司的剩余控制權和剩余索取權賦予股東是一種錯誤的做法，他們認為股東缺乏足夠的力量去控制經理人員和防止公司資源的濫用，來自接管市場的壓力也會導致經理人員的短視行為；第二，與新古典產權學派強調以股東收益最大化為企業目標不同，主張利益相關者理論的學者強調公司的目標是為社會創造財富。布萊爾說，"這種認為公司在最大化股東回報之外還應該擁有部分社會目標的觀點畢竟在競爭中生存下來了，而且還使那些率先思考公司治理問題的人對于公司的目標問題形成了一種新的認識，這一新的觀點即是：公司的存在是為社會創造財富"；第三，利益相關者學派認為股東以外的利益相關者，特別是公司的職工可能是比股東更有效的公司監管者。他們之所以得出這樣的結論，一是因為股東分散可能導致"搭便車"行為盛行，從而使單個股東失去了監管企業經營者?畝Γ歡且蛭芏嗤獠抗啥⒉渙私餛笠檔哪誆啃畔ⅲ蚨詡喙蓯保渤3Wゲ蛔∥侍獾墓丶O嚳矗切┚哂泄咀ㄓ沒寄艿鬧骯ぃ捎謁塹睦嬗肫笠檔木⑾⑾喙兀宜欽莆樟私隙嗟鈉笠的誆啃畔ⅲ蚨盟羌喙芄鏡腦誦鋅贍蓯且恢指玫難瘛?BR>在財務領域，由利益相關者學派衍生的財務管理目標稱為利益相關者權益最大化或利益相關者財富最大化等。二者僅為提法不同，內涵并無差別。利益相關者財富最大化的觀點認為：企業的所有權主體并不僅僅是股東，而應拓展為出資者、債權人、員工、供應商與用戶等利益相關者共同享有。企業的財務行為與財務關系應圍繞著相關利益集團的不同要求而均衡展開，并最終達到利益相關者權益增加的目的。它考慮的不僅僅是經濟效率，還有社會效益目標的實現。這樣，企業的理財活動均衡各利益相關者的財務利益要求，既考慮了出資人的利益，又兼顧了其他利益相關者的要求和企業的社會責任，既適應知識經濟的要求，又體現可持續發展財務的特征。利益相關者理論關于有效率的所有權結構的解釋很符合企業所有權結構的演變。但在指導實踐的過程中。利益相關者理論的可操作性卻又無法得到保證。第一，利益相關者理論的觀點雖然從表面上看有利于協調出資者與其他利益相關者之間的關系，從而有利于調動企業各方面的積極性，但是，從社會分工的角度看，企業的根本價值在于為社會創造財富，而盈利是企業得以創造財富和不斷擴張的前提。賺取利潤是企業最重要的目標，其他相關者的利益只有在企業盈利的情況下才能得以保證。第二，利益相關者理論反對出資者單方享有企業剩余索取權與剩余控制權的制度安排，強調企業所有權應由利益相關者共同分享。但在利益相關者身份確定與利益相關度的測量方面，將遇到難以克服的困難。究竟誰是利益相關者？每個利益相關者的利益相關度有多大？這些問題通常是難以回答的。

因而，可操作性的缺乏將使利益相關者權益最大化目標成為現實的跛行者。追求多元目標的隱患是企業可能喪失生存與發展的基本保障；企業的財務活動圍繞利益相關者而展開，但利益相關主體的模糊定義必然導致財務關系的含混，利益相關度的測量也難以尋求一個成熟而準確的標準。

三、財務管理目標的現實選擇

由上可見，股東財富最大化由于過分強調出資者的利益，無法解釋企業分享制日趨發展的現實，也無法適應以人為本管理思想的需要；利益相關者財富最大化從企業財務活動應圍繞利益相關者服務的多元化目標出發，在理論上有較好的解釋，但在可操作性方面存在難以逾越的缺陷，結合二者，財務管理目標的現實選擇應是股東主導下的利益相關者財富最大化。它的內涵是處于均衡狀態的出資者權益與其他利益相關者權益的共同發展，從而達到企業或企業財務管理在經濟目標和社會目標上保持平衡。

從產權理論角度可以推出股東主導下的利益相關者權益最大化目標的邏輯過程。首先，從人力資本與非人力資本的產權特征看，非人力資本如機器、廠房、資金等。不僅易于觀察和度量，而且具有可抵押性，非人力資本所有者可以通過非人力資本的抵押來顯示自己的信譽；而人力資本如人的知識、技術、能力等不經過使用過程，通常難以被準確觀察和認可，而且人力資本與其主體天然不可分割的特性又決定了人力資本是不能抵押的。人力資本與非人力資本產權特征的這些差異，決定了非人力資本所有者在企業初建時能夠獲取全部的剩余索取權和剩余控制權。此時，選擇股東財富最大化是企業財務管理活動的必然目標。其次，人力資本難于觀察的產權特征雖然在企業初創時使其所有者處于信息劣勢地位，但是，在企業的實際運行過程中，人力資本所有者又會因此而處于信息優勢地位。具體地說，雖然人力資本與非人力資本的產權差異決定了非人力資本所有者在初始締約時成為雇主，而人力資本所有者成為雇員，但是，一旦雇傭關系確立以后，雇員又可能反過來運用人力資本難以被監察的信息優勢，損害雇主的利益。所以，為了激發雇員的工作熱情，最大限度地挖掘雇員人力資本的潛力，雇主從自身利益最大化出發，也不可能獨享控制權與剩余索取權。相反，他們可能通過分享的方式使雇員的個人收益與企業的利潤掛鉤，并鼓勵雇員參與多種形式的管理與決策。此時，企業的財務管理活動必然要兼顧利益相關者的權益。利益相關者的權益要求必然對股東財富最大化目標作出影響和修正。那么，這種修正的幅度如何呢？主要由兩點決定：一方面，非人力資本所有者作為最初的既得利益者，在所有權動態調整的過程中，仍然會占據主導地位；另一方面，非人力資本所有者出讓所有權的大小，主要取決于這種分權能否為他帶來效用與財富的增加，如果雇員對分權的要求達到雇主對企業失去控制的情況下，雇主可能采取關閉企業的策略。可見企業的財務活動必須兼顧其他利益相關者的權益，但出資者的權益要求仍占主導與決定的地位。因而，企業財務管理目標的必然選擇是股東主導下的利益相關者財富最大化。

這種目標的關鍵還在于股東與其他利益相關者權益均衡點的度量，從以上的邏輯分析中我們可以看出，出資者對其權益的讓渡是以其總體效用的增加為目的的，如果分權導致了其總體效用下降，出資者必然采取策略應對直至關閉企業，使所有利益相關者的權益都將受損；因而，股東與其他利益相關者的權益均衡點由股東的邊際效用來決定，其邊際效用為正值，呈下降趨勢，并以零為極限，從這個側面，也同樣說明了企業財務管理目標的選擇，應是股東主導下的利益相關者權益最大化。

參考文獻：

[1][美]阿爾欽、德姆塞茨：《生產、信息成本與經濟組織》（M）（中譯本1999），北京：經濟科學出版社，1972年版，第146-176頁

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[5]楊瑞龍、周業安：《企業的利益相關者理論及其應用》（M），北京：經濟科學出版社，2000年版

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[8]JensenMichaelandWilliamMeckling："TheTheoryofTheFirm：ManagerialBehavior,AgencyCostsandOwnershipStructure"（J）,JournalofFinancial

Economics,1976,305-360.

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新古典產權學派關于企業所有權結構的認識，在三個根本性上的觀點是一致的：第一，他們都認為利潤最大化是企業最重要的目標，因而企業最終控制權應由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應該掌握企業重大決策的審批權和關鍵性的人事安排；第三，他們認為在剩余索取權與剩余控制權的關系中，二者對應的是高效率的企業所有權結構的基本要求。

由新古典產權學派衍生出來的財務管理目標有企業利潤最大化、股東財富最大化、企業價值最大化等。企業利潤最大化目標側重于新古典產權學派中追逐利潤動機的論述，并以此作為財務管理活動的終極目標。它要求財務管理目標與企業的財務管理活動具有高度的相關性。企業通過自身的財務管理活動能夠和控制財務管理目標的實現程度。股東財富最大化和企業價值最大化目標較全面地體現了新古典產權學派的理論特征。筆者認為二者名異實同，內涵一致。

該學派觀點的優點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業的剩余索取權與剩余控制權賦予企業的出資者，那么企業追求利潤最大化或股東財富最大化的財務管理目標及剩余索取權和剩余控制權的對應，便可以輕而易舉地實現。而且企業出資者的身份容易確定，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業所有權的觀點，并不符合企業所有權結構發展變化的現實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關者共享企業所有權的制度安排，已被很多企業認可并付諸實施。但現實中許多企業對員工實行的是“基本工資＋獎金”的報酬制度。再如，高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產權學派看來，最有效率的莫過于出資者與經營者合二為一。而在股份公司中，不僅所有者與經營者的職能已經分開，而且不少公司為了激勵管理人員兼顧企業的長期利益與短期利益，實行了股權的多元化激勵機制，即高層管理人員與出資者共同享有剩余索取權的制度安排。種種事實表明，擁有企業剩余索取權和剩余控制權的主體，不僅僅是出資者，企業管理人員、一般員工和其他利益相關者同樣參與了這些權利的分享，從而成為影響財務管理目標的利益集團。

依賴于新古典產權學派的股東財富最大化財務管理目標也必然受到挑戰。首先，它忽略了相關利益集團對企業剩余索取權與剩余控制權的要求，在資源配置上僅考慮了股東的利益，忽視了其他利益相關者的正常需要，不符合可持續發展的要求；其次，股東財富最大化的觀點所追求的是單純的“效率”，以企業資源配置是否有利于股東財富增長作為評判優劣的標準，難免會導致外部不經濟、資源環境破壞等問題；最后，隨著知識經濟的發展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化和利潤最大化也必然與“人本財務觀念”相沖突。

二、利益相關者學派及其財務管理目標

利益相關者學派反對出資者是企業的最終所有者，強調企業的所有權應由出資者、債權人、員工、供應商、消費者等利益相關者共享。其觀點主要體現在三個方面：第一，反對從剩余權利分配的角度公司治理，認為將公司的剩余控制權和剩余索取權賦予股東是一種錯誤的做法，他們認為股東缺乏足夠的力量去控制管理人員和防止公司資源的濫用，來自市場的壓力也會導致管理人員的短期行為；第二，強調公司的目標是為創造財富；第三，認為除股東以外的其他利益相關者，特別是公司的員工，可能是比股東更有效的公司監管者。他們之所以得出這樣的結論，一是因為股東分散可能會導致“搭便車”行為盛行，從而使單個股東失去監管企業經營者的動力；二是因為很多外部股東并不了解企業的內部信息，因而在監管時，常常抓不住問題的關鍵。相反，那些具有公司專用化技能的員工，由于他們的利益與企業的經營息息相關，而且他們掌握了較多的內部信息，因而讓他們監管公司的運行可能是一種更好的選擇。

篇（3）

對于游戲的不同方面主要涉及到了三大塊：1，虛擬財產問題；2，外掛問題；3，私服問題。這三大問題涉及到了不同角度和層面的關系。虛擬財產主要關系到了游戲產品本身以及其衍生品、附產品所帶來的權利屬性和價值認定問題。外掛則是典型的知識產權中與著作權相關的侵權問題。私服則是涉及到我國的互聯網公共政策和眾多知識產權的問題。

從某種角度看，只有虛擬財產問題才是我們所面臨的全新問題。而其他兩個問題通過我們現有的法律和制度基本上是可以解決的。

上對物的定義有很多種說法，一般而言在國內主流的比較傾向于唯物主義哲學的定義：獨立于人的意識之外的客觀存在。因而我們法律上對待物也應該是基于這一哲學上的認識而判斷的。對于虛擬財產是否應當屬于法律所調整的物的客體必然要也需要從哲學上尋找依據。現在主要有兩種對立的意見，一種認為虛擬財產應該屬于物權的調整范圍，具有財產權屬性；一種認為虛擬財產不具備民法上物的構成要件，最多屬于著作權范圍。

對于把虛擬財產看作物權的觀點，其主要支持的論點在于虛擬財產在理論上的可性，以及由此推導出來的虛擬財產的商品屬性。這種觀點認為由于虛擬財產在現實中交易所體現出了貨幣價格，因此這種價格就代表了虛擬財產具備商品的交換價值。虛擬財產在特定人群中的有用性，賦予了其使用價值。而貨幣是一般等價物，體現了一定的價值。綜上所述，他們認定虛擬財產是商品，而商品恰恰是民法調整的主要財產范圍。在國外有些國家和地區也的確把虛擬財產認定為了“動產”①。

我認為上述推論是經不起推敲的，因為從其觀點來看他只是借用了政治經濟學中一些術語，在沒有認真理解什么是價值，使用價值，交換價值的前提下就不恰當的使用這些詞進行論證。以下兩點作為虛擬財產物權理論運用的結論是站不住腳的。

批判觀點：1、通過計算社會必要勞動時間可以計算虛擬財產的價值。

我們不能認為虛擬財產在形式上可以作為類似的商品流通就一定具備了直接的價值，就凝結了人類無差別的勞動。本質上講，玩家對網絡游戲使用是一種純粹的娛樂行為而不是生產勞動行為。這是屬于消費環節上產生的，并且玩家在游戲中的行為本身并不是一種勞動行為，更不存在所謂的創造價值活動。有價值的是占有虛擬財產的這種權利，而不是虛擬財產本身。因而一個游戲玩家無論在游戲中花費的多少時間，都不屬于無差別的人類勞動，不屬于個別勞動時間，更不能用社會勞動時間來計算。政治經濟學上的勞動創造價值，是在生產階段產生的，而不是在消費環節產生的。

商品是用來交換的勞動產品，具有使用價值和價值兩個因素或兩種屬性。作為商品，首先它必須滿足人的某種需要而存在，這便是商品的使用價值。商品的使用價值還有其特殊性。第一，作為商品的使用價值不是為了滿足自己的需要，而是為了滿足他人的需要。第二，它供給別人滿足需要，不是無代價的奉獻或贈與，而是通過交換轉移到別人手里。顯然這種使用價值是一種社會屬性。

網絡游戲中的虛擬物品，首先，不具備普遍的社會屬性，它僅僅是對社會中很小一部份玩家來說具有使用價值；其次，商品的使用價值不是對于商品生產者來說的，而是針對購買者來說的，即該虛擬物品不是滿足自己使用的，而是滿足他人使用。從虛擬物品本身來講并不能獨立承擔起滿足其他玩家需要的功能，而需要游戲運營商的配合才可以，當游戲運營商修改了某種道具的屬性時，該虛擬物品所承載的權利價值亦會有所改變；再次，網絡游戲中的道具取得一般都是一種概率事件，不是必然能得到。而做為商品存在的其他財產一般而言都是一種勞動的必然產物（除了某些資源以外）。玩家得到的虛擬物品不是出自玩家自己的創造和生產，而是由網絡游戲運營商有控制的投放的。虛擬物品的屬性是由游戲運營商開發，制定和修改的。玩家沒有權利直接參與到這一活動中來，僅僅是在游戲中享受該物品在開發商的規定下所享有的權利。

批判觀點：2、虛擬財產具有物的載體，可以根據玩家的投入成本計算價值。

虛擬財產是否可以找到其物的實在載體？從表面現象來看虛擬財產似乎僅僅是存在于網絡中的一種意向，至多屬于無形物的范疇。但是虛擬物又不像“電”這樣的物質是一種自然存在的無形物，而是一種基于虛擬現實技術的在虛擬社區中的社會存在，因此虛擬財產在實質上我們可以認定是一種基于社會存在的物。我們無法否定其社會存在物的性質。

網絡本身應該是一種客觀的社會存在，是對現實社會的延伸。網絡的載體是各種客觀存在的信息數據。這些信息數據包含著網絡的，規則等一系列體現網絡價值的東西。從這個角度上看，任何有價值的網絡資源都是建立在信息數據上的，網絡游戲中的虛擬財產自然也不例外。我們從表面上看到的只是一些虛擬的東西，但是在這些虛擬物背后都必然存在著一定的信息數據（具體而言這些數據包括：玩家的個人的資料，玩家通過某種特定程序生成的數據，玩家從合法渠道得到的數據，如轉讓，贈與，互易，買賣等）在物理層面上玩家是在利用自己所控制的一段程序數據或信息數據來實現虛擬物的流轉的。可見虛擬財產是可以找到其物質附著體的。但是真正有價值的并不是這些附著體本身，而是對這些數據的使用權。這有些類似于有價證券，它代表著一定的價值而它本身卻沒有價值。一些學者認為這些基于磁介質的數據就是虛擬財產的物的載體。我不否認，但是這些載體的存在并不能當然成為民法上所調整的物。因為占有這些數據并沒有價值，有價值的是在特定網絡環境中對這些數據的使用權。

我們可以做這樣一個假設：

前提，儲存在磁盤上的數據就是法律作調整的虛擬財產本身。

玩家甲通過訴訟勝訴了，法院判決返還虛擬財產。運營商將這一段數據復制給了玩家。此時玩家得到了作為載體的數據。但是玩家是否真的實現了自己的權利呢？顯然沒有。玩家個人占有游戲中的某一段數據是沒有意義的，只有運營商把這一段數據運用到游戲中，玩家使用時才會發生作用。

網絡游戲不同于一般的單機版電腦軟件。它的特點就在于單機運行是無意義的。因而游戲的數據自始至終都是由運營商占有的，玩家的客戶端僅僅是提供接入服務而已。

結論，這種一味的基于物的概念而認定的虛擬財產在法律上的實現是荒謬的。

虛擬財產是否是著作權的客體？

作為著作權的客體要求至少要具有原創性，獨創性。我們可以明顯的區別開玩家和游戲相關的兩種活動。一種是純粹的基于游戲本身的娛樂行為；一種是脫離游戲之外的衍生品制作活動。

對于前一種行為，玩家并沒有完全的自由意志而是在游戲所限定的規范內的活動。如玩家給自己命名，完成游戲中的指定任務，得到特定的游戲道具。這一系列行為都是游戲運營商事先規定好的，玩家的自由選擇度是一種規范化，模式化，有嚴格限制的行為。因此我們不能認為基于這種活動而產生的虛擬人物及其物品是游戲玩家的創造行為產生的。

對于后一種行為，玩家脫離了游戲本身。發揮自己的才智進行自由創作，例如，同人漫畫，動畫，文字作品等。玩家僅僅是利用了原來游戲中的某些元素而進行的完全自主的獨立創作活動。毫無疑問在這種條件下的產物是一種受保護的作品。也可以看作是游戲題材相關的衍生品，演繹，改編等周邊作品。

從這個角度看，在網絡游戲內產生的虛擬物品是不能被認定為著作權的。它不屬于玩家的自由創作，更不具備獨創性。

這些虛擬物品也不屬于運營商著作權的鄰接權范圍。虛擬物品包括虛擬賬號的交易行為是玩家對自己權利的自由轉讓，只要這種行為不是通過利用非法的程序漏洞進行的，對運營商來講，由此引發的糾紛就與自己無關。這里就涉及到了如何認定不同的侵權行為和利益所有者的問題。

虛擬財產是用益權利的憑證

游戲是一種服務，而各種虛擬的道具則是在游戲中可以享受某種特定服務的權利憑證。這種特定的服務通常都是由網絡游戲提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意識創造出來的產物。例如：“大話西游2”中的變身卡，玩家購買以后使用該卡片就可以享受在游戲中變身的權利；“傳奇2”中的屠龍刀，戒指等道具都有一定的附加屬性在上面，這些附加屬性就是游戲服務商為持有該物品的玩家提供的特殊服務，玩家一旦擁有了這些道具就享有比其他玩家更好的保護，更強的殺傷力，更容易進行游戲等權利。

游戲中產生的數據自始至終都是由游戲運營商占有的，玩家享有的是游戲數據的使用權。這有些類似于占有權和使用權分離的現象。并且這種分離對于網絡游戲來說是必然的、也是必需的。

這種權利是否具有價值屬性從外在大環境來看至少需要從兩方面來認定。第一，該游戲是免費運營還是收費運營。如果是免費運營，則無法找到相應的等價物來衡量其價值大小，因此不具備可訴性。如是收費運營，由于虛擬貨幣的存在如Q幣等。或是官方直接確定其固定兌換比率，或是間接通過其他手段維持一定的與真實貨幣的對價。我們可以通過簡單的得出其價值。（具體見下文游戲幣匯兌機制）第二，該游戲是合法運營還是非法運營。如果是合法當然受到保護，如果是非法或者沒有經過有關機構批準而擅自經營的不受保護。

從內在環境來看也需要兩方面來認定。第一，是否具有交易價值。即在游戲中的的需求和數量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戲漏洞復制或盜竊其他玩家的物品出售的當然不能認定其合法權益。

游戲幣和現實貨幣的兌換機制在實質上起到了一種類似于匯率機制的體系。

運營商可以通過對游戲定物品的定價和回收來實現對于虛擬匯率機制的調節，穩定游戲內的物價水平。例如網易的大話西游2中就利用可回收的礦石和煉妖石等其它物品來作為標的物，給該物品規定一定的官方回收價格。從而使游戲中的虛擬貨幣“大話幣”保持相對的穩定性，進而游戲中點卡交易的價格。游戲中的點卡交易在事實上已經很普遍了。這種點卡交易的流程如下：

1，玩家甲用人民幣購買了運營商發行的點卡（現在存在實物點卡和虛擬點卡兩種形態，實際上兩者只是形式的不同，在實質上都是交易和該點卡邦定的帳號和密碼，類似于電話卡或手機充值卡的性質）

2，玩家甲將點卡上載明的帳號和密碼交與第三方中間人（網易則是由官方提供的NPC點卡交易人）

3，玩家乙持有游戲中的虛擬貨幣，將虛擬貨幣交付中間人。

4，有中間人負責將玩家甲需要的虛擬貨幣交給甲，乙則得到了該點卡所栽有的權利。

這中間我們不難發現，以點卡為核心的虛擬交易實際上起到了賦予虛擬貨幣交換價值和價值的屬性。從學的角度上講，價值是交換價值的基礎，交換價值的表現形式就是交換價格。玩家甲對于游戲點卡的購買就是承認了游戲點卡是一種商品。而這種商品必然是有價值和使用價值的，否則就沒有交換的意義。虛擬貨幣在游戲中的使用價值可以用交易游戲點卡這一間接的形式轉化為現實世界的真實貨幣，某種程度上我們無法否認其價值和使用價值的存在。

這一交易過程等于是間接的賦予了虛擬財產權利的一定類似于商品的屬性，即具有價值，交換價值和特定的使用價值。因為現實貨幣本身就是代表一定量價值的符號，作為一般等價物和具有交換價值的商品交換和支付是其基本功能。但是從本質上不能把它看作商品。

虛擬貨幣是衡量游戲虛擬財產權利價值的唯一標準和尺度。因此對于穩定虛擬貨幣和現實貨幣之間的匯率關系是運營商必需要把握的關鍵，也是將來處理虛擬財產權利糾紛、確定財產權利價值的必要手段。

侵權的認定和責任、義務劃分

玩家進入游戲時與服務商訂立的合同本身就應該是一個附期限的合同（終期）玩家和運營商事合同關系，并且是一種持續性的合同關系，玩家應該擁有在游戲中使用虛擬人物以及相關數據的用益權利。這些游戲數據應該是屬于運營商所有的，玩家所購買的是運營商的游戲服務，對于基于游戲而產生的數據的用益權也應當屬于玩家自己。并且這些數據對于玩家以外的人，運營商應當承擔保密和保管的義務。

由于玩家和運營商在地位權利屬性，責任、義務分配等各個方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯運營商形成的關系是不同的。針對虛擬財產形成的侵權主要是關系到玩家的，但是運營商在解決爭端中所其的作用是不可低估的。此處運營商的義務應該有法律法規明確規定：如保存一定期限內的用戶資料備份（一般應不少于6個月）；在用戶提供有效的身份證明后有提供數據資料查詢和出具證明材料的義務。

運營商作為網絡游戲服務的提供者若不保存相關數據資料，則糾紛往往無法解決。讓其負保存義務并不是加重其負擔,而是其應該提供的必要服務，但是由于沒有明確的法律法規來規范運營商的行為，所以運營商往往逃避責任，尤其是在法律沒有明確賦予其責任的情況運營商往往為了壓縮成本而不重視對用戶數據的保存。因此在法律上明確運營商的法律地位和法律責任已是急待解決的。

當然運營商是否也承擔相應的責任需要進行過錯認定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而導致玩家損害的，無論第三方是否故意利用，運營商都應當承擔相應的過錯責任。如果是由于玩家自身過錯泄漏用戶名、密碼等信息導致自己損失的，運營商無過錯則不應當承擔責任。但是對于合法用戶對于賬號交易信息查詢的申請，運營商有義務協助查詢并出具證明材料。

玩家基于相互信任而進行交易，在上當受騙后，被騙物品轉手的。該虛擬財產權利不應該具備追及效力。這是應為虛擬世界本身的復雜性考慮的，我們不僅緊要考慮到保護權利人利益也要考慮到在計算機技術上的可是實現性。虛擬財物再次轉手之后涉及到了復雜的身份認定程序，很難用很低的成本實現。可以說是一種過重的負擔，因此不益再做追究。也可適用民法中的善意第三人制度。

篇（4）

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）12-0061-02

國際社會自20世紀50年代以后，借助國際公約等法律手段，共同打擊文化財產劫掠、盜竊、盜掘、走私、所有權非法轉讓等行為，先后制定了一系列國際法律文件，在一定程度上遏制了文化財產的非法流轉，便利了文化財產的返還與回歸。但文化財產保護國際公約尚未成為具有普遍約束力的法律文件。目前，文化財產交易主要受交易地所在國家的法律規制。

一、善意及善意取得的概念界定

善意是指行為人在為一定行為時，所具有的確信其行為符合法律和道德的主觀心理狀態，這種確信將對行為人產生有利的法律效果。善意能引起民事法律關系之產生、變更或消滅，與時效并列成為民事法律事實之一[1]。一般而言，善意是指受讓人不知也不應當知道轉讓人為無權處分人，善意與否可以通過受讓人的外在行為進行判斷。善意取得，亦稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有的財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財產時系出于善意，即依法取得該財產的所有權，原財產所有人不得要求受讓人返還財產的制度[2]。

善意取得涉及財產所有權的靜的安全保護與財產交易的動的安全保護兩個方面。從保護所有權的角度來看，財產所有權不能因他人的無權處分而消滅，所有人可向受讓人請求返還其物的所有權，受讓人應向轉讓人依法律關系尋求救濟。但是，如果絕對貫徹所有權保護原則，交易活動必受影響。法律對動產的占有進行保護并賦予其社會之公信力，從而使善意第三人取得的物權，不因無權處分人的無權處分而被追奪，從而維護客觀公正的社會交易秩序。可見，財產所有權的靜態安全與財產交易的動態安全這兩個利益必須妥協，以期兼顧。

二、文化財產善意購買人權利界定問題的研究意義

實踐中，被盜、秘密挖掘、非法出口或以其他方式非法獲取的文化財產被找到時，購買人幾乎總是主張善意占有，權利請求人想要證明購買人的惡意是非常困難的，這成為文化財產返還的巨大障礙。文化財產交易的高度保密性導致法律無法對購買人施加過高的注意義務。實踐中，購買人不需要調查交易物來源、只要消極的不知情即可援引善意取得進行抗辯。文化財產的收藏和投資需求也可能刺激盜掘、盜竊、走私、非法交易等行為，來源非法的文化財產進入商業渠道后，便可能受到公開市場規則、善意取得規則的保護。文化財產漂洗是指非法交易商利用漂洗地法律的時效規則、保護善意購買人等規則，將非法來源的文化財產所有權漂白。經過漂洗的物品可以合法轉售，由此掩蓋了文化財產非法來源和交易的歷史。

文化財產返還國際爭議的一個焦點問題是，原始所有人與善意購買人誰應該享有爭議文化財產的所有權[3]。被掠奪或被盜文化財產的善意購買人能否擁有免受原所有人追償的特權？1904年，德國法學家約瑟夫?科勒（Josef Kohler）教授最早提出在文化財產問題上改變保護善意購買人的規則，使原所有權人的權利優先受到保護。他列舉的一個案例中，原所有人補償買受人的購買價款后才實現一幅畫的返還。他認為，文化財產的獨特屬性使得對買受人進行金錢賠償不能有效遏制非法交易。

善意取得制度關乎文化財產所有權歸屬。大多數大陸法國家都傾向于優先保護善意購買人，被盜物可以有限制地適用善意取得，即一方面賦予原權利人在被盜后要求善意受讓人返還被盜物的權利，另一方面又規定原權利人必須在法定期間行使返還請求權。而普通法國家，則遵循“任何人不能轉讓大于自己所擁有的權利”的原則。普通法對善意購買人不提供特殊保護。但是，公開市場規則、時效規則、“原告無故不行使權利其權利喪失”的延誤原則為善意購買人提供一定程度的保護，從而在一定程度上平衡了所有人與善意受讓人之間的利益沖突。

在一國法院提起跨國民事訴訟時，文化財產能否被返還，取決于作為準據法的相關國家的國內法的規定。目前絕大部分國家的文化財產交易由各國的民商事法律調整。文化財產能否被成功返還，往往取決于法律是優先保護財產原所有人還是善意購買人的利益[4]。

篇（5）

    被告：劉凱旋，男，大學講師

    案由：著作權侵權糾紛

    原告胡計海和被告劉凱旋是大學建筑系的同事，胡為副教授，劉為講師。2001年初，為參加下半年在京舉行的國際建筑師大會，胡計海撰寫了幾篇專業論文，正準備寄給大會組委會時，劉凱旋覺得論文寫得不錯，要求胡計海將其中兩篇論文給他，胡計海一想兩人同事多年關系不錯，于是爽快地答應了。劉凱旋為報答胡計海的勞動愿意支付給其報酬人民幣8000元整，同時為防日后不測，劉凱旋要求與胡計海簽一份轉讓協議，約定該二篇論文自劉凱旋支付8000元報酬之日起，其一切權利全部轉讓給劉凱旋，即買斷，胡計海認可并不得反悔。2001年2月10日，胡計海收到劉凱旋8000元報酬，將二篇論文稿交給劉凱旋，雙方在轉讓協議上簽字。幾天后，劉凱旋將署名為自己的該二篇論文寄給了國際建筑師大會組委會。

    2001年底，參加國際建筑師大會的劉凱旋因為上述兩篇參會論文學術價值高而得到兩萬元人民幣的獎勵，次年又被學校破格晉升為正教授。胡計海知道后，心理不平衡，一氣之下向人民法院狀告劉凱旋侵犯其著作權，要求法院判決轉讓協議無效；論文署名作者為原告胡計海；劉凱旋返還論文給胡計海，胡將8000元返還給劉；劉賠償胡經濟損失50000元；撤銷劉的正教授職稱；訴訟費用由劉負擔。

    原告胡計海訴稱，兩篇獲獎論文系他所寫，被告劉凱旋沒參與論文的創作，作者應為原告，所獲物質和精神獎勵均應歸原告所有。被告劉凱旋辯稱，他與原告間有轉讓協議，雙方都知道該二篇論文的轉讓是買斷性質，他支付報酬后取得論文的一切權利合情合理合法，所獲獎勵和榮譽應歸被告所有。

    [法院審判]

    人民法院經審理認為，原告胡計海和被告劉凱旋簽定的論文轉讓協議系雙方真實意思的表示，協議中一切權利全部轉讓（買斷）依法應理解為著作權中人身權和財產權的買斷。依照我國有關法律法規的規定，人身權是不能轉讓的，著作權中的財產權亦不例外，故轉讓協議中關于財產權的部分有效，關于人身權的部分無效，人身權仍應歸作者即原告所有。根據《中華人民共和國著作權法》第九條、第十條、第十一條之規定，判決如下：（一）轉讓協議部分有效，部分無效，即協議中關于財產權的部分有效，關于人身權的部分無效；（二）論文的署名權歸原告，被告不得在論文上署名；（三）被告賠償原告經濟和精神損失人民幣一萬元；（四）駁回原告的其他訴訟請求。

    [解評]

    本案涉及的是著作權能否買斷的問題。

篇（6）

關于知識產權性質的理論

（一）精神所有權說。近代知識產權法理論依據法思想提出“精神所有權說”，認為知識創造者為做出了貢獻，社會就應賦予其特定權利，以體現社會的“公平”和“對價”。“精神所有權說”將知識視為物的一種，認為知識產權是對精神創造的成果的權利，精神創造的成果和物質成果一樣是其創造者的財產，其“所有人”有權按照自己的意志處分自己的財產，未經權利人授權或許可，他人無權使用該成果或者妨礙權利人行使權利。國家政權只是起證明權利的真實性和保證權利不受來自第三者的故意侵犯。

（二）“非物質財產權說”。該理論由約瑟夫·科勒提出，認為傳統的物權只能涉及物質財產，而創作者的權利具有另外的性質，涉及的是對被視為具有經濟價值的非物質財產的作品享有的專有權利。由于作品這一非物質財產得到經濟上的利用，作者享有的是一種具有經濟性質的權利。法律的主要準則之目的是保護作者的著作權以保證作者獲得經濟利益。當然，作者還享有其他非經濟性質的權利（科勒稱之為個人權利）。個人權利不屬于著作權的，而是作者總的人身權利的一部分組成，個人權利有助于對作品的保護。因此，科勒提出有必要創造一個新的法律類別：非物質財產權，第一個把創作者權利的客體作為應單獨的一個加以論及。

（三）“產權的制度安排”。知識產權制度（產權）經濟學派（現代產權學派、新制度學派、新經濟增長理論）側重知識產權法律制度對經濟增長作用，提出知識產權是制度產品，是產權的一種類型。

1.新經濟增長理論。二戰后，西方經濟的長期、穩定的持續增長促使經濟學家思考決定經濟的經濟增長因素問題。1983年美國學者保羅·羅默在博士論文《外部因素、收益遞增和無限增長條件下的動態競爭均衡》中將知識要素引入經濟增長理論，建立相應的理論框架。他認為知識是一個生產要素， 在經濟活動中必須像投入機器那樣投入知識；知識能提高投資收益，知識要素和其他生產要素加在一起，生產函數表明的收益是遞增的。他的博士論文標志著新經濟增長理論的誕生。隨著新經濟增長理論出現，現代知識產權理論研究重心已逐漸由“公平”、“權利”觀念出發轉移到知識產權制度的效率及其社會作用上來。

2.科斯的“產權安排”。羅納德·科斯是產權學派的創立者。科斯的研究集中對“產權安排”和“產權結構”的分析上。科斯用經濟學的費用———收益理論分析進而闡明私有財產制度下的產權安排即制度形式對交易費用的，他把“產權安排”作為經濟變量，將產權安排與資源配置效率直接聯系起來，一起放到經濟運行中考察，研究產權結構與經濟效用的關系。產權安排不同，公共產品與私人產品的效率不同。據此，知識的私人產權制度安排使知識在市場流通從而使知識的產業利用更有效率。

3.諾思、林毅夫的制度變遷分析。諾思是新制度學派的重要代表人物，他用經濟理論探討制度的基本功能，分析影響制度變遷的因素，提出了制度變遷理論等。根據諾思的理論，即知識產權的產權界定、政府以法律保護知識產權以提供市場運行規則是市場體制的制度基礎。林毅夫是產權學派最新代表人物，提出了“強制性制度變遷”的觀點：知識產權法律制度不可能離開政府的努力而由誘致性制度創新過程自行產生。

篇（7）

谷良，博士，對外經貿大學國際商學院教授，博士生導師。1987年北京工商大學(原北京商學院)會計系碩士研究生畢業，獲得經濟學碩士學位，畢業留校任教。1992年12月破格取得副教授職稱，1995年12月又破格取得教授職稱。1993年受聘為碩士研究生導師。1993年7月開始在職攻讀博士學位，師從著名財務專家黃菊波教授，1996年8月獲得博士學位，曾任北京工商大學會計學院院長。兼任財政部會計準則委員會咨詢專家，《會計研究》編委、中國商業聯合會專家委員，中國會計學會理事、美國會計學會會員(AAA)、英國會計學會(BAA)會員。北京市高等學校優秀青年骨干教師和新世紀社科理論人才百人工程成員，科技部論證委員會專家。2005年英國卡迪夫大學高級訪問學者。

湯谷良教授多年來一直從事公司財務、管理會計的研究和咨詢，是公司“經營者財務”學說的倡導者。擔任國家自然科學基金、教育部、財政部多項科研項目主持人。科研成果豐盛，現已出版《高級財務學》、《企業重組與改制中財務設計》、《企業全面預算管理的理論與案例》、《打造VBM的財務理論體系框架》等40部，120多篇，并多次獲得教育部、北京市、中國會計學會等的有關獎勵。

在現代企業制度框架內，公司管理，財務為重。西方財務管理研究的重點是財務經營層次上的財務管理，即專業財務，在我國現代企業制度建立的過程中，根據我國現代企業的特點，僅以財務經營層次上的財務來概括整個企業財務內涵是不夠的。湯谷良教授在《會計研究》1994年第5期發表了《現代企業財務的產權思考》一文。湯教授認為，在現代企業制度下，企業成為獨立的產權主體，企業的法人代表成為法人財產權的經營者，法人財產權的核心是企業的財權，產權主體的實質是財務主體，企業經營者首先是一個財務管理者。從現代企業法人治理結構分析，除監事會行使財務監督外，股東大會、董事長、總經理、財務經理三個瓜分了企業全部財權，其中董事長和總經理的理財稱之為經營者財務，處于財務管理的核心地位，這是法人財產權的性質和地位決定的。法人財產權的提出，使企業作為財務主體，其經營者具有財務自，有權獨立進行財務活動，經營者財務的著眼點是決策、組織和協調，而且這種決策主要是企業宏觀方面、戰略方面的。財務經理財務的著眼點主要是營運問題，經營者財務的職能是決策、組織和協調。隨后，湯教授陸續發表《經營者財務論――兼論現代企業財務分層管理架構》等論文，進一步豐富和完善了經營者財務理論。經營者財務概念的提出，是對中國財務理論的深化和財務實踐的升華，明確經營者在企業財務管理中的核心、主導地位，明確其不可推卸的財務責任，并強化財務約束，才能從根本上解決我國企業財務管理上存在的種種問題。

湯谷良教授在集團公司財務體制、全面預算管理、公司治理財務制度、財務戰略分析等方面建樹頗豐。《財務控制新論――兼論現代企業財務控制的再造》從“財務管理”而非“公司理財”的角度出發，按照建立現代企業制度和治理結構的要求，分析了財務控制的主體、目標、客體和方式的重新定義的主張，強調研究財務控制必須致力于具體實施方式系統架構和它們之間的融合，提出了財務控制權的取得與變換是企業價值的提升與實現的嶄新方式。著作《VBM框架下財務管理理論體系重構》，論文《管理控制工具的整合模式》、《長期“雙高”現象之謎：債務融資、制度環境與大股東特征》、《國有上市公司部分民營化的經濟后果》等研究成果廣受好評。

湯教授做學問，耐心，從來不急于求成、急功近利，以自己對科研的滿腔熱情與無窮的興趣推動不斷的探索和求知。他重視實踐，主張通過對分析案例來推動科研，在具體的研究過程中'擅長將政策、理論和實踐三要素統一在案例研究。踏實的研究作風，使得湯教授的研究成果能為眾多企業家所迅速接受，并為企業產生立竿見影的效果。

篇（8）

回答是肯定的。

福布斯雜志公布富豪排行榜，名列榜首的比爾。蓋茨擁有430億美元，但這430億并不是我們通常所理解的銀行存款、房屋和家里的細軟等，而是他作為微軟的最大股東享有的微軟企業的一個份額。

通常我們在法律上講財產，是指房屋、土地、鈔票或股票、債券等等，都把它跟某種形體結合起來，一定要是看得見摸得著的東西。可是在現代社會，財產要表現為價值才有意義，價值不表現為有形物體也是財產，如以電子方式存儲或交付的存款、股票等。把價值作為財產在法律上早已有了，就是概括財產，一個人、一個企業的概括財產，包括他（她、它）的一切有形物和無形物、債權和債務；一項概括財產中也不妨含有若干較小的概括財產，如某人轉讓其在某企業中的一切權益，等等。

因此，蓋茨個人財產中的一個大頭，就是他對微軟企業作為概括財產中屬于他的那一份概括財產。

迄今我們只是把企業作為法律上的主體，作為一個不同于自然人的法人，或者是相對獨立的民事主體-合伙等等。但是，要確立和保護財產權，更要把企業作為法律上的客體。企業不僅僅是法律上的主體，它還是一項概括的資產，是財產權的客體，所有權、他物權的對象。企業還是一種事業、任務乃至于追求。財產權人可以盡可能發揮自己的想象力，通過企業來實現其財產利益。一個社會只有能夠鼓勵和促進人們的追求，這個社會才是有前途的，其要義之一就是要保護他們的財產權，鼓勵他們把財產投入企業或用于企業經營。這就不能把企業法人神圣化，而要把企業法人作為人們實現自身追求的一種手段，作為一種投資工具，作為法律的客體，這就是財產和財產權的延伸。無論由此衍生、變化出何種財產關系甚或社員權、人身權關系來，都要對之適用財產權不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。

問題二：支配就是對物的有形支配嗎？

回答是否定的。

大陸法系傳統上將所有權概括為一種法律保障的抽象的支配力，曾幾何時被我們庸俗化為占有、使用、收益、處分的權利。對某一有形物的占有、使用、收益、處分的權利，都分離出去了，那還是不是所有權呢？通行的說法是，所有權投資以后就轉化為股權，就不是所有權了。這與修憲保護財產權的精神不符。股權是所有者投資于企業或投資經營時其所有權的表現形式，股權固然不是所有權，但是所有者投資以后，所有權就表現為股權。要保護財產權，就要使財產所有人或他物權人能夠基于其財產權，控制由其財產權衍生出來的各種各樣的財產法律關系和組織法律關系。當其投資于企業時，就要承認及保護由其投資派生的參加股東會、委派董事、擔任董事或經理、參與決策、查賬、分紅等組織權利、財產權利和人身權利，這些都應歸結為財產權。侵犯這些權利就是侵犯財產權，不保護這些權利就是沒有財產權。確立了這樣的觀念之后，對實際生活中某些企業被個別股東把持，其他股東要求查賬、開會、分紅均不能實現，甚至連公司的大門都不讓進，法院和公安局都不以為這是財產權受侵犯而不予受理，一些股東只好眼睜睜地看著自己的財產被他人侵奪，這種普遍現象不應再繼續下去了。

現在世界上掀起了保護小股東的浪潮，就是要保護小股東的財產權，包括知情權。德國有個典型案例，反映了這個問題上的最新潮流。德國海德堡大學的文格爾教授買了很多股票，其中有奔馳公司的股票。一年后奔馳公司的期末實際分紅比期中預期的利潤低了很多，文格爾就此質問奔馳公司，奔馳公司答復：根據德國《股份法》第一百三十一條某項，公司可以（防止）泄露商業秘密為由而拒絕答復股東的詢問。于是文格爾到法院，稱奔馳公司侵犯了其財產權。法院順應保護小股東的歷史潮流，判決奔馳公司必須向文格爾作出解釋。文格爾乘勝追擊，又將《股份法》第一百三十一條中的那項規定到，要求確認其違憲，結果大獲全勝。德國又順應保護小股東暨財產權的大潮，判決《股份法》一百三十一條的那一項違憲而予以廢除。

由此可見，發展中國家與發達國家、法治國家與非法治國家的差別之一，就在于基于財產權的擴展延伸的大小、廣闊程度不同。法治越發達，財產權越是根深蒂固，基于財產權派生出來的法律關系也就越多、越廣泛。所謂多、所謂廣泛，就是承認財產權派生出來的組織權利、人身權、知情權、開會權等等都歸結為財產權，侵犯這些權利即是侵犯財產權，不保護這些權利也就是沒有真正保障財產權。

問題三：對存款的權利是所有權還是債權？

對這個問題，法學界和經濟學界的觀點涇渭分明。經濟學界認為權利人對存款還享有所有權，法學界則普遍認為權利人對存款只享有債權。那么，這種權利究竟是所有權還是債權？按照傳統的理論，如果是所有權，權利人對其存款還有支配權、支配力，否則就是債權，只能請求銀行償還。這就涉及絕對權和相對權的區分。

應當認為，存款人對其存款享有的是所有權。首先，其權利客體是貨幣價值，而不是鈔票或硬幣實物，錢盡管存到銀行了，銀行取得的只是其使用權，存款的價值還是存款人的；其次，現代社會保護弱者、消費者的權利，維護金融的穩定，不讓銀行輕易倒閉，存款人要取錢銀行就必須給取；再次，即使銀行倒閉了，現代的政府也對老百姓的存款提供擔保。因此存款不是一個存款人可能拿得回、也可能拿不回來的有形物，而是從未脫離存款人支配力的一個價值、一份財產，所以是所有權的客體。

可見，絕對權和相對權、所有權和債權、支配權和請求權等，并不能截然劃分，它們之間是可以從量變到質變的，達到一個臨界點就可能轉化了。應當在法學上明確，絕對權和相對權、支配權和請求權、物權和債權的區分是相對的，它們可以相互轉化，更存在著物權性的債權。然后要在法律上、司法上從財產權保護出發，保證在任何必要、適當的情況下，使任何表現為請求權的相對的債權得以隨時轉為對財產、價值等的直接支配權，不要把它絕對化。存款以及債轉股、銀行的債權控制等就是這個道理，也即要盡可能將債權物權化，使債權人必要時得直接支配財產或控制債務人。

問題四：財產和人格能夠絕對分離嗎？

現代法承認任何人都有法律上的人格，都可以擁有財產，將財產和人格相分離，財產是財產，人格是人格。然而不能把這種分離絕對化，財產和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：

篇（9）

一、企業權利概述

權利是法律賦予主體的能力或者是意志的支配力，是法律規定的作為法律關系的主體所具備的自己這樣行為或者不這樣行為或者要求他人這樣行為或不這樣行為的能力或資格。實體法則規定了企業享有的各種實體權利，當這些權利受到侵害時，程序法有規定了企業享有司法救濟的權利。不同的實體部門法又規定了不同的企業實體權利，例如民商部門法中規定了企業作為民事法律關系主體享有企業財產權、知識產權、名稱或商號權等。經濟法部門法中規定了企業的自主經營權、用工權、采礦權等相關權利。行政法部門法中則規定了企業申請行政復議和申請聽證程序的權利等。企業在組織設立和參與市場競爭活動中產生的各種法律關系中所享有公司獨立所有權、平等競爭權等。企業處理內部不同層次的法律關系時，這些內部權利共同構成了企業的有機聯系的內部權利體系，主要有公司享有剩余支配權、投資者享有資本權等。

企業權利或企業權利體系的論述在我國經濟體制轉軌初期論述較多。有學者認為企業在參與經濟活動中享有由憲法和法律確認和保護的，對抗政府公權力的根本性權利即企業經濟權利。其并將企業經濟權利區分為靜態經濟權利和動態經濟權利。維持企業經濟利益的現狀保持不變的權利是靜態企業經濟權利，即企業財產權。企業參與經濟活動謀取經濟利益的權利，包括企業營業自由、企業遷徙自由和企業結社自由三種稱之為動態的企業經濟權利。靜態和動態企業經濟權利之間是相輔相成的關系。財產權是從事經營活動的基礎和前提條件，沒有基本的財產，企業無法從事經營活動；而企業從事經營活動的目的是為了取得財產收益，動態經濟權利是取得財產的手段和法律保障。靜態和動態的劃分具有相對性。

有學者提出法人擁有基本權利已成為世界各國憲法普遍發展的趨勢，并且法人的基本權利有別于傳統憲法中公民基本權利。并將法人基本權利歸納為法人財產權、法人環境權、法人的訴訟權三種類型。馬駿駒教授認為法人的權利構造包含兩個方面即指企業組織與市場的關系和企業內部形成的權利義務結構。法人的對外權利主要包括法人財產權和法人人格權兩個方面。內部權利義務體系主要是法人與其成員以及工作人員之間的權利義務關系。

針對不同法律形態的企業我國學者也提出了相應的企業權利構建，從法律上確認民營企業的生存權、產權、發展權和競爭權等民營企業核心權利有利于民營企業更積極地參與市場競爭，同時也有利于民營企業的權利保護。我國《民法通則》、《合伙企業法》等法律的相關條文實質上規定了合伙企業享有財產權和人身權。合伙企業的人身權包括合伙企業的名稱權（字號權）、商業信譽權等。合伙企業可以自己的名義享有商標權、專利權、專有技術權等知識產權。

二、我國微型企業的權利構成

微型企業因其自身規模小、組織結構簡單等特點，決定其并沒有大中型企業等的復雜內外部關系，微型企業的權利也比較明確，主要包括以下幾點：

（1）企業財產權。企業財產權是指企業作為民事法律關系主體依法所享有的，對基于投資而產生的財產和生產、經營過程中積累的全部財產進行支配的民事權利。微型企業因為多種法律形態，不同形態的企業財產權表現不一。法人企業的財產權并不是企業法人所有權，而是一種投資人所有權派生出的所有權，同時企業法人財產權具有獨立性。而合伙企業、個人獨資企業和個體工商戶的企業所有權通常情況下與投資人個人所有權難以區分，所以這類企業在承擔責任時投資人承擔無限連帶責任。

（2）自主經營權。市場經濟體制下，企業是自主經營、自負盈虧的獨立個體，法律規定企業在經營過程中對企業的投資、經營和其他事項享有自主管理和支配的權利。經營管理權的內容包括產、供、銷、人、財、物各個方面，主要有經營方式選擇權、生產經營決策權、物資采購權、產品銷售權、人事勞務管理權、資金支配使用權、物資管理權、其他經營管理權等。微型企業產權高度統一，所有權多數時候與經營權并不分離，但不論何種法律形態的微型企業任然應當享有法律規定范圍內高度的自主經營權。

（3）公平競爭權。微型企業作為參與市場競爭的主體之一種，必然享有公平參與市場競爭的權利。一個充分開放并且有序運行的市場需要充分和有效的競爭，要求建立有效的公平競爭秩序和公平競爭機制，使競爭在社會資源的配置和運行中發揮基礎性的根本作用。有效規制行政性壟斷和執行非歧視原則是保障微型企業公平競爭權的重點。

（4）司法救濟權。著重微型企業的司法救濟權是因為現實中行政權侵犯微型企業權利嚴重，同時司法權對微型企業的保護效果并不理想。微型企業因其創業者素質和心態以及因企業規模對效率的要求更高，而司法救濟成本和效率對微型企業的保護存在不足。微型企業合法權益受到行政權或其他侵害時需要更高效司法救濟。

（5）企業享有一定的人身權，企業的人身權包括企業的名稱（字號）權、企業商業信譽權等等，雖然微型企業規模小、單體影響小，但是其名稱等相關人身權也應當受到保護，關系到微型企業平等參與市場競爭和對微型企業交易安全的維護。（作者單位：西南科技大學法學院）

參考文獻

[1]沈宗靈主編《法理學》北京大學出版社1999年版P438

[2]鄭書前《企業基本經濟權利論綱》2008屆西南政法大學博士論文P25～P26

篇（10）

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）06?0132?10

財產權無論什么性質，怎么設置，無論賦予誰，都會對個體和社會的利益產生影響。現代社會財產越來越多樣，越來越復雜，單純的物的形態已經不能解釋財產的全部。“財產觀念，或者復雜的或法律的財產概念，包括霍菲爾德式的基本要素、對應關系和相反關系的集合；所有權和其他相關的但缺乏重大利益的標準要素的詳細說明；還有作為這些要素的對象――‘物’（有形的和無形的）的目錄。”[1]（20）

財產的觀念預示著財產權的立場，站在什么樣的立場上看待財產則取決于我們在一定時期內提出的問題及提問的方式。Robert. S Hunt教授曾言，財產權法律的基本問題在于決定有關物質資源的利用和開發，個人對其社會的關系[2]（6）。這包括兩個方面，一個是個體和外在資源之間的聯系，一個是個體之間及個體和社會之間的關系。由此，我們思考的財產權的正當性就會糾結于“個體和資源如何發生聯系，及依照什么原則發生何種聯系？”這樣的問題。為了能夠盡量的簡單明了，我們把個體和外在物之間的關系稱為對物關系，把個體之間及個體和社會之間的關系稱為對人關系。對物關系和對人關系構成了財產關系的兩面。與此相關，財產權也內含了個體要素和社會要素兩個方面，個體要素側重于物質資源的開發和利用，社會要素則側重于個體之間及個體和社會之間的關系，兩者的平衡是財產權的實質內涵。從選定的視角，我們來思考前述的財產權問題。

首先，我們把這個問題放進財產權理論演變的時代背景中，來考察不同時代財產權正當性關注的核心問題，并指出現代財產權正當性需要在多元主義法律范式背景下來思考和認識；其次，通過簡述西方經典理論中的主要思想來引出我們對于財產權、財產權關系的認識，并提出財產權正當性其實就是財產權內部之間個體要素和社會要素的平衡，財產權關系中對物關系和對人關系的統一。再次，在“個體―社會”要素的思考框架內，提出自己的多元主義的財產權正當性判斷原則。最后，在前述研究的基礎上，我們就這個研究的價值和意義進行闡釋。

一、財產權、正當性和法律范式――多元主義財產權的理論背景、概念和意義

財產權正當性從來都是由占主導地位的法律范式決定的，不同的法律范式其對前述財產權正當性問題的回答并不一樣。而且更令人糾結的是，在占主導地位的法律范式出現之前，我們發現往往是對財產權的討論在決定法律范式的走向。從財產權的角度看，占主導地位的法律范式經歷了三次轉變，而且每一次轉變都是從關于財產權基本理論的討論開始的。

（一） 財產權正當性與西方法律范式的三次轉換

哈貝馬斯將資本主義社會的法律范式歸納為三個：自由主義的法律范式、福利國家的法律范式和程序主義的法律范式[3]（486）。這三種范式的每一次轉變都和財產權基本理論的變化相關。

1. 自由主義的法律范式

財產權正當性與法律范式的第一次轉換，發生在原始公社性向私有財產的轉變過程中[4]（1）。

財產從原始共有如何轉變成個體專有，是這個轉變過程中的核心問題。這一時期，有兩派重要的思想，其光輝一直照耀到今天。一派是以格勞秀斯、普芬道夫、洛克為代表的把財產權當作自然法問題，一派是以休謨、盧梭、康德為代表的把財產權當作社會協定問題[4]（155）。盡管立場不同，但是這兩派經典作家都是以個體為出發點和歸宿的，一派注重個體的自然屬性，把個體能力和天賦等作為財產權轉變的主要理由，能力和天賦來自于自然的賜予，其獲得的財產權利也就是自然權利。從而，將人類共有的東西納入私人所有的范疇。這一過程是人的自然行為的結果，而非國家制定法律過程的結果。因此，私有財產權是每個人應享有的自然權利[5]（76）。一派則看重個體的社會屬性，“理性”成為個體社會屬性的代名詞，只有在“理性”的支持下，個體才能獲得財產權利，而這個“理性”通常指這樣一種身份的轉換，即個體從自然狀態下的人轉變到公民社會或者文明狀態下的“公民”。盡管如此，“個人主義”“自由”和“非干涉”卻是這些經典作家的共同主張。簡而言之，個體在組成社會之前是自主的個體，可以根據自己的意愿選擇是否進入文明社會；有權利的個體，捍衛和保護個體的權利是進入文明社會的唯一理由；自由的個體，不受約束的自由是個體進入文明社會的條件和原則，自由只能因為自由的理由而受到約束。由此開始，市民社會和政治國家兩分的模式成為基本的思想意識。市民社會是個體的自留地，國家奉行消極的不干涉主義，不得進入。

在這些思想影響下，自由主義的法律范式就成為以維護個體的自由為核心，反對國家干涉的法律模式。而法律范式支配著所有行動者的意識[3]（492）。在財產權領域特別重視保護個體權利和個體利用自己的能力、天賦和優勢獲得外在物的能力。這一時期的財產權利是絕對權利，具有很高的法律地位[6]（122?124）。“社會利益”并不比保護國家法律所尊為典范的個體權利更有意義。即使在公共利益面臨危險的時候，立法者也“不得以獨斷的方式剝奪國民的財產權利；而是對其私權進行充分的保護，并且對于其所承受的損失給予等價的補償”[7]。私人自主[3]（494）是自由主義的法律模式的主要表現形式，消極自由的觀念[8]（523）是占據主流地位的觀念，個體在這個意義上的自由得到最大程度的維護。但是，在財產權問題上，這種范式有一個非常大的缺陷，導致了一個非常嚴重的后果，那就是基于法律的平等卻導致了事實的不平等。這種不平等發展到后期已經嚴重影響到了社會的存續。

2. 福利國家的法律范式

財產權正當性與法律范式的第二次轉換，發生在自由資本主義財產制度的改良過程中[3]（499）。

福利國家的法律范式的出現，有幾個重要的背景：一是自由主義法律范式導致的事實上不平等的缺陷，引起公民的不滿情緒與日俱增；二是凱恩斯國家干涉主義在一部分國家的實踐，使人們開始重新認識到國家在經濟生活中的重要作用；三是戰后資本主義國家的經濟復興使得這些國家有了充分的經濟盈余，有能力調整和支配社會資源來為公民提供更好的社會福利。正是在這種大的宏觀背景下，福利國家的法律范式作為一種自由主義法律范式的改良模式出現了。這一時期重要的思想也有兩派，一派是以馬歇爾為代表的“社會權利”論者；一派是羅爾斯為代表的“社會正義”論者。其基本精神是注重公益，強化國家干 預[9]（64）。馬歇爾以公民資格為切入點，把社會權利并列為和公民權利、政治權利同等重要的權利，強調社會責任，社會要素意味著從享有少許經濟福利和保障的權利，到享有分享全部社會遺產的權利，以及按照社會通行標準享受文明生存的生活權利。與它緊密相連的制度設施是教育系統和社會福利事業。[10]（5?44）羅爾斯以“無知之幕”的假設為起點，選定了兩個正義原則：自由平等原則和差別原則[11]（57），通過起點平等和機會平等，并堅持對最不利的地位的人最有利的主張，試圖來平衡自由和平等的關系，在既有自由主義法律范式的基礎上，實現他希望的社會正義。不論是哪一種主張，“社會正義”“平等”和“干涉”都開始成為非常重要的觀念。社會試圖通過對個體生活的介入，改變由于法律形式上的平等所帶來的事實不平等，以期能實現實質上的平等，所以有的學者也把這叫做私法實質化的過程。[3]（488）

福利國家的法律范式是以社會正義為中心，鼓勵國家干預的一種法律模式，財產權領域中關于個體和社會之間的合理關系在這里變得突出起來了。社會資源如何合理分配成為新的主題。很多新型的以實現社會正義為主旨的財產權被創制出來，像福利財產權。法律已使當代福利國家成為新的財產權利的來 源。[9]（72）財產權利的范圍被大大擴張了，有體物、無形物、政府許可等等都開始進入財產權的視野，這種變化甚至一度影響到財產權的基本理論。[9]（141）但是，這種范式也引起了一個重要的批評，就是國家的家長主義[3]（506），以及由此引發的官僚管理機構的膨脹及對于國家供應的依賴。而這很可能會影響財產權創造和增加社會物資財富的初衷，處理不好會影響個人能力和天賦的發揮。

3. 多元主義的法律范式

當下發生的是，財產權正當性和法律范式的第三次轉換，是福利國家危機后的又一次變革，不同的學者視角不同，稱呼不同。我們稱為多元主義的法律范式，有的學者把他稱為一種程序主義的法律范 式[3]（529）。

從社會延續的角度看，自由主義的法律范式和福利國家的法律范式都有很多成功的地方，盡管他們各自都有不同的缺陷。這兩個范式都持工業資本主義經濟社會的生產主義圖景。“由于這種圖景的作用，根據一種理解，社會正義的期待是通過各人利益之私人自主的追求而實現的，而根據另一種理解，社會正義的期待恰恰是因此而破滅的。”[3]（507）把前述兩種范式對立起來的主張與我們的期許并不相同，創造社會物質財富和合理的個體與社會關系是我們期待的社會生活的兩個方面。自由和平等皆我所欲，重要的是兩者可以在什么程度上達到平衡。多元主義是我們目前找到的一種可以接受的安排方式，盡管必須面對是否有一致的邏輯，是否屈服于道德現實以及理論是否可接受等詰難。[1]（260）但是，多元主義仍然是解決當前復雜情形的直觀選擇。自由主義的法律范式是我們生活的社會的底色，想要抹去，絕無可能；福利國家的法律范式以為自己擦掉了自由主義的法律范式的顏色，其實它只是在既有底色上新增添了幾種變化的色彩而已。如果我們現在還沒有新的更好的圖景，面對這樣的圖畫，如何讓這些色彩搭配的更舒暢是我們可以做出的，消除不確定性的最好選擇了。

如前所述，多元主義的法律范式并沒有像自由主義的法律范式和福利國家的法律范式一樣，為新的財產權類型的出現背書，更多的是一種對于既有財產權的新安排、新理解和新闡釋。對于多元主義的模式，貝克提出了自己的解決方式，即積點解決方式和衡量解決方式。積點解決方式是指，將不同的財產權理論等同視之，而就特定事項獲得較多數量之不同財產權理論支持者即可成立，反之則否。衡量解決方式則是特定事項獲得不同的財產權理論相同數量支持與反對時，則需要衡量效率與平等，以決定特定事項是否成立。[12]芒澤對于貝克的解決方式并不同意，而提出了自己的主張，對于不同的財產權理論設定優先順序的規則，然后按照各種財產權理論按照相互修正的方式而適用。[1]（265）當然，這并不能完全消除對多元主義的上述詰難，但是，對于如何合理搭配不同的法律范式使之出現我們喜歡的色彩和畫面，還是很有幫助的。

（二） 財產權的正當性與我國法律范式的轉換

對于我國的法律范式，我們的基本判斷是，階級斗爭的法律范式的殘余還沒有消除干凈，權利本位的法律范式[13]還沒有完全形成，又不得不面對多元主義的法律范式所面對的困境。

階級斗爭的法律范式，是以階級斗爭為中心的法律范式，階級區分、階級矛盾及階級斗爭是其主要的思維定勢。在其主導的時期，我國的財產權是以公有財產權為核心的，私有財產權受到的保障小很多，一度甚至取消了私有財產權①。這種法律范式，在2003年憲法修改和2007年物權法制定時也曾經造成了不小的影響。權利本位的法律范式，權利是法學的基石范疇。權利本位論不僅把權利作為法學的基石范疇加以闡述和使用、把權利本位論作為法學理論的底座和基調構建一個新的理論體系，而且更著重強調把權利作為基石范疇的創新價值、以權利本位論來實現法哲學的創新。權利本位的法律范式在社會生活中的反映表現在：私有財產權不但進入憲法，而且在2003年憲法修改后，獲得了和公有財產權同等保護的法律地位，為我國普通民眾通過自己的努力、能力和天賦創造屬于自己的財富打開了機會之窗。

權利本位的法律范式在我國還沒有完全形成，盡管是當前的主導范式，但是面臨著階級斗爭的法律范式和新情況下的多元主義的法律范式的挑戰。多元主義的法律范式在我國影響才剛剛開始，政府許可產生的財產權、養老金財產權等新型財產權類型已經出現，有的學者將其稱為財產權公法化趨勢[3]（120），有的稱為公有財產權[14]。我國的多元主義范式和前述的西方國家的多元主義范式既有區別又有聯系。中國社會是一個典型的轉型社會，不像西方國家那樣，不同的法律范式以及與此相對應的財產權制度模式具有明顯的階段性特征；我們現在所面對的典型情況就是多階段特征與多種模式并存，既有共性的一面也有個性的一面。所以，我國的多元主義立場在某種程度上并不是發展階段的特定問題，而是面對復雜社會局面而不得不然的一個選擇。

（三） 多元主義財產權的正當性

財產權正當性的問題總是在面臨法律范式轉換的關節點上突顯出其重要的價值和意義。這一方面說明了財產權在人們社會生活中獨特的重要意義，另一方面也表明了財產權與我們外在生活聯接的緊度和反映的靈敏程度。

如果說在自由主義的法律范式下，財產權正當性的精神實質是個人主義的，崇尚自由的；福利國家的法律范式下，財產權正當性的精神實質是社會正義的，追求平等的；而多元主義的法律范式下，財產權正當性的精神實質則是個體要素和社會要素相平衡，自由和平等相平衡。多元主義財產權的正當性就是為不可化約、有時候甚至相互沖突的財產權及價值理念尋找一個綜合的、統一的基礎。

多元主義的財產權正當性理論可以回應下面的四個期待：第一，作為知識的建構，它是獲得的最合理也是最近乎令人滿意的財產理論。不同的論者偏好并不相同，自由主義的法律范式的論者更關注自由和國家的非干涉義務，而福利國家的法律范式的論者則更關注平等和國家的干涉義務。而多元主義則可以為吸收這些理論的合理之處，并為調和相互競爭的觀點提供了可能。第二，作為社會轉換過程中的重要環節和社會生活的多元化、利益的多元化的變化相一致。法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身。[15]（10）個體和社會不同的價值取向，也深刻的影響了財產權利的機理、邏輯和形式，不同類項的財產權其中個體要素和社會要素的地位和作用并不相同。而多元主義則可以采取優先規則等手段合理的處理各方之間的關系。第三，作為實踐的導向，這種理論有助于改革和改進現有的財產制度。[1]（7）這也是我們所指的法律范式轉換的主要目的，而正是這種渴望激勵我們去描繪一種多元主義的財產權的圖景。第四，在道德層面，建構跟財產有關的一種理想的道德特性。無論自由主義的法律范式還是福利國家的法律范式，都會有自己想要彰顯的美德。但是，正如我們所看到的那樣，美德和邪惡是同時存在的，再好的財產權和經濟制度在這兩個方向都會留下空間。最好的理論傾向于成為多元主義，最有希望的多元主義理論也有可能在道德特性思考中發揮獨立的平衡作用。[1]（127）

多元主義財產權的正當性是一種有社會目標和價值目標的正當性。社會目標和前述的財產權基本問題相關，包含兩個內容：社會物質財富的增加和社會成員的體面且全面的社會生活。[1]（217）價值目標則是社會正義的實現，是自由和平等的新平衡。我們在這里用對物關系和對人關系、個體要素―社會要素作為基本概念，把對物關系和對人關系統一、個體要素和社會要素相平衡作為分析框架來闡釋一種多元主義財產權的正當性理論。

二、個體要素、社會要素和財產權

――多元主義財產權正當性的理論內涵

多元主義財產權的正當性要為各類財產權尋找統一、綜合的基礎，就必須首先發現不同財產權理論中的優點和缺憾，找出其中的核心要素；然后明確其中可以聯系和統一的基礎；最后確立這些要素彼此發生聯系的規則和方式。

（一） 對物關系和對人關系：個體要素和社會要素的主要表現

對物關系是和個體要素相關的，是指個體和外在物發生聯系的一面；對人關系和社會要素相關，是指個體之間及個體和社會之間攸關物（財產）的關系的一面。西方學者從古自今就有為私有財產辯護的傳 統[4]（1）。他們從一開始用各種方式思考私有財產的起源，以及原始公社性向私有財產的轉變等問題，到后來討論關于財產權的表現、價值和意義的追問，對物關系和對人關系都是財產權辯護中必須要顧及的兩 面[16]。

洛克把勞動作為個體和外在之物發生聯系的主要方式，通過勞動使得外在之物脫離了最初的共有形態而為個體所專有。而在個體之間及個體和社會的對人關系上，洛克提出了兩個限制條件，即不可浪費條件和留有足夠好的條件，來化解個體專有外在之物所可能遭到的反對[17]（18）。即便如此，洛克的勞動學說還是受到了很多質疑。有的質疑來自洛克傳統的內部，比如諾齊克，他認為洛克的勞動學說在對物關系上，沒有區分具體的勞動種類和效果，沒有考慮無效勞動甚至負面勞動所可能帶來的消極影響。在對人關系上，洛克假設的物質資源極其豐富的情況不現實、難以達成，諾齊克對此提出來更弱的限制條件理論，既有物的存量有限的情況下，對物上的權利提供更多的供給。對在物上的權利進行分離，滿足不同主體對外在物的使用要求[18]（209）。基于諾齊克本人堅持的“自由顛覆模式”[19]（22）的立場，其在財產權的對物關系和對人關系上，秉持一種歷史的、非模式化的持有正義的觀點，承認財產權與自由的密切聯系，及個體取得外在物的歷史事實和多樣化的取得手段，而不再把勞動作為唯一的取得手段和方式[18]（186）。

有的質疑則來自洛克傳統的外部。在對物關系上，康德看到了先占、勞動占有等等不同的占有形式中個體所主張的道德理由的分歧，而希望用單一的、確定的判斷來消除這些不同道德理由之間的分歧[20]，使得占有從自然狀態的占有變為理性占有。而在康德那里，消除分歧的方式來自對人關系一方的支持，即“普遍聯合的意志”、權威的、公共的意志相符合的國家法律的認可。[21]（67）由此，洛克的財產權在自然狀態中就存在了，而康德的財產權則需要在公民社會才能存在。換句話說，洛克把財產權作為自然法問題，而康德則把它作為了一個協定問題。[4]（176）循著這個思路，羅爾斯的社會正義理論就更有意思了。在他那里，財產是社會的基本有用物品，個體對此是有認知的[22]（142）。即便如此，個體對于財產及其權利的獲得卻需要遵循其在“無知之幕”下，選出來的正義原則[11]（57）。對人關系反而成為了對物關系的前提和基礎。功利主義把財產權當作正義規則建立的關于物質占有的規范[23]（525），和滿足追求幸福的法律預期[24]（1）。在他們看來，對人關系在對物關系之前，對物關系需要遵循對人關系中確立的各種規范。

綜合主義的芒澤則試圖在一種多元主義的立場上來考慮對物關系和對人關系，并想要提出一個全面的財產權理論來完善兩者。首先，在財產觀念上秉持一種大財產權的觀念。財產，包括所有有利益的因素，包括土地等外在物，私法上的權利，以及福利援助等公法上的權利。除此之外，部分身體權利也可以是有限的財產權。其次，從對物關系出發，芒澤闡釋了個體和外在物、個體和私有經濟組織以及個體和經濟制度發生聯系的方式和過程，并向我們展示了財產給予個體的支配、隱私和個性等的美德以及財產和經濟制度所帶來不平等、剝削和異化等邪惡。最后，在此基礎上提出了財產權正當性判斷的三個復合原則：功利和效率復合原則、正義和平等復合原則及勞動和應得復合原則，并提出了優先規則和三個原則相互修正適用規則，以此來安排財產權理論中不同價值取向和不同類型財產權的正當性要求。

從上述經典作家的理論可以發現，盡管對物關系和對人關系構成財產權正當性需要關注的兩面，個體要素和社會要素的平衡在不同學者的眼中并不相同。在洛克一派的財產權理論中，個體要素和社會要素的關系就是個體利益最大化，社會利益最小化，最極端的莫過于諾齊克了。在他們看來財產關系正當與否，就是指對物關系，即個體和外在物之間的聯系是否正當。而對人關系在此類財產權正當性理論中作用極其有限。但是，恰恰由于社會要素在其中已經不能再小了，其底限作用和意義反而是最強的。因此這種關系很容易被打破。而在康德一派的財產權理論中，個體要素和社會要素的關系就是指個體要在社會中實現自己的最大化。個體利益只有在社會中才能真的實現。在他們眼里對人關系和對物關系是緊密聯系的，對物關系只有滿足對人關系才能實現，也即個體和物之間發生聯系正當與否，要依靠對人關系確立的主體之間及主體和社會之間的財產權的原則為何。但是，由于社會在其中對于個體的顯性作用和影響，容易引起個體要素的作用和意義減弱，導致財產權目的實現困難。到了芒澤的綜合理論，個體要素和社會要素的關系更像是一種動態的平衡關系，個體要素和社會要素根據不同類型的財產權，發揮不同的作用和影響，綜合運用三個不同的正當性判斷原則。在努力實現對物關系時保持對人關系所設定的底限和條件不被破壞，而在對人關系的發展變化中則注意維護對物關系的重要地位和作用。

對物關系是個體和外在物之間的關系，個體是核心，個體能力、天賦和優勢的發揮非常重要，個體是增加社會物質財富總量的來源。對人關系是個體之間及個體和社會之間的關系，社會具有調整和規范財產權關系的權力，合理的財產權關系需要社會發揮自己的主導力量。同樣的，個體和社會也就成為了財產權的核心要素，直接關系到財產權中的各項目標的實現。

（二） 個體和社會：財產權的核心要素

個體要素和社會要素在財產權中有各自不同的主張，這些主張彼此不同，有時候也互相沖突。但是，我們可以通過確立合理的適用規則來解決他們之間的不同和對立，以便可以更好的服務于財產權這個整體。

個體要素的核心是自我所有的主張。個體是自己的身體、天賦、能力等條件的天然擁有者。“……每個人對自己的人身具有所有權。這是唯有一個人自己才具有的權利。他的身體的勞作，他的雙手的工作，等等……嚴格地說都是他的。”[17]（28）自我所有，一方面為獲得外在物提供了想象空間，個體可以如同擁有自己一樣通過并入或者投射[1]（53）的方式來把自己的特性融入到外在物中來取得外在物。另一方面，也為個體發揮自己的能力、天賦等實際條件獲得外在物提供了可能。在阿馬蒂亞?森眼里，能力是一個人可以獲得各種機能的各種可能組合。機能和能力是用來轉化我們能夠支配的各種物品的中間步驟。[25]（156）柯亨是把自我所有論作為自由至上主義的重要理論根基進行批判，也提出了對其進行限制的主張[19]（81）。但是，正如柯亨自己所說，自我所有作為一個自然特權的屬性是難以抹殺的，也是有可能被社會主義所認可的。

自我所有的主張作為前提和條件，不但決定了對物關系的模式，也深刻的影響了對人關系。以此為基礎，個體通過占有行為和意思表示相結合的方式，來表達自己對于外在物的財產權。其他個體及社會，則通過承認、同意或者慣例、規則等形式尊重個體的這種財產權，直到國家/法律的出現。在這種主張的支持下，財產權獲得了先于國家和社會形成的絕對權利的地位。但是，這種財產權也是社會風險極高的財產權。在人類社會的歷史上，對于這種主張的財產權所造成的不平等、異化、剝削的聲音就一直不絕于耳。今天，我們更擔心的是這種主張對弱者的傷害和對平等的侵害。這種擔心也促成了理念的變化和一些有效的實際行動。

與此相對應，社會要素的基礎則是資源的平等主義主張。任何個體不能因為自己偶然獲得的天賦、地位、身份、技術等方便而當然獲得社會中的優勢，不應該因為稟賦、才能之差異影響我們之間外在資源的不平等。因為，如同那些所謂的方便都是社會給予的，與此相對應的缺陷也都是社會造成的，個體不應該對此負責。除非，政府對稟賦、才能較差的人提供公平的補償。[26]社會可以據此獲得調整和分配社會資源的正當性理由，社會獲得了一定程度的干涉權利，社會供給、產品和那些由社會控制的自然資源應當按照平等的原則來分配。[27]由此，對人關系和對物關系的位置又顛倒了過來，先確定對人關系然后才能以此為基礎形成新的對物關系。諸如福利財產權等很多新型財產權[28]的出現與此種主張相關。整體意志、法律規范及個體行為在這里就構成了一個相互聯系的環節，來解釋從對人關系到對物關系的連續過程。但是，這種主張也有難以彌補的缺憾。資源的平等主義主張并不直接以個體能力和優勢的發揮為主旨，而是以社會調整和分配社會資源的權力為重心。但是，社會調整和規范財產權的權力畢竟有限，既不能殺雞取卵，又不能劫富濟貧，無法改變個體財富差距拉大的現實。如果過度使用權力，又會造成新的不公；同時，由于以社會資源再分配為出發點，又不能發揮激勵個體發揮其優勢、能力、積極性的作用，也無法創造更多的社會物質財富。個體要素和社會要素彼此各有自己的主張，各有側重。既有自己獨特的優勢，也有無法克服的缺憾。他們在財產權的表現形式、觀念、路徑、思維方式等方面也相距甚遠。

個體要素的自我所有的主張和社會要素的資源平等主義的主張，與我們前述的自由主義的法律范式和福利國家的法律范式的對立相類似，各自都能解決財產權問題的一部分而不是全部。在特定情境中，道德似乎在朝不同方向伸展。只有多元主義能夠容納這樣的事實，因為一元理論不能把握我們深思判斷的復雜性。在多元主義的背景下，個體要素和社會要素的對立是必然的。但是，更重要的是如何使這種對立形成合力來更好的服務于財產權這個整體。我們沿襲綜合主義財產法學者的處理方式，為個體要素和社會要素的適用選定了相應的規則。

（三） 整體、優先和區分：個體要素和社會要素相平衡的規則

多元主義并不僅僅在于容納多元性事實和承認利益的多元化，更重要的是多元主義要消除這些多元性事實和多元化利益的分歧和沖突所帶來的復雜性、不確定性。所以，多元主義學者的主要努力就在與尋找一個合理的安排來消除這種復雜性和不確定性。多元主義財產權在個體要素和社會要素的平衡問題下，選定了五個適用規則。

第一，統一性規則。個體要素和社會要素要在不同和對立的條件下共同發揮作用，保證財產權的正常合理的實施。無論何種類型的財產權都要注意對物關系和對人關系的兩面，照顧到個體要素和社會要素。同時，無論新財產權的設定或者老財產權內容的新改變、新解釋等都要遵循統一性規則。統一性規則就是整體性規則，它要求把財產權中的對物關系和對人關系、個體要素和社會要素作為一個整體看待，不要忽略任何一個方面。

第二，優先規則。個體要素和社會要素在財產權中的統一，是一種有主有次的有機統一。不同類型的財產權，不同的要素占據主導地位、優勢地位。優先規則主要是基于財產權類型而確定的，個體要素和社會要素的優先考慮的順序，根據財產權所欲實現的目標來確定是個人利益、個體目標的實現優先，還是社會利益、社會目標的實現優先。

第三，比例規則。在財產權中以某個要素為主導，優先考慮一種要素時，要為相對立要素的補充適用留下充分的空間，兩者之間保持一個適當的制衡，相對立的要素的適用構成優先考慮要素的適用邊界，優先考慮的要素不得突破。這樣就有兩個特殊的限制在里面，第一，優先考慮的要素并不是對其他要素的否定，而只是在設定財產權利時優先考慮該要素所內含的利益訴求，所以不會存在單純的考慮社會要素或者個體要素，而不顧及其他要素的情況。第二，補充地位的構成要素同時對占主導地位的要素予以限制，在財產權利的設定中給其保留一定的適用比例，便于其發揮平衡影響。

第四，區分規則。不同類型的財產權，個體要素和社會要素的地位不同，發揮的作用和影響也不同。個體要素和社會要素要區別不同的財產權，各自發揮主導作用和補充作用。我們基本上按照個體要素和社會要素發揮作用強弱程度的不同區分為四種不同的財產權類型。具體而言，以開發和利用自然物或者類似物為中心，需要個體發揮創造性和積極性，以物的獲取、轉讓、使用、處分為主要內容的財產權類型，個體要素主導作用要發揮到最大，社會要素的補充作用則要發揮到最小，傳統的所有權基本上屬于這種情況；以開發和利用自然物或者類似物為中心，卻以政府許可為必要條件，以物的獲取、轉讓、使用、處分為主要內容的財產權類型時，個體要素主導作用要相對弱一些，社會要素的補充作用更強一些，知識產權、礦業權、農村土地承包經營權基本上屬于這種情況；以社會正義為主要目標，致力于一種合理的社會秩序實現的，需要特殊的具有經濟價值的權利安排的，以權利的獲取、使用、轉讓、處分為主要內容的財產權類型，社會要素發揮最大的主導作用，個體要素的次要作用則要發揮到最小，城市出租車經營權基本上屬于這種情況；以社會正義為主要目標，致力于一種合理的社會秩序實現的，通過特殊的經濟價值的權利安排，卻以個體付出為必要條件的；以權利的獲取、使用、轉讓和處分為主要內容的財產權類型，社會要素的的主導作用要相對弱一些，個體要素的補充作用更強一些，養老金財產權基本上屬于這種情形。

第五，矯正規則。財產權中的社會要素和個體要素會出現與財產權類型不匹配的情形，這對于社會所欲求的價值和目標的實現是很不利的。矯正規則主要是對社會要素和個體要素的強度進行調整，財產權的類型很少發生變化，但是確定類型的財產權中的對物關系和對人關系的重心卻可能因時、因地而發生變化。

多元主義財產權的正當性在某種程度上就是要尋找個體要素和社會要素的平衡模式。除了需要前述的個體要素和社會要素的適用規則外，考慮到前述的社會目標，多元主義財產權的正當性評價也必然會是一個綜合性的評價方式。

三、多元主義、財產權和正當性

――多元主義財產權的正當性判斷標準

對財產權進行區別對待，并按照不同的正當性標準對其進行評價[29]，是面對復雜財產權類型時的常用方式。多元主義財產權要盡可能多的容納不同的財產權類型，并不是要抹殺不同財產權的個性和特質，而是為他們確立一個統一的、可接受的基礎。所以，我們在這里的主要主張是“類型化財產權，綜合性判斷財產權”。

類型化財產權，是按照個體要素和社會要素強度的不同對財產權進行的劃分。我們把財產權劃分為四種類型：強財產權Ⅰ型，個體要素居于主導地位，其發揮的作用和影響要遠遠超過社會要素，個體要素在四種財產權類型中強度最強，典型代表是傳統的所有權。弱財產權Ⅰ型，個體要素居于主導地位，社會要素具有輔助地位。個體要素的強度大于社會要素，典型代表是知識產權。強財產權Ⅱ型，社會要素居于主導作用，其地位和發揮的作用要遠遠高于個體要素，社會要素的強度最強，個體要素居于從屬地位，典型代表是城市出租車經營權。弱財產權Ⅱ型，社會要素居于主導地位，個體要素居于輔助地位。社會要素的強度要大于個體要素，典型代表是養老金財產權。不同的財產權負擔的任務和使命并不一樣。強財產權Ⅰ型和弱財產權Ⅰ型致力于發揮個體的積極性、能力和優勢，充分開發和利用物質資源，增加社會財富的總量。強財產權Ⅱ型和弱財產權Ⅱ型則致力于個體之間及個體和社會之間的關系，要求保證個體可以有全面且體面的社會生活。

綜合性判斷財產權，是考慮財產權的目的和關聯因素而對財產權進行的整體評價。除了個體要素和社會要素、對物關系和對人關系之外，我們選取了芒澤正當性評價三原則中的福利和效率復合原則及正義和平等復合原則中的福利最大化、效率最大化，最低值理論，差距命題作為財產權正當性判斷的相關因素，結合平等的要求形成對財產權進行正當性判斷的基本框架。開發和利用物質資源與合理的個體和社會關系是財產權正當性的根基。我們以此為依托，根據所欲實現的財產權目標不同，提出了兩個財產權判斷的模式。一個是以物的開發和利用為主的模式。這個模式以社會物質財富的增加為主要目標，個體要素居于主導地位，對物關系優先于對人關系，福利最大化和效率最大化是其主要價值目標，福利和效率復合原則處于主要地位，正義和平等復合原則居于輔助地位，基本上強財產權Ⅰ型和弱財產權Ⅰ依照這個模式來判斷其正當性。如圖1所示。

一個是以合理的個體和社會關系為主的模式。這個模式以個體能過上體面且全面的社會生活為主要目標，社會要素居于主導地位，對人關系優先于對物關系，平等的考慮優先于福利和效率的考慮，正義和平等復合原則居于主要地位，福利和效率復合原則居于輔助地位，基本上強財產權Ⅱ型和弱財產權Ⅱ型依照這個模式來判斷其正當性。如圖2所示。

采取這兩個模式是和現代社會財產權承擔的不同使命相聯系。與以往不同，20世紀下半葉，新的利益幾乎前所未有的逼迫著法律，要求以法律權利的形式

圖1 強財產權Ⅰ型和弱財產權Ⅰ的財產權正當性判斷的基本框架模式

圖2 強財產權Ⅱ型和弱財產權Ⅱ的財產權正當性判斷的基本框架模式

得到確認。相應的法律也越來越多地確認其存在，將空前大量的權利提高到受法律保護的地位[30]。法律已使當代福利國家成為新的財產權利的來源。財產法因而更多地體現為一種管理職能，以達到社會事實上的平等，維護安寧和公共利益。并且“福利權利”被視為一種“財產”而非“賞賜”。

并且兩者對于國家的約束也不同，可以說，前者是消極的，提供了國家行為的邊際約束；后者是積極的，要求建構新型財產權類型。然而，畢竟財產權本身的類型增加了，使命增加了，主要關注的社會目標增加了。并且很多新型財產權設立的主旨和欲求的目標與傳統財產權不同了。科學地講，當代社會并非必須在“善”和“自由”之間選擇一種標準，而是私益和公益的一種平衡，財產法因而應具有多元價值取向。我們采取這樣兩種模式正是考慮到財產權本身的這種變化和差異，能夠容納不同類型財產權的要求。

同時，在我們眼里這兩種正當性模式是彼此相容，可以共存于一個財產權體系內的。以個體和社會的關系為主的模式，可以被當作最基本的要求。對近代“公正”而言，其是從有關的個人觀點來看待正當和公 正[31]。通過社會的規范和調整，社會資源最終還是要用在個體身上的，個體不但可以有一種全面的社會生活而且可以獲得最低數量的財產以維持自己的體面，這對于發揮個體的積極性和創造性以最大限度的開發和利用物質資源具有重要的意義。以物的開發和利用為主的模式，則可以作為最高水平的要求。個體對于物的開發和利用，具有增加社會物質財富總量的效果，社會物質財富越多，社會可控制和利用的資源也就越多，能使用的財產權手段就越多，這對于建構一種合理的個體和社會的關系，維持個體的全面且體面的社會生活而言至關重要。

四、財產權、正當性及其美德

――多元主義財產權的價值意蘊

福利國家的法律范式是針對自由主義的法律范式的缺陷而來的，通過思想意識的轉換解決了自由主義的法律范式無力也不能解決的問題。多元主義的法律范式所遇到的則是福利國家的法律范式和自由主義的法律范式都難以解決的問題。多元主義通過容納不同法律范式的合理成分來重新組合成一個有效的解決方式。盡管這個轉變還沒有最終完成，但我們已經努力在一個綜合的框架內給每一個合理成分安排合適的角色，以便讓其發揮積極的作用。而在實踐方向上，類型化財產權和綜合性判斷財產權，正在成為我們評價和改進財產權制度的有效工具。在我們的視野里，個體要素和社會要素相平衡，通過兩者在不同財產權類型中有主有次的發揮作用去追求我們所欲求的基本“善”：社會物質財富的增加和個體的一種體面且全面的社會生活。令人滿意的財產審視必須把理論問題和具體問題結合在一起，且有助于解決現實世界的問題。財產理論不應是一個智識性的玩偶而應是一個改良財產制度的工具[1]（398）。

然而，當我們回到“個體和資源如何發生聯系，及依照什么原則發生何種聯系？”這個問題時，多元主義財產權的正當性還必須在更高的道德層面上，如同自由主義的法律范式和福利國家的法律范式那樣，有自己的方向和價值目標。

這首先意味著多元主義財產權應當具有一種普遍性的美德。普遍性與多元主義并不矛盾，恰恰相反，尋求普遍性一直是多元主義理論的目標[32]。多元主義財產權的正當性本身也致力于為不可化約，有時候甚至對立的財產權類型和價值尋找統一的基礎。多元主義財產權的普遍性，與自由主義的法律范式和福利國家的法律范式的價值普遍性不同，毋寧更是一種適用原則的普遍性，如同羅爾斯的社會正義理論中的優先規則和反思平衡的方式，哈貝馬斯的商談理論方式、貝克的積點方式和衡量方式，芒澤的優先規則和原則之間相互修正的方式也主要致力于這種意義上的普遍性。這種適用規則的普遍性是非常重要的，他們經常是公正處理道德和政治生活之復雜性和不確定性的唯一方式。[1]（251）

同時這也意味著多元主義的法律范式與自由主義的法律范式和福利國家的法律范式在價值理念上的區別。自由主義的法律范式，財產權的價值目標是自由；福利國家的法律范式，財產權的價值目標則重在平等；而在多元主義的法律范式下，財產權的價值目標則是平等和自由如何平衡。尤其在我國，自由和平等都很稀缺，哪一種價值都值得全力以赴地爭取。如果你對其中一種價值的偏愛超過另一種，你可以全心全意地爭取你喜歡的東西而不必打壓另一種。自由之友完全不必是平等之敵，反之亦然。自由和平等能并駕齊驅取得進步最為理想，其中一種有所推進也值得歡 迎。[33]

由此，我們在這里預設的平等是起點平等，即所有人都被平等的對待；機會平等，即所有人都有平等的機會去獲得自己想要的財富；能力平等，即所有人可以利用的社會提供的獲得財產的手段平等；結果平等，即所有人都可以獲得最低數量的財富。我們所預設的自由則是獲取的自由，即個體可以根據自己的天賦、能力和優勢去獲得或創造自己的財富。這兩者的平衡規則存在于多元主義財產權正當性的判斷標準中，在以物的開發和利用為主的模式中，以社會物質財富的增加為主要目標，自由優先于平等，平等價值的意義在于修正自由價值所可能帶來的負面影響；以合理的個體和社會關系為主的模式中，以個體能過上體面且全面的社會生活為主要目標，平等優先于自由，自由價值的意義在于修正平等價值所帶來的不足和缺陷。

注釋：

① 我國的1975年憲法、1978年憲法的第五條、第九條，在財產權制度方面根本沒有規定私有經濟；而在私人所有權方面，僅僅規定了公民對于收入、儲蓄、房屋及各種生活資料的有限所有權。

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Property rights， legitimacy and pluralism：

An analysis of modern property rights theory

CHEN Jun

（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）

Abstract： Conversion of legitimate property and legal paradigm always has close correlation， and the conversion law paradigm through changes in property rights is thus reflected. The characteristics of property rights lie in that not only individual should connect with external objects， but also take into the existence and development of other individuals and society as a whole. On the pluralism background to grasp the relationship between the individual and external objects， between individuals， and between individual and society is the legitimacy of property subject. On the one hand， the relationship between the individual and external objects， need to play to individual characteristics， making it as much as possible the creation of material wealth. On the other hand， it has to ensure through the social mechanism that every member of society can have a decent and comprehensive social life. So， despite the different property right to assume different social mission， it is possible to provide the comprehensive judgment model for different types of property rights.

篇（11）

引言

我國有著悠久的歷史傳統、人文觀念，由此，刑法理論也有一套自己的理論體系。即便現今，日德法學上的思想不斷深入，但在我國傳統的刑法理論判定中，對于財產犯罪于社會和刑法的定論，都既定罪犯侵犯了財產的所有權。

隨著改革開放的深入、市場經濟的加快繁榮，面對社會環境的變化，這樣的變化不僅體現在經濟上，更是觀念上，財產犯罪已經明顯表現出它的特殊性和復雜性。信息化和媒體化的發展，不得不思考傳統上定論的權威。所以，放眼當下，傳統意義中所有權說明顯然早已不能夠全面解釋財產犯罪了，新情況的出現致使占有權說開始大膽質疑并且挑戰起所有權說。然而，兩種學說都存在著各自的優缺點，更有甚者，試圖將兩個學說綜合——“中間說”也參與了其中的爭執。但實質上，取長補短式的方法是否適用于司法實務中出現的案例？

本文認為，在考究法律學說的實際運用時，無論哪種學說，刑法與民法間矛盾卻又不可避免的關系出現時，都是首要解決的問題。

現今對于財產所有權由于出現形態上的多樣化，占有說的挑戰也是由來已久了。這些學說，或多或少都會在相應情況下發揮對于財產保護最直接的權益。如若將兩種學說分離來看，財產犯罪案件中，出現第三方人，以占有的角度非法獲取財物，此時，占有權的侵犯便成為既定事實，在此，刑法就應當保護被害人合法占有權，那么所有權說也不會就這類情況與其產生矛盾。就此，另一方面，刑法為何會對財產犯罪作為犯罪來判定處罰，是為了維護財產犯罪的保護法益，為了維護財產所有權的制度穩定。為了更加進一步衡量所有學說和占有學說，下面，將引入著名學者張明楷教授的觀點，參考相關國家的相關文獻法律法規。

二、討論所有權說與占有權說的實質

（一）參考德日觀點

就現在我國法學上的采納參考，越來越傾向與日德的法律體系研究，拋開民族分歧而言，實際上，兩國的部分觀點是非常值得研究的。首先，德國的觀點，主要是三點：即法律財產說，經濟財產說，以及兩者相結合的學說。無論是論及對財產的保護還是犯罪處罰，本質上都是在維護與處罰民事法上的權利。根據法律財產說，不法原因給付物，（例如本文提及的案例三中的情況），非法盜竊物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保護，不具有法律權益的。所以這個觀點也就回答了本文上述出現的三個案例，凡是盜取，欺詐獲得的財物，非法侵占的，均不構成財產罪。其次，從經濟財產說的觀點。簡言之，就是認為凡是具有經濟價值或利益的都歸類為財產，也都具有了法律保護權益。反之，則不具備前句中的特質時，就不構成也沒有財產權益保護或罪名。于是，這一觀點就直接拋棄了財產獲取的合法性，也不過問民法的權利。最后，將兩觀點結合后，發現綜合考慮較為合理。財產權益和犯罪，都應基于合法性和經濟效益兩者考慮，然后做出判定。

德國學者的觀點，明顯對于實際案例而言，具有很明顯的缺陷性，容易造成行為人鉆法律空隙。但對于財產權益的解釋，有著參考價值。接下來是日本的觀點。首先，日本現行的刑法中，有明文規定，竊取“他人之物”就構成盜竊罪。這個“他人之物”其實值得考究，其并不是說“他人占有物”而是“所有物”。那么就對財產的合法性給予了規避，財產的合法權益也就值得保護。其次，日本法律中，對于財產的占有與所有。在客觀形式上，財產犯罪罪名的成立是不以他人所有物為限的。