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篇（1）

賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證是指國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法對符合條件的債權(quán)文書，賦予其具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的特殊公證活動(dòng)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，債權(quán)債務(wù)關(guān)系日益復(fù)雜，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證使雙方當(dāng)事人用公證的形式明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)標(biāo)的在糾紛出現(xiàn)后，債權(quán)人有權(quán)根據(jù)公證文書，單方面直接申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，而無需向人民法院提起訴訟，直接進(jìn)入執(zhí)行程序，充分運(yùn)用好這一手段，可以避免因訴訟造成人力、財(cái)力和時(shí)間上不必要的付出，對發(fā)揮公證職能，規(guī)范和及時(shí)調(diào)整民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要意義。下面我就對賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書的若干法律問題作些分析和探討。

一、公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備的條件

1.債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內(nèi)容。2000年9月，最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（司法通[2000]107號(hào)，下稱《聯(lián)合通知》）第一條及《公證程序規(guī)則》第三十五條規(guī)定，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)是：債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內(nèi)容。這只是法律關(guān)系簡單的債權(quán)債務(wù)。公證債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行涉及到對審判權(quán)限部分限制，公證權(quán)不能無限地?cái)U(kuò)張。能夠賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的應(yīng)當(dāng)是無爭議的事項(xiàng)，一般來說，雙務(wù)合同大都含有給付內(nèi)容。把所有給付性質(zhì)的合同納入公證強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)，確實(shí)是不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了公證權(quán)，致使法院審判權(quán)受到了損害。而且，公證因其手段的缺乏，也沒有能力去處理好存在爭議應(yīng)由訴訟解決的事項(xiàng)，這在一定程度上很可能以侵害了爭議的當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以確定一個(gè)公證債權(quán)文書的合理標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內(nèi)容。

2.債權(quán)、債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義。從公證的性質(zhì)來說，公證機(jī)構(gòu)不是法院，不便處理復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，能夠賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的應(yīng)當(dāng)是無爭議的事項(xiàng)，如果債的關(guān)系本身就存在爭議，那么它就不屬于公證的管轄范圍。我國《公證暫行條例》第四條第十項(xiàng)對此作了明確規(guī)定：“公證機(jī)關(guān)對于追償債款、物品的文書，認(rèn)為無疑義，可以在該文書上證明有強(qiáng)制執(zhí)行效力”。無疑義包括以下四個(gè)方面：（1）當(dāng)事人各方一致確認(rèn)債權(quán)文書是真實(shí)的，相互間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確規(guī)定；（2）債權(quán)文書的內(nèi)容和債權(quán)文書本身不

違背國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定；（3）債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義務(wù)；（4）文書中載明債務(wù)人愿意接受

強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。

3.債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。這里還應(yīng)注意，債務(wù)人包括擔(dān)保人僅在債權(quán)文書的附件（包括補(bǔ)充條款、承諾書）中載明愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在附件上簽名（蓋章）。債務(wù)人（包括擔(dān)保人）的委托人申辦公證時(shí)，在債權(quán)文書中增設(shè)愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾條款的，其授權(quán)委托書中應(yīng)當(dāng)包括授權(quán)增設(shè)愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的內(nèi)容，或者包括授權(quán)申辦具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的內(nèi)容，或者包括授權(quán)簽訂合同的內(nèi)容。也就是說有擔(dān)保人擔(dān)保的債務(wù)，擔(dān)保人也應(yīng)該承諾，并在債權(quán)文書中注明。承諾就應(yīng)清晰明確，按此規(guī)定目前在公證處辦理的合同中都有債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行條款，債權(quán)人具有直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利已成為合同權(quán)利之一。從強(qiáng)制執(zhí)行公證的定義中，我們不難領(lǐng)會(huì)出強(qiáng)制執(zhí)行公證的核心特征就是它的非訴訟性。這種非訴訟性有兩層含義，一層含義是只有雙方當(dāng)事人對債權(quán)債務(wù)沒有爭議，并達(dá)成一致意見，公證機(jī)關(guān)才能依法介入的可能，否則沒有

轄的權(quán)力，當(dāng)事人只能通過訴訟、仲裁或者其它途徑予以解決彼此之間的爭端。另外一層含意是強(qiáng)制執(zhí)行公證有效辦理的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人自愿能放棄行使訴權(quán)。賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證活動(dòng)是公證機(jī)關(guān)基于當(dāng)事人對債權(quán)債務(wù)無疑義的事實(shí)基礎(chǔ)及其自愿放棄訴權(quán)的承諾，對債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行有效確認(rèn)，并最終提供執(zhí)行依據(jù)的非訴訟證明程序。我國《民事訴訟》第二百一十八條第一款規(guī)定：“對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”。公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依據(jù)《公證暫行條例》第四條第十款的規(guī)定，對無疑義的追償債款、物品的文書，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，即出具《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》；當(dāng)債務(wù)人不履行或不完全履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時(shí)，債權(quán)人無需經(jīng)債務(wù)人同意，即可依《民事訴訟法》第二百一十八條的規(guī)定，憑公證機(jī)關(guān)簽發(fā)的《執(zhí)行證書》，不經(jīng)訴訟，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。強(qiáng)制執(zhí)行類公證書不僅具有真實(shí)性、合法性，而且具有與人民法院已生效的裁判文書同樣的強(qiáng)制執(zhí)行效力。對事實(shí)清楚、證據(jù)充分，符合公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)具備的條件，公證機(jī)關(guān)應(yīng)依法出具《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》。這樣對于及時(shí)有效地保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，預(yù)防糾紛，減少訴訟，維護(hù)市場秩序有著重要作用。

二、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍

《聯(lián)合通知》第二條明確了公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：（1）借款合同、借用合同、無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權(quán)文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）法律規(guī)定的符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件

的其它債權(quán)文書。在理論上和實(shí)踐中對債權(quán)文書的范圍仍存在不同認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為這個(gè)范圍規(guī)定得過窄小，它把勞務(wù)債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等許多債權(quán)都排除在外，不利于公證更大作用的發(fā)揮。從法學(xué)理論上講，只要是符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定的債權(quán)文書，且符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的一般規(guī)定，不管復(fù)雜還是簡單，公證機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)辦理。既然法律賦予公證機(jī)構(gòu)辦理賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的權(quán)利，就不應(yīng)當(dāng)對其設(shè)置過多的限制。

三、申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的申請人

當(dāng)事人申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人和債務(wù)人共同向公證機(jī)構(gòu)提出申請。涉及第三人擔(dān)保的債權(quán)文書，擔(dān)保人（包括保證人、抵押人、出質(zhì)人、反擔(dān)保人）承諾愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)提出申請。申請出具執(zhí)行證書由債權(quán)人向公證機(jī)構(gòu)提出申請。

四、公證機(jī)構(gòu)對申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書的審查

申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)對債權(quán)債務(wù)的標(biāo)的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計(jì)算方法、履行期限、地點(diǎn)和方式約定明確。如果當(dāng)事人互為給付、債權(quán)文書附條件或者附期限，以及債權(quán)債務(wù)的數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、期限不固定的情形不屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查：（1）債務(wù)人包括擔(dān)保人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行

的承諾是否明確，并對其做出愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的法律意義和后果是否清楚；（2）債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書的債權(quán)債務(wù)的標(biāo)的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計(jì)算方法、履行期限、地點(diǎn)和方式約定等內(nèi)容是否有無疑義；債權(quán)為分期履行的，對分期履行債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行的條件和范圍的約定是否無疑義；對核實(shí)債務(wù)不履行或者不適當(dāng)履行的方式所作的約定是否明確。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用約定的形式，不采用發(fā)公告。發(fā)公告是法院的權(quán)利。

五、當(dāng)事人重新約定履行義務(wù)期限的問題

（1）未經(jīng)公證的債權(quán)文書，當(dāng)事人就履行過程中出現(xiàn)的爭議或者違約訂立新的協(xié)議，并就新的協(xié)議共同向公證機(jī)構(gòu)申請辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的，公證機(jī)構(gòu)可以受理，但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供原債權(quán)真實(shí)合法的材料，公證機(jī)構(gòu)并對證明材料采取適當(dāng)?shù)姆绞胶藢?shí)。（2）雙方當(dāng)事人到公證機(jī)構(gòu)重新約定履行義務(wù)期限，并重新辦理出強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的，重新辦理的公證取代了前一個(gè)公證，前

一個(gè)公證就失去效力，依新辦理公證賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力的規(guī)定履行。（3）雙方當(dāng)事人私下重新約定債務(wù)人履行義務(wù)期限，沒有重新申請辦理強(qiáng)制執(zhí)行效力公證，而公證機(jī)構(gòu)也不知道當(dāng)事人的重新約定的，私下約定不能對抗經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書的規(guī)定，應(yīng)視為無效。原來辦理的債權(quán)文書公證書仍然有效。因債務(wù)人逾期不履行義務(wù)導(dǎo)致債權(quán)人向公證機(jī)構(gòu)申請簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)，如申請期限符合《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)給予辦理簽發(fā)，超過上述期規(guī)定的，且當(dāng)事人對債務(wù)履行期限有疑義，公證機(jī)構(gòu)就不能辦理，并告知當(dāng)事人應(yīng)以訴訟程序解決。

六、已賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是否也隨之轉(zhuǎn)移

已賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是否也隨之轉(zhuǎn)移，觀點(diǎn)不同。有的人認(rèn)為賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是一種不專屬于債權(quán)人自身的從屬權(quán)利。只要債權(quán)文書不存在：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓等情況，那么債權(quán)文書可以轉(zhuǎn)

讓，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是可以隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的。這種觀點(diǎn)看似有道理，但有待商討。我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓不發(fā)生效力。”轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，轉(zhuǎn)讓債權(quán)中的特殊約定是經(jīng)國家專門機(jī)關(guān)確認(rèn)的，是否也應(yīng)經(jīng)債務(wù)人同意？對這個(gè)問題有待商討。（1）我國《合同法第八十一條》規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。”強(qiáng)制執(zhí)行申請權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，但該權(quán)利是否專屬于債權(quán)人自身，卻有必要商討。如果專屬于債權(quán)人自身的權(quán)利，就必須由債權(quán)人親自行使才生法律效力的權(quán)利。債權(quán)文書中約定的強(qiáng)制執(zhí)行申請權(quán)應(yīng)為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人放棄行使則自動(dòng)失效。（2）如果該強(qiáng)制執(zhí)行效力附隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，則可能出現(xiàn)申請出具執(zhí)行證書人不是申請辦理公證當(dāng)事人的情況，這與公證規(guī)則程序有沖突。因此，我認(rèn)為債權(quán)人在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)，強(qiáng)制執(zhí)行效力不一同轉(zhuǎn)讓，可以通過變通方式，來解決此問題，也就是說可以通過由債務(wù)人與新的債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，在該協(xié)議上賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。

七、公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)的審查

最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第五條規(guī)定，公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)應(yīng)注意審查三個(gè)方面的內(nèi)容：（1）不履行

或不完全履行的事實(shí)確實(shí)發(fā)生產(chǎn)；（2）債權(quán)人履行合同義務(wù)的

事實(shí)和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實(shí)；（3）債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。這三點(diǎn)的審查是保障執(zhí)行證書真實(shí)合法的依據(jù)。前面（1）、（2）兩個(gè)審查是正確的，但第三個(gè)審查有些苛刻，且沒有必要。這是因?yàn)椋谝唬瑐鶆?wù)人對債權(quán)文書有無疑義，在該債權(quán)文書辦理公證時(shí)就已經(jīng)審查完備，如有疑義，該債權(quán)文書就不可能賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。第二，申請出具執(zhí)行證書，是債權(quán)人依據(jù)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書之公證書獲得的法定單方權(quán)利，是無需對方質(zhì)證的權(quán)利。第三，債權(quán)人申請公證機(jī)構(gòu)出具執(zhí)行證書，表明債務(wù)人不履行或不完全是履行的事實(shí)確已發(fā)生，如果這時(shí)還要公證機(jī)構(gòu)調(diào)查債務(wù)人對規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義，很可能導(dǎo)致執(zhí)行不力。因?yàn)橐话闱闆r下債務(wù)人到期不履行合同義務(wù)，有兩方面的原因：一是確實(shí)無力償債；二是賴帳。在這兩種情況下債務(wù)人都是能躲則躲，能逃則逃。目前，由于公證立法的相對滯后，對于執(zhí)行證書的審查程度、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查方式尚無統(tǒng)一的操作規(guī)范。在實(shí)踐中，當(dāng)債權(quán)人申請公證機(jī)構(gòu)出具執(zhí)行證書時(shí)，必然是債務(wù)人沒有清償?shù)狡趥鶆?wù)，或只清償了部分債務(wù)，公證機(jī)構(gòu)只要審查債務(wù)人對原債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)無疑義就行了。債務(wù)人如果有疑義必須負(fù)舉證責(zé)任。在實(shí)踐中具體做法是，在債權(quán)人申請公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人發(fā)出能產(chǎn)生法律上送達(dá)的效果的通知，通知債務(wù)人在公證機(jī)構(gòu)確定的合理期限內(nèi)，作出對尚未履行債務(wù)的行為及標(biāo)的的確認(rèn)。分為三種情況：（1）債務(wù)人在公證機(jī)構(gòu)確定的合理期限內(nèi)未作出回應(yīng)

的，公證機(jī)構(gòu)依據(jù)債權(quán)人的申請及債權(quán)人單方提交的債務(wù)履行程度的證據(jù)，出具執(zhí)行證書。（2）債務(wù)人申明債務(wù)已履行完畢，但提

交不出任何證據(jù)支撐所聲明觀點(diǎn)的，視債務(wù)人未履行相關(guān)義務(wù)，出具執(zhí)行證書。（3）如果債務(wù)人聲明已履行完畢，并提交相關(guān)證據(jù)支撐所聲明觀點(diǎn)的，公證機(jī)構(gòu)對其所提交的證據(jù)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。此時(shí)，公證機(jī)構(gòu)不應(yīng)出具執(zhí)行證書，同時(shí)告知債權(quán)人應(yīng)提起訴訟審判程序，以救濟(jì)其債權(quán)。

八、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的申請執(zhí)行期限和時(shí)效

我國《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《關(guān)于賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》等相關(guān)的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定申請執(zhí)行的期限。我認(rèn)為應(yīng)遵循《民事訴訟法》第二百一十九條中對申請執(zhí)行期限的規(guī)定，即“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月。”（1）債權(quán)人在債務(wù)人不履行或不是完全履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時(shí)，向公證機(jī)關(guān)申請簽發(fā)執(zhí)行證書的超算時(shí)間應(yīng)從賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；債權(quán)文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。（2）在公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書后債權(quán)人向人民法院申請執(zhí)行的期限。債權(quán)人憑執(zhí)行證書向人民法院申請執(zhí)行的起算時(shí)間，則應(yīng)比照法院判決書從執(zhí)行證書的簽發(fā)之日起開始計(jì)算。

根據(jù)《民法通則》第一百四十條規(guī)定：“訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。”所以，一是當(dāng)事人如果超過了申請簽發(fā)執(zhí)行證書的期限后，債權(quán)人雖不能繼續(xù)申請公證機(jī)關(guān)出具《執(zhí)行證書》，但仍可以在訴訟期限內(nèi)向人民法院提起訴訟；二是如果當(dāng)事人憑賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書申請執(zhí)行而被人民法院駁回，當(dāng)其再向人民法院提起訴訟時(shí)，訴訟時(shí)效應(yīng)從公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書的時(shí)間開始計(jì)算。

九、公證債權(quán)文書執(zhí)行的管轄

在地域管轄方面，民事訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，對公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。在級(jí)別管轄方面，根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十條規(guī)定，對執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決、公證債權(quán)文書的案件的級(jí)別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級(jí)別管轄的規(guī)定來確定。

十、人民法院執(zhí)行前的審查

人民法院在執(zhí)行前需要審查以下四個(gè)方面的內(nèi)容：（1）賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)以追償債款、物品和有價(jià)證券為內(nèi)容，且內(nèi)容需合法。（2）賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)有確切的給付內(nèi)容和給付時(shí)間，且雙方當(dāng)事人對此無疑義。（3）債權(quán)人已確實(shí)履行義務(wù)的。（4）賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)以明示的方式寫明如債務(wù)人不履行債務(wù)自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行的意思表示。公證債權(quán)文書是對沒有爭議的債權(quán)債務(wù)作出的證明，法律賦予了這種特的公證文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，但同時(shí)，法律也賦予了法院對有錯(cuò)誤的公證債權(quán)文書不予執(zhí)行的權(quán)力。公證債權(quán)文書是否存在錯(cuò)誤，經(jīng)過法院對其審查才能知曉。有的學(xué)者認(rèn)為法院對公證債權(quán)文書的審查范圍應(yīng)包括程序上的審查和實(shí)質(zhì)上的審查兩方面。程序上的審查主要指：審查當(dāng)事人根據(jù)公證債權(quán)文書向法院申請執(zhí)行的程序是否符合法律的有關(guān)規(guī)定。其審查的內(nèi)容主要包括三個(gè)方面：（1）該公證債權(quán)文書是否已生效。超過履行該債務(wù)的期限，債務(wù)人仍不履行，債權(quán)人才有權(quán)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（2）債權(quán)人是否已向原公證機(jī)構(gòu)申請執(zhí)行證書。根據(jù)最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第四條規(guī)定：“債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予的強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書。”（3）人民法院是否有管轄權(quán)。實(shí)質(zhì)上的審查主要是指：審查公證債權(quán)文書的制作及其內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定。其審查的內(nèi)容應(yīng)包括四個(gè)方面：一是公證債權(quán)文書制發(fā)的程序是否符合法律規(guī)定的程序。根據(jù)《公證暫行條例》里面的規(guī)定，重點(diǎn)審查債務(wù)人一方有否到場或特別授權(quán)的人到場公證；債務(wù)人是否已收到公證債權(quán)文書等。二是公證債權(quán)文書的內(nèi)容是否是關(guān)于給付一定貨幣、有價(jià)證券、可替代物品的單方義務(wù)。雙務(wù)合同不符合公證債權(quán)文書中的債權(quán)必須確定且無疑義的特征。三是公證債權(quán)文書是否載明債務(wù)人不按期履行愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。如果債務(wù)人不承諾，就說明債務(wù)人未放棄訴權(quán)，應(yīng)允許其通過訴訟程序解決糾紛。四是公證債權(quán)文書的內(nèi)容是否

背事實(shí)、違反法律或依法不得強(qiáng)制執(zhí)行。《民法通則》第五十八條明確規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或社會(huì)公共利益的話以合法形掩蓋非法目的的民事行為無效。

十一、人民法院發(fā)現(xiàn)有錯(cuò)誤的公證書的處理

我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規(guī)定：“公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。”人民法院經(jīng)確認(rèn)公證文書有錯(cuò)不予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)通知原公證機(jī)關(guān)不予執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機(jī)關(guān)提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機(jī)關(guān)接到人民法院的通知后，應(yīng)依據(jù)依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行復(fù)議。若確認(rèn)公證文書確有錯(cuò)誤，應(yīng)主動(dòng)及時(shí)撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；若復(fù)議意見與人民法院的意見相反時(shí)，公證機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)與人民法院協(xié)商，妥善解決。

十二、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行錯(cuò)誤的法律責(zé)任

我國司法賠償在實(shí)踐中采取的是過錯(cuò)賠償責(zé)任，即由誰的過錯(cuò)給他人造成損害，誰負(fù)責(zé)賠償。因此，賠償責(zé)任的履行主要有三種：（1）在賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書的執(zhí)行中，由于公證處出具錯(cuò)誤的公證書而被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的公證處負(fù)主要賠償責(zé)任，人民法院負(fù)次要賠償責(zé)任。這是依據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定：“賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行。”這就確定了人民法院對賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的審查制度，所以人民法院執(zhí)行了錯(cuò)誤的債權(quán)文書給他人造成損害，負(fù)有審查上的過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)次要的賠償責(zé)任。（2）由于人民法院采取執(zhí)行不當(dāng)給當(dāng)事人造成損失的，過錯(cuò)在人民法院，應(yīng)由人民法院負(fù)責(zé)賠償。（3）由當(dāng)事人提供虛假材料、出具偽造公證書等屬于當(dāng)事人自身過錯(cuò)的，人民法院和公證處不負(fù)賠償責(zé)任。

賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證有利于迅速解決債務(wù)人履行義務(wù)的問題。由于債權(quán)人合法權(quán)益得到及時(shí)保護(hù)而起到體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)信用秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的正常流轉(zhuǎn)；而且可以避免因訴訟、仲裁而造成的財(cái)務(wù)損耗和效率損失。這是規(guī)范和及時(shí)調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)行為的有力措施。賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證是法律賦予公證機(jī)關(guān)的特殊職能，充分發(fā)揮這種職能，對維護(hù)正常的社會(huì)秩序和當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要意義。但是也存在一些問題，所以必須加速和完善相關(guān)的規(guī)章制度的建立，保證公證事業(yè)的發(fā)展方向，使我們美麗的國家穩(wěn)步向前發(fā)展。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]《中華人民共和國民法通則》

[2]江曉亮主編.《公證員入門》（第一版）.法律出版社，2007（7）

[3]田景春主編.《公證員辦證規(guī)范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）

篇（2）

以“規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)只需，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”為目的的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國行政法制建設(shè)又上了一個(gè)新的臺(tái)階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機(jī)關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實(shí)施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會(huì)公益和公民合法權(quán)利的保護(hù)，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強(qiáng)制法》精神和條文，從而促進(jìn)我國行政強(qiáng)制制度的進(jìn)一步完善，是擺在我們面前的一個(gè)新課題。

一、我國行政強(qiáng)制制度概述

（一）行政強(qiáng)制制度的發(fā)展

行政強(qiáng)制制度設(shè)立的初衷是為了保護(hù)社會(huì)的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴(kuò)大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開放以后，我國的社會(huì)主義法制建設(shè)取得了重大進(jìn)展，特別是在對行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國特色的社會(huì)主義行政強(qiáng)制制度。但是《行政強(qiáng)制法》頒布之前，行政強(qiáng)制的設(shè)定和行政強(qiáng)制的執(zhí)行都存在著一些問題。一是行政強(qiáng)制立法過于分散。各種涉及行政強(qiáng)制的立法散見于我國的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)存在爭議。在我國的法律中對于行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定并無明確規(guī)定。三是行政強(qiáng)制種繁多，不同的行政機(jī)關(guān)為了行政強(qiáng)制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強(qiáng)制措施。四是行政強(qiáng)制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)措施缺失。豍五是行政強(qiáng)制執(zhí)法主體不明晰。社會(huì)上各種各樣的執(zhí)法隊(duì)伍，既無法定的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)也無明確的法律授權(quán)，卻可以隨意地實(shí)施行政強(qiáng)制行為，這往往侵害了行政相對人的合法權(quán)益，埋下社會(huì)不安定的因素。

《行政強(qiáng)制法》在制定的階段就十分重視對行政強(qiáng)制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過程的體現(xiàn)。正像楊建順教授所認(rèn)為的：“在立法政策層面，必須確立復(fù)數(shù)的、多維的視角，要充分認(rèn)識(shí)到，‘強(qiáng)制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或增加，負(fù)擔(dān)的要求或者賦課，它還意味著對權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者張揚(yáng)，義務(wù)或者負(fù)擔(dān)的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會(huì)”。《行政強(qiáng)制法》制定之后統(tǒng)一了行政強(qiáng)制立法、確定了行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行主體、規(guī)范了行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、明確了行政強(qiáng)制措施實(shí)施的程序，促進(jìn)我國行政強(qiáng)制制度建設(shè)進(jìn)入新的發(fā)展。

（二）行政強(qiáng)制制度的內(nèi)容

行政強(qiáng)制制度包括有行政強(qiáng)制設(shè)定制度和行政強(qiáng)制執(zhí)行制度兩方面的內(nèi)容。行政強(qiáng)制設(shè)定制度是行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的前提和基礎(chǔ)，行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是行政設(shè)定制度的實(shí)現(xiàn)和保障。

1．行政強(qiáng)制設(shè)定

《行政強(qiáng)制法》第二條第二款規(guī)定：行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。根據(jù)第九條規(guī)定行政強(qiáng)制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財(cái)物；扣押財(cái)物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施實(shí)施的目的在于預(yù)防和控制違法行為的發(fā)生，是事前行政機(jī)關(guān)采取的行政行為。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出行政強(qiáng)制措施，行政相對人應(yīng)當(dāng)無條件的遵守，這是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用國家公權(quán)力來影響私權(quán)。因?yàn)殡p方地位的極不對等，作為行政強(qiáng)制措施的實(shí)施機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和授權(quán)的范圍實(shí)施，防止對行政相對人合法權(quán)益的過度侵害。

2．行政強(qiáng)制執(zhí)行

《行政強(qiáng)制法》第二條第三款規(guī)定：行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。第十二條規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財(cái)物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提是行政相對人拒不履行已生效的行政決定或履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益和公民的合法權(quán)益而采取的行政強(qiáng)制行為，這種強(qiáng)制行為很容易侵害行政相對人的權(quán)益，應(yīng)該嚴(yán)格遵循行政行為最小侵害的原則。

二、行政強(qiáng)制基本原則的內(nèi)涵

對《行政強(qiáng)制法》的理解不應(yīng)當(dāng)僅僅限于對具體規(guī)范和具體程序的理解，更應(yīng)該加深對行政強(qiáng)制基本原則的理解和運(yùn)用。行政強(qiáng)制的基本原則，是指導(dǎo)和規(guī)范行政強(qiáng)制的立法、執(zhí)法（設(shè)定和實(shí)施）的基礎(chǔ)性原則，是貫穿于行政強(qiáng)制的具體規(guī)范，又高于具體規(guī)范，體現(xiàn)其基本價(jià)值觀的準(zhǔn)則。《行政強(qiáng)制法》在總則部分第4條到第8條規(guī)定了5項(xiàng)基本原則。

一是行政強(qiáng)制法定原則：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)予以找法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”（第4條）該原則主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，行政強(qiáng)制設(shè)定法定和行政強(qiáng)制實(shí)施法定。超越法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制是無效的，行政強(qiáng)制的實(shí)施也必須是依法享有行政強(qiáng)制職權(quán)或者有法律授權(quán)的機(jī)關(guān)，否則行政強(qiáng)制行為也是無效的。

二是行政強(qiáng)制適當(dāng)原則：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”（第5條）行政機(jī)關(guān)在設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制是應(yīng)當(dāng)平衡好行政管理效益和行政相對人合法權(quán)益兩者之間關(guān)系。行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)是行政行為的不得已選擇，“強(qiáng)制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，二是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時(shí)才采取。”

三是教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。”（第6條）“一個(gè)法律制度的首要功效保證必須是它能為社會(huì)所接受，強(qiáng)制性的制裁只能作為次要的輔的保證。”豑行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)不得已的選擇，如果行政相對人經(jīng)過說服、教育后自覺履行義務(wù)，那么行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制措施就顯得沒有什么必要。

四是行政強(qiáng)制不得濫用原則：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)為單位或者個(gè)人謀取利益。”（第7條）一般來說行政權(quán)不得濫用強(qiáng)調(diào)的是行政權(quán)的行使對行政相對最小侵害，不得損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益。在本條中行政強(qiáng)制不得濫用強(qiáng)調(diào)的是公權(quán)不得私用，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)是為公共利益服務(wù)的，這充分體現(xiàn)了行政強(qiáng)制公權(quán)力的公益性質(zhì)。

五是行政強(qiáng)制救濟(jì)原則。當(dāng)行政相對人遭遇行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制行為時(shí)，行政相對人有陳述權(quán)和申辯權(quán)，當(dāng)行政相對人的合法權(quán)益因強(qiáng)制行政行為遭受損害時(shí)有權(quán)要求法律救濟(jì)。這充分體現(xiàn)行政強(qiáng)制法指定是為了維護(hù)公益和行政相對人合法權(quán)益的立法目的，也限制了行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制行政行為的隨意性。，

三、行政強(qiáng)制程序的理解和運(yùn)用

行政強(qiáng)制程序是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施過程中所應(yīng)遵循的一系列法定程序規(guī)定，主要包括行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序。

（一）行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必須由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，其他任何機(jī)關(guān)都無權(quán)行使查封、扣押權(quán)。查封、扣押的過程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個(gè)人的生活必需品；同一物品不得重復(fù)查封。查封、扣押的決定應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人，如果行政機(jī)關(guān)在采取查封、扣押過程中有不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)償。

2．凍結(jié)

凍結(jié)存款、匯款的措施職能由法定機(jī)關(guān)實(shí)施，不得委托其他行政機(jī)關(guān)施行，凍結(jié)也只能凍結(jié)涉案的金額，不得重復(fù)凍結(jié)。凍結(jié)的通知書不僅要交行政相對人，同時(shí)也要項(xiàng)金融機(jī)構(gòu)提交。金融機(jī)構(gòu)解除凍結(jié)只能是接到行政機(jī)關(guān)的通知或者凍結(jié)期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結(jié)。

（二）行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序

1．催告

催告是行政相對人在行政機(jī)關(guān)決定限期之內(nèi)不履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)在決定對其強(qiáng)制執(zhí)行之前必經(jīng)的程序。催告以書面的形式告知當(dāng)事人，當(dāng)事人如果在催告的期限之內(nèi)履行義務(wù)，那么強(qiáng)制執(zhí)行也就沒有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權(quán)與公民私權(quán)之間的緊張關(guān)系，為行政強(qiáng)制執(zhí)行打下良好基礎(chǔ)。

2．陳述和申辯

陳述和申辯是行政相對人在接到行政機(jī)關(guān)催告通知之后享有的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，如果當(dāng)事人提出了新的事實(shí)和證據(jù)或者提出不適宜強(qiáng)制執(zhí)行的理由，而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為事實(shí)理由成立，那么強(qiáng)制執(zhí)行程序也可以終止。

（三）特別規(guī)定

1．代履行

篇（3）

    一、行政強(qiáng)制法定原則

    行政強(qiáng)制法定原則是行政合法原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使,并受法律的約束,也就是說,行政主體要實(shí)行行政強(qiáng)制必須事先得到法律的授權(quán),并嚴(yán)格在法律規(guī)定的權(quán)限、范圍、條件和程序等下行使,其法律依據(jù)是《行政強(qiáng)制法》第4條,該條規(guī)定:“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施,應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”據(jù)此,公安行政強(qiáng)制法定原則的內(nèi)容大體包括:

    (一)實(shí)施主體法定實(shí)施主體法定是指有權(quán)對相對人采取公安行政強(qiáng)制措施的主體必須是法律規(guī)定的主體,只有法律規(guī)定的主體才有權(quán)行使公安行政強(qiáng)制措施。《行政強(qiáng)制法》第17條規(guī)定:“行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施。其他人員不得實(shí)施。”根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第17條并結(jié)合公安實(shí)踐,公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施主體是公安行政主體,這是公安行政強(qiáng)制措施區(qū)別于其他行政強(qiáng)制措施的標(biāo)志之一,包括各級(jí)公安機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。如縣級(jí)以上地方公安消防機(jī)構(gòu)因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權(quán)取得了實(shí)施強(qiáng)制行為的主體資格;交警支隊(duì)可以以自己的名義,對違反交通管理行為的人作出強(qiáng)制行為;公安邊防檢查站根據(jù)規(guī)定,可以對違反出入境管理規(guī)定的人實(shí)施強(qiáng)制行為。

    (二)實(shí)施程序法定法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間與空間上的步驟和形式,是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。時(shí)間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強(qiáng)制除了從實(shí)體上加以規(guī)制外,更需要從程序上加以規(guī)制,以便更好地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。公安行政主體實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須依照法定的程序。我國沒有統(tǒng)一的《行政程序法》,關(guān)于實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規(guī)定當(dāng)中。但《行政強(qiáng)制法》詳細(xì)的規(guī)定了實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守的程序,運(yùn)用到公安執(zhí)法中就是公安機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)必須要報(bào)公安行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),在得到批準(zhǔn)后必須由兩名以上行政強(qiáng)制執(zhí)法人場,在實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)需告知行為人享有的權(quán)力義務(wù)以及救濟(jì)途徑,并且應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場制作筆錄,并有行為人簽名,如果在執(zhí)法過程中遇到緊急情況時(shí)可以先采取強(qiáng)制措施,然后補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。可見實(shí)施程序法定在規(guī)范公安機(jī)關(guān)依法行政,確保法律的公平與公正有重要的意義。

    (三)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定是指行政強(qiáng)制權(quán)的創(chuàng)設(shè)只能由立法機(jī)關(guān)通過制定法律來創(chuàng)設(shè),其他機(jī)關(guān)都不能創(chuàng)設(shè),尤其是行政主體更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制手段。這是法律保留原則在《行政強(qiáng)制法》中的體現(xiàn)。按照“法律保留原則”將行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)牢牢掌握在立法機(jī)關(guān)手中,其目的就是控制行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán),限制行政主體通過設(shè)定權(quán)擴(kuò)張行政強(qiáng)權(quán),進(jìn)而保護(hù)相對人的合法權(quán)益,《行政強(qiáng)制法》的主旨是控制和規(guī)范行政主體的行政強(qiáng)制權(quán),一直以來,我國對行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)沒有統(tǒng)一的規(guī)定,使行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)很不明確,但是《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制措施的設(shè)定有了明確的規(guī)定,公安行政強(qiáng)制措施作為行政強(qiáng)制措施的一部分應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)定。

    二、行政強(qiáng)制適當(dāng)性原則

    適當(dāng)性原則要求行政主體在選擇強(qiáng)制手段和非強(qiáng)制手段以及強(qiáng)制手段內(nèi)部手段時(shí)必須基于正當(dāng)?shù)目紤],并盡量從人權(quán)保障的角度出發(fā),選擇相對人權(quán)益損害最小的手段。

    (一)有效性原則有效性原則,又稱妥當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則,簡言之,就是要求所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的實(shí)現(xiàn),而不能與法定目的相背離。

    有效性原則要求公安行政強(qiáng)制措施的使用,必須是為了達(dá)到法定目的。如《人民警察法》規(guī)定有人民警察在適用繼續(xù)盤問時(shí)必須符合:切實(shí)被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現(xiàn)場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的。可見,繼續(xù)盤問適用于案件性質(zhì)不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況,如果公安民警對沒有達(dá)到上述條件的人適用繼續(xù)盤問,那么就是明顯違背立法本意,違背比例原則的適當(dāng)性原則的。

    (二)必要性原則必要性原則,又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實(shí)現(xiàn)行政目的的手段中,應(yīng)選擇對公民權(quán)利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提,是有數(shù)個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段同時(shí)存在,如果只有唯一的手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的時(shí),行政主體無從選擇,則該原則無法適用。必要性就是說公安機(jī)關(guān)在使用強(qiáng)制措施時(shí)是否是有必要的,強(qiáng)制措施由于關(guān)系的公民人身財(cái)產(chǎn)等重要的權(quán)力,只有在迫不得已通過其他手段無法解決時(shí)才能夠進(jìn)行強(qiáng)制措施。也就是說采用非行政強(qiáng)制手段不能夠達(dá)到行政目的的情況下才能夠使用行政強(qiáng)制措施,而且公安機(jī)關(guān)在對公民或財(cái)產(chǎn)實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)要盡量溫和,采取對公民或財(cái)產(chǎn)損失最小的措施切實(shí)保障公民的合法人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利,如公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行專項(xiàng)整治斗爭中,要充分預(yù)先做好調(diào)查取證,運(yùn)用專業(yè)的知識(shí)與技能,結(jié)合案件的實(shí)際情況,事先制定計(jì)劃,選取合適的對公民權(quán)利損害最小的強(qiáng)制措施。

    三、比例性原則比例性原則是指行政手段對公民權(quán)益的侵害必須小于該行政目的所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)利益。該原則要求行政機(jī)關(guān)在行使某項(xiàng)行政權(quán)力、采取某項(xiàng)行政措施前,必須將其對相對人可能造成的損害與實(shí)現(xiàn)行政目的可能獲得的利益之間進(jìn)行權(quán)衡,只有在后者重于前者時(shí)才能采取,反之,則不能采取。而比例性原則要求公安機(jī)關(guān)適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí),在多種措施的選擇過程中,必須衡量當(dāng)時(shí)的客觀因素,如危險(xiǎn)或危害發(fā)生所獲得的實(shí)際公共利益的大小和避免危險(xiǎn)發(fā)生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施時(shí)提供了標(biāo)準(zhǔn),比如對公安機(jī)關(guān)在處理一些群體性事件時(shí),公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員可以對現(xiàn)場人員進(jìn)行勸阻,實(shí)行交通管制,必要的時(shí)候強(qiáng)行驅(qū)散、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等多種行政強(qiáng)制措施方式,就應(yīng)對事件發(fā)生的原因進(jìn)行評(píng)估對所實(shí)施的行政強(qiáng)制措施所帶來的后果進(jìn)行權(quán)衡。《行政強(qiáng)制法》第23條第50條的規(guī)定都體現(xiàn)了比例原則在行政執(zhí)法中的適用,比例原則的確定為公安行政執(zhí)法提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),即通過比例原則公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中可以確定是否應(yīng)當(dāng)實(shí)施這強(qiáng)制措施。

篇（4）

一、行政強(qiáng)制法定原則

行政強(qiáng)制法定原則是行政合法原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使，并受法律的約束，也就是說，行政主體要實(shí)行行政強(qiáng)制必須事先得到法律的授權(quán)，并嚴(yán)格在法律規(guī)定的權(quán)限、范圍、條件和程序等下行使，其法律依據(jù)是《行政強(qiáng)制法》第4條，該條規(guī)定：行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。據(jù)此，公安行政強(qiáng)制法定原則的內(nèi)容大體包括：

(一)實(shí)施主體法定

實(shí)施主體法定是指有權(quán)對相對人采取公安行政強(qiáng)制措施的主體必須是法律規(guī)定的主體，只有法律規(guī)定的主體才有權(quán)行使公安行政強(qiáng)制措施。《行政強(qiáng)制法》第17條規(guī)定：行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施。其他人員不得實(shí)施。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第17條并結(jié)合公安實(shí)踐，公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施主體是公安行政主體，這是公安行政強(qiáng)制措施區(qū)別于其他行政強(qiáng)制措施的標(biāo)志之一，包括各級(jí)公安機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。如縣級(jí)以上地方公安消防機(jī)構(gòu)因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權(quán)取得了實(shí)施強(qiáng)制行為的主體資格;交警支隊(duì)可以以自己的名義，對違反交通管理行為的人作出強(qiáng)制行為;公安邊防檢查站根據(jù)規(guī)定，可以對違反出入境管理規(guī)定的人實(shí)施強(qiáng)制行為。

(二)實(shí)施程序法定

法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間與空間上的步驟和形式，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。時(shí)間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強(qiáng)制除了從實(shí)體上加以規(guī)制外，更需要從程序上加以規(guī)制，以便更好地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。公安行政主體實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須依照法定的程序。我國沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，關(guān)于實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規(guī)定當(dāng)中。但《行政強(qiáng)制法》詳細(xì)的規(guī)定了實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守的程序，運(yùn)用到公安執(zhí)法中就是公安機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)必須要報(bào)公安行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在得到批準(zhǔn)后必須由兩名以上行政強(qiáng)制執(zhí)法人場，在實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)需告知行為人享有的權(quán)力義務(wù)以及救濟(jì)途徑，并且應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場制作筆錄，并有行為人簽名，如果在執(zhí)法過程中遇到緊急情況時(shí)可以先采取強(qiáng)制措施，然后補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。可見實(shí)施程序法定在規(guī)范公安機(jī)關(guān)依法行政，確保法律的公平與公正有重要的意義。

(三)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定

行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定是指行政強(qiáng)制權(quán)的創(chuàng)設(shè)只能由立法機(jī)關(guān)通過制定法律來創(chuàng)設(shè)，其他機(jī)關(guān)都不能創(chuàng)設(shè)，尤其是行政主體更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制手段。這是法律保留原則在《行政強(qiáng)制法》中的體現(xiàn)。按照法律保留原則將行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)牢牢掌握在立法機(jī)關(guān)手中，其目的就是控制行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，限制行政主體通過設(shè)定權(quán)擴(kuò)張行政強(qiáng)權(quán)，進(jìn)而保護(hù)相對人的合法權(quán)益，《行政強(qiáng)制法》的主旨是控制和規(guī)范行政主體的行政強(qiáng)制權(quán)，一直以來，我國對行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)沒有統(tǒng)一的規(guī)定，使行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)很不明確，但是《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制措施的設(shè)定有了明確的規(guī)定，公安行政強(qiáng)制措施作為行政強(qiáng)制措施的一部分應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)定。

二、行政強(qiáng)制適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則要求行政主體在選擇強(qiáng)制手段和非強(qiáng)制手段以及強(qiáng)制手段內(nèi)部手段時(shí)必須基于正當(dāng)?shù)目紤]，并盡量從人權(quán)保障的角度出發(fā)，選擇相對人權(quán)益損害最小的手段。

(一)有效性原則

有效性原則，又稱妥當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則，簡言之，就是要求所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的實(shí)現(xiàn)，而不能與法定目的相背離。

有效性原則要求公安行政強(qiáng)制措施的使用，必須是為了達(dá)到法定目的。如《人民警察法》規(guī)定有人民警察在適用繼續(xù)盤問時(shí)必須符合：切實(shí)被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現(xiàn)場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的。可見，繼續(xù)盤問適用于案件性質(zhì)不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況，如果公安民警對沒有達(dá)到上述條件的人適用繼續(xù)盤問，那么就是明顯違背立法本意，違背比例原則的適當(dāng)性原則的。

(二)必要性原則

必要性原則，又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實(shí)現(xiàn)行政目的的手段中，應(yīng)選擇對公民權(quán)利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提，是有數(shù)個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段同時(shí)存在，如果只有唯一的手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的時(shí)，行政主體無從選擇，則該原則無法適用。必要性就是說公安機(jī)關(guān)在使用強(qiáng)制措施時(shí)是否是有必要的，強(qiáng)制措施由于關(guān)系的公民人身財(cái)產(chǎn)等重要的權(quán)力，只有在迫不得已通過其他手段無法解決時(shí)才能夠進(jìn)行強(qiáng)制措施。也就是說采用非行政強(qiáng)制手段不能夠達(dá)到行政目的的情況下才能夠使用行政強(qiáng)制措施，而且公安機(jī)關(guān)在對公民或財(cái)產(chǎn)實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)要盡量溫和，采取對公民或財(cái)產(chǎn)損失最小的措施切實(shí)保障公民的合法人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行專項(xiàng)整治斗爭中，要充分預(yù)先做好調(diào)查取證，運(yùn)用專業(yè)的知識(shí)與技能，結(jié)合案件的實(shí)際情況，事先制定計(jì)劃，選取合適的對公民權(quán)利損害最小的強(qiáng)制措施。

三、比例性原則

比例性原則是指行政手段對公民權(quán)益的侵害必須小于該行政目的所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)利益。該原則要求行政機(jī)關(guān)在行使某項(xiàng)行政權(quán)力、采取某項(xiàng)行政措施前，必須將其對相對人可能造成的損害與實(shí)現(xiàn)行政目的可能獲得的利益之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在后者重于前者時(shí)才能采取，反之，則不能采取。而比例性原則要求公安機(jī)關(guān)適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí)，在多種措施的選擇過程中，必須衡量當(dāng)時(shí)的客觀因素，如危險(xiǎn)或危害發(fā)生所獲得的實(shí)際公共利益的大小和避免危險(xiǎn)發(fā)生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施時(shí)提供了標(biāo)準(zhǔn)，比如對公安機(jī)關(guān)在處理一些群體性事件時(shí)，公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員可以對現(xiàn)場人員進(jìn)行勸阻，實(shí)行交通管制，必要的時(shí)候強(qiáng)行驅(qū)散、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等多種行政強(qiáng)制措施方式，就應(yīng)對事件發(fā)生的原因進(jìn)行評(píng)估對所實(shí)施的行政強(qiáng)制措施所帶來的后果進(jìn)行權(quán)衡。《行政強(qiáng)制法》第23條第50條的規(guī)定都體現(xiàn)了比例原則在行政執(zhí)法中的適用，比例原則的確定為公安行政執(zhí)法提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即通過比例原則公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中可以確定是否應(yīng)當(dāng)實(shí)施這強(qiáng)制措施。

四、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則

篇（5）

所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護(hù)公共利益，在企業(yè)出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，或者被停業(yè)整頓、托管、接管的情況下，所采取的強(qiáng)制性資源優(yōu)化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實(shí)踐中客觀存在并得到普遍運(yùn)用。然而，縱觀我國現(xiàn)有立法，除了《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》（以下簡稱《條例》）對于行政重組有所涉及外，尚未發(fā)現(xiàn)其他法律對此有明確具體之規(guī)定。由于缺乏立法的有效規(guī)制，實(shí)踐中行政重組的適用引發(fā)了不少爭議，早期如2001年發(fā)生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業(yè)重組事件，都是如此。我們認(rèn)為，要合理有效地規(guī)制行政重組，就必須明晰其性質(zhì)，厘定其屬性，以便采取與其性質(zhì)相適應(yīng)的立法模式。

一、行政重組是一種行政事實(shí)行為抑或具體行政行為

1.行政重組是否屬于行政事實(shí)行為

行政事實(shí)行為是指行政主體在行政活動(dòng)中運(yùn)用行政權(quán)做出的不以對相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的行為，或不以追求特定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會(huì)影響或改變事實(shí)狀態(tài)，可能會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果。由此，行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征是不可預(yù)見性和非強(qiáng)制性。

首先，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，行政事實(shí)行為一般無法通過立法預(yù)先設(shè)定。由于行政事實(shí)行為不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系，且大多數(shù)事實(shí)行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預(yù)先規(guī)定。從《條例》的規(guī)定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序?qū)嵤┑男姓袨椋M管其適用范圍特定，程序規(guī)定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預(yù)先設(shè)定，也無需遵循嚴(yán)格的法律程序。在另一方面，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見性還表現(xiàn)在其效果的不可預(yù)見性或可致權(quán)益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預(yù)見。但對于行政重組來說，行政主體進(jìn)行行政重組時(shí)對作為行政相對人的被重組企業(yè)及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。

其次，行政事實(shí)行為的非強(qiáng)制性體現(xiàn)在它不以為相對人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)為宗旨，因而沒有必要借助強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)。審視我國當(dāng)前的行政重組實(shí)踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業(yè)重組，其過程無疑據(jù)以很強(qiáng)的命令性與強(qiáng)制性，不以相對方的意志為轉(zhuǎn)移。從《條例》的規(guī)定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監(jiān)管部門依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強(qiáng)制性，必然涉及相對人權(quán)利義務(wù)的變更或影響，也必然導(dǎo)致現(xiàn)存行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。

因此，基于行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征“不可預(yù)見性”與“非強(qiáng)制性”，行政重組不是一種行政事實(shí)行為。

2.行政重組是否屬于具體行政行為

具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。一般認(rèn)為，具體行政行為具有四個(gè)方面的特征：

一是行政主體實(shí)施的行為，這是主體要素。不是行政主體實(shí)施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權(quán)的主體是國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，符合具體行政行為的主體要件。

二是行使行政權(quán)力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機(jī)關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力，相對方負(fù)有服從的義務(wù)，否則可能面臨著被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)《條例》，無論是否經(jīng)過申請，國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門有權(quán)對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動(dòng)接受與積極配合。

三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素。“特定”是指作為相對方的個(gè)人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業(yè)。利用這些企業(yè)組織的有利地位，通過重組方式實(shí)現(xiàn)資源的有效整合與資產(chǎn)的有效配置，帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。依據(jù)《條例》之規(guī)定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現(xiàn)代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價(jià)值。

四是作出有關(guān)特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的行為，這是內(nèi)容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業(yè)進(jìn)行的強(qiáng)制整合行為，對象的確定性決定了內(nèi)容的特定性，即重組內(nèi)容是要求相關(guān)企業(yè)被動(dòng)接受行政主體的重整安排，強(qiáng)制其履行特定義務(wù)。依據(jù)《條例》之規(guī)定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權(quán)重組、債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式。

因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認(rèn)定其是一種具體行政行為。

二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強(qiáng)制行為

1.行政重組是否屬于行政處罰行為

所謂行政處罰行為，是指行政主體為達(dá)到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反協(xié)助管理秩序的行為），給予人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]

一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機(jī)關(guān)或其他行政主體實(shí)施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規(guī)范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質(zhì)特性，也是這類行政行為區(qū)別于其他具體行政行為的主要標(biāo)志。正是在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護(hù)公共利益，保護(hù)公民、法人及其它組織合法權(quán)益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業(yè)組織履行重組義務(wù)實(shí)現(xiàn)正常的經(jīng)濟(jì)秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區(qū)別。可以說，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進(jìn)行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業(yè)于困境或?yàn)榱吮苊馄髽I(yè)陷入崩潰而引發(fā)巨大社會(huì)危害而實(shí)施的強(qiáng)制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實(shí)施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點(diǎn)從《條例》的規(guī)定即可看出。依據(jù)《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)”，而“重大風(fēng)險(xiǎn)”之所以產(chǎn)生，既可能是基于證券公司的違法違規(guī)行為，也可能源于市場風(fēng)險(xiǎn)等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。

2.行政重組是否屬于行政強(qiáng)制行為

行政強(qiáng)制，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，對行政相對人的人身、財(cái)產(chǎn)和行為采取的各種強(qiáng)力性措施。行政強(qiáng)制一般可分為三種類型：行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制、行政調(diào)查中強(qiáng)制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調(diào)查中的強(qiáng)制，因?yàn)槠洳⒉灰源嬖谛姓{(diào)查活動(dòng)為前提。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制的差別主要不是相對人有無義務(wù)的先行存在，而是有無為相對人確定義務(wù)的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務(wù)必須是由具體行政行為設(shè)定的，而不能是抽象行政行為或行政法規(guī)范設(shè)定的，故可以排除行政重組屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。

我們認(rèn)為，將行政重組定性為一種即時(shí)強(qiáng)制行為是比較恰當(dāng)?shù)摹Ｋ^行政即時(shí)強(qiáng)制，是指根據(jù)目前的緊急情況沒有余暇發(fā)表命令，或者雖然有發(fā)表命令的余暇但若發(fā)表命令又難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不必以相對人不履行義務(wù)為前提，便可對相對人的人身自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制。[6]通過定義，不難看出，即時(shí)強(qiáng)制具有如下特點(diǎn)：行政性；強(qiáng)制性；臨時(shí)性；即時(shí)性。行政重組由行政主體為了實(shí)現(xiàn)公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強(qiáng)制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經(jīng)或可能發(fā)生的危機(jī)而采取的一種臨時(shí)性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規(guī)定證券公司行政重組期限一般不超過12個(gè)月；滿12個(gè)月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個(gè)月，因而行政重組具有臨時(shí)性。最后，行政重組是應(yīng)對具有緊急危機(jī)的企業(yè)采取的臨時(shí)措施，無論作出決定前行政主體經(jīng)過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時(shí)性。綜上，行政重組完全符合行政即時(shí)強(qiáng)制的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種行政即時(shí)強(qiáng)制。

三、結(jié)語：行政重組立法模式的反思

行政即時(shí)強(qiáng)制具有極強(qiáng)的即時(shí)性和強(qiáng)制性，它在有效應(yīng)對行政管理中出現(xiàn)的危機(jī)事件的同時(shí)，也容易侵犯相對人及第三方的合法權(quán)益，因此進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制十分必要。現(xiàn)代法治國家中，依據(jù)法律保留原則，一般只有議會(huì)立法才能設(shè)定限制公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政強(qiáng)制行為。目前，我國《行政強(qiáng)制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》作為行政法規(guī)對行政重組作出規(guī)定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內(nèi)在要求出發(fā)，行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制應(yīng)是立法尚不完備情況下的權(quán)宜之計(jì)，未來的《行政強(qiáng)制法》應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定行政重組的基本立法。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章可以在《行政強(qiáng)制法》基礎(chǔ)上對行政重組的適用做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，這樣的模式有利于彰顯立法的統(tǒng)一性與靈活性。

參考文獻(xiàn)

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[2]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2005:309-310.

[3]應(yīng)松年主編.當(dāng)代中國行政法(上卷)[M].中國方正出版社,2004,840.

[4]]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2005,329.

[5]瞿曉蕾.論行政強(qiáng)制執(zhí)行[D].黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文,2003,5:4.

[6]張正釗主編.行政法與行政訴訟法(第二版)[M].中國人民大學(xué)出版社,2004,169.

本文為電子科技大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“信息社會(huì)中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

篇（6）

一、行政不停止執(zhí)行之爭

我國行政訴訟法至1989年頒布以來，對行政相對人的權(quán)利保護(hù)一直成為眾多學(xué)者研究的對象。通常來講，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)是行政訴訟法重要目的之一，但這又與保護(hù)行政相對人權(quán)益的立法目的出現(xiàn)了一些相互沖突與博弈。長期以來，學(xué)界將“不停止執(zhí)行”作為我國行政訴訟一項(xiàng)特有的原則，比如作為《行政訴訟法》起草者之一的顧昂然先生就主張這一觀點(diǎn)。然而，隨著《行政訴訟法》多年后，學(xué)界陸續(xù)出現(xiàn)了對“不停止執(zhí)行”的質(zhì)疑。甚至隨著理論研究的深入，這種質(zhì)疑呈現(xiàn)出一邊倒的傾向，即傳統(tǒng)的“不停止執(zhí)行應(yīng)”原則應(yīng)向“行政訴訟期間停止行政行為的執(zhí)行”方向轉(zhuǎn)變。其目的在于當(dāng)出現(xiàn)以下的情形時(shí)對訴訟相對人的保護(hù)：即因訴訟程序的漫長，若訴訟程序的啟動(dòng)并不停止行政行為的執(zhí)行，那么行政行為將存在違法侵害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)潛在風(fēng)險(xiǎn)。

作者認(rèn)為無論是行政不停止執(zhí)行的否定論或維持論，都沒有擺脫單純的對原則與例外之爭，分析的都不全面。因此，筆者認(rèn)為在當(dāng)前階段，行政訴訟中還是應(yīng)采取舊的“起V不停止執(zhí)行為原則”為主，但應(yīng)以“停止執(zhí)行為例外”，對法官的裁量權(quán)給予適當(dāng)?shù)南拗疲员阃瑫r(shí)兼顧行政機(jī)關(guān)的公權(quán)益以及行政相對人的私權(quán)益。

二、行政不停止執(zhí)行的現(xiàn)狀與問題

（一）不停止執(zhí)行的立法現(xiàn)狀

1.《行政訴訟法》的規(guī)定

總的來說，在我國現(xiàn)行《行政訴訟法》56條中，其實(shí)是規(guī)定了我國行政訴訟是訴訟期間不停止執(zhí)行的，但也規(guī)定了四項(xiàng)需要停止執(zhí)行例外，但此規(guī)定在實(shí)踐中的操作非常困難的。

2.《行政處罰法》的規(guī)定

我國1996年《行政處罰法》第45條雖然直接規(guī)定了在當(dāng)事人申請復(fù)議和訴訟期間不停止行政處罰的執(zhí)行，且也規(guī)定有例外，看似與《行政訴訟法》規(guī)定相一致，但這一規(guī)定中并沒有對行政訴訟中停止行罰執(zhí)行的情形作出規(guī)定。

由于《行政處罰法》的處罰種類包含了影響生產(chǎn)經(jīng)營者財(cái)產(chǎn)利益的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證以及對人身進(jìn)行限制的行政拘留等對行政相對人產(chǎn)生重大的影響的措施。法律只規(guī)定了行政訴訟不停止行政處罰的執(zhí)行，行政相對人即使提起行政訴訟也難以及時(shí)有效地維護(hù)自身權(quán)利，在行政訴訟結(jié)束后，需要被救濟(jì)的權(quán)利很可能已經(jīng)被侵害而不復(fù)存在了。

3.《行政強(qiáng)制法》不的規(guī)定

在我國，僅有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而大多數(shù)的行政機(jī)關(guān)并無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。由于這些機(jī)關(guān)無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，他們只能通過人民法院協(xié)助執(zhí)行。《行政強(qiáng)制法》第34條規(guī)定，在法律規(guī)定的履行義務(wù)期限屆滿之后，有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以直接強(qiáng)制執(zhí)行，但其回避了提起行政訴訟期間是否停止執(zhí)行。但如果將其與《行政強(qiáng)制法》第53條、《行政訴訟法》第56條規(guī)定的行政訴訟不停止執(zhí)行原則相聯(lián)系，此處應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟不停止執(zhí)行。

（二）不停止執(zhí)行存在的問題

1.不停止執(zhí)行的絕對化

即使我國《行政訴訟法》規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)的非常少。主要原因有：一是政府部門在過去幾十年間大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，講求的是效率，政府的威信，所以即使作出了不合適的行政行為，也很少有行政機(jī)關(guān)主動(dòng)去停止執(zhí)行。二是法院的自由裁量權(quán)較為抽象，不好在實(shí)踐中把控。比如對“公共利益”的理解，實(shí)踐中往往難以界定，加之長期以來法院依附于政府，因此法院往往把行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定的利益當(dāng)成了公共利益。三是沒有執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依附于法院執(zhí)行時(shí)，停止執(zhí)行的發(fā)生的概率極低，使得行政訴訟不停止執(zhí)行制度難過于絕對化。

2.停止執(zhí)行的審查機(jī)制不健全

現(xiàn)《行政訴訟法》第56條規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，其中既有當(dāng)事人的申請，也有法院依職權(quán)自行裁定。其實(shí)，法院基于職權(quán)裁定停止執(zhí)行，更能強(qiáng)化對人民權(quán)益的臨時(shí)保護(hù)，也能對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為起到一定的監(jiān)督作用。我國臺(tái)灣的相關(guān)立法主要以保障利益為基本出發(fā)點(diǎn)，法院可以基于職權(quán)，綜合考慮各個(gè)具體行政行為的情況和申請理由，再?zèng)Q定是否停止執(zhí)行，因此保護(hù)行政相對人及利害關(guān)系人。同時(shí)還將行政訴訟劃分成確認(rèn)訴訟、給付訴訟和撤銷訴訟三種類型，以此為基礎(chǔ)確定可以停執(zhí)行的案件類型。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法僅規(guī)定了行政訴訟判決的形式，并沒有明確區(qū)分類型，導(dǎo)致停止執(zhí)行的范圍是模糊的。

3.不停止執(zhí)行救濟(jì)途徑與方式欠缺

如果法院或者行政機(jī)關(guān)作出不停止執(zhí)行的裁定確系錯(cuò)誤判決的情況下，如何提供有效的救濟(jì)手段，為當(dāng)事人提供訴訟保護(hù)，關(guān)系到訴訟不停止執(zhí)行原則正確有效實(shí)施。但是我國對此暫時(shí)還沒有明確的條文規(guī)定。

三、行政訴訟不停止執(zhí)行的建議

（一）堅(jiān)持不停止執(zhí)行原則，停止執(zhí)行為例外

對于行政訴訟中的不停止執(zhí)行原則，其本質(zhì)是公共利益與個(gè)人利益之間的博弈結(jié)果。當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界對行政訴訟不停止執(zhí)行原則的質(zhì)疑，主要是是從規(guī)范行政行為、防止權(quán)力濫用和保障公民權(quán)利的角度出發(fā)。雖然保障公民權(quán)益也是作為行政訴訟的價(jià)值之一，但如果過度地追求這一種價(jià)值而放棄行政效率等價(jià)值也是不妥的。筆者認(rèn)為，需堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行原則，并進(jìn)一步完善例外的適用。

首先，行政機(jī)關(guān)的作用除管理職能外還應(yīng)包含促進(jìn)公共利益的增加。社會(huì)公益的體現(xiàn)不應(yīng)只依賴法院，還應(yīng)通過合適的制度設(shè)計(jì)來規(guī)范行政機(jī)關(guān)。其次，“堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行原則”并不否認(rèn)“法律保障公民權(quán)益”的價(jià)值，公共利益不是是對個(gè)人利益劫持，也不是獨(dú)立于個(gè)人利益之外，它們間是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系。最后，在堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行前提下，若行政相對人雖最終獲得勝訴，但其合法權(quán)益也因原行政行為的不停止執(zhí)行而產(chǎn)生了損害，那么行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)目的即沒有實(shí)現(xiàn)。為了避免這種情況的發(fā)生，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和完善停止執(zhí)行的例外適用。

（二）完善停止執(zhí)行的程序

1.申請形式。一般而言，相對人都是在訴訟期間提出停止執(zhí)行被訴行政行為。由于被訴行政行為在前就可能已經(jīng)做出，因此行政相對人不存在來不及書面申請的情況緊迫情況。為了法律的嚴(yán)肅性，停止執(zhí)行的申請應(yīng)由書面形式做出。

2.申請對象。當(dāng)事人提訟，要么在于取得利益，要不在于排除不利。行政訴訟中申請的對象應(yīng)是停止相應(yīng)行政行為的執(zhí)行。

3.申請人范圍。通常情況，提出停止執(zhí)行的須為行政相對人，但學(xué)界中還有另外的觀點(diǎn)及除了行政相對人外，有厲害關(guān)系的第三人也可以提出停止執(zhí)行的申請。

4.停止執(zhí)行裁定的效力。法院作出行政行為停止執(zhí)行裁定后，又能否以情況變化為由主動(dòng)撤銷或者變更所做的裁定？這些問題法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。因此，鑒于對案件事實(shí)的要求，應(yīng)當(dāng)允許法院在訴訟中對所做的停止執(zhí)行裁定予以變更或撤銷，當(dāng)然必須說明理由。

（三）嚴(yán)格審查并規(guī)范法官的裁量權(quán)

當(dāng)前《行政訴訟法》中列舉停止執(zhí)行的例外情形，其第56條第二款中的所作的描述可認(rèn)為是對法院司法裁量權(quán)的規(guī)定。不過，就語言表述而言，其有很大的不確定性。何為公共利益？公共利益一定就是與個(gè)人私益對立的嗎？這些問題不解決，則法官在裁判時(shí)很可能忽略行政相對人的利益的包含。

有學(xué)者認(rèn)為：行政訴訟不停止執(zhí)行既要要堅(jiān)持概括審查，又要維護(hù)利益平衡。概括審查指法院在接到相對人停止執(zhí)行的書面申請時(shí)，應(yīng)就案件申訴的概率進(jìn)行概括式審查。如果行政行為存在重大且明顯違法時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出停止執(zhí)行行政行為的裁定；如行政訴訟原告時(shí)行政機(jī)關(guān)并無明顯違法行為，則法官應(yīng)慎用裁量權(quán)去阻止行政行為的實(shí)施。這樣做的原因是法官在裁量時(shí)，不僅要考慮行政相對的私人利益，還要衡量社會(huì)公共利益，甚至在涉及第三人權(quán)益時(shí)還要顧及第三人利益。另外，對于公權(quán)力的權(quán)威和利益，法院在審查時(shí)，也必須加以考慮。總的來說，為了保障行政訴訟不停止執(zhí)原則，停止執(zhí)行為例外的順利實(shí)施，法院應(yīng)嚴(yán)格審查相對人的申請并規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

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篇（7）

一、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的先天缺陷

（一）缺乏統(tǒng)一立法，現(xiàn)有立法混亂，不易執(zhí)行

我國目前為止對行政強(qiáng)制執(zhí)行制度并未形成統(tǒng)一立法，行政強(qiáng)制法（草案）還在進(jìn)行審議和修改，現(xiàn)有的有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散。對是否應(yīng)當(dāng)保留行政機(jī)關(guān)的申請權(quán)的問題？但是如果允許行政機(jī)關(guān)再次選擇，人民法院能否接受申請？法院對于行政機(jī)關(guān)的申請又如何執(zhí)行？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行？這些問題均沒有統(tǒng)一的立法給予明確，而要解決這一系列的問題，僅僅依賴該原則難以付諸實(shí)施，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少統(tǒng)一的指導(dǎo)原則，執(zhí)行手段不完整，程序不健全

實(shí)踐中，由于我國立法并無相關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的統(tǒng)一指導(dǎo)原則，濫用用行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍，比如暴力執(zhí)法，非訴行政執(zhí)行的問題，這些問題均需通過立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則予以解決。目前體制中很多執(zhí)行手段不完整，缺乏應(yīng)有的執(zhí)行力度與教育警示作用，現(xiàn)有法律中對很多強(qiáng)制執(zhí)行的手段也不統(tǒng)一，法院按照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定對行政強(qiáng)制的執(zhí)行也面臨很多難題。正是因?yàn)榉蓪π姓?qiáng)制執(zhí)行制度的程序規(guī)定的缺失也導(dǎo)致了實(shí)踐中的處理方式混亂，法院受理后也難以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行的合法性。

二、我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的后天缺陷

（一）司法與行政的角色嚴(yán)重錯(cuò)位，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與法院的權(quán)能劃分不清，相互推諉，權(quán)責(zé)不明與司法成本浪費(fèi)的現(xiàn)象嚴(yán)重

人民法院應(yīng)當(dāng)始終扮演一個(gè)平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現(xiàn)行司法體制卻將絕大部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配給司法機(jī)關(guān)，這無疑是脫離了司法權(quán)作為中立天平的本質(zhì)。法院接受行政機(jī)關(guān)的申請去強(qiáng)制執(zhí)行行政決定，無疑導(dǎo)致了司法與行政角色的嚴(yán)重錯(cuò)位。而且由于法院對行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采取形式審查而不實(shí)質(zhì)審查，使得許多案件的審查只是表面文章，走個(gè)過程而已。法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院"聯(lián)手"設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能，如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行其所作出的決定有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離原則，執(zhí)行中也很難做到客觀公正。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救濟(jì)機(jī)制不健全

在現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段缺乏應(yīng)有的力度和威懾力，由于只有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而且行政機(jī)關(guān)對其自身強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力與監(jiān)管的力度缺又非常有限，遇到義務(wù)人拒不履行行政法義務(wù)時(shí)，除申請人民法院執(zhí)行外，便束手無策。而在救濟(jì)程序方面，從表面上看，貌似對行政相對人一方比較有利，但事實(shí)上卻是以付出了極高的社會(huì)成本為代價(jià)的。在現(xiàn)行體制中，把這種問題都采用一刀切，大同小異的歸類化去處理。這會(huì)逼迫立法機(jī)關(guān)去尋求一種建立于此上相對合理的標(biāo)準(zhǔn)去把法院與行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制權(quán)相區(qū)別開。哪這種標(biāo)準(zhǔn)是什么，怎么樣才能做到相對合理，這方面問題恰恰又會(huì)是健全救濟(jì)機(jī)制的障礙。在程序立法方面，立法機(jī)關(guān)也不得不設(shè)立兩套不同的執(zhí)行程序分別適用于法院與行政機(jī)關(guān)并對由此產(chǎn)生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規(guī)定。這其實(shí)是違背立法學(xué)原理的。而當(dāng)行政相對人提起訴訟之后，無論法院如何處理，都將會(huì)是司法成本的無謂浪費(fèi)。因?yàn)槿绻ㄔ簩π姓C(jī)關(guān)的申請準(zhǔn)予執(zhí)行，則法院還要繼續(xù)對其已經(jīng)認(rèn)為合法的具體行政行為繼續(xù)實(shí)施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為，則又將面對發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。無論如何，這類訴訟的必要性都是值得商榷的。

（三）執(zhí)行過程中執(zhí)法主體的定位及其相應(yīng)主體權(quán)責(zé)不明，技能業(yè)務(wù)不足的問題

首先有點(diǎn)可以明確，我國奉行的是以申請法院執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)自主執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。但是法律并未有具體的權(quán)責(zé)指定與劃分的標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。哪些情況下可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行？這些標(biāo)準(zhǔn)都是模糊的。所以在具體實(shí)踐中，法院與行政機(jī)關(guān)就相關(guān)問題出現(xiàn)相互推諉的情況時(shí)有發(fā)生。再者就是執(zhí)法人員存在粗暴執(zhí)法，釣魚執(zhí)法等一系列問題，執(zhí)法素質(zhì)與法制觀念普遍不高，這與當(dāng)前行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置不健全，相應(yīng)監(jiān)督機(jī)制，培訓(xùn)機(jī)制不到位是有著很大關(guān)系的。

三、完善我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的構(gòu)想

行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實(shí)踐中存在的諸多缺陷勢必會(huì)對行政權(quán)力的順暢實(shí)施及提高行政效率有著很大的影響的同時(shí)也會(huì)對公民、法人的合法權(quán)利造成一定損害，進(jìn)而成為我國行政法制建設(shè)路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石，推進(jìn)我國行政法制進(jìn)程，國內(nèi)的學(xué)者提出了幾種不同的改革聲音。

（一）以現(xiàn)行機(jī)制為基礎(chǔ)，細(xì)化分責(zé)，將審查和執(zhí)行相分離

這一類觀點(diǎn)就是在現(xiàn)有執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，將審查與執(zhí)行細(xì)化分離，明確權(quán)責(zé)，即將審查職能只賦予法院，執(zhí)行職能則只賦予行政機(jī)關(guān)。其優(yōu)點(diǎn)是：以現(xiàn)行執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，有利于制度價(jià)值內(nèi)涵的延續(xù)，將執(zhí)行職能從法院分離出來，不但能有效的提高法院的效率，也能起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的作用，也從制度上解決了法院自身又是參與者又應(yīng)是中立者的窘境。為此，法院對其審定執(zhí)行的范圍和內(nèi)容與形式也將進(jìn)一步明確。但是在具體實(shí)踐中，如何將法院的行政執(zhí)行審查與司法審查區(qū)分，在程序上與內(nèi)容形式上如何做到合理區(qū)別對待。這將又是個(gè)大難問題。再者如果法院裁定不予執(zhí)行，在當(dāng)前執(zhí)行制度背景下，行政機(jī)關(guān)又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執(zhí)行未分離的起點(diǎn)。

（二）堅(jiān)持法院行使執(zhí)行權(quán)為中心，適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)執(zhí)行范圍

行政機(jī)關(guān)為了公共利益所做出強(qiáng)制執(zhí)行決定，如果公民可以隨意拒絕，很多公共事務(wù)將無法實(shí)行，這將使行政機(jī)關(guān)失去其作為國家職能機(jī)關(guān)存在的理由。所以行政機(jī)關(guān)必須有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。但為了保護(hù)相對人的權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)的濫用，仍必須堅(jiān)持以法院行使執(zhí)行權(quán)為中心。但可以適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍，這樣可以改變行政效率低下的現(xiàn)境。而對法院與行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的權(quán)限，持該觀點(diǎn)的學(xué)者們也提出了不少相適應(yīng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是這些標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際上執(zhí)行起來是十分困難的，這也正是該類觀點(diǎn)目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。

（三）對現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由行政機(jī)關(guān)行使，建立完善的司法救濟(jì)保障制度

該項(xiàng)改革思路是指對現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機(jī)關(guān)，這從強(qiáng)制執(zhí)行本身的價(jià)值與定位及其對社會(huì)的功能上看，能夠有效的提高行政效率，也維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。將執(zhí)行權(quán)從法院分離，也可以有效的避免司法與執(zhí)法的定位混同。提高司法的公信力，維護(hù)法院中立，權(quán)威的地位。但為了防止行政機(jī)關(guān)的行政專斷或者權(quán)力濫用，建立完善的司法救濟(jì)保障制度能有效的監(jiān)督保障制約行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)營。

就當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和改革條件而言，第三種思路明顯更具實(shí)際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟(jì)保障制度是其能否成功的決定因素。

篇（8）

隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，我國各大城市機(jī)動(dòng)車保有量快速增長，而有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和交通管理經(jīng)驗(yàn)卻相對滯后，造成了城市交通擁堵嚴(yán)重的現(xiàn)象。為了緩解交通壓力，我國部分城市開始實(shí)行單雙號(hào)限行制度。具體而言，單雙號(hào)限行措施是指機(jī)動(dòng)車按車牌尾號(hào)單號(hào)單日、雙號(hào)雙日行駛的臨時(shí)交通管理措施。其實(shí)質(zhì)是交通行政管理部門依據(jù)其職權(quán)對特定地域內(nèi)的機(jī)動(dòng)車所有人所采取的限制其機(jī)動(dòng)車使用權(quán)的行為，是典型的交通行政管理行為。［1］從行政法學(xué)理論的角度討論，單雙號(hào)限行措施實(shí)質(zhì)上是具有國家行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)實(shí)際運(yùn)用行政權(quán)、產(chǎn)生法律效果且表示于外部的行為，符合行政行為成立所需具備的主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件。［2］

目前，單雙號(hào)限行措施已經(jīng)在北京、武漢、廣州、煙臺(tái)、昆明等城市有限度地實(shí)施。在具體的實(shí)施過程中，一般是通過交通行政處罰作為有力保障，對違反限號(hào)出行的車輛實(shí)行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強(qiáng)制性行政行為。所謂的強(qiáng)制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對人之權(quán)利義務(wù)為指向，行政主體單方對于相對人之權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或免除的行為；就相對人一方來說，對于強(qiáng)制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號(hào)限行措施具有以下特征。

一、以行政權(quán)力為基礎(chǔ)

行政權(quán)力是政治權(quán)力的一種，它是國家行政機(jī)關(guān)依靠特定的強(qiáng)制手段，為有效執(zhí)行國家意志而依據(jù)憲法原則對全社會(huì)進(jìn)行管理的一種能力。單雙號(hào)限行措施就是交通管理部門依照國家法律和行政職責(zé)行使行政權(quán)，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實(shí)施目的來說，是為了暢通城市交通，實(shí)現(xiàn)市民輕松出行，減少環(huán)境污染而采取的權(quán)宜之計(jì)，其服務(wù)的對象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國一系列行政法規(guī)所賦予的行政主體的行政權(quán)力，其核心就是使行政部門通過履行自己職責(zé)確保公共服務(wù)和公共利益的實(shí)現(xiàn)。單雙號(hào)限行屬于交通部門作為行政主體依法行使行政權(quán)力。因此，行政權(quán)力成為其基礎(chǔ)保障和法律依據(jù)。

作為具體的行政機(jī)構(gòu)，交通管理部門還依據(jù)有關(guān)交通方面的法律來行使限號(hào)權(quán)力。如《道路交通安全法》第39條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動(dòng)、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動(dòng)直接有關(guān)的決定，應(yīng)當(dāng)提前向社會(huì)公告。”［4］根據(jù)授權(quán)，交通管理機(jī)構(gòu)對交通實(shí)行限號(hào)限行是有行政權(quán)力保障的。

二、以行政命令權(quán)為前提

行政命令權(quán)，“即國家行政機(jī)關(guān)依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對人必須服從。每一項(xiàng)命令的直接結(jié)果就是產(chǎn)生一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)具體的行政法律關(guān)系”。［5］其中，要求相對人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規(guī)定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號(hào)限行始于奧運(yùn)會(huì)期間，為保證2008年北京奧運(yùn)會(huì)、殘奧會(huì)期間交通正常運(yùn)行和空氣質(zhì)量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實(shí)行限號(hào)限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號(hào)限行的命令。廣州市政府在亞運(yùn)會(huì)和殘運(yùn)會(huì)期間也頒布了限行令，并提前進(jìn)行了相關(guān)過程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機(jī)關(guān)，具有行政權(quán)力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問題。單雙號(hào)限行的措施，承載了行政法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)的行政命令權(quán)。

三、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和行政處罰權(quán)相結(jié)合

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》授權(quán)我國行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，對不依法履行義務(wù)的被管理對象，可以依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容一般包括強(qiáng)制劃撥、、強(qiáng)制檢查和執(zhí)行行罰等強(qiáng)制執(zhí)行措施。行政機(jī)構(gòu)如市政府或交通部門作出機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行后，需要人民警察作為執(zhí)行的主體，以國家強(qiáng)制力為后盾，保障限行令的有效實(shí)施。因此，人民警察行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)即公安行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，是指“公安機(jī)關(guān)及其人民警察為保障公安行政管理活動(dòng)的順利進(jìn)行，通過依法采取各種強(qiáng)制手段強(qiáng)制迫使拒不履行義務(wù)的行政相對人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)”。［6］在具體行政權(quán)力實(shí)施的過程中，公安機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)做出的行政執(zhí)行并不一定完全采取強(qiáng)制性行政措施，只要對相對人作出的處罰裁決書生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書規(guī)定自行履行接受處罰。人民警察是機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行得以實(shí)施的監(jiān)督者和維護(hù)者，而其所具有的法律賦予的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是其法律效力的來源。

《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，行政處罰權(quán)指“行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為了維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)社會(huì)公眾的合法權(quán)益，對其所管轄范圍內(nèi)的被管理對象違反有關(guān)法律規(guī)范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權(quán)力”。［7］尤其強(qiáng)調(diào)了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。行政處罰是行政強(qiáng)制執(zhí)行的補(bǔ)充和體現(xiàn)。公安交通部門對違反單雙號(hào)限行政策的人員采取強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號(hào)令的實(shí)行。如北京市交管局對違反單雙號(hào)限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來提醒司乘人員遵守限行令。

通過以上分析，可以看出，單雙號(hào)限行措施具有行政法范疇內(nèi)的種種特征，是以國家行政權(quán)力為核心，通過行政命令告知，并以行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務(wù)的，人民群眾是行政行為結(jié)果的承受者。單雙號(hào)限行措施，確實(shí)緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問題，根源在于，它本是以臨時(shí)性措施提出解決交通問題的，存在一個(gè)常態(tài)化法理問題。此外，在制定和實(shí)施的過程中，應(yīng)該充分依據(jù)行政法規(guī)，讓人民群眾參與到政策的制定和執(zhí)行的過程中來，使其真正能夠服務(wù)公眾利益。

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篇（9）

（一）進(jìn)一步加強(qiáng)稅收執(zhí)法督察工作，圍繞工作大局，突出監(jiān)督重點(diǎn)。今年4月1日，國家稅務(wù)總局《稅收執(zhí)法督察規(guī)則》頒布實(shí)施，結(jié)合區(qū)局要求我處及時(shí)安排本年度執(zhí)法督查工作，6月初，為迎接區(qū)局執(zhí)法督查檢查組，由法規(guī)處牽頭組織，征管處、稅政一處、稅政二處、計(jì)財(cái)處、信息處共同組成檢查組，對天山區(qū)地稅、縣局20__年5月至2013年4月的稅收執(zhí)法情況開展自查工作。以區(qū)局執(zhí)法督查內(nèi)容為重點(diǎn)，由各業(yè)務(wù)處（室）分別制定《檢查項(xiàng)目表》，內(nèi)容包括檢查路徑、檢查方法、抽查比例等。對查出的問題，當(dāng)場進(jìn)行反饋，并要求天山區(qū)地稅、縣局限期進(jìn)行整改。此次的考核結(jié)果納入市局目標(biāo)管理考核。

（二）接受區(qū)局督察內(nèi)審組對我局稅收執(zhí)法及相關(guān)工作進(jìn)行檢查。作為被查單位我處積極配合督查工作，認(rèn)真梳理督查結(jié)果，積極落實(shí)整改意見，及時(shí)出具反饋報(bào)告，為后期的整改工作打下基礎(chǔ)。使我局今后的稅收執(zhí)法工作質(zhì)量進(jìn)一步提高。

（三）結(jié)合稅收工作實(shí)際，擴(kuò)大執(zhí)法督察范圍。2013年1月，我處組織人員對全市各區(qū)（縣）局20__年至今，正在執(zhí)行和已經(jīng)終止的委托代征業(yè)務(wù)進(jìn)行了摸底調(diào)查。對委托代征的范圍、稅種及計(jì)稅依據(jù)、代征期限、票證管理、手續(xù)費(fèi)支付比例及支付方式進(jìn)行了檢查規(guī)范，使執(zhí)法督察觸角涉及到稅收工作的各個(gè)層面，為我局執(zhí)法監(jiān)督的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大打下基礎(chǔ)。

（四）認(rèn)真開展制度廉潔性審查和優(yōu)化稅務(wù)行政審批檢查工作。今年4月，對全局系統(tǒng)各項(xiàng)規(guī)章制度和稅務(wù)行政審批項(xiàng)目的檢查，市局系統(tǒng)沒有違規(guī)出臺(tái)各項(xiàng)制度的現(xiàn)象，但是仍存在審批時(shí)限過長，審批程序過多，增設(shè)審批項(xiàng)目的問題，通過檢查要求各單位都予以清理和整改，提高了工作效率，方便了納稅人，優(yōu)化了納稅服務(wù)質(zhì)量。

（五）認(rèn)真完成稅收宣傳月和法制宣傳教育及培訓(xùn)工作。

1.配合市國稅局牽頭開展稅收宣傳月活動(dòng)，聯(lián)合稅政一處、二處，第一分局、征管處在“亞心網(wǎng)”進(jìn)行“局長話稅收”在線訪談節(jié)目，通過稅務(wù)干部與廣大網(wǎng)民直接交流，答疑解惑，解決納稅人關(guān)心的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，起到了良好的宣傳作用。

2.認(rèn)真整理歸納稅收政策熱點(diǎn)問題，通過案例的形式，運(yùn)用納稅人通俗易懂方式在《晨報(bào)》、《晚報(bào)》、《經(jīng)濟(jì)報(bào)》等媒體開辟專欄，進(jìn)行稅收政策的宣傳，收到了良好的效果。

3.在報(bào)紙開辟專欄，對5起稅務(wù)違法案件進(jìn)行實(shí)名制曝光，對稅務(wù)違法行為納稅人起到了震懾作用。增強(qiáng)了全社會(huì)依法納稅的責(zé)任感。

4.結(jié)合稅收宣傳月在全局系統(tǒng)開展第十個(gè)“憲法、法律宣傳月”活動(dòng)，并按要求上報(bào)總結(jié)。

5.組織全系統(tǒng)干部1300余人參加公職人員學(xué)法考試，購買教材，輔導(dǎo)培訓(xùn)，在工作繁忙的情況下，指派人員參加全市統(tǒng)一閉卷考試，進(jìn)一步增強(qiáng)了全體干部依法行政、維護(hù)穩(wěn)定和民族團(tuán)結(jié)的意識(shí)。

6.按照年初我處的培訓(xùn)計(jì)劃，從市委黨校聘請教授對市局系統(tǒng)業(yè)務(wù)骨干進(jìn)行依法行政業(yè)務(wù)培訓(xùn)，對依法行政、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行系統(tǒng)學(xué)習(xí)，并通過測試提高培訓(xùn)質(zhì)量。

（六）進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范性文件管理，完善業(yè)務(wù)類文件審核流程。按照規(guī)范性文件管理范圍“宜寬不宜窄”的原則，我處對各業(yè)務(wù)處（室）出臺(tái)的文件納入管理，各處（室）草擬的文件提請我處審核，屬于規(guī)范性文件的，按《烏魯木齊地方稅務(wù)局稅收規(guī)范性文件制定管理操作規(guī)程》的規(guī)定制發(fā)；不屬于規(guī)范性文件的，按公文處理流程制發(fā)。有效防止不當(dāng)“紅頭文件”出臺(tái)。

按區(qū)局要求完成《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》實(shí)施后相關(guān)情況統(tǒng)計(jì)表及分析報(bào)告，為進(jìn)一步做好規(guī)范性文件的管理打好基礎(chǔ)。

（七）稅收政策調(diào)研工作

1.3月中旬，烏魯木齊國際稅收研究會(huì)召開一屆六次常務(wù)理事會(huì)，總結(jié)了20__年度研究會(huì)工作，討論了2013年工作要點(diǎn)；宣讀了20__年度優(yōu)秀稅收科（調(diào)）研論文表彰通報(bào)，為獲“優(yōu)秀論文組織獎(jiǎng)”的五個(gè)單位頒發(fā)了獎(jiǎng)牌。同時(shí)安排部署了2013年度課題和研究方向。

2.今年，烏魯木齊國際稅收研究會(huì)課題申報(bào)采取三個(gè)層次的形式，即：重點(diǎn)課題、專項(xiàng)性課題、群眾性課題相結(jié)合，重點(diǎn)課題和專項(xiàng)性課題注重深層次理論研究，有一定的指導(dǎo)作用，群眾性課題注重可操作性的探討，相輔相成，理論服務(wù)于實(shí)踐。今年研究會(huì)確定重點(diǎn)課題2個(gè)，專項(xiàng)性課題7個(gè)。

（八）上半年審理重大案件2起，涉稅金額1901多萬元。

（九）其他工作

1.制定并報(bào)送《烏魯木齊市地稅局法治機(jī)關(guān)創(chuàng)建活動(dòng)實(shí)施意見》，不斷完善依法行政工作各項(xiàng)制度。

2.上報(bào)市 人大對《民族區(qū)域自治法》實(shí)施情況調(diào)研報(bào)告。

3.向市法制辦報(bào)送法制信息13篇，動(dòng)態(tài)反應(yīng)我局依法行政工作情況。

4.為全面做好“六五”普法工作，總結(jié)上報(bào)《烏魯木齊市地方稅務(wù)局“六五”普法中期自查總結(jié)》，查遺補(bǔ)缺，認(rèn)真做好普法依法治理工作。

5.按照市局統(tǒng)一安排，完成維穩(wěn)工作任務(wù)，聽從指揮，統(tǒng)一行動(dòng)，全處人員按時(shí)到崗，無一人因個(gè)人私事影響工作，體現(xiàn)了很強(qiáng)的團(tuán)隊(duì)意識(shí)。

二、存在的問題

1.與上級(jí)機(jī)關(guān)及相關(guān)處室的溝通、協(xié)調(diào)不夠，造成有些工作被動(dòng)，今后要積極加強(qiáng)與市委、市政府相關(guān)部門，區(qū)局及市局各業(yè)務(wù)處（室）的協(xié)作、交流，增強(qiáng)工作主動(dòng)性。

2.我處上半年人員變動(dòng)較大，有兩人調(diào)區(qū)局工作，新增人員需要一個(gè)適應(yīng)階段，工作中會(huì)出現(xiàn)銜接不暢的問題。

3.人員業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作能力有待進(jìn)一步提高。

三、下半年工作安排

1.積極與征管處配合，完成好下半年的稅收執(zhí)法督察工作。

篇（10）

    一、對行政合同的界定

    行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),與行政相對人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。行政合同的一方當(dāng)事人是行政主體,當(dāng)事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議,當(dāng)事人之間法律地位平等。民事合同是實(shí)現(xiàn)私權(quán)利主體的個(gè)體利益,通過民事合同的訂立和履行,實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,是市場經(jīng)濟(jì)主體的自發(fā)行為。行政合同目的對于行政主體而言是履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)行政管理的特定目標(biāo);對于行政相對人而言,一方面是配合行政主體履行職責(zé),更重要的一方面是實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益。行政合同出現(xiàn)是政府職能轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果,是從“夜警”國家到行政國家的產(chǎn)物。在行政管理過程中征求行政相對人意見體現(xiàn)管理的人性化和管理即服務(wù)的現(xiàn)代公共管理理念。行政合同在性質(zhì)上屬于具體行政行為,屬于行政執(zhí)法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認(rèn)、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政征用、行政補(bǔ)償?shù)牟煌幵谟谂c行政相對人協(xié)商一致方可成立,是雙方合意的結(jié)果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實(shí)施,不必征求行政相對人的意見,具有單方意志性。行政合同從內(nèi)容上分類,主要包括經(jīng)濟(jì)行政合同、人事聘用合同、計(jì)劃生育合同、國家科研合同等。下面將運(yùn)用行政法和經(jīng)濟(jì)法理論分析經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵。

    二、經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵

    (一)經(jīng)濟(jì)行政合同產(chǎn)生基礎(chǔ)

    經(jīng)濟(jì)行政合同是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是以市場調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)、以政府調(diào)節(jié)為必要條件的市場經(jīng)濟(jì)。在自由資本主義時(shí)期不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。自由資本主義時(shí)期的市場經(jīng)濟(jì)不是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì),只有市場的自發(fā)調(diào)節(jié),缺少政府的干預(yù)和調(diào)控。1776年斯密的傳世之作《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》出版,他的經(jīng)濟(jì)自由理念對各國影響深遠(yuǎn):市場自發(fā)調(diào)節(jié),政府不干預(yù)經(jīng)濟(jì)只充當(dāng)“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時(shí)期是主流價(jià)值觀,不可動(dòng)搖。在純粹的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下,也不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。改革開放之前,我國實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制,市場調(diào)節(jié)之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預(yù)之手無休止地延伸,無論是微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域只有指令性計(jì)劃和服從,沒有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,私有制和自由資本主義引起社會(huì)矛盾激化,發(fā)達(dá)國家走向了壟斷和社會(huì)化發(fā)展階段。自由放任的市場經(jīng)濟(jì)被政府有限干預(yù)的市場經(jīng)濟(jì)取代。政府干預(yù)、國家管理等理念占據(jù)主流。經(jīng)濟(jì)行政合同只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)即混合經(jīng)濟(jì)中才可能出現(xiàn),“無形之手”和“有形之手”協(xié)同并用時(shí)才能出現(xiàn)。

    (二)經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵

    經(jīng)濟(jì)行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點(diǎn),與其他具體行政行為的不同點(diǎn)同樣適用于經(jīng)濟(jì)行政合同。只是具有“經(jīng)濟(jì)”內(nèi)容的行政合同。經(jīng)濟(jì)法是政府對經(jīng)濟(jì)參與、干預(yù)(規(guī)制)和調(diào)節(jié)之法,既包括政府對宏觀經(jīng)濟(jì)的介入,又包括政府對微觀經(jīng)濟(jì)的介入。在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,對應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)法中的市場規(guī)制法。通過市場規(guī)制法,如反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等規(guī)范企業(yè)行為,控制市場結(jié)構(gòu)和狀態(tài),創(chuàng)造充分、公平、適度的市場競爭環(huán)境和維護(hù)市場主體的合法權(quán)益。在這個(gè)領(lǐng)域里是純粹的經(jīng)濟(jì)行政管理,運(yùn)用行政手段、法律手段和社會(huì)控制手段對市場活動(dòng)主體檢查監(jiān)督,依據(jù)相關(guān)法律法規(guī),不可能出現(xiàn)雙方的合意。所以在市場規(guī)制法中不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是政府宏觀調(diào)控為必要條件的市場經(jīng)濟(jì),而不是自由放任的市場經(jīng)濟(jì)。政府管理方式由直接管理轉(zhuǎn)為間接管理,運(yùn)用財(cái)政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策平衡經(jīng)濟(jì)總量,優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,國家對經(jīng)濟(jì)的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉(zhuǎn)向公開市場操作和間接干預(yù),這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會(huì)化趨勢。宏觀調(diào)控法的主要調(diào)整方法是引導(dǎo),即經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)和計(jì)劃指導(dǎo)。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,變化經(jīng)濟(jì)參數(shù)如稅率、利率等,誘導(dǎo)微觀主體,履行宏觀調(diào)控職責(zé),實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)。這種方法是導(dǎo)向性的,不是強(qiáng)制性的,是以政府意志為主導(dǎo)的,但要求微觀市場主體配合,要求微觀市場主體的同意。經(jīng)濟(jì)行政合同只存在宏觀調(diào)控法中。通過以上分析,對經(jīng)濟(jì)行政合同界定如下:政府為了履行宏觀調(diào)控職能,實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展的宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo),與行政相對人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。該合同體現(xiàn)了政府意志主導(dǎo)性和宏觀經(jīng)濟(jì)效益性。

    三、經(jīng)濟(jì)行政合同的種類

    經(jīng)濟(jì)行政合同具體包括哪些,現(xiàn)在還沒有定論,現(xiàn)將比較典型的經(jīng)濟(jì)行政合同加以分析,進(jìn)一步證明經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵。

    (一)政府采購合同

    依據(jù)我國政府采購法的規(guī)定,政府采購是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)行為。政府采購當(dāng)事人包括采購人、機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商。政府采購合同是采購人與供應(yīng)商簽訂的或者采購人委托機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商簽訂的就政府采購事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財(cái)政資金,是預(yù)算收入,是納稅人的錢,一般買賣合同資金是私部門資金,是買受人支配的資金,政府采購要符合《預(yù)算法》的規(guī)定。政府采購目的一方面是滿足政府需求,另一方面目的是通過政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)。一般買賣合同是實(shí)現(xiàn)私人物品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,滿足生產(chǎn)生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財(cái)政學(xué)角度考察,政府采購支出屬于購買性支出,要求遵循價(jià)值規(guī)律和市場規(guī)則,要求雙方合意。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,通過變化政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控經(jīng)濟(jì)總量和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)總供給和總需求在總量和結(jié)構(gòu)上的平衡。宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是通過各級(jí)采購部門與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購行為完成的。各級(jí)采購部門與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購行為似乎是微觀活動(dòng),但實(shí)質(zhì)是為了執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。政府采購合同是政府調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì),履行調(diào)控職能運(yùn)用的合同,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

    (二)再貼現(xiàn)合同

    再貼現(xiàn)是指商業(yè)銀行將通過貼現(xiàn)業(yè)務(wù)持有的尚未到期的商業(yè)票據(jù)向中央銀行申請轉(zhuǎn)讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實(shí)質(zhì)上是中央銀行通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)向商業(yè)銀行提供資金融通。對中央銀行而言,再貼現(xiàn)是買進(jìn)商業(yè)銀行持有票據(jù),是一種信用業(yè)務(wù);對商業(yè)銀行而言,再貼現(xiàn)是出讓貼現(xiàn)票據(jù),解決一時(shí)資金短缺困難。整個(gè)再貼現(xiàn)過程,實(shí)際上就是商業(yè)銀行與中央銀行之間的票據(jù)買賣和資金融通過程。再貼現(xiàn)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就再貼現(xiàn)事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議,包括再貼現(xiàn)對象、再貼現(xiàn)率、再貼現(xiàn)金額等內(nèi)容。再貼現(xiàn)合同不同于一般的貼現(xiàn)合同。貼現(xiàn)合同的主體是商業(yè)銀行和工商企業(yè)、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現(xiàn)合同的主體是中央銀行和商業(yè)銀行,中央銀行是行政機(jī)關(guān),和商業(yè)銀行不是平等的法律主體。在我國,中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)金融穩(wěn)定。貼現(xiàn)合同目的,對于商業(yè)銀行是提供金融服務(wù),實(shí)現(xiàn)利潤最大化;對于工商企業(yè),是籌集資金,實(shí)際上是民間的資源配置。再貼現(xiàn)合同目的,對于商業(yè)銀行而言,是籌集放款資金;對于中央銀行而言,是通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)控制貨幣供應(yīng)量和資金流向,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)。再貼現(xiàn)合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動(dòng)的,要有商業(yè)銀行的申請才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現(xiàn)率是三大貨幣政策工具之一,政府通過再貼現(xiàn)率間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)通過一系列再貼現(xiàn)合同完成,再貼現(xiàn)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

    (三)公開市場業(yè)務(wù)合同

    公開市場業(yè)務(wù)指中央銀行通過在金融市場買進(jìn)或者賣出有價(jià)證券,借以改變商業(yè)銀行準(zhǔn)備金而實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場業(yè)務(wù)一級(jí)交易商制度,選擇了一批能夠承擔(dān)大額債券交易、有效傳導(dǎo)貨幣政策商業(yè)銀行作為公開市場業(yè)務(wù)一級(jí)交易商。中央銀行公開市場業(yè)務(wù)債券交易主要包括回購交易、現(xiàn)貨交易和發(fā)行中央銀行票據(jù)。公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就在金融市場上公開買進(jìn)或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據(jù)達(dá)成的協(xié)議。公開市場業(yè)務(wù)合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場業(yè)務(wù)合同一方必須是中央銀行,一國制定和執(zhí)行貨幣政策的行政機(jī)關(guān),與相對方在法律地位上是不平等的;一般的證券買賣合同是資本市場上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開市場業(yè)務(wù)合同目的,對于中央銀行而言,通過公開市場操作調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo),對于相對方是實(shí)現(xiàn)投資收益或者投機(jī)利益;一般的證券買賣合同是投資者實(shí)現(xiàn)投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場業(yè)務(wù),就要遵循市場規(guī)律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場業(yè)務(wù)是三大貨幣政策工具之一,政府通過公開市場業(yè)務(wù)間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)通過一系列公開市場業(yè)務(wù)合同實(shí)現(xiàn),公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。

    【參考文獻(xiàn)】

篇（11）

本文關(guān)注重點(diǎn)限于行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)。到底甚么是行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)？簡言之，指行政對社會(huì)生活事實(shí)的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領(lǐng)域的決定，也就是說，行政就社會(huì)生活事實(shí)所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學(xué)說也往往把行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)，又稱之為行政法對民、刑法的「預(yù)先決定效應(yīng)（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構(gòu)成要件要素（民法第一八四條第二項(xiàng)）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結(jié)合）、行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素（如常見的空白刑法法規(guī)）、行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護(hù)、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對民、刑法之規(guī)范效應(yīng)的正當(dāng)性。但從另一個(gè)角度來看，每一個(gè)法秩序的部分領(lǐng)域均分擔(dān)不同的規(guī)范任務(wù)，各自追求不同的目的，所以當(dāng)他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當(dāng)性 。在此不同觀點(diǎn)的相互激蕩下，難免就導(dǎo)致比方說行政法所明白允許的行為是否也會(huì)構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標(biāo)準(zhǔn)，仍造成鄰人損害，應(yīng)否負(fù)民法損害賠償責(zé)任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機(jī)關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學(xué)者與民、刑法學(xué)者壁壘分明的爭執(zhí)焦點(diǎn)所在。在我國，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學(xué)傳統(tǒng)研究重點(diǎn)，相對的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題，則較少受到學(xué)界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對此問題的關(guān)注與研究。由于行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的問題頗為復(fù)雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個(gè)較常碰到的爭點(diǎn)提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對民法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)類型

1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件

民法第一八四條第二項(xiàng)規(guī)定，「違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護(hù)他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺(tái)上字第1015號(hào)判例就指出，交通部會(huì)同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應(yīng)燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復(fù)超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護(hù)他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強(qiáng)制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實(shí)務(wù)看法，該「強(qiáng)制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅

這種規(guī)范效應(yīng)類型，學(xué)說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準(zhǔn)或認(rèn)可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強(qiáng)制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團(tuán)體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設(shè)施營運(yùn)許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請求權(quán)之行使 。德國原子能法第七條第六項(xiàng)與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計(jì)畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請求中止計(jì)畫之執(zhí)行，或請求廢棄或變更設(shè)施，或請求停止使用設(shè)施 。我國似還沒有這種排除民法請求權(quán)之行使的規(guī)定。

3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準(zhǔn)據(jù)

還有一種規(guī)范效應(yīng)類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準(zhǔn)據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動(dòng)、及其它與此相類者侵入時(shí)，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)為相當(dāng)者，不在此限。認(rèn)定氣響侵入屬「輕微或「嚴(yán)重，或是否「按地方習(xí)慣認(rèn)為相當(dāng)者，一般認(rèn)為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機(jī)關(guān)所定管制標(biāo)準(zhǔn)作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項(xiàng)的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項(xiàng)的善良風(fēng)俗等概括條款時(shí)，也應(yīng)參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對民法的規(guī)范效應(yīng)，算是廣義的公法對民法的規(guī)范效應(yīng)。不過本文關(guān)注焦點(diǎn)還只是在于行政法對民法的規(guī)范效應(yīng)。

二、爭點(diǎn)

1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？

當(dāng)行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時(shí)，解決私權(quán)爭端之民事法院應(yīng)否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認(rèn)定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機(jī)關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項(xiàng)第一款前段之規(guī)定，系憑申請人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認(rèn)定承受人具有自耕能力之依據(jù)。總之，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負(fù)責(zé)認(rèn)定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺(tái)上字第1315號(hào)判決與87年度臺(tái)上字第910號(hào)判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實(shí)認(rèn)定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應(yīng)就各具體個(gè)案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實(shí)體之認(rèn)定。

法院究竟應(yīng)否受行政處分之拘束，所涉及的其實(shí)即是行政法學(xué)上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，并納為自身判決的一個(gè)基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實(shí) 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權(quán)紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟(jì)用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個(gè)不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實(shí)質(zhì)的適法性審查，實(shí)難謂妥當(dāng)。

不過學(xué)說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發(fā)注意事項(xiàng)，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機(jī)關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認(rèn)定欠缺法律依據(jù)為由，才對該行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查的。且釋字第379號(hào)解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對另一行政機(jī)關(guān)---地政機(jī)關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對自耕能力之認(rèn)定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無論如何至少可以確定的一點(diǎn)是，隨著法治的日趨進(jìn)步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會(huì)有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點(diǎn)，將漸失現(xiàn)實(shí)意義。

2.官署的許可，是否排除民法請求權(quán)之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認(rèn)定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權(quán)或氣響侵入禁止請求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，如前述德國聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項(xiàng)、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點(diǎn)所在。

在未有明文排除之情形，德國學(xué)說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認(rèn)為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權(quán)之行使 。實(shí)務(wù)則率皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，否則私法請求權(quán)之行使不受影響 。我國最高法院86年臺(tái)上字第766號(hào)判決謂：「水利法第七十二條之一第一項(xiàng)規(guī)定：『設(shè)置穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，并接受施工指導(dǎo)。系指穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認(rèn)為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機(jī)關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認(rèn)定第三人的請求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導(dǎo)出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱之「保護(hù)他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護(hù)他人之法律，倘致生損害于他人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但如果主管機(jī)關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項(xiàng)損害賠償請求權(quán)之行使的效力，換言之，此時(shí)民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護(hù)他人之法律為理由而承認(rèn)他人的損害賠償請求權(quán)，因?yàn)樵摗副Ｗo(hù)他人之法律在該具體個(gè)案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？

另一個(gè)類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)？

排放標(biāo)準(zhǔn)屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱保護(hù)他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項(xiàng)的侵權(quán)行為責(zé)任 。但是否仍能免除同條第一項(xiàng)前段之責(zé)任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號(hào)判決）認(rèn)為，被告工廠既已遵守環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并無故意過失，自不負(fù)損害賠償責(zé)任。然最高法院75年度臺(tái)上字第588號(hào)判決認(rèn)為，排放之污染物未超過政府公告之標(biāo)準(zhǔn)，仍無法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設(shè)置回收設(shè)備，怠于防范，能否認(rèn)其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決）仍堅(jiān)持認(rèn)為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設(shè)備即有過失，且未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護(hù)國民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機(jī)關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。

本文認(rèn)為，符合排放標(biāo)準(zhǔn)之行為，并不當(dāng)然能免除侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因像排放標(biāo)準(zhǔn)之類的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)即便屬保護(hù)他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認(rèn)為合乎行政法上的安全管制標(biāo)準(zhǔn)，在民法上就當(dāng)然阻卻違法，或完全不考慮具體事實(shí)，放棄斟酌具體情況，依個(gè)案去認(rèn)定行為人是否盡了善良管理人責(zé)任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯(lián)邦普通法院在一項(xiàng)判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標(biāo)準(zhǔn)，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因?yàn)轱w航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認(rèn)為行政法的管制標(biāo)準(zhǔn)與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認(rèn)為符合公法規(guī)定之行為，并不當(dāng)然免除民法侵權(quán)責(zé)任，因此，前揭最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例所持立場，至少從結(jié)論言，是可以支持的 。

以上論點(diǎn)，在其它類似安全管制標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，基本上也應(yīng)可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責(zé)任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質(zhì)管制或已送政府機(jī)關(guān)檢驗(yàn)合格，則不能謂為當(dāng)然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責(zé)。德國聯(lián)邦普通法院在多項(xiàng)判決也認(rèn)為，法律與法規(guī)命令所定的危險(xiǎn)商品注意義務(wù)，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務(wù)并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務(wù)云云 ，均其適例。

參、行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣

行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)，學(xué)說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進(jìn)一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對行政個(gè)案決定的依賴性。總的來說，所謂刑法的行政從屬性這個(gè)概念的提出，主要目的在強(qiáng)調(diào)一個(gè)事實(shí)：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個(gè)移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個(gè)概念從不見于民法領(lǐng)域的適用，至少這個(gè)概念強(qiáng)烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實(shí)，自始就不能擁有獨(dú)立的判斷權(quán)限，單就此點(diǎn)來論，即令結(jié)果證實(shí)刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預(yù)設(shè)一個(gè)結(jié)果，終究是不妥當(dāng)?shù)?。

1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素

最為一般人所熟悉的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣，當(dāng)屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學(xué)上較有探討實(shí)益的，都是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運(yùn)管制物品進(jìn)口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣二十萬元以下罰金。第一項(xiàng)所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過放流水標(biāo)準(zhǔn)者，處負(fù)責(zé)人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。前項(xiàng)有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機(jī)關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。

此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責(zé)的行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴(yán)格意義的行政法規(guī)范，但對刑法構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機(jī)關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務(wù)部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學(xué)等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達(dá)每公升點(diǎn)五五毫克，即認(rèn)為已達(dá)不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，至于標(biāo)準(zhǔn)以下之行為，如輔以其它客觀事實(shí)得作為不能安全駕駛之判斷時(shí)，亦應(yīng)依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機(jī)關(guān)辦理。該點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)應(yīng)屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認(rèn)定事實(shí)的解釋性行政規(guī)則，其對刑事法院的認(rèn)事用法有影響力自不待言。

2.個(gè)別具體行政法義務(wù)之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素

以行政處分課予相對人的作為或不作為義務(wù)，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見的規(guī)范效應(yīng)類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個(gè)別具體行政法義務(wù)之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項(xiàng)，「事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項(xiàng)，「公私場所不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或?yàn)椴扇”匾胧蛲Ｖ购笤贋橄嗤蝾愃七`反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣罰金。集會(huì)游行法第二九條，「集會(huì)游行經(jīng)該管主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應(yīng)類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項(xiàng)未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機(jī)關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當(dāng)。

二、爭點(diǎn)

1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？

當(dāng)法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認(rèn)定不適法時(shí)，徑行排斥不適用而認(rèn)定系爭案件不構(gòu)成犯罪？我國學(xué)說幾乎一面倒地采肯定說，認(rèn)為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實(shí)務(wù)看法，大法官在早期的釋字第38號(hào)解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨(dú)立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認(rèn)法官對與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時(shí)，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實(shí)已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認(rèn)定其違法時(shí)徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進(jìn)行審查的實(shí)例，究其實(shí)是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號(hào)解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實(shí)務(wù)并未嚴(yán)格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號(hào)解釋固承認(rèn)法官「對于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號(hào)判決、86易245號(hào)判決、桃園地院85易1085號(hào)判決審理違反水污法案件，法院對環(huán)保署所公布放流水標(biāo)準(zhǔn)的形式與實(shí)質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。

究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認(rèn)定違法時(shí)，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點(diǎn)理由，本文對肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務(wù)之獲得遵行等觀點(diǎn)出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實(shí)不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機(jī)關(guān)功能最適觀點(diǎn)出發(fā)，刑事法院對具有專業(yè)知識(shí)與配備之行政機(jī)關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無逾越授權(quán)范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)出口管制物品的公告，涉及強(qiáng)烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認(rèn)為刑事法院應(yīng)受法規(guī)命令之拘束，不應(yīng)擁有命令違法審查權(quán)。不過，更精確的應(yīng)該是說，本文不贊成刑事法院對法規(guī)命令的適法性擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無法律授權(quán)、有無履踐法定的命令訂定程序等事項(xiàng)作為審查標(biāo)的的形式審查權(quán)，則無疑刑事法院仍應(yīng)擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認(rèn)法院擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，本文認(rèn)為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標(biāo)準(zhǔn)。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認(rèn)系爭命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。

2. 對于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機(jī)關(guān)曾訂有以點(diǎn)五五毫克作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認(rèn)定？

臺(tái)北地方法院88年度北簡字第1484號(hào)判決主張法院審理時(shí)不受該標(biāo)準(zhǔn)拘束，認(rèn)為不能單以酒精濃度逾每公升點(diǎn)五五毫克，就認(rèn)定被告已達(dá)不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應(yīng)依被告行為當(dāng)時(shí)之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認(rèn)定之。本判決認(rèn)為檢警機(jī)關(guān)點(diǎn)五五毫克的標(biāo)準(zhǔn)對法院沒有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級(jí)機(jī)關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號(hào)解釋就已表示，「法官于審判案件時(shí)，對于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實(shí)即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當(dāng)之見解。即近期的釋字第407號(hào)解釋也明確表達(dá)，「至于個(gè)別案件是否已達(dá)猥褻程度，法官于審判時(shí)應(yīng)就具體案情，依其獨(dú)立確信之判斷，認(rèn)定事實(shí)，適用法律，不受行政機(jī)關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應(yīng)無疑義。總之，作為行政規(guī)則，點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認(rèn)定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個(gè)案具體認(rèn)定之，而不能出自于一個(gè)一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)云云，其論點(diǎn)忽略了本條是抽象危險(xiǎn)犯的事實(shí) ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當(dāng)多，但也因此衍生一個(gè)問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機(jī)關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會(huì)游行法第二九條，集會(huì)游行經(jīng)主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機(jī)關(guān)命解散處分之適法性？

我們先看看實(shí)務(wù)是如何看待這個(gè)問題。有關(guān)違反集會(huì)游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺(tái)中地院85易2222號(hào)判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號(hào)判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時(shí)間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺(tái)灣高等法院83上易5278號(hào)判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機(jī)關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號(hào)判決、云林地院84易977號(hào)判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺(tái)灣高等法院臺(tái)南分院83上易1194號(hào)判決雖主張?jiān)诶碚撋希胀ǚㄔ翰挥姓J(rèn)行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標(biāo)局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認(rèn)定其無效。整體而言，其實(shí)也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認(rèn)行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導(dǎo)致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進(jìn)一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計(jì)畫法案件。根據(jù)都市計(jì)畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復(fù)原狀之命令者，除依法予以行政強(qiáng)制執(zhí)行，并得處六個(gè)月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號(hào)判決則實(shí)體審查該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，在認(rèn)定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對此問題，行政法學(xué)通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導(dǎo)致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學(xué)陣營嚴(yán)厲批評(píng)，因單純形式秩序的維護(hù)尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎(chǔ) ，「國家權(quán)威必須具有正當(dāng)性，服從本身并不值得保護(hù) 。學(xué)者乃試圖對行政法的通說作進(jìn)一步修正，主張是否處罰，視行政機(jī)關(guān)有無經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認(rèn)為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應(yīng)同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當(dāng)然會(huì)影響刑罰構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟(jì)，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學(xué)說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識(shí)、配備均難與行政機(jī)關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權(quán)保障較有利，也不盡然。

其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)顯示，為能有效保護(hù)某些脆弱的、不具可回復(fù)性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準(zhǔn)此考慮，設(shè)計(jì)成抽象危險(xiǎn)犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當(dāng)然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護(hù)國家權(quán)威與形式秩序，其實(shí)目的還是在維護(hù)背后的實(shí)質(zhì)法益，所以學(xué)說有關(guān)承認(rèn)行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國家權(quán)威的維護(hù)作為可罰性基礎(chǔ)的批評(píng)，其實(shí)并不中肯 。

如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護(hù)脆弱、不具可回復(fù)性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準(zhǔn)，我們進(jìn)一步面臨的問題是，如何辨識(shí)是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當(dāng)然就可以，甚至有義務(wù)審查行政處分的適法性。就像妨害公務(wù)罪，立法者就是認(rèn)為對非依法執(zhí)行的公務(wù)加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務(wù)罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務(wù)作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計(jì)法，此時(shí)是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認(rèn)為遇此情形仍應(yīng)透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認(rèn)為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實(shí)帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張?jiān)诹⒎ㄕ卟幻靼滓笮姓幏种m法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點(diǎn)須作補(bǔ)充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點(diǎn)，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機(jī)關(guān)或行政法院等有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅(jiān)持行政處分的撤銷不影響可罰性的認(rèn)定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時(shí)，倘刑事程序仍在進(jìn)行中，法院即應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件不該當(dāng)為由判決無罪；倘已判決確定，仍應(yīng)準(zhǔn)以再審救濟(jì)之。

回到前面舉的幾個(gè)案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復(fù)性之特性，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護(hù)法益是否具脆弱、不可回復(fù)性特色，委實(shí)說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應(yīng)是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當(dāng)然也就不應(yīng)徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導(dǎo)致無效而已，基本上還是謹(jǐn)守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計(jì)法案件，法院幾乎可說已對一個(gè)不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強(qiáng)烈、徹底的強(qiáng)烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學(xué)者主張?jiān)撛S可必須具備實(shí)質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護(hù)，所以法院應(yīng)有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學(xué)者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認(rèn)為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護(hù)，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學(xué)界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時(shí)，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機(jī)關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實(shí)很難主張其有權(quán)略過行政機(jī)關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學(xué)者在此主張行為人不享有信賴保護(hù)，也未必中肯，蓋誠如學(xué)者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。

肆、結(jié)論

綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的各項(xiàng)爭點(diǎn)，其實(shí)都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識(shí)，以及根據(jù)功能最適觀點(diǎn)下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點(diǎn)重要發(fā)現(xiàn)：

1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應(yīng)受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。似乎在行政法學(xué)的應(yīng)然與民事法院的認(rèn)知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機(jī)關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機(jī)關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧F(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?/p>

3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負(fù)民法上侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因公法規(guī)定的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學(xué)說與實(shí)務(wù)基本上是持相同立場的。

4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點(diǎn)，刑事法院應(yīng)不得審查法規(guī)命令的適法性。這個(gè)看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務(wù)之達(dá)成的角色，所以本文傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點(diǎn)實(shí)務(wù)與學(xué)說立場尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學(xué)通說根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應(yīng)受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認(rèn)為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應(yīng)交由有直接民意基礎(chǔ)的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機(jī)關(guān)與行政法院，刑事法院尚無權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國民事裁判實(shí)務(wù)甚至也有將行政處分當(dāng)作「保護(hù)他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護(hù)范圍可得確定之私人之利益，就足以當(dāng)之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號(hào)函復(fù)臺(tái)高院，合作社法施行細(xì)則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細(xì)則第三條屬強(qiáng)制規(guī)定，是某甲之入社認(rèn)股行為應(yīng)認(rèn)為系違反法律強(qiáng)制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺(tái)上字第2429號(hào)民事判例，依臺(tái)灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實(shí)施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準(zhǔn)，不得移轉(zhuǎn)，如買受人請求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強(qiáng)制規(guī)定之買賣關(guān)系，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。

不過損害賠償請求權(quán)的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標(biāo)準(zhǔn)來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當(dāng)代社會(huì)》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請求權(quán)之行使，因涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過合憲性之認(rèn)定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國法明文承認(rèn)官署的許可可以消滅第三人民事請求權(quán)，其要件非常嚴(yán)格，除要有補(bǔ)償?shù)呐涮状胧┩猓行┓缮踔烈?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權(quán)。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟(jì)關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認(rèn)定》，月旦法學(xué)雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺(tái)上字第5141號(hào)判決。

在此系以第184條第2項(xiàng)構(gòu)成獨(dú)立侵權(quán)行為請求權(quán)基礎(chǔ)為立論基礎(chǔ)。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權(quán)責(zé)任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補(bǔ)機(jī)制之配置》，臺(tái)大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標(biāo)準(zhǔn)，并不當(dāng)然阻卻違法，就此點(diǎn)而論，我國民法學(xué)者也都采相同看法，認(rèn)為經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機(jī)關(guān)之許可并非認(rèn)許對第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應(yīng)斟酌具體事實(shí)，判斷該個(gè)別利益的侵害，是否為社會(huì)一般觀念所允許，不得以已得行政機(jī)關(guān)的許可，即認(rèn)為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟(jì)法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認(rèn)為廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)的目的，僅在于維護(hù)國民健康等公益目的，而不及第三人之保護(hù)，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評(píng)析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強(qiáng)烈認(rèn)為使用行政法對刑法的預(yù)先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠(yuǎn)比刑法的行政從屬性更為恰當(dāng)。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，頁70。德國學(xué)者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個(gè)法官在適用法律時(shí)，都有權(quán)獨(dú)立判斷一個(gè)法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進(jìn)而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決：損害賠償之責(zé)，不外基于侵權(quán)行為，債務(wù)違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺(tái)灣省各機(jī)關(guān)學(xué)校經(jīng)管公有財(cái)務(wù)人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機(jī)關(guān)首長、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責(zé)任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺(tái)灣高等法院52年財(cái)抗字569刑事裁定所審查的臺(tái)灣省財(cái)政廳51年11月20日財(cái)六字71392號(hào)令第二段第二點(diǎn)，以及同院62年上易字1326號(hào)刑事判決所審查的經(jīng)濟(jì)部62年國營字03069號(hào)函，其實(shí)都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。

除前引最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決外，最高法院87年臺(tái)上字第2823號(hào)民事判決亦透露出類似訊息：「勞動(dòng)基準(zhǔn)法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報(bào)酬，包括工資、薪金及按計(jì)時(shí)、計(jì)日、計(jì)月、計(jì)件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎(jiǎng)金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報(bào)酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細(xì)則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎(jiǎng)金：指年終獎(jiǎng)金、競賽獎(jiǎng)金、研究發(fā)明獎(jiǎng)金、特殊功績獎(jiǎng)金、久任獎(jiǎng)金、節(jié)約燃料物料獎(jiǎng)金及其它非經(jīng)常性獎(jiǎng)金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費(fèi)、差旅津貼、交際費(fèi)、夜點(diǎn)費(fèi)及誤餐費(fèi)。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應(yīng)具體認(rèn)定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險(xiǎn)---評(píng)臺(tái)北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號(hào)等判決》，月旦法學(xué)雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國，一般也認(rèn)為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標(biāo)準(zhǔn)的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學(xué)者例如Tiedemann等則堅(jiān)持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學(xué)界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。

本件事實(shí)略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺(tái)北市政府派員查獲，并命限期回復(fù)原狀，因?qū)闷谖椿貜?fù)原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計(jì)畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實(shí)體審查臺(tái)北市政府該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設(shè)局查報(bào)員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場，最后認(rèn)為，本件被告等人違法整地事實(shí)雖有巡山查報(bào)員李某記載之查報(bào)表及現(xiàn)場照片三張?jiān)诰砜勺簦?jù)查報(bào)員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號(hào)，現(xiàn)場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認(rèn)定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報(bào)員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號(hào)土地上即當(dāng)然認(rèn)定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進(jìn)一步批評(píng)，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務(wù)執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學(xué)界仍存有許多爭論，然這個(gè)問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。