緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇金融相關法律范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

從2007年初開始，由美國抵押貸款風險逐漸演變出的一場次貸危機，不僅瞬間席卷美國、歐盟和日本等世界主要金融市場。而且不同程度地擴大和影響到包括我國在內的多數國家。普遍的觀點認為，“次貸危機已成為大蕭條以來最嚴重的金融危機”。面對突如其來的金融災難，從各國政府首腦到金融監管部門、從金融機構到學術界，都在匆忙而審慎地采取一系列措施以求有效應對、渡過難關。就法律界來講，同樣面臨著反思與應對的迫切任務，應當采取分析與綜合相結合的方法，從宏觀和微觀兩個角度準確把握成因，進而做出科學判斷和合理建議。 

 

一、金融危機爆發的內園分析——以美國為案例 

 

此次金融危機的爆發主要是由美國次貸危機引起，就受影響程度而言，作為全球最大經濟實體的美國，顯然首當其沖。客觀地講，金融危機在眾多國家的蔓延，都多多少少受本國或區域經濟、政治和社會發展程度的影響，但是，在經濟全球化日益成熟的今天，此次危機的成因及根源，存在著很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美國。就金融危機在美國的成因來講，主要存在于以下幾個方面： 

 

(一)虛擬經濟與實體經濟嚴重脫鉤，缺乏對金融衍生產品的有效法律監管 

美國經濟最大的特點是虛擬經濟，即高度依賴虛擬資本的循環來創造利潤。馬克思在《資本論》中最早對虛擬資本(Fictitious Capital)作出系統論述。虛擬資本以金融系統為主要依托，包括股票、債券和不動產抵押等，它通過滲入物質資料的生產及相關的分配、交換、消費等經濟活動，推動實體經濟運轉，提高資金使用效率。因此虛擬經濟本身并不創造價值，其存在必須依附于實體生產性經濟。脫離了實體經濟，虛擬經濟就會變成無根之草，最終催生泡沫經濟。當前的美國金融危機是經濟過度虛擬化和自由化后果的集中反映。這其中的一個典型表現就是與房地產相關的金融衍生產品也開始不斷泛濫，金融衍生產品的極度膨脹導致美國金融服務業產值占到其GDP的近40％。脫離了實體經濟的支撐，又沒有相應的管制措l施，虛擬經濟就會逐漸演變成投機經濟，這也就從根本上決定了美國房地產泡沫的最終破滅。 

 

(二)按揭法律結構上存在缺陷 

美國在住房按揭貸款的設置上雖有擔保的存在，但其法律結構上卻存在重大缺陷，使得這種擔保不具有實際意義，從而也就使得金融風險從源頭上不可能得到有效的控制。在美國次貸危機中首付款都很低，按揭擔保變得非常脆弱，金融的風險也就變得更容易發生。有數據顯示，2006年美國發放的次貸平均只有6％的首付款比例。2002～2006年間，美國家庭貸款以每年11％的速度增長，遠遠超過了整體經濟的增速。金融機構的貸款年增速為10％。如今，由于房價暴跌，很多貸款人無力還款。而購房人對于所購房產只有很少甚至沒有自己付款，全部以銀行的貸款購買房產，然后再以該房產做還款的擔保，從這樣的擔保結構中可以看出，擔保人的擔保物雖然具有法律形式上的所有權，但就實質而言并不具有真正的交換價值意義上的“所有權”。實際上，英美財產法中本身就沒有明確的“所有權”概念，有的只是對于財產進行利用的相關概念，這通常被理解為靈活并能適應社會的發展，而按揭這樣一種交易一擔保模式在高房價時代確實為普通人購房提供了一種可能。適應了經濟迅速發展下的社會需求。但是，法律作為對社會經濟進行最本質、最深刻描述的工具，在所有權歸屬這樣重大的問題上是不能含糊其詞的，否則會造成嚴重的后果。所以在大陸法系國家，對于“無權處分”之類問題的研究汗牛充棟，并一直爭論不休，其主要考量就在于沒有所有權而處分財產是法律上一個極為重大的事件，一定要有一個明確的處理機制。像現在遇到次貸危機的時候就能發現，正視所有權本質的問題其實就能發現它的價值。 

 

(三)金融債務信用基礎的法律保障機制存在缺陷 

此次美國次貸危機的導火索應該是金融債務信用基礎遭到了摧毀性的破壞，客觀地評價，美國作為高度發達的資本主義國家，有著極其牢固、自身修復性很強的金融債務信用體系，同時，還有嚴密的法律機制對其進行全方位保護。但是，在此次危機中，我們可以清晰地觀察到，其金融債務信用基礎以及相關的法律制度仍然沒有抵擋住自由金融市場負面作用的巨大沖擊。其整個邏輯過程其實非常簡單，就公司金融債務而言，公司企業從商業銀行大量借款，再將借來的錢從事證券業或房地產業的投資。這時股票市場和房地產市場高漲。但是，當過熱的股市或房地產市場高漲到一定程度，必然發生崩潰，此時公司的資金都壓在股票或房地產上，無法套現償還銀行的貸款。這就會導致銀行的信用基礎出現問題，銀行的資金不具有流動性，就會引發銀行對存款客戶的支付的危機。此外，借款公司，如果不是從事股票業或房地產業這些高風險的投資，而是從事出口貿易或制造業投資時，也可以從銀行大量貸款。但是，因為市場情況的突然變化，由于對市場估計的錯誤等各種原因，產品壓庫滯銷，也可能導致公司到期不能償還貸款。這也會影響銀行對存款客戶的支付能力。銀行對存款客戶的支付信用出現問題時，公眾存款人便對銀行進行大規模的擠兌。擠兌必然導致銀行倒閉。一家銀行倒閉還會引起數家銀行接連發生擠兌，金融危機就爆發了。 

 

二、爆發金融危機的外因分析——國際金融法方面存在的缺陷 

篇（2）

金融罪種的調適無外牽涉下述兩大方面：一是對有關金融違法行為的適度犯罪法化；二是對現行有關金融罪種構成要件的適度修改或補充。

關于針對有關金融違法行為的適度犯罪化問題，有學者中國刑法應增設諸如危害信用罪、違背信任罪、對國家不實報告罪、欺詐消費罪等多種具體信用犯罪；另有學者建議增設"網絡信用卡詐騙罪"，等等。我們認為，從我國現有金融經濟發展現狀看，由于我國目前金融信貸消費于公民個人而言，還不具備規模性 ，范圍也相對狹窄，且多集中于城市之中的高、中收入群體，有鑒于此，至少就近幾年看，我國還難以形成較為全面且相對健全充分的信用消費關系，換言之，由于此類信用消費目前在我國尚欠缺普世性、一般性，建立于該社會關系之上的個人與國家規范之間的沖突關系因而尚不凸顯，有鑒于此，中國立法機關恐很難在諸此金融法本身尚不健全的前提下，貿然將此類行為設定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能違背刑法謙抑性原則。

基于此，我們的意見是：上述幾類信用犯罪的設立，并非完全不可行，但在當前恐難遽行。至于網絡信用卡詐騙罪，此一新型犯罪的設立，在當下情況下，也欠缺必要性與可行性。稱其欠缺必要性，是因為根據現行中國刑法第287條的規定，所有利用計算機或計算機網絡實施的金融犯罪，均可按相關金融犯罪處罰。例如根據現行刑法第287條的規定，對網絡信用卡詐騙行為，應直接根據現行刑法第196條的規定，按信用卡詐騙罪定罪量刑。從可行性方面看，鑒于而今我國國內銀行的網絡化程度相當有限，與此相對應，國內目前無論是金融專家還是刑法學專家、計算機網絡專家，均對此類犯罪的特征、趨勢、危險性等認識不足，有鑒于此，立法機關不宜匆忙將此行為設定成新型金融犯罪。

其次，在犯罪構成要件的修改上，當前主要問題集中于：其一，對洗錢罪之上游罪范圍的擴大；[1] 其二，對貸款詐騙罪主體的修改。關于洗錢罪，根據我國現行刑法第191條及《中華人民共和國刑法修正案》（三）的規定，我國洗錢罪的原生罪僅限于犯罪、走私犯罪、黑社會性質的有組織犯罪及其恐怖活動犯罪。然而，此一限制性規定，既不符合有關國際公約就洗錢上游罪的范圍規定，又與我國中央銀行2003年1月3日的《金融機構反洗錢規定》明定的洗錢范圍不一致。

具體而言，這里所謂國際公約，主要指《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗國際公約》，兩公約都要求各締約國擴大洗錢罪上游罪的范圍，特別是反腐敗公約，更要求各締約國得將所有犯罪列為洗錢罪的上游罪，至少應將公約所確認的各類腐敗犯罪列為洗錢罪的上游罪。

再者，中國人民銀行2003年1月3日頒發、同年3月1日起開始施行的我國《金融機構反洗錢規定》第3條稱"本規定所稱洗錢，是指將犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化的行為"。從該規定可見，除刑法上明文規定的四類犯罪外，洗錢對象在此還包括"其他犯罪的違法所得及其產生的收益"，由此可見，在此規定中，一切犯罪均為洗錢的"上游罪"。

值得說明的是，鑒于中國不但已經簽署而且已經批準業已在締約國范圍內正式生效的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，公約因而對中國有法律拘束力。換言之，中國有義務按照公約對洗錢罪上游罪的規定，修訂中國現行刑法中關于洗錢罪上游罪的范圍規定，適度擴張其罪種范圍。而中國人民銀行制定、頒發的《金融機構反洗錢規定》則不然，與刑法相比，刑法才是基本法且是法律，該規定則完全談不上"法律"，充其量僅是一項行政法令。鑒于《中華人民共和國立法法》明文規定，惟有"法律"才具備制定"犯罪與刑罰"的權限，基于此，諸如《金融機構反洗錢規定》中的廣義的附屬刑法規范本應照應現行刑法典或單行刑法，而非刑法照應該行政法令。然而，如其該行政法令關于洗錢罪的規定符合本國已經簽署的聯合國有關公約規定，則鑒于中國刑法最終還是需要就本國已經批準的涉及國際刑法的規范作出國內照應性立法，因而此類行政法令倒未必存在有違立法法相關規范之嫌。所以，我國央行頒行的《金融機構反洗錢規定》在此不過是警示我們，有關行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照應了聯合國有關洗錢罪的上游罪范圍規定，中國現行刑法卻遲遲未予"行為"。此一滯后現象，確當引起我們的高度警惕與關注。否則，如其世界上不少國家，特別是上述公約締約國均已擴大了洗錢罪的上游罪范圍，中國卻仍然將其自我束縛為刑法第191條及其刑法修正案〔三〕限定的四類犯罪，則中國刑事法域將為國內外洗錢犯罪分子遺下相當應手的法律漏巢，進而不利于中國金融市場、金融業乃至整個中國社會主義市場經濟的保護。轉貼于

除此而外，洗錢罪還存在多項待研討問題。例如有經濟學專家指陳"洗錢"這一概念的內容有待擴充。因為而今"洗錢在國外已呈現出許多新的形式，通常有'黑錢洗白'（將非法收入轉換成合法收入)、'白錢洗黑'(一些合法的資金用以支持恐怖活動等)、'白錢洗白'(將國有資產洗成個人財產)等，還有'白錢外逃'，即一些國內民營企業家將合法的收入轉離到國外"，等等。[2] 當然，經濟學專家對洗錢行為的分析與刑法學家的視界有所不同，但其畢竟表明：廣義上的洗錢概念是可以包容多種經濟違法乃至犯罪行為的。

除洗錢罪外，當前市場經濟條件下，單位實施貸款詐騙犯罪的情況也相當普遍，但礙于現行刑法典中貸款詐騙罪的犯罪主體只能是自然人而不包括法人非法人單位，惟其如此，司法機關在遇有單位詐騙罪時，大多只得按合同詐騙罪定性。鑒于單位假貸款時，大多與金融機構簽訂了合同，因而按合同詐騙罪定性量刑，就現有刑法規定看，也非定性不準。但刑法畢竟針對貸款詐騙行為有其特別法條規定，因而刑法學界看來有必要就此問題進行更為前瞻與后顧性的實證研究，以最終確定刑法上有無必要將貸款詐騙罪的犯罪主體擴大到既可由自然人、也可由單位構成。

二．關于金融刑事立法模式的反思

如今我國的金融刑事立法，從形式上看，仍屬刑法典為主、單行刑法、附屬刑法為輔的立法模式。而我國現行刑法中所含有的所有附屬刑法，無論是否金融犯罪，均屬單軌制立法。

（一）新法與舊法的沖突問題

新頒發的附屬刑法相對于1997年刑法典而言可謂新法，二者之間時有不同。例如1998年底頒布的《中華人民共和國證券法》第178、179、186條就分別新設了 "非法開設證券交易所罪"、"擅自設立證券公司罪"、"非法為客戶融資買入證券罪"；《金融機構反洗錢規定》則將洗錢罪的上游罪由原刑法的走私、、黑社會性質組織犯罪和恐怖活動罪擴大到全部刑事犯罪。如今，象"非法開設證券交易所"、"擅自設立證券公司"等行為雖然已經通過《中華人民共和國刑法修正案（一）》被正式納入刑法，但上述"非法為客戶融資買入證券"問題、洗錢罪上游罪之擴大問題，仍未得到解決。特別是，如上所述，諸如《金融機構反洗錢規定》之類的非"法律"類的行政法令，按照我國立法法的規定，還不能設立犯罪與刑罰規范，因而上述規定所牽涉到的金融刑事部分，至少現在看是無效的，即其對于洗錢罪本身沒有拘束力。

（二）有罪無刑問題

盡管按照《中華人民共和國立法法》的規定，凡法律均可設置犯罪與刑罰規范，但按照中國刑事立法的慣例，上述多種新的附屬金融犯罪規范，均為有罪無刑的單軌制附屬刑事立法。即其只有罪狀而無相應罰則規定（即沒有附設法定刑），由是，在附屬刑法創制了新罪名的場合，司法上就不能據此對觸犯了此類犯罪規范的嫌疑人提起公訴并定罪判刑。這樣，司法機關只得待到立法機關通過修訂刑法典或出臺單行刑事條例來照應附屬刑法的新型犯罪規定后，附屬刑法規范才能成為真正的、令行禁止的刑法規范。顯然，如此操作難免產生以下幾點弊端：（1） 從社會效益上看，作為刑法規范的法令久久形同虛設--令不能行禁不能止，必然損害國法的嚴肅性乃至權威性。（2）從經濟效益上講，立法一步不能到位，很可能肇致曠日持久，耗資本身即將更大；同時，既定的市場經濟規則難以及時有效地運行，市場經濟下的"社會產出"也難免蒙受影響并進一步影響到 "社會產出大于社會投入"的效益立法原則。

（三）金融刑法與附屬金融刑法的協調問題

當刑法與附屬刑法之間并不發生沖突而僅屬認可或重申關系時，兩類規范之間又時常出現法律邏輯或形式邏輯上的二致。例如證券法第179條所規定的擅自設立證券公司的犯罪行為，與刑法第174條第1款所規定的擅自設立金融機構罪就不是那么協調。主要表現在：刑法第174條及其刑法修正案〔一〕僅僅要求行為人實施了"擅自設立有關金融機構"的行為；《證券法》上則除了"擅自設立"行為外，還要求行為人同時具有"經營證券業務"的行為，等等。

（四）在同時含有經濟與刑事責任的條文中，兩種責任的行為范圍劃定問題

現行金融法中往往含有兩類行為及其責任界定不明的條文。例如《證券法》第193條規定："證券公司、證券登記結算機構及其從業人員，未經客戶的委托，買賣、挪用、出借客戶帳戶上的證券或者將客戶的證券用于質押的，或者挪用客戶帳戶上的資金的，責令改正，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并責令關閉或者吊銷責任人員的從業資格證書。構成犯罪的，依法追究刑事責任"。

根據以上規定可見，本條屬于金融法與刑法并存的混合規范，但對上述行為中，哪些行為應負金融法律責任、哪些行為應承擔刑事責任，該條未作厘定--而按現行刑法典的規定，能構成刑事責任的行為僅止于上述出賣、挪用行為。基于此，人們不禁要問，本條所謂"構成犯罪依法追究刑事責任"的刑責范圍如何？是僅限于現行刑法典所規定的"侵占"、"挪用"行為還是包括上述所有行為而情節嚴重到"構成犯罪"、應予追究刑事責任者？如其是后者，等于本條又增設了新罪名；如其僅是前者，又何以證明？因為從理論上講，作為"法律"的證券法本身也是可以附設新罪名的。

在反思過上述立法弊端或遺缺之后，我們首先想要強調：至少對金融刑法而言，中國應當適度借鑒西方的以金融法附設金融刑事犯罪為主的立法模式。我們認為，在我國已經步入WTO后時代之起點的今天，采取倒置我國金融刑事立法的現行構架――變以刑法典為主的金融刑法立法模式而為今后的以附屬金融刑法規范為主的立法模式的方法，確實值得推崇。其基本緣由在于：

第一，便于金融刑法規范的確立與修改。這是因為，我們在前瞻入世后的中國金融刑法體系時已經論及，隨著中國入世時日的推進，中國必將加快實施有關國際金融戰略并在逐漸融入國際金融圈――實現金融全球化、一體化的同時，保持中國金融業的獨立性與特殊性。有鑒于此，中國金融法勢將更加頻繁地因應國內外金融經濟、市場經濟的變化而作出相應的"高杠桿解"的法律、法規調適。金融刑法等因而很可能會因隨金融法的"一動"而"俱動"，在此情況下，刑法要在保持其穩定性的同時兼具其對金融法的適應性、保障性，顯然宜以附屬金融刑法的方式來有機轉換有關金融刑法規范。

第二，便于司法操作與相關人員的執法與守法。顯而易見的是，我國金融法必將隨著隨著我國金融業與金融市場的愈益完善而完善、而復雜、而規范。與此同時，對金融刑法的操作一方面難度會更大；另方面也更加仰賴于對有關金融法規范的深刻理解與掌握，因而將金融刑法附設于一般金融法之中，將有助于司法操作與相關人員的執法與守法。

第三，便于確立刑法的威權。因為這樣一來，金融刑法可在金融法設立的同時，兼具可操作性和刑事威懾性，從而有利于刑法的令行禁止及其威權。

第四，雙軌制附屬刑事立法并不違背罪刑法定原則。根據《刑法》第3條與《立法法》第8條的規定，犯罪與刑罰規范的設定淵源乃"法律"而非刑法典或單行刑事立法。

三．金融刑罰配刑設置及其結構的協調

我國現行金融刑罰的種類包括除刑法中的管制刑以外的全部刑種，即罰金、沒收財產、有期徒刑、無期徒刑、死刑及其判處無期徒刑、死刑時應予附加判處的"剝奪政治權利"等刑罰。這當中，除了應當根據聯合國人權宣言及其《公民權利與政治權利國際公約》第6條第6款的規定，逐步廢除中國經濟犯罪（包括金融犯罪中）的死刑設置外，在中國金融刑罰的配刑設置及其結構協調中，還有下述多項有待改革的事由。

（一）財產刑設計問題

在對金融犯罪的財產刑設計方面，我國一方面是金融刑罰中的財產刑罰設計已屆100％的覆蓋率；罰金的方式也多種多樣，且屬于剛性財產刑設置的比例也非常之大；另一方面，我國金融刑罰中的財產刑設計，又存在下述多方面問題：

第一，可單科的財產刑設計太少。目前現行金融刑罰中，法官們可以單處財產刑的犯罪設置僅僅3個罪種，不足現有的33個金融犯罪的1/10比例。準確地說，在33種現有金融犯罪中，30種金融犯罪分子，一俟被判處附加財產刑罰，就得同時接受被判剝奪自由或被剝奪生命的刑罰（有罪免罰者例外）。鑒于死刑的不人道；鑒于死刑之外的自由權利乃屬僅次于生命權利的人生最寶貴的權利；鑒于監禁刑本屬耗財性刑罰，財產刑則屬收益性刑罰，[3] 可見現行金融刑罰的配置結構，確有有失刑罰的人道原則、刑罰的等價原則、刑罰作為預防與遏制犯罪的功利原則與效益原則等等弊端。由是，它授予法官因應案情的不同、行使自由裁量權的裁斷空間和回旋余地也過于偏狹。有鑒于此，適度擴大現今金融刑罰中的可以"單處"財產性的比例幅度，十分重要。就現行中國社會經濟發展現狀看，我們認為，此一"可以單處"的調適空間至少可擴大到現有金融刑罰設置的1/2～2/3以上。

第二，罰金刑與自由刑的易科問題。金融刑罰結構的合理性，還應與刑罰結構有利其刑罰個別化功能的有效發揮相結合。"法有限、情無窮"的實況，決定了刑罰機制的暢行及其功能的有效發揮，要求其結構多樣化，為此，有必要考慮財產刑與自由刑的易科。這是因為，法律的人道性、公正性、效益性還與法律針對各類個案的可予高效操作有關。鑒于司法實踐中，不斷發現有被單處罰金刑罰的犯罪分子，采用各種手段規避刑事法律懲罰的實情，為此，當犯罪人遲遲"不能"如數繳納罰金時，對其"易處"以自由刑罰之立法例，在不少國家的刑法典中已有明文規定。例如德國、瑞士、意大利刑法等均有此類規定。因而，我們可以考求在我國金融刑罰中有無必要適度借鑒此一立法例。

（二）增設針對實施了金融犯罪的法人非法人單位的資格刑

資格刑，指剝奪犯罪分子從事或參與一定事務的權利的刑罰。當前，我國現行刑法典中的資格刑設置僅僅一種：即《刑法》第54條～58條所規定的"剝奪政治權利"。我們認為，在我國現行金融刑罰中，有必要增設"剝奪犯罪單位的經營權"的資格刑。此類資格刑，在法國等不少西方國家刑法中早已有之。對此新型資格刑，有學者特別論及，此類刑罰不同于作為行政處分之一的國內工商行政管理局簽發的"吊銷營業執照"的主要不同點在于：其一，處分性質上的不同。前者屬于刑罰；后者屬于行政處罰；其二，適用主體上的不同，前者由人民法院適用；后者由工商行政管理機關適用；其三，前者可無限期的剝奪其營業權；后者則有一定期限。前者的場合，惟有刑罰上在設置此類資格刑的同時作出"復權"的條件與程序限制，在經人民法院作出"復權"裁決后，方可重操舊業，后者則是一俟開業條件具備，即可重新獲得營業執照。[4]

此外，我們知道，單位犯罪設置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；與此同時，對每一單位犯罪掛有"對單位判處罰金"，也是金融刑罰的特征之一。[5] 然而，實踐表明，對單位僅僅科以罰金尚不利刑罰目的的實現，而況，一些犯罪單位的決策者甘冒繳納小額罰金的風險而實施單位高利轉貸罪、單位非法吸收公眾存款罪、單位操縱證卷期貨交易價格罪等等有巨額收益的犯罪；更何況，在外資金融機構不斷涌入中國金融市場之際，外資金融機構的強大金融實力，也決定了"罰金刑"對其可能僅屬隔靴撓癢――完全不能斷其病根。此時，惟有剝奪其經營權利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罰中增設此一資格刑，十分必要。

本文原載《人民檢察》2005年第8期

注釋：

* 中國社會科學院法學研究所刑法研究室主任，研究員，中國社科院研究生院刑法博士生導師。

[1] 上游罪，按照《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條（h）款的規定，它是指"由其所產生的所得可能成為本公約第6條所定義的犯罪（指洗錢罪）的對象的任何犯罪"。可見，公約中文文本所稱"上游罪"，實則中國刑法學界學人所稱的洗錢罪的原生罪。

[2] 參見龔少柳：反洗錢謹防國際信用卡暗度陳倉，引自finance.sina.com.cn

篇（3）

中圖分類號：F832文獻標識碼：A文章編號：1006-1428（2007）02-0040-05

一、引言

本文認為CEPA金融領域合作沿用GATS模式，在伊始及合作的初始期，有其審慎性的一面，但隨著CEPA金融合作融合的加深及其對金融監管法律協調的需求，GATS模式有其局限性。歐盟金融融合進程中金融監管法律協調的經驗可以成為CEPA金融融合進程的借鑒；歐盟經驗的借鑒，必須考慮“一國兩制”下內地與香港區域金融融合的獨特性。本文的目的即在于對此問題進行初步探討。

二、內地與香港金融監管法律協調的制度環境與現實需求

依托《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱《基本法》)，內地與香港金融融合在沿用GATS模式的CEPA框架下繼續推進，促成了內地與香港金融融合的潮流，同時構筑了內地與香港金融監管法律協調的制度環境與現實需求。

首先，《基本法》遵循《中英關于香港問題的聯合聲明》構筑了處理內地與香港特別行政區政治經濟關系的基本框架，即“一國兩制”，并在第五章就香港經濟、金融制度予以明確規定。規定涉及香港特別行政區政府“提供適當的經濟和法律環境，以保持香港的國際金融中心地位”、“自行制定貨幣金融政策，保障金融企業和金融市場的經營自由，并依法進行管理和監督”以及對外匯基金的支配和管理用途的規定，港元作為香港特別行政區法定貨幣地位、現行發鈔機制保持不變，港幣自由兌換、資金自由流動、不實行外匯管制等等。規定構筑了內地與香港金融關系的“法律基礎與政策框架”，奠定了金融監管法律協調需求的制度基礎。

其次，CEPA沿用GATS模式構筑了內地與香港金融服務領域“相互”開放的雙邊框架。盡管學者對CEPA的性質意見并不統一，但CEPA沿用GATS模式處理內地與香港金融服務領域開放合作的特征是明顯的。特別是在主體文件中，如同GATS一樣，CEPA亦先就金融服務領域基本原則進行了規定，概述了內地與香港金融合作的義務，而將雙方金融服務領域的具體開放承諾以附件的形式予以明確①。2004年10月27日CEPAⅡ在香港簽訂，并同樣以附件3的形式對金融服務承諾予以修訂。2005年10月18日CEPAⅢ的簽訂亦采用相同方式。如同世界貿易組織推進金融服務貿易自由化離不開對市場準入金融監管法律、成員方國內審慎監管法律等的協調，沿用GATS模式的CEPA進程亦提供了金融監管法律協調的潛在需求。

其三，兩地金融主管當局在《基本法》、CEPA框架下對金融融合、金融監管法律關系進一步進行了闡述，成為兩地金融融合的具體指導，為金融監管法律協調提供了實踐可能。1996年中國人民銀行副行長陳元在“英倫銀行研討會”上，在闡釋“一國兩制”原則的基礎上將內地與香港金融關系概括為：“一個國家內，不同經濟、社會制度下的兩種貨幣、兩個貨幣制度以及兩個全融當局之間的關系。”①并進一步提出處理兩地金融關系的“七項原則”。②1999年香港金融管理局總裁任志剛在“紀念香港《基本法》頒布九周年‘認識一國，體現兩制’研討會”進一步就“一國兩制”及香港的金融自進行了闡釋。2003年8月香港金融管理局與內地銀監會簽署諒解備忘錄，就加強雙方監管合作、信息交流進行初步規定。

三、CEPA金融融合制度進程中金融監管法律協調的局限性

1．GATS是WTO框架下旨在促進多邊金融服務貿易自由化的多邊協議，其對于金融監管法律協調的作用僅在于與金融服務貿易自由化有關的領域，如市場準入監管法律方面，對于準入之后的持續性監管法律制度較少涉及。CEPA在金融服務領域同樣更多的關注于服務貿易自由化，目標的局限性使得持續性監管的合作仍然停留在簽署備忘錄的層次上，未能與CEPA實施區域金融進一步融合的目標相適應。

2．國民待遇原則、最惠國待遇原則是GATS處理多邊金融服務自由化的基本原則。基于推進多邊金融服務貿易自由化中多邊政治經濟利益沖突的現實考慮，兩項原則及其例外規定是適當的。但國民待遇原則強調“內外一致”，最惠國待遇強調的“外外一致”，并未能協調消除合作國家間的金融監管法律差異。對于區域金融融合的合作而言，差異的金融監管法律仍然會阻礙合作目標的實現。如歐盟金融融合實踐中，1977年第一銀行指令頒布前，采用的即是國民待遇的作法，該作法并未能有效的實現銀行業“設立提供服務的自由”。因為“即使每個成員國能非歧視地適用法律，成員國之間的法律差異性并沒有消除，從而共同體內市場的分離性仍然存在，即有多少成員國就有多少市場，而這與建立歐共體內共同金融市場的目標是相違背的”。③

3．處理多邊關系的GATS模式是多邊討價還價的結果，其固然可成為處理雙邊金融服務貿易的參照。但多邊關系中的討價還價，由于利益的多樣性與難與調和性，往往使得各自約束承諾的作出并未從“經濟”的角度去考慮，而僅僅是出于“商人本性的討價還價”。④因此多邊自由化的措施，是否反映真實的區域金融融合及監管法律協調的需求值得商榷，尤其是對于香港與內地而言，一國兩制的框架、地域的毗鄰及其天然的親緣關系等等。

顯然，CEPA下內地與香港金融的融合沿用GATS金融服務貿易多邊自由化的模式并非盡善盡美，隨著內地與香港金融的融合的深化，金融監管法律的協調日益成為深化合作的迫切需求時，CEPA進一步促進金融融合的目標、手段上存在著一定的局限性。作為區域金融融合典范的歐盟，其借助金融監管法律協調推進金融融合的成功經驗值得借鑒。

四、歐盟區域金融融合進程中的金融監管法律協調

歐盟在區域金融融合進程中，通過金融監管法律協調在銀行業、證券業、保險業單一內部市場的建設上取得了突出成效。以銀行監管法律協調為例，歐盟通過頒布一系列指令，對資本充足、并表監管、大額暴露等金融監管法律進行了協調。歐盟金融監管法律協調與歐盟金融融合建設進程相得益彰。一方面，內部單一市場的建設不斷拓寬金融監管法律協調的需求，另一方面協調的金融監管法律又促進了單一市場的建設。歐盟金融監管法律協調植根于歐盟金融融合進程中，設計了良好的協調保障機制。

(一)歐盟基礎條約是歐盟金融監管法律協調的基石

歐盟金融監管法律協調由歐盟基礎條約予以保證。首先，《歐共體條約》①對四大自由的規定，尤其是對設立與提供服務自由的規定，為歐盟金融監管法律協調提供了堅實的基礎。在保障四大自由及后來單一內部市場目標的約束下，對有可能阻礙目標實現的金融監管法律差異進行協調，是協調的根本目的所在。其次，《歐共體條約》第二編第三章對法律近似化專章予以規定，特別是第94條依據共同市場的要求明確“理事會應根據委員會的提案以全體一致同意通過指令，以使各成員國的對共同市場的建立或運轉發生直接影響的法律、法規和行政條例的各項規定趨于接近”，從而為歐盟金融監管法律協調提供了良好的依據。《歐共體條約》第3條亦明確規定，為了達到本條約所確立的目標，按照規定的條件和時間表，共同體的活動應包括“在共同市場運行所需限度內，使成員法律近似化”。將法律近似化作為歐洲共同體的重要活動之一。歐盟基礎條約的規定以目標指引金融監管法律協調，并對其進行具體規定，為歐盟金融監管法律協調的成功提供堅實的基礎。

(二)歐盟金融監管法律協調原則是歐盟金融監管法律協調的良好機制保證

歐盟金融監管法律協調的成功在于其對金融監管法律協調原則的精巧設計。歐盟金融(銀行)監管法律協調最初采用“全面協調”的原則，追求的是“通過對各成員國銀行業法規的‘完全的統一’來實現共同體銀行業一體化”。這一協調原則集中體現在歐盟銀行業法律協調的早期成果1977年《第一銀行指令》。由于銀行業的特殊地位及其各國銀行業法律的差異，追求“完全的統一”式的全面協調，并未能很好地推進歐盟金融融合的建設。1985年《關于建立內部市場白皮書》在描繪歐洲單一市場藍圖，列舉建立單一市場所必需的指令時，摒棄了“完全統一”的一體化主張，確認了在關鍵領域，如金融監管等方面，運用“相互承認”、“最低限度協調”二項原則來促進歐洲金融市場的一體化。1989年的《第二銀行指令》在銀行業法律協調中確認以上兩項原則，并成為了歐盟銀行業監管法律協調的基本原則。相互承認原則以尊重成員國法律為前提，每個東道國把其他成員國的法律、法規和行政措施視同于本國的規定，從而避免了東道國通過適用本國法的不同規定而限制成員國、信貸機構的準入，擴大了銀行業的開放。單一銀行執照和母國監管原則是相互承認原則的具體體現。最低限度協調原則對銀行業的“重要規則(essentiall rules)”進行協調。

歐盟金融監管法律協調以最低限度協調原則、相互承認原則為基礎，以單一執照、母國控制原則為具體體現，輔之以歐盟立法的兩項基本原則――附從原則(subsidarity)與適當原則(proportionality)，構筑了歐盟金融監管法律協調原則的完整體系。自《第二銀行指令》以來，歐盟依托精巧的協調原則，客觀上降低了對成員國國內法的協調需求，從而加速了金融業的一體化進程。

(三)歐盟的區域立法工具體系是歐盟金融監管法律協調的工具保證

歐盟的法律淵源可以分為基本淵源和派生淵源。基本淵源由歐盟的基礎條約及后續條約組成，如《羅馬條約》等。派生淵源由條例、指令、決定、建議和意見構成。條例具有普遍的約束力，可以在所有成員國中直接使用，無需經各成員國立法機關通過立法轉換程序或批準方式使其成為其國內法。指令對特定成員國有約束力，要通過成員國國內立法程序轉換成為本國國內法。建議和意見不具有法律約束力，但在歐盟金融監管法律協調上，尤其是歐共體立法程序上起著重要的作用。決定對其指明的對象有約束力，既可以對成員國作出，也可以對公民或個人作出。歐盟基礎條約提供協調的總體框架與目標指引，作為基本法律淵源，為歐盟金融監管法律協調提供了堅實的基礎(如前述)，歐盟的派生淵源，則以其完善的、多樣化的工具體系在歐盟金融監管法律協調中起主導作用。與歐盟金融監管法律協調原則結合，指令最終成了實現最低限度協調原則的首選。根據《歐共同體條約》第249條第3款規定：指令對與其所指稱的成員國，就其所欲達到的目標具有約束力，但采用何種形式與方法達到指令目標則由成員國自行選擇。因此，指令的方式是一種體現“軟法”“軟法（soft law）是用來指稱沒有法律效力，但有實際影響的規則，是與“硬法（hard law）”相對的一個概念。本處用來表示歐盟在銀行業監管法律協調中協調效力架構及注重靈活性的考慮。方式的協調，較好的平衡了金融融合與成員國間金融監管法律協調及利益所在。以銀行業為例，歐盟建立制定了大量的指令，涉及設立和經營業務、資本充足與清償比率、并表監管等多方面，通過該指令確立了銀行監管法律協調。

(四)萊姆法路西框架(Lamfalussy Framework)是歐盟金融監管法律協調的良好組織保障

萊姆法路西框架是歐盟金融監管法律協調的新系統，是以亞歷山大?萊姆法路西為首的歐盟證券市場監管哲人委員會(Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets)所倡導的歐盟證券市場監管協調立法框架推廣至銀行、保險業監管立法協調的成果，是對原有協調機構的整合、改造與突破。萊姆法路西框架包括四個層次的協調機構，第一層次包括歐洲經濟與財政部長理事會(ECOFIN)、歐洲議會(EP)、歐洲委員會(EC)，主要是進行框架原則性立法，仍由EC提出立法建議。第二層次包括，歐洲銀行業委員會、歐洲保險和職業養老金委員會、歐洲證券委員會、歐洲金融集團委員會，委員會由成員國財政部高級代表組成，主要是“確定、建議和決定有關對第一層次指令和條例的實施細則”。第三層次包括歐洲銀行業監管者委員會、歐洲保險和職業養老金監管者委員會、歐洲證券監管者委員會，各委員會由成員國各監管當局、歐盟相關機構等高級代表組成，主要是加強成員國監管當局的合作，保證統一實施第一、二層次立法。第四層次即執行層次，為各成員國包括成員國監管者具體實施歐盟指令、條例，歐洲委員會也擔當監督、促進實施的責任。

萊姆法路西框架四個層次的架構，奠定了歐盟金融業法律協調的萊姆法路西程式(Lamfalussy：Process)，即四層決策法(A Four-level Approach)。由第一層進行框架性立法，協調立法原則，第二層次關注技術性問題，制定第一層次協調立法的實施細則，第三層主要是“在準備實施歐盟指令的技術性措施，及準備促進歐盟監管合作和監管趨同的措施中為歐盟委員會提供專家意見”。第四層次由歐洲委員會協同成員國、成員國監管當局等實施歐盟立法。四層次立法中，主要是以歐洲理事會或理事會與歐洲議會共同頒布指令的方式進行協調立法。

(五)歐洲法院是歐盟金融監管法律協調的司法保障

歐洲法院在歐盟金融監管法律協調中起重要作用，在歐盟基礎條約對歐盟金融監管法律協調作初步規定后，歐洲法院不僅在實施中起到了統一解釋、促進實施的作用，而且通過法院的判例，進一步拓展、完善了金融監管法律協調的原則。如歐洲法院在Van Gend en Ioosep案中，第一次闡述了歐盟法直接效力的含義，而相互承認原則即源自于歐洲法院1979年對Cassis de Diion一案所作的判決。①歐洲法院對歐盟法的闡釋與發展是由其自成體系的司法程序予以保障的，如《歐共體條約》第230條規定的合法性之訴，第232條規定的不作為之訴以及第234條規定的預先裁決程序等等。由歐洲法院根據《共同體條約》的基本精神，通過判例的形式確立了解決歐盟法與歐盟成員國法兩種法律制度沖突的基本的框架原則，以及部分調和了歐盟成員國法之間的沖突，從而掃除了共同體法直接適用于成員的障礙，為法律協調奠定了基礎。

在推進歐盟金融融合進程中，金融監管法律協調既是作為金融融合的工具，同時也是一體化的客體之一，歐盟金融監管法律協調的特征了是明顯的。歐盟以基礎條約規定的建立歐盟共同體內部市場的目標為指引，以基礎條約對金融監管法律協調的規定為約束，借助良好設計的協調原則，以超國家性的歐盟次級立法為主要協調工具，輔之以協調機構、程序的優化及其司法保障體系的構建構筑了金融監管法律協調在推進歐盟金融市場一體化中的成功作用。歐盟的成功經驗值得CEPA進程中內地與香港金融進一步融合(一體化)的借鑒。

五、內地與香港金融融合的金融監管法律協調

(一)內地與香港金融監管法律協調借鑒歐盟經驗的難點

其一，歐盟成功經驗的保證在于歐盟基礎條約對金融監管法律協調規定的效力上。歐盟基礎條約是國家之間的國際條約，其對金融監管法律協調的規定為成員國創設了國際條約上的義務。這是歐盟成功協調的源泉所在。內地與香港金融監管法律協調應該選擇怎樣的“基礎條約”，顯然是內地與香港金融監管法律協調借鑒歐盟經驗的難點之一。

其二，《基本法》為處理內地與香港金融關系規定了“一國兩制”的基本政策框架，金融監管法律制度的協調是否是對此基本制度的侵蝕。即如何處理金融監管法律協調與“一國兩制”的基本關系，是內地與香港金融監管法律協調借鑒歐盟經驗的難點之二。

以上兩點難點，其實質亦是內地與香港金融監管法律協調深化的基礎所在。《基本法》及其CEPA所構筑的基本框架，從國內法、“國際法”的層面規定了兩主體金融監管法律協調的基本法律地位。《基本法》依托《中華人民共和國憲法》，規定了香港的特別行政區的主體地位及政治、經濟、金融、司法等基本制度；盡管CEPA國際法層面的意義仍有異議，但內地與香港同為W'TO成員，其遵循WTO原則規定是符合邏輯的。內地與香港關系的獨特性，從某種程度提供了金融監管法律協調的雙重保證。源于內地與香港關系的獨特性，內地與香港金融融合(一體化)需求強烈，建立內地與香港金融服務的共同市場，是一個國家內優勢互補的自然發展。

(二)內地與香港金融監管法律協調的路徑選擇及其完善

內地與香港政治經濟關系的獨特性為金融監管法律協調提供了堅實的基礎，亦是內地與香港金融監管法律協調路徑選擇的約束。因此，以《基本法》構筑的基本法律政策框架為依據，考慮如何以CEPA闡釋內地與香港金融合作的獨特性，以金融監管法律協調促進共同市場建設，應是內地與香港金融監管法律協調的路徑選擇及“基礎條約”之所在。顯然，從CEPA的原則規定可以看出CEPA考慮到了這種獨特性。但如本文前述，沿用GATS模式的CEPA框架，在內地與香港金融進一步融合進程中存在局限性。考慮內地與香特性，內地與香港金融監管法律協調路徑借鑒歐盟的成功經驗，應著重考慮的是以下五個方面的改進加強：

其一，考慮CEPA目標的擴展，將金融融合或建設金融服務的內部共同市場列為其目標之一。誠如前述，目前CEPA的目標僅限于金融服務貿易的自由化，并未能考慮到同為一國家、地域、文化等毗鄰及天然親緣下，內地與香港優勢互補的自然發展，應該有更為廣闊的前景。廣泛的適當的目標不僅是指導金融監管法律協調的依據，而且金融監管法律協調的最大功效亦在于以協調的金融監管法律促進內地與香港金融融合建設。因此，有必要進一步擴展CEPA的目標，以便利金融監管法律協調的實效的取得，尤其是CEPA的建設從某種意義上來說是對①金融融合的一種示范作用。

其二，以最低限度協調原則、相互承認原則為基礎，結合GATS模式中的國民待遇原則、最惠國待遇原則，構筑適合內地與香港的金融監管法律協調原則，逐步推進金融監管法律協調。“一國兩制”是實施最低限度協調與相互承認原則的天然基石，是一個之下構筑金融服務的內部共同市場的需要。內地與香港金融監管法律的最低協調可以巴塞爾銀行業監管委會員的監管規則為考慮的基礎之一，適當考慮內地與香港的特殊性。在諸如并表監管、資本充足等金融監管法律中首先實現最低限度的協調與相互承認。在內地與香港金融監管法律差異較大的領域，可暫以國民待遇、最惠國待遇原則處理。香港金融監管法律較為完善，內地自加入WTO后在金融監管法律制度的制定也更加具有國際化的視野，特別是在銀行業監管管理委員會成立后，對巴塞爾銀行業監管委會員監管規則的借鑒日益加速。內地金融監管法律制度正在逐步完善中，內地與香港金融監管法律協調的將會促進內地金融監管法律的完善。

篇（4）

中國自1995年引入期權交易以來，其交易歷史不過短短十三年，總體風格還是比較謹慎保守的。這種特性一方面使中國免受諸如九七年東南亞金融危機之動蕩災害，一方面又使國內對金融衍生品這一領域的創新力度不夠。綜觀利弊，現今我國期貨交易有向開放化轉變的趨勢。以2006年新《證券法》出臺為證，總則中加強了一條“證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定”，為將來搞期貨、期權交易留下了伏筆。果然，一年之后，《期貨交易管理條例》應運而生，成為規制我國期貨期權市場的主要法規之一。

再觀目前實際的中國金融市場，對期權的需求可謂日益增大。就個人投資者而言，金融期權逐漸成為人們投機行為的對象之一。中國銀行自2003年推出個人外匯“期權寶”和2005年推出“兩得寶”以來，都受到了廣大市民的追捧，市場反應非常強烈。由此可見，期權在中國有很好的發展潛力和發展趨勢。

二、金融期權的風險種類及成因分析

（一）金融期權風險種類

1．信用風險：最常見的風險之一。即由于交易對手破產或者無法履約而造成財產損失的風險；

2．市場風險：由于匯率、利率等因素的變化而引起的金融期權價格波動的風險；

3．操作風險：又名運營風險，即由于人為錯誤、欺詐、內部風險控制不當所導致的損失風險，也是現今法律法規主要規制的對象；

4．流動性風險：即合約持有者將合約轉讓變現的風險；

5．結算風險：又名交割風險，即交易對手在交割期限屆滿時無法按時付款或交貨，以此所造成的風險；

6．系統風險：政治、經濟、社會等大環境引發的普遍性經濟蕭條低迷的風險，一般而言，此類風險是經濟學上個人及機構投資者所無法回避的風險；

7．法律風險：由于法律法規不健全，或者立法后沒有得到切實的貫徹而引起的對交易主體缺乏有力的制約和保護的現象。且由于金融期權的創新性，即使有相關法規出臺，也因為沒有經過時間和案例的考驗而缺乏穩定性與說服力。

（二）金融期權風險成因

1．金融期權的杠桿性特征

杠桿性是幾乎所有金融衍生品的特性。對于期權交易而言，投資者只需花很少的一筆權利金費用即可進行交易。然而，這種“四兩撥千斤”的特點很容易讓人忽略了到期交割時必須承擔的100%的盈虧風險。大多數缺乏投資經驗、風險意識不足的投資者，往往只關注權利金的大小（即目前付出的成本）以及未來可以產生的巨大收益，卻偏偏對風險抱著僥幸或者過于自信的心理。總之，金融期權這種“失之毫厘，謬以千里”的驚人放大倍率，票面價值遠遠大于實際價值的特性，是產生金融風險的根本前提之一。

2．期權合同當事人之間的自治協議很可能脫離真實的資本運作

3．對于金融期權而言，理論上，根據民商法意思自治原則

當事人雙方可以就協定價格以及合約數量做出任意規定，只要雙方都接受即可然而，這種天馬行空式的極具想象力的游戲規則卻很可能偏離真實資本的運作，產生出巨大的泡沫效應。

4．金融期權的決定性因素本身波動劇烈頻繁

金融期權誕生伊始即是為浮動匯率制下的基礎金融工具規避風險，針對股票、債券、外匯風險分別發明了股票期權、利率期權和外匯期權。可以說，金融期權誕生的前提就是基礎金融工具價格走勢的撲朔迷離。

5．投資組合的專業性強，每組交易的組合條件都不同，制定針對性的法規難度大

金融期權交易的投資組合千變萬化，每一種投資組合的前提條件都不同，如何劃定能覆蓋這所有組合的分界層面，如何應當是經濟學家與法學家共同合作的任務。

6．按照現行會計制度存在風險隱患

金融衍生品的交易對象是期貨合約，根據現行會計準則，在交易結果發生前，交易雙方的資產負債表中沒有衍生品交易的記錄，財務報表不會反映潛在的盈虧狀況。這使得高層管理信息獲取存在嚴重滯后，為交易監管提供了嚴重的時間障礙。

7．場外交易市場的存在

場外交易市場是指在證券交易所以外的場所進行交易的市場。由于價格的不透明度以及缺乏交易所的規范規制，其往往是嚴重投機行為的交易場所，因此場外交易也是風險成因的重要組成因素。目前場外交易在我國還沒有合法地位，國務院出臺的一系列條例、意見和通知中都明確規定，期貨交易（包括期權交易）必須在期貨交易所內進行，嚴禁場外交易。

8．游資惡炒

部分學者認為，近年來中國證券市場的瘋狂繁榮跟部分國內游資炒作不無關系。以溫州民營企業的剩余資金為代表的國內游資，由于沒有合理的投資渠道，加上其逐利的本性，一旦出現任何獲利機會，便蜂擁而上，造成極大的不安定隱患①。

9．投資誤導

一些所謂“股評家”等出于某種目的在媒體上信口開河，其不負責任的言論為民眾接受相信，最終使得廣大投資者收益受損。

10．投資組合設計不當

如前所述，金融期權獲利投資組合是一種專業性極強的計算結果，一般投資個人往往無法精確計算出最佳盈利點與止損點，從而承擔了一定的由于投資組合設計不當造成虧損的風險。

11．投機過度

以賣出看跌期權為例。而一些情況下，在投資者在賣出的同時，手上很可能是沒有該買賣標的物的，這種投機方式非常危險，因為一旦價格走勢背離預期，期權賣家需要用市場價把標的物從市場上買回，再以協定價格高買低賣給期權買家。盡管理論上的風險無限性僅僅是小概率事件，但一旦真的出現，加上杠桿倍率，期權賣家往往沒有足夠的資金用市場價把標的物買回，再用協定價格售出。縱觀國際市場重大期權虧損事件，實力雄厚的財團最后多是被巨額逼空導致破產的。這種高風險性投機行為嚴重危害了社會秩序，同樣是法律需要規制的重點。

12．惡債連鎖反應

這里主要針對銀行而言，銀行如果過于為眼前獲利機會所誘惑，放貸規模擴大化，放貸對象信用要求逐年降低，加上銀行加入購買各種金融衍生品之行列，一旦負債者無力還貸，或金融衍生品資金斷裂，銀行面臨倒閉危險，企業和個人的存款無法追回，導致一系列經濟蕭條。

13．投資者對這一新型金融衍生品的了解不夠，風險估計不足

目前，金融期權在國內往往不是投資機構的主營業務，很多基金經理只憑一張簡單的報表就做決定，也沒有良好的內部風險管理制度。

三、相關現行法規對風險的彌補防范措施分析及未來相應法規構建

筆者認為，金融期權的風險防范應該分成政府、交易所、行業協會與投資者（主要是機構投資者）這幾個部分來規定相關義務，具體如下：

（一）政府的風險防范控制義務

1．開放資本市場力求“穩”，脫離本國經濟的承受能力，盲目追求負債增長的戰略是危險的②之所以放在第一點，是因為只有政府先把大環境做好了，才有下面交易所和投資機構進行改進的必要和可能。新興國家過早放松管制，容易被投機者鉆空作亂。筆者認為，金融市場的謹慎不犯錯是比創新更重要的前提，在吃不準新產品的風險程度的情況下，犧牲創新而確保安全穩定是可取的做法。

2．國務院證券管理機構積極履行職責目前新《證券法》第九條、第一百七十八條和第一百七十九條的規定明確賦予了國務院證券管理機構明確的職權及監督范圍，為監督提供了明確的法律依據。希望盡快出臺《金融監管合作法》，促進國內各個部門之間以及國際金融管理部門的合作，信息快速公開流通，及時防范風險跨國蔓延。

3．立法對金融期權的協定價格與合約數量做比例性的規定，確保不讓期權合約內容脫離資本真實情況太遠

4．改革現行會計制度，加入期貨、期權的記賬機制該條建議針對上述風險成因第五點，即期建議專門記錄期貨期權交易的未來交割賬目，使交易在沒有被結算之前即有所登記，使高層管理者閱讀賬目時心中有數。

5．期權交易應專門在有期貨經驗的期貨交易所內而非證券交易所內進行以充分利用期貨交易所的第一手期貨交易管理經驗。

6．對風險控制系統不足的交易所和金融機構進行管制，嚴重的予以剝奪其從事金融衍生品的交易資格2004年頒布的《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第二十六條和第三十二條規定是我國目前立法重視金融風險控制的重要一點證明。但實踐中究竟是否真的能如此過硬的實施，仍是個有待考察的問題。

7．立法限制游資

關于海外游資，與上述第一點建議相同，政府對證券市場的海外開放仍然應以謹慎態度為主；對于國內游資，中央政府應當頒布條例限制游資的炒幅，以期既能達到適當利用限制資產的目的，又把風險控制在適度范圍之內。

8．投資誤導需要承擔責任

既當某些專家或權威人士在媒體上發表了不負責任的言論，誤導百姓投資之后，需要承擔法律上的責任，而不僅僅是道德上的譴責。這點也體現在新《證券法》上，該法這次的出臺專門強調，新聞媒體做新聞報道一定要真實，不能散布虛假信息，擾亂證券市場。同時服務機構中的咨詢機構應該規范自身的工作。如果是帶有廣告性地進行誤導的話，投資者可以起訴。

9．立法禁止投機過度，對賣空期權的額度進行嚴格限制此點是各個國家立法的重點規制對象。但是何謂“投機過度”，賣空期權的協定價格和權利金超過標的物當日收盤價百分之多少屬于需要限制的區域，則仍需要權威的經濟學家提出建議。對于過于專業的風險測算，筆者認為可以直接把經濟學家的權威提議上升為法律，術業有專攻，畢竟金融法是經濟學色彩濃厚的學科，需要法學家與經濟學家合作才是。

10．規制場外交易

根據世界各國立法來看，完全限制場外交易也并不可取。而由于場外衍生金融業務對信用要求極高，一般只規定資金雄厚，達到一定規模的交易商才允許成為市場交易主體。此外，行業協會、民間評級機構等也都在場外交易市場中起到不可或缺的重要作用。

（二）交易所

1．規定投機行為的交易規模、交易額上線、最大止損點、保證金制度和場內交易當日結算無價差制度，對交易員進行資格審查，對大批量進入者進行調查，建立大戶報告制度。這一點在《期貨交易管理條例》第十一條中已明確提到。

2．確立金融結算制度，明確結算機構，通知義務。07年修改后新出臺的《期貨交易管理條例》第三十七條強調了期貨交易所組織結算、通知結算結果的義務。隨著股指期貨的推出以及商品期貨市場的發展，同一時間可能會有幾十萬投資者參與，傳統由期貨公司逐一通知的方式顯然已經難以適應這種新狀況，遂規定由雙方約定通知的方式，并在符合一定條件時，由期貨公司的交易系統強行平倉，以及時降低客戶的交易風險。這使風險控制的效率大大提高。而且《條例》執行的是當日無負債結算制度，如果投資者方向判斷錯誤，而盤中又出現劇烈波動，一旦虧損達到10%，投資者則會被盤中平倉。所以投資者應該有意識的去保證金監視中心查看賬戶頭寸的盈虧。該條款的作用還在于提醒投資者明確并重視期貨市場的風險。

3．開始第一筆交易前，交易者必須繳納高額保證金。保證金主要是針對期權賣家而言。韓國市場規定，在開始第一筆交易之前，交易者必須先繳納500萬韓元的保證金，并根據市場走勢隨時追加保證金。

（三）行業協會

對于行業協會所應當履行的職責，參見新《證券法》第一百七十六條規定。除此之外，筆者認為還可以借鑒香港的做法，由期權期貨業行業協會建立儲備基金和賠償準備基金，基金錢款來自每位結算會員申請會員資格是所繳納的費用。這樣使得行業協會自身能有完備的風險協調體制，應對不測。

（四）投資機構與個人投資者

鑒于巴林銀行案得到的教訓，投資機構首先應當確保交易與結算嚴格分開，嚴禁越權交易。其次，應當重點規范基金等機構投資者，筆者建議可建立自動風險預防對沖機制，超出預警范圍的交易由系統自動對沖，且確保風險控制程序不受管理層左右，有自動、獨立運作的機能。另外，風險評估系統由非風險責任承擔著輸入，董事會和管理層的信息要客觀獨立公正。《期貨交易管理條例》第二十二條就是對投資機構風險設置的管理規定。對個人投資者而言，首先應盡量減少暴露在市場風險下的頭寸，其次，應對市場風險，最好是經過經濟學理論上的專業精確的測算，用投資組合控制金融風險，在同一中基礎資產上同時建立看漲期權和看跌期權部位的組合期權等策略，以達到規避風險的目的。

注釋：

①國內游資對經濟的影響及其引導.

②倪克勤.當代世界的金融危機與金融衍生品工具市場的發展.國際經濟金融.1997(9).

篇（5）

一、完善法律制度對金融生態的意義

金融生態的說法，就是借用生態學的提法來對金融環境進行的一定描述，用來對金融運行相關環境要素進行表述。協調的市場，穩定的經濟環境，加上完善的法律環境和信用環境，就構成了良好的金融生態環境，其中，法律環境是決定金融生態生存與發展的直接因素。完善的法律制度能夠在很大程度上增強金融生態自我的調節功能，降低交易費用，提高交易率，推動金融生態的發展。不過，適宜金融生態發展的環境不是與生俱來的，也不是一成不變的，它需要我們不斷地進行研究，適當的對法律制度進行調整，不斷規范金融行為。金融運行的相關環境因素，都需要法律制度予以調整；金融機構的健康、正常的運作，也離不開法律制度所為其提供的有力保障。法律制度的進一步調整和完善，能夠有效規范金融機構的相關行為，提高內控水平，優化金融機構，防止惡性競爭的出現。

二、金融生態法律制度的完善思考

（一）建立金融產權法律制度，突出體現市場經濟原則，推動金融企業發展進程。金融發展的核心是產權制度，須從法律層面保證金融產權制度對市場原則的體現，明確產權邊界及權利、責任和利益。當前形勢下，金融產權法律制度的完善和改進，關鍵點是：

①在法律方面推動金融產權的多元化，消除金融產權所有制歧視的法律障礙，將不同性質的所有制資本介入金融的法律規定統一。

②調整涉及到金融主體構造的相關法律規范，如商業銀行法、證券法等，突顯出股東在金融機構中的法律地位，突出其法律作用，落實股東對經營失敗負責的制度，明確其核心地位，解決金融機構所有者的缺位及內部人控制的問題，能夠依靠法律切斷失敗成本的轉移之路。

另外，強化委托和的法律關系，明確所有者及經營者分別的法律責任和相應的法律義務。

（二）加強法律對金融債權的法律保護，加快金融生態發展速度。首先，需要修改破產法，通過完善勞動法、社會保障法來保護破產企業的員工權益。另外，要能夠對“法人人格否認”制度進行運用，保證債權人對法人背后的真正債務人的民事責任追蹤。還要完善擔保法，從實際出發，在合理范圍內嘗試擴大擔保財產范圍，將權利質押納入擔保法調整的范圍之內。除上述之外，還需要對刑法進行相應的修改，擴大貸款詐騙罪主體范圍及其適用條件，進一步完善金融資產的刑事保護的相關制度。根據經濟、金融的發展要求，調整和規范貸款的程序、質量管理、責任人等，保證銀行和企業間的信用履約關系得到法律保護。鼓勵金融創新，對一些利于活躍金融市場的創新活動，規避風險的各種金融方法等，認定其合法。

（三）改進信用法治建設，改善金融生態環境。信用，是金融企業賴以生存和發展的基石，必須能夠對中介機構的管理制度進行完善，強化行政制度和司法制度，從法律制度的安排上，保證規范管理和處罰的嚴厲性，在整個社會上形成一個重視誠信的氛圍，使金融機構不敢失信、不愿失信。關鍵是要加快征信立法速度，推進企業征信系統進程，完善個人征信系統和企業銀行賬戶的管理制度。征信立法分為征信業務法，征信產品促進法和征信產業管理法。

（四）提高法律管理效能，調整金融監管制度。盡快建立相關法律制度，不斷地進行修改和完善，明確相關金融機構的法律地位，拓展其法律發展空間，如信托公司、財務公司和資產管理公司等。另外，還要加快建設監管問責制，進一步完善和修改金融監管的評估和考核制度，將監管主體的職責引導到社會公共利益的保護方面。最后，以監管效能的提高為核心，制定增強金融穩定性的法律框架，對金融穩定的協調機制進行合理、科學的配置，并完善處置機制相關法律法規，圍繞“建立金融監督管理協調機制”的原則落實相關制度。從我國國情出發，盡快金立完善的存款保險、保障基金等相關法律制度，將國家承擔金融機構經營失敗的風險問題解決，減少政府承擔其經營失敗的負擔。當前整體形勢來看，我國建立存款保險制度時機目前已成熟，需要按照全體參與、有限保障的模式來構建金融機構保險保障法。最后，為了提高宏觀調控的整體效果，提高貨幣政策有效性，有效促進銀行資金的運用法制化，避免其它部門運用銀行資金從而造成倒逼局面，要從法律層面對銀行“多功能”使用再貸款進行制約，維護貨幣獨立性。為了能夠明確財政資金和銀行資金的區別，須盡快明確一些特殊機構的法律地位。另外，司法部門要提高相應的工作效率，體現訴訟經濟原則，根據相關法律的規定，在相應的期限內辦理和審結案件。

總結

目前來看，我國的金融法律制度在完善和改革的過程中，確實遇到了一些問題。我們也須不斷推進金融生態法律制度的完善，優化金融生態環境，構建合理的、高效的金融生態。

參考文獻

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[2]王冰.論我國金融監管法律制度的完善[J].理論導刊.2006（11）.

篇（6）

一、民間借貸市場狀況分析

從民間借貸市場的基本情況來看，作為一種簡單有效的融資方式，民間借貸被越來越多的人所接受，也因此使得當前的民間借貸市場呈現出了繁榮的景象。民間借貸市場的發展依靠的是地區經濟的進步以及其自身所具有的一些優越性。

（一）借貸數量大、范圍廣

近年來民間借貸市場運營的情況是，民間借貸數量大、范圍廣，已經成為一個不爭的事實，同時，由于其具有很強的隱蔽性，因此相關的數據統計存在一定的難度。有數據曾顯示，就某地區調查的100家企業和個人來看，70%―80%的企業或個人都承認自己曾經發生過民間借貸的行為，同時就他們的借貸數據來看，借貸金額從幾百元到幾百萬元不等，總借貸金額達到4400萬余元。

（二）借貸利率高

民間借貸利率高受到很多因素的影響，一方面是根據地區經濟發展的狀況需要決定，特別是地區資金供求的狀況，當地區經濟發展平穩或者處于經濟疲憊期時，民間借貸利率就會相應較高。另一方面，民間借貸市場的運營，也同樣要受到國家宏觀經濟調控政策的影響。總體趨勢也會隨著國家對信貸政策的調整而變化，當信貸政策處于收緊期時，民間借貸的利率也就會隨之提高，反之，情況則相反。就目前民間借貸市場的狀況而言，借貸雙方約定的利息要高于人民銀行基準利率的兩倍，存在高利貸的現象。

（三）借貸手續簡化

相對于正規的金融機構而言，民間借貸確實存在著自身的優勢。民間借貸相比較銀行借貸來說手續簡單，大大縮短了資金周轉的時間，民間借貸的這一特點，剛好適應了民間資本運營的需要。然而借貸程序簡化之后，相應地也會出現各種問題，借貸協議和擔保協議的缺失勢必會引發糾紛。

二、民間借貸存在的問題

（一）法律制度不完善

1.法律標準缺失

民間借貸法律門檻過低，針對民間借貸的法律還不健全，即使存在相關法律，在規范力度上過于寬松，立法技術也存在欠缺，相關法律體系不完善，存在漏洞等等。民間借貸沒有明確的立法標準，對于民間借貸的判斷標準上存在模糊性，民間借貸行為者之間的利益標準不明確，相關法律的可操作性差。

2.相關制度缺失

由于民間借貸的法律設定還不健全，其后果導致的就是相關的制度也難以確立。比如主體退出機制、個人破產制度等等，制度的缺失已經難以滿足當前民間借貸市場的發展需求。

（二）法律監管不到位

1.存在無序發展的問題

民間借貸的資金部分流向國家限制的領域，最直接的結果就是削弱了國家宏觀調控的力度，導致資金分配不均，嚴重影響國家的整體發展布局，造成社會利益方向的偏離。另外，民間借貸的無序發展，容易加劇金融機構的惡性競爭，原因在于民間借貸過度吸收了社會資金，銀行資金減少，勢必會引發存款競爭，嚴重干擾了正常的金融秩序。

2.存在監督制約機制缺失的問題

由于民間借貸在法律制度方面還不健全，導致其規范力度不夠，這就是使得借貸雙方無法做到一個有效的監督與制約，特別是就資金的所有者而言，無法掌握自己的資金流向，容易發生借款人無法償還的行為，借貸人將無能為力。

（三）法律秩序不規范

1.沖擊正規金融機構

民間借貸的高利率產生的誘導，引發了一些借貸風險危機，一些投機者選擇鋌而走險，挪用正規機構的資金償還民間借貸，以次實現自身利益的最大化。經過投機者的轉投，正規金融機構難以確定資金的流向，導致信貸資產質量的降低，最終影響了整個金融市場的運行。

2.誘使大量非法資金流入

由于民間借貸法律制度存在缺失，就為非法資金的流入提供了機會，也為不法分子開展洗錢、非法融資等提供了環境。民間借貸不同于正規的金融機構，從運營機制到管理機制都不完善，因此就增加了查處不法行為的難度。因此，民間借貸的合法化就成為了規范融資秩序的重中之重。

三、針對民間借貸存在的相關法律問題提出幾點建議

（一）完善相關法律制度

當前，我國尚沒有在民間借貸領域完善合理的法律，使得一些非法的民間借貸有機可乘，針對這種情況，我國應制定相應的法律法規來規范民間借貸，并能夠保障民間借貸的合法運營。以放貸人的資歷、業務領域、資金來源、可控利率范圍作為規范民間借貸的主要內容，并以提高法律的權威性以及財務制度的完善性為手段，合理認籌民間借貸的微觀方面，區分非法金融和民間借貸，明確何為合理的，何為明令禁止的，由此改變民間借貸如今的法律環境，保證民間借貸的正規運營。

（二）加強對民間借貸活動的監管

首先，健全監管制度。民間借貸的另一個特點是多樣性，在其發展的過程中，可能會延伸至證券、保險等其他金融領域，如果沒有強有力的監管制度和各監管部門的協調合作，民間借貸領域勢必是產生動蕩，甚至會牽連到其他金融領域。各監管部門的通力合作才能保障民間借貸領域的有序化運營。

其次，對民間借貸進行備案登記。對民間借貸進行備案登記的目的就是建立起一個“登記簿”，讓有“戶口”、合法的民間借貸組織享有更穩定的保障。不僅保護合法的民間借貸團體，也在一定程度上遏制了違法行為。

最后，創新對民間借貸的監管方式。由于民間借貸與其他金融活動有較大的差異，所以在監管方式上應有所不同。

（三）建立多層次的融資體系

解決民間融資的問題不僅要依靠民間借貸，也應開發商業銀行的小額信貸業務，靈活地應對中小型企業在信貸方面不同的需要。只有將這些方面協調配合，積極引導我國的信貸市場，規范信貸制度，保持信貸環境“干凈”，方能建立多層次的融資體系，保障信貸市場的安全和規范。

篇（7）

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A

文章編號：1009-0118（2012）04-0092-02

中小企業在我國國民經濟中具有重要作用，已經成為我國國民經濟增長和協調運行的基礎性力量，支持中小企業發展具有重要意義。一直以來，融資難都是制約中小企業快速發展又難于破解的主要問題之一。造成中小企業融資難的原因有許多，其中信貸融資難的主要因素則是金融機構過于依賴土地和建筑物等不動產作為擔保物，而中小企業的主要資產卻多以動產和權利為主。基于緩解融資難現狀，支持、促進中小企業發展的現實需求，越來越多的金融機構、行政部門、企業積極創新融資擔保模式，并付諸于實踐。融資擔保模式創新過程中存在諸多的法律問題，值得我們關注并不斷探求完善相關法律制度的對策。

一、中小企業融資擔保模式創新的實踐

中小企業享有的權利種類繁多，擁有的動產資源豐富，這些動產與權利都可成為擔保物，因此，減少金融機構對不動產擔保的依賴，創新中小企業融資擔保模式，具有廣闊空間和大好的前景。近幾年，在中國人民銀行的推動下和政府的支持下，金融機構對動產和權利擔保融資業務創新的力度不斷增加，取得了較好的效果。

（一）權利擔保融資的創新

1、用益物權擔保融資的創新

用益物權是指對他人的物在一定范圍內，加以使用和收益的定限物權［1］。《物權法》第184條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律另有規定可以抵押的除外。除此之外，《物權法》對用益物權作擔保物并無限制，這為用益物權擔保融資提供了法律保障。實踐中，基于林地承包經營權、采礦權、海域使用權等權利作擔保融資的模式，都屬于用益物權擔保融資創新的范疇。這些用益物權用于擔保融資，幫助了許多中小企業利用潛在價值得到所需信貸資金，并在一定程度上提高了放貸銀行的資金使用率。

2、財產權利質押融資的創新

根據《物權法》第223條的規定，股權、知識產權中的財產權、應收賬款等財產權利可以出質。實踐中，對于債權人而言，股權、知識產權、應收賬款等權利質押的風險較難控制，因此，金融機構并不愿意接受這些財產權利質押。近幾年，金融機構關于財產權利質押貸款的探索與創新主要是完善質押融資中的權利價值評估、權利出質登記、權利交易等相關操作環節，以此降低融資風險，消除金融機構的顧慮，推動權利質押融資的發展。此外，金融機構也在不斷探索拓展應收賬款質押的類別，由此出現了訂單質押、旅游門票收費權質押等融資模式，這些融資模式把企業無形財產轉化為了動態資產，緩解了企業融資難的狀況。

3、其他權利擔保融資的創新

權利擔保融資模式創新的實踐還有很多，如簡陽農村信用合作聯社推出的沙石開采權質押貸款，嘉興銀行推出的排污權抵押貸款，義烏地區推行的商位使用權質押貸款等等。這些權利擔保融資模式拓寬了企業的融資渠道，在一定程度上解決了企業融資難問題。

（二）動產擔保融資模式的創新

動產資源種類較多，融資空間廣闊，金融機構不斷加大對動產擔保融資模式的創新力度，推出了油品、黃金、黃酒、大蒜等動產質押貸款模式，再如山東恒泰農村合作銀行推出的鋼結構抵押貸款模式，這些新的擔保創新方式在一定程度上滿足了企業的資金需求、促進了銀行貸款的良性循環。

（三）保證擔保融資模式的創新

保證擔保融資創新主要是聯保貸款模式，即三個或三個以上企業按自愿原則組成聯保體，銀行對聯保體成員進行授信，成員之間相互承擔連帶責任的一種融資模式。根據行業、地域的不同，各銀行采用的中小企業聯保貸款模式亦不同，有聯保基金模式（協會聯保模式）、網絡聯保、行業聯保、聯貸聯保等多種模式。聯保貸款模式有利于成員間內部監督，相互督促及時還款，同時，還具有更強的靈活性、可變性、易操作性，聯保貸款為中小企業獲得了更多的信貸資金。

二、中小企業融資擔保模式創新中的法律困境

（一）相關法律規范不健全

中小企業融資擔保模式的創新與發展，需要相關法律制度的保護和扶持。而權利和動產擔保法律規范的不健全，導致中小企業融資擔保模式創新發過程中存在諸多問題。

1、權利擔保的合法性缺失

（1）排污權抵押貸款缺乏法律依據

自2008年嘉興市推出排污權抵押貸款以來，排污權抵押貸款模式迅速在全國蔓延。關于排污權的法律性質，學界有多種觀點：有學者主張排污權屬用益物權［2］；有學者主張排污權具有準物權屬性［5］；有學者認為,排污權是種新型的環境役權［3］；有學者認為,排污權屬于人役權［6］。也有學者認為,排污權進入物權體系困難重重，而將排污權歸入合同債權既在理論上可取，又有助于排污權靈活運作［4］。然而，依物權法定主義，排污權并未作為物權得到法律上的承認，其物權屬性不能確定。同時，排污權的環境役權、人役權、合同債權性質也局限于理論探討，沒有得到立法機關的確認。因此，排污權抵押貸款的實踐探索還缺乏法律依據，對于排污權的屬性、排污權抵押的可行性以及排污權交易的條件等問題都有待相關法律法規的確認與完善。

（2）河道沙石開采權、商位使用權擔保貸款缺乏法律保障

2010年簡陽市探索出沙石開采權質押融資模式，為保障這一模式順利實施，人民銀行簡陽市中心支行會同簡（下轉第94頁）（上接第92頁）陽市水利局了《簡陽市河道沙石開采權質押貸款管理辦法（試行）》。然而，對于沙石開采權的性質，有學者主張河道沙石屬礦產資源，沙石開采權則屬于采礦權［7］，若此種主張成立，則沙石開采權屬用益物權，沙石開采權擔保的方式應為抵押。《水法》、《礦產資源法》及相關法律法規對沙石開采權性質并沒有規定，因此，沙石開采權擔保是抵押還是質押，滿足哪些條件此項擔保可以成立，仍有待相關法律法規予以明確規范。

目前，全國許多金融機構推出了商位（鋪）使用權擔保貸款。對于商位使用權擔保是抵押還是質押，商鋪使用權能否轉租等問題，現有法律法規的規定并不明確，有待進一步規范。

2、動產質押監管法律法規不完善

隨著動產擔保融資的發展，動產質押監管這一融資擔保模式迅速興起。在實踐中，動產質押監管的一般操作模式為：債務人向銀行申請貸款并以動產進行質押擔保，銀行委托第三人（一般為物流企業，在動產質押監管中作為監管人）代為監管質物，履行監管責任，包括但不限于對質物的數量、質量的監管，對債務人或出質人出入庫權利予以限制和約束，必要時對債務人履行債務的能力予以監管，發現有害于質權人利益的情形時及時通知質權人，防止損失的發生或擴大［8］。由于法律對“監管”的概念并無明確規定，我國動產質押監管法律法規也不完善，動產質押監管實施過程中債權人與監管人主要通過質押監管合同明確各自的權責。因此，訂立合同時未考慮到的風險出現時，債權人與監管人的權責分配就缺乏法律保障，所以，要積極完善動產質押監管的相應法律法規，為動產質押監管業務的發展提供法律保障。

3、融資性擔保機構行業規范的缺失

融資性擔保機構對保證擔保融資模式的創新與發展起著舉足輕重的作用。由于缺少對擔保機構的法律規范和行業管理，實踐中，擔保機構擔保效力不足，不能發揮其應有的作用。因此，要積極完善融資擔保機構相關法律法規，明確融資擔保業監管主體、為擔保機構確定對等的權利與責任，消除現存的政策，健全擔保機構的信用評價體系。

（二）法律環境的缺失

1、中小企業融資擔保缺乏法律的有力支持

目前，《物權法》、《擔保法》等法律對擔保登記制度、擔保物流轉制度的規定不健全，這導致設定擔保難，實現擔保債權難。因此，要積極制定和完善各類擔保物的流轉制度和擔保登記制度，以推動動產和權利擔保的發展，為中小企業融資擔保模式創新提供法律支撐。

2、征信立法的不足

最大限度的消除借款企業、擔保人與金融機構間的信息不對稱，是解決融資難的基本途徑。目前,我國征信管理法律法規尚未制定，這嚴重影響了征信業的發展，進而導致金融機構對中小企業信用評估水平較低，對中小企業融資過程中，騙貸、資產重復抵押、關聯企業擔保等違法行為很難遏制。因此，要加快建立征信管理法律法規，明確征信機構信息采集、信息披露、征信當事人的權益等法律問題，促進中小企業融資活動健康發展。

中小企業融資擔保模式的不斷創新，確實在解決融資難問題上發揮了積極作用。然而，只有經過法律層面的突破，才能將市場發現的創新需求轉化為可以復制與推廣的有效模式。因此，完善相關法律制度，支持和推動中小企業融資擔保模式創新與發展，是緩解中小企業融資難現狀的現實需求。

參考文獻：

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\[5\]鄭庭偉.論排污權\[M\]//王呂忠梅,徐祥民.環境資源法論叢,北京:法律出版社,2005:309-341.

篇（8）

一、引言

隨著全球經濟發展，中小企業在市場中的地位不斷提升，但是由于其信息透明度低、缺少貸款抵押物，而資本市場的準入門檻又比較高，導致融資十分困難，制約了中小企業的發展。供應鏈金融這種新型融資模式的出現，有效緩解了中小企業融資困境，并逐步成為解決中小企業融資的重要手段。

二、基于供應鏈金融視角的中小企業融資模式概述

供應鏈金融指的是對一個產業供應鏈中的單個企業或上下游多個企業提供全面的金融服務，以促進供應鏈核心企業及上下游配套企業“產一供一銷”鏈條的穩固和流轉暢順，并通過金融資本與實業經濟協作，構筑銀行、企業和商品供應鏈互利共存、持續發展、良性互動的產業生態。

目前，我國供應鏈金融融資模式主要有以下幾種：

（一）應收賬款模式

中小企業在供應鏈中經常處于弱勢地位，應收賬款經常要在賣出存貨后的很長一段時間內才能收回，導致現金流短缺。應收賬款模式則允許處在供應鏈上游的中小企業將應收賬款質押給銀行，從而獲得銀行貸款，但是核心企業要對此進行擔保。

（二）預付賬款模式

當處于供應鏈下游的中小企業需要預付貨款，才能向上游的核心企業購進維持生產經營所必須的原材料或半成品時，往往缺乏足夠的資金。預付賬款模式則允許處在供應鏈下游的中小企業將預購的貨物質押給銀行獲取資金支持。

（三）存貨模式

存貨模式是指中小企業把銀行認可的存貨抵押給銀行，從而獲得貸款。中小企業通常都是批量購進原材料，并且只有部分原材料會用于生產，還有一小部分原材料則儲存起來以備不時之需。這些原材料很可能會占用企業大量的流動資金，利用這種融資方式把它們抵押給銀行，則可以緩解中小企業的資金壓力。

通過以上方式為中小企業提供融資，有如下幾點優勢：首先，銀行可以通過核心企業、監管企業來獲取中小企業的相關信息，緩解信息不對稱問題，從而降低中小企業貸款風險及成本；其次，這種以真實貿易為基礎的融資方式，緩解了中小企業缺少抵押物的問題，能有效滿足中小企業融資需求；另外，這種融資方式還能使供應鏈上下游企業之間的關系更加緊密，企業的經營和資金周轉也更加順暢，構建較為牢靠的長期戰略協同關系。因此，這種新型融資方式被許多企業所采用。

三、基于供應鏈金融視角的中小企業融資模式存在問題

（一）相關法律法規不健全

目前，我國供應鏈金融業務涉及的法律法規主要有《物權法》、《擔保法》、《動產質押登記辦法》、《應收賬款質押登記辦法》等，雖然這些法律法規可以幫助商業銀行更加順利的開展供應鏈金融業務，并為其提供一定的法律保障，但是由于供應鏈金融業務種類多樣，在涉及信用捆綁、質押物監管、動產質押、違約情況下質押物的處置等方面的問題時，相關法律法規尚不完善，導致金融機構的供應鏈金融業務存在一定風險。

（二）信用評價體系不完善

相比于傳統銀行信貸，供應鏈金融融資模式要求銀行評估整個供應鏈的信用情況。但是現階段，我國的信用中介機構、社會信用征集系統的建設剛剛起步，金融機構現有評級體系不完善，中小企業的相關信息并不能得到有效歸集和正確評估。

（三）供應鏈上企業之間關系松散

目前，國內大部分企業的供應鏈管理意識相對薄弱，供應鏈上企業之間的關系普遍呈現松散的特征。中小企業對于供應鏈上的核心企業缺乏開展合作的意識，核心企業也沒有動力將中小企業納入其供應鏈管理系統。這使得有效的供應鏈金融融資機制難以建立，也無形中增加了金融機構開展供應鏈金融業務的風險和成本。

四、優化基于供應鏈金融視角的中小企業融資模式建議

（一）完善相關法律法規

為促進我國供應鏈金融的良性發展，相關的法律法規應盡快完善。比如《物權法》雖明確了存貨和應收賬款可以作為擔保物，但缺乏具體細則和相應的司法解釋，僅以此法作為開展供應鏈金融業務的法律依據不能有效保護信貸主體的權利。因此，相關部門應該制定具體細則，明確《物權法》中關于動產質押的相關條例以及信貸主體之間的權利義務關系，保障開展供應鏈金融業務的金融機構的利益，從而促進供應鏈金融的健康發展。

（二）構建中小企業信用評級體系

基于供應鏈金融業務的特點，金融機構應該建立一個適合中小企業的信用評級體系。比如將對授信主體的風險評價體系由靜態評估變為動態評估，并將傳統的單一受信主體評級制度變為“主體+債項”的新型評級制度，同時側重對“債項”的評級，從而弱化對中小企業信用風險的審查。

（三）建立穩固的供應鏈上下游協作機制

篇（9）

【關鍵詞】 中小企業融資 融資模式 供應鏈金融

一、引言

隨著全球經濟發展，中小企業在市場中的地位不斷提升，但是由于其信息透明度低、缺少貸款抵押物，而資本市場的準入門檻又比較高，導致融資十分困難，制約了中小企業的發展。供應鏈金融這種新型融資模式的出現，有效緩解了中小企業融資困境，并逐步成為解決中小企業融資的重要手段。

二、基于供應鏈金融視角的中小企業融資模式概述

供應鏈金融指的是對一個產業供應鏈中的單個企業或上下游多個企業提供全面的金融服務，以促進供應鏈核心企業及上下游配套企業產一供一銷鏈條的穩固和流轉暢順，并通過金融資本與實業經濟協作，構筑銀行、企業和商品供應鏈互利共存、持續發展、良性互動的產業生態。

目前，我國供應鏈金融融資模式主要有以下幾種：

(1)應收賬款模式

中小企業在供應鏈中經常處于弱勢地位，應收賬款經常要在賣出存貨后的很長一段時間內才能收回，導致現金流短缺。應收賬款模式則允許處在供應鏈上游的中小企業將應收賬款質押給銀行，從而獲得銀行貸款，但是核心企業要對此進行擔保。

(2)預付賬款模式

當處于供應鏈下游的中小企業需要預付貨款，才能向上游的核心企業購進維持生產經營所必須的原材料或半成品時，往往缺乏足夠的資金。預付賬款模式則允許處在供應鏈下游的中小企業將預購的貨物質押給銀行獲取資金支持。

(3)存貨模式

存貨模式是指中小企業把銀行認可的存貨抵押給銀行，從而獲得貸款。中小企業通常都是批量購進原材料，并且只有部分原材料會用于生產，還有一小部分原材料則儲存起來以備不時之需。這些原材料很可能會占用企業大量的流動資金，利用這種融資方式把它們抵押給銀行，則可以緩解中小企業的資金壓力。

通過以上方式為中小企業提供融資，有如下幾點優勢：首先，銀行可以通過核心企業、監管企業來獲取中小企業的相關信息，緩解信息不對稱問題，從而降低中小企業貸款風險及成本;其次，這種以真實貿易為基礎的融資方式，緩解了中小企業缺少抵押物的問題，能有效滿足中小企業融資需求;另外，這種融資方式還能使供應鏈上下游企業之間的關系更加緊密，企業的經營和資金周轉也更加順暢，構建較為牢靠的長期戰略協同關系。因此，這種新型融資方式被許多企業所采用。

三、基于供應鏈金融視角的中小企業融資模式存在問題

(1)相關法律法規不健全

目前，我國供應鏈金融業務涉及的法律法規主要有《物權法》、《擔保法》、《動產質押登記辦法》、《應收賬款質押登記辦法》等，雖然這些法律法規可以幫助商業銀行更加順利的開展供應鏈金融業務，并為其提供一定的法律保障，但是由于供應鏈金融業務種類多樣，在涉及信用捆綁、質押物監管、動產質押、違約情況下質押物的處置等方面的問題時，相關法律法規尚不完善，導致金融機構的供應鏈金融業務存在一定風險。

(2)信用評價體系不完善

相比于傳統銀行信貸，供應鏈金融融資模式要求銀行評估整個供應鏈的信用情況。但是現階段，我國的信用中介機構、社會信用征集系統的建設剛剛起步，金融機構現有評級體系不完善，中小企業的相關信息并不能得到有效歸集和正確評估。

(3)供應鏈上企業之間關系松散

目前，國內大部分企業的供應鏈管理意識相對薄弱，供應鏈上企業之間的關系普遍呈現松散的特征。中小企業對于供應鏈上的核心企業缺乏開展合作的意識，核心企業也沒有動力將中小企業納入其供應鏈管理系統。這使得有效的供應鏈金融融資機制難以建立，也無形中增加了金融機構開展供應鏈金融業務的風險和成本。

四、優化基于供應鏈金融視角的中小企業融資模式建議

(1)完善相關法律法規

為促進我國供應鏈金融的良性發展，相關的法律法規應盡快完善。比如《物權法》雖明確了存貨和應收賬款可以作為擔保物，但缺乏具體細則和相應的司法解釋，僅以此法作為開展供應鏈金融業務的法律依據不能有效保護信貸主體的權利。因此，相關部門應該制定具體細則，明確《物權法》中關于動產質押的相關條例以及信貸主體之間的權利義務關系，保障開展供應鏈金融業務的金融機構的利益，從而促進供應鏈金融的健康發展。

(2)構建中小企業信用評級體系

基于供應鏈金融業務的特點，金融機構應該建立一個適合中小企業的信用評級體系。比如將對授信主體的風險評價體系由靜態評估變為動態評估，并將傳統的單一受信主體評級制度變為主體+債項的新型評級制度，同時側重對債項的評級，從而弱化對中小企業信用風險的審查。

(3)建立穩固的供應鏈上下游協作機制

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注：本文系廣東金融學院2011年度大學生創新實踐項目“克隆卡案件相關民事責任研究”（CX201133）

近年來，銀行卡欺詐所引發的民事糾紛案件急劇上升，但是由于我國目前尚未有相關法律明確儲戶與銀行之間的法律適用標準。因此在司法實踐中，法官對銀行卡欺詐的法律問題理解不同，對儲戶與銀行之間的相關法律適用的標準也不同，最終導致同案不同判的結果發生。對此，明確銀行卡欺詐相關法律問題，平衡儲戶與銀行雙方的訴訟成本，合理地確定雙方法律責任的分擔規則，是實現銀行卡欺詐案件民事糾紛公正審判的前提和基礎。

一、存款的法律性質解讀

銀行卡一般包括借記卡貸記卡和儲值卡。我國現階段的銀行卡以借記卡為主。借記卡一般先存款、后消費，不允許透支，在本質上與一般的儲蓄并無區別。因此，從本質上看，銀行卡法律關系就是儲戶與開戶行之間的儲蓄合同法律關系。但是，由于儲蓄合同并非《合同法》規定的有名合同，對于其性質，學界的觀點不一。目前存在保管合同說和借款合同說兩種有代表性的觀點。

二、卡內資金被盜事實舉證責任的分配

銀卡卡內資金被盜是儲戶要求銀行承擔賠償責任的前提。而目前我國法律規定中并未確定被盜事實的舉證責任，在審判實踐中也未對此形成穩定的慣例。實踐中的做法主要有以下兩種。

1.儲戶承擔主要舉證責任

要求儲戶承擔卡內資金被盜事實的舉證責任的主要依據民事訴訟法的“誰主張誰舉證”原則與《民事訴訟法》第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”

該主張雖然符合民事訴訟法的精神與法律的規定，但是對儲戶顯然顯失公平。因為儲戶作為普通的銀行卡持有人，要證明持卡取款及刷卡消費行為非本人所為的事實已經超過其的舉證能力范圍。要證明自己沒有持卡消費往往需要公安機關抓獲不法分子，但難以在短時間抓獲不法分子獲得相關證據。因此，要求儲戶承擔銀行卡內資金被盜的舉證責任將不利于保護儲戶其合法利益的。

2.銀行承擔主要舉證責任

該觀點即主張對于銀行卡內資金沒有被盜的事實應當采用舉證責任倒置。原告存款賬戶內資金的損失，被告應當承擔相應的賠償責任。

主張舉證責任倒置的主要理由是因為銀行作為金融機構在儲蓄合同及交易過程中都占有積極的和主導的地位。因此，銀行卡內資金被盜的事實應當采取舉證責任倒置的規則。然而，銀行相對于儲戶雖然具有優勢的地位，但銀行始終是金融機構而非偵查機關。要求銀行收集證明儲戶卡內資金沒有被盜的證據事實也是相當難以實現的，即使可以實現，其成本也是巨大的。

3.卡內資金被盜事實的舉證責任分配的基本主張

卡內資金被盜事實的舉證責任分配的難點在于，無論要求儲戶和銀行哪一方承擔舉證責任，對該方而言都是極為不利甚至是顯示公平的。因為，在不法分子尚未被逮捕的情形下，銀行卡內資金是否被盜幾乎是難以證明的。

筆者認為，在適當放寬證明程度的條件下，將關于卡內資金被盜事實的舉證責任分配給儲戶更為合理，其理由如下：

要求儲戶承擔舉證責任。符合民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的精神，也與我國《民事訴訟法》的相關規定相一致。

要求儲戶承擔舉證責任，更利于舉證成本的分攤。在適當減輕儲戶舉證成本的前提下，將舉證的成本分攤到每個儲戶身上顯然比集中到銀行身上更合理。

與此相對的，應當減少儲戶承擔的證明程度。即不要求儲戶證明沒有委托他人取款而是證明下列情形中的任意一種即可推斷卡內資金被盜事實是存在的。

證明其資金被他人通過偽造的銀行卡取走證明卡內資金被盜事實。

通過取款操作異常的現象證明卡內資金被盜事實。

三、加快EMV遷移計劃是解決銀行卡欺詐糾紛的根本辦法

明確銀行卡欺詐的相關法律問題，雖然能從減少同案不同判的不利影響，但是不能從根本上解決銀行卡欺詐產生的法律糾紛。因此，解決銀行卡欺詐的根本辦法在于銀行卡系統自身的升級，也即使EMV遷移計劃。

EMV遷移的實質是銀行卡從磁條卡向智能IC卡的轉換，因為各發卡機構基本上都遵循了 Europay， Mastercard和Visa共同發起的EMV標準而得名，該規范的主要功能之一就是防止銀行卡盜刷損失。

然而至今為止，EMV遷移在我國仍未完成，加之，本文提到的在此類案件的審理過程中，由于相關法律問題的不明確，銀行未必需要承擔相應的法律責任。故銀行更愿意采取成本低微的應訴方式而非改進系統。明確銀行卡欺詐相關的法律問題，相應的對于銀行應當承擔的賠償責任也將予以明確。隨著該類案件數量的增加，必然會增加其對于推進EMV遷移計劃的動力，最終將使消費者受益。

參考文獻：

[1]丁海湖，田飛.克隆卡糾紛案件的審判難點及對策[J].人民司法，2010.1

[2]吳真.真偽儲蓄合同之辨——儲蓄合同效力的考察[J].法制與社會發展，2002.6

[3]侯雪梅，黎杰.克隆卡案件中銀行的民事責任承擔[J].法律適用，2009.7

作者簡介：

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隨著中國經濟的持續高速發展，基礎設施供給不足對經濟發展的限制效應再次突現出來，單靠政府的財政力量將無法滿足這些基礎設施所需的巨額投資，并且投入后政府還有可能承擔巨大的赤字風險，特別是在教育、醫療、衛生、能源、環保、交通及其他公用設施是所需資金的短缺，都為國內外社會資本以PPP方式參與公共基礎設施投資建設提供了良好的契機。

1. PPP融資模式及其主要特點

1.1 PPP融資的概念

PPP融資方式最早是由英國政府提出來的，是政府部門通過與私營機構建立一種合作伙伴關系來提供公共產品和服務的一種方式。項目對私營機構的補償是通過授權私營機構在規定的特許期內向項目使用者收取費用，由此回收項目的投資、經營和維護等成本，并獲得相應的利潤。王灝根據私營機構在項目投資中的參與程度和風險不同將PPP融資方式分為三大類：外包類PPP項目、特許經營類項目和私有化類PPP項目。外包類投資是指由政府投資，私人部門參與項目中的一項或幾項任務；特許經營類指私營部門參與部分或全部投資，并通過一定的合作機制與公共部門分擔風險，共享項目收益；私有化類指私人部門負責項目的全部投資，所有權永久歸私人所有，私營部門承擔的風險最大。

1.2 PPP融資模式的特點

與其他融資模式相比，PPP融資模式具有以下的特點：首先，可充分吸收私營資本。PPP模式實質是政府通過給予私營部門長期的特許經營權和收益權來換取基礎設施的加速建設及有效運營，這為私營部門提供了一個穩定的投資市場，必然可以吸引到大量的私營資本參與到基礎建設投資中去。其次，采用長期的合作伙伴關系，可以在工程過程中有效推行全壽命周期管理。PPP項目的合同期限通常是根據基礎設施項目的壽命、投資回收期確定的，而基礎設施的合同期限一般都長達幾十年，這可以向政府提供全套的工程信息，有利于在建筑行業推動全壽命周期管理。再次，采購過程靈活多樣，可對工程做出及時變更，確保公共部門利益得到最大化保障。PPP合同中會有一些條款賦予公共部門保持靈活性的關鍵權利，可根據現實情況的變化及時調整工程設計，滿足群眾的最大需求。第四，融資類型多種多樣，如BOT、BT、DBO、PUO等，可根據工程項目的不同類型予以選擇。

2. 我國城市基礎設施PPP融資模式可行性分析

2.1我國城市基礎設施建設中存在的問題

2.1.1政府的思想觀念尚不成熟。當前，我國的大型基礎設施的參與方大都是國有的大型建筑企業或其他國有企業的附屬建筑施工單位，私營企業真正參與到基礎設施建設中的并不多。基礎設施建設領域是私營企業涉足最少、進入最難、最難以發展的領域。

2.1.2市場競爭機制尚不健全。就目前而言，我國在基礎設施建設的實踐過程中，缺乏一套公開、公平、公正的競爭程序和制度，對于市場競爭的主體、競爭的標準還沒有一個有效地官方文件予以明確，造成現行的市場競爭缺乏必要的可操作性。

2.1.3特許經營權管理和市場準入制度亟待規范。我國目前的特許經營權管理文件尚未對特許經營的內容、范圍和特許經營制度的產權歸屬做出規定，政府還需改善招投標管理辦法，使基礎設施建設招投標更加透明規范。

2.2 PPP融資方式在城市化進程中的有效性分析

2.2.1拓寬了城市建設資金融資渠道，減輕了政府財政壓力。實行PPP融資方式后，可以從根本上減輕政府的財政負擔，加快市政基礎設施建設，更好的滿足市民的不同需求，同時原來用于基礎設施建設的資金可更好的用于經濟發展和其他市政建設。

2.2.2可以及時滿足社會和公眾的需要，促進經濟發展。長期以來，公用壟斷企業效率低下，服務質量差是一個普遍現象，政府退出此項服務，而是站在一個規劃協調者的角度，可以更好的體現以人為本的發展思想。

3. PPP融資模式在城市化進程中應用所要注意的問題

3.1制定相關的法律文件，推行適合城市化進程的不同PPP融資模式

PPP項目的法律關系非常復雜，在項目的不同環節會涉及到不同的法律問題。有些問題在國家頒布的特許經營的法律規定中有統一的規定，但更多的仍是通過不同項目領域內的我國其他法律或現有行政法規來管制，具體來說，有以下幾個方面：總歸性規定、地方法規、專營辦法、外商投資相關法律、招標投標相關法律、土地相關法律、項目公司設立相關的法律、外匯相關法律、稅收相關法律、爭端解決相關法律、環境相關法律、擔保貸款融資相關法律和定價相關法律。然而，雖然PPP項目法律眾多，但是仍然有部分法律會和國家的其他法律產生沖突。國家也應設立相應的PPP管理部門，對 PPP項目實行統一管理，以使工作規范，加快PPP項目的推廣。

3.2建立、健全投融資中介服務體系，為大范圍推廣PPP融資模式建立社會服務基礎

PPP融資方式多種多樣，涉及的參與方多種多樣，有東道國政府、項目公司、項目實際投資者、管理公司、工程公司、銀行和其他金融機構、設備原材料供應商等，這就要求工作人員具有廣泛的較復雜的金融、財務、工程管理和法律等方面的知識，專業的人才隊伍是PPP項目得以順利進行的保證。因此，要促進PPP項目的發展，加快投融資中介服務體系的建設，首先要加強對市場投融資服務咨詢公司的管理，提高行業的整體素質和服務水平，為PPP項目在我國的順利發展提供必要的技術支撐。其次，PPP人才的培養離不開高校的支持，只有通過高校的人才培養才能為PPP專業人才的最終成長夯實基礎。最后，國家要加強對PPP融資模式的宣傳，對國際上的成功的和失誤的PPP融資案例加以總結歸納，形成適合中國社會主義市場規律的新型PPP融資方式。

3.3良好的市場環境和國家政策是實現PPP項目運作的必要條件

首先，要加強政府職能的轉變和合理定位。由于PPP項目的性質，只有項目所在國政府下放和解除各種審批權限，才能切實有效的減少行政手段對市場的干預，促進PPP項目的發展。其次，要放寬政府的扶持政策。PPP項目不是“民進國退”，不是政府完全退出國家基礎設施建設。PPP項目的投資者組合多種多樣，不僅有國外的財團和金融機構，也有不少國內的大型民營企業，然而在實際的操作過程中，由于中國PPP融資方式具有立項周期長、手續多、回報慢的特點，如果政府不能適度放寬國內的投資政策，勢必會減少國外投資者的興趣，增加其市場風險。因此，我們可以適度放寬投資限制，吸引更多的國內外投資者。再次，由于我國絕大部分企業缺乏激勵約束機制，管理方式也有待于進一步發展完善，無法有效的投入到基礎設施的建設中去。因此，政府還需加快國有企業股份制改造，加快民營建筑企業的發展壯大，構造一個主體層次多元化，產權明晰適度競爭的市場結構。

3.4建立PPP項目財務評價體系

從項目財務角度分析計算項目的財務清償能力和盈利能力，以判別項目的財務可行性。PPP項目往往都是資金投入巨大、建設經營周期長、社會影響廣泛的基礎設施投資項目，因為涉及到外資和民營企業，我們在可行性研究財務評價時要與一般項目的財務評價予以區別。具體操作中要注意以下幾個方面：第一，PPP融資項目涉及到投資方和政府，不同角色的定位決定了財務評價過程中要充分考慮私營企業和政府的可行性研究周期的不同。第二，PPP項目投資方往往是多家私營機構組成的大財團，參與者眾多決定了受益者也多，財務評價結果要充分體現參與者的受益情況。第三，眾多風險因素影響現金流。風險的分擔方案將直接決定各種參與者的收益，PPP項目的時間跨度較大，風險在項目發展過程中會發生各種各樣的變化，計算項目收益時要充分考慮到上述變化。

參考文獻：