緒論：寫(xiě)作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇行政規(guī)章的效力范文，希望它們能為您的寫(xiě)作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

規(guī)范性文件的效力等級(jí)如下：

1、憲法的效力高于法律、法規(guī)和規(guī)章。

2、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。

3、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。

篇（2）

我國(guó)沒(méi)有建立司法審查制度，人民法院無(wú)權(quán)對(duì)所適用的規(guī)章進(jìn)行違憲審查和違法審查，它既無(wú)權(quán)宣布規(guī)章無(wú)效，也無(wú)權(quán)撤銷(xiāo)規(guī)章。行政訴訟法第五十三條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。”所謂參照，是指人民法院在審理行政案件時(shí)，經(jīng)過(guò)審查，如果認(rèn)定相應(yīng)規(guī)章合法，就應(yīng)該適用；如果認(rèn)定相應(yīng)規(guī)章不合法，則不能適用。因此，法律實(shí)際上賦予人民法院對(duì)規(guī)章的審查判斷權(quán)，也就是說(shuō)，人民法院有權(quán)對(duì)規(guī)章進(jìn)行審查，作出合法與不合法的判斷，并有權(quán)拒絕適用不合法的規(guī)章。

那么在審判活動(dòng)中，人民法院應(yīng)當(dāng)如何參照規(guī)章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規(guī)定了一種情況，即：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或者裁決。”但是，從立法角度來(lái)看，并不是意味著只要遇到地方政府規(guī)章與部門(mén)規(guī)章的沖突，以及部門(mén)規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報(bào)最高人民法院，并由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院裁決，而是在人民法院已經(jīng)對(duì)沖突著的規(guī)章進(jìn)行審查，無(wú)法作出孰是孰非的判斷時(shí)，才請(qǐng)求最高行政機(jī)關(guān)幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規(guī)定只是解決規(guī)章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應(yīng)當(dāng)積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問(wèn)題。這些方法主要有：

1.按照合法性審查標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。人民法院對(duì)于任何規(guī)章，當(dāng)然也包括沖突著的規(guī)章，首先進(jìn)行合法性審查，對(duì)于不合法的規(guī)章不予適用，如果沖突著的規(guī)章有一個(gè)甚至幾個(gè)是不合法的，那么問(wèn)題就有可能得到解決，至少得以簡(jiǎn)化。合法性審查主要從以下幾個(gè)方面著手：（1）制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)，如某省人民政府制定的規(guī)章對(duì)該省各級(jí)人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規(guī)定，就超越了其行政職權(quán)。（2）規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律、法規(guī)抵觸。常見(jiàn)的情況是，規(guī)章對(duì)憲法、法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定條件、界限、標(biāo)準(zhǔn)、幅度的事項(xiàng)加以改變。（3）規(guī)章的內(nèi)容明顯不合理，如，有的規(guī)章內(nèi)容與發(fā)展生產(chǎn)力，保障、維護(hù)社會(huì)安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規(guī)章規(guī)定了不可能實(shí)現(xiàn)的要求。（4）規(guī)章制定的程序不合法。規(guī)章制定應(yīng)當(dāng)遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》對(duì)規(guī)章的立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細(xì)規(guī)定，并明確指出：“違反本條例制定的規(guī)章無(wú)效。”該條例為法院審查規(guī)章提供了依據(jù)。

2.按照立法法的規(guī)定解決規(guī)章沖突。立法法對(duì)于規(guī)章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。如該法第八十條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定……規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”人民法院可以據(jù)此優(yōu)先適用居于上位法、特別法和新法地位的規(guī)章，解決某些規(guī)章沖突的問(wèn)題。

3.按照授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。如果法律、法規(guī)明確授權(quán)某機(jī)關(guān)就某一事項(xiàng)制定規(guī)章，那么這個(gè)規(guī)章的效力就高于其他機(jī)關(guān)就同一事項(xiàng)制定的規(guī)章，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有法律、法規(guī)明確授權(quán)的規(guī)章。如道路交通管理?xiàng)l例第九十條規(guī)定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規(guī)定。”這樣，有關(guān)高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規(guī)章的效力是最高的。再如，勞動(dòng)法第四十八條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報(bào)國(guó)務(wù)院備案。”如此，省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的有關(guān)最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)章就具有優(yōu)先適用的效力。

篇（3）

筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件對(duì)具體行政行為的合法性具有證據(jù)的效力，在審查具體行政行為合法性時(shí)，規(guī)范性文件起著重要的證據(jù)作用。因?yàn)椤缎姓V訟法》第54條規(guī)定具體行政行為合法的前提是“證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確”，是否適用了正確的法律規(guī)范是判斷具體行政行為合法性的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。判斷具體行政行為合法，不僅要有充分的事實(shí)依據(jù)，還要有恰當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件根據(jù)。在某些行政案件中，作為被告的行政機(jī)關(guān)只要舉出規(guī)范性文件，無(wú)須舉出事實(shí)證據(jù)即可說(shuō)明具體行政行為合法而完成舉證義務(wù)。如在某些不作為行政案件中，只要行政機(jī)關(guān)舉出規(guī)范性文件證明自己不負(fù)有作為義務(wù)即完成舉證責(zé)任，法院不需要考慮其他因素，就應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。即使在行政機(jī)關(guān)需要提供事實(shí)證據(jù)的行政案件中，提供規(guī)范性文件對(duì)事實(shí)證據(jù)的證明也有重大影響。對(duì)相對(duì)一方行為的認(rèn)定與處理就是將規(guī)范性文件設(shè)立的行為——結(jié)果模式與相對(duì)一方的情況進(jìn)行印證以適用法律規(guī)范的過(guò)程，證明相對(duì)一方行為的事實(shí)證據(jù)必須是規(guī)范性文件所規(guī)定的法定要素的事實(shí)根據(jù)，否則其證明力就受到懷疑。因此，人民法院在審理行政案件時(shí)只有審查規(guī)范性文件才可以對(duì)具體行政行為的合法性作出全面判斷，提供證據(jù)的規(guī)范性文件構(gòu)成我國(guó)行政訴訟中行政機(jī)關(guān)舉證的重要內(nèi)容。

二、具體行政行為的法律依據(jù)與行政審判的法律依據(jù)之比較

對(duì)規(guī)范性文件證據(jù)屬性的認(rèn)識(shí)因長(zhǎng)期以來(lái)未將它與審判依據(jù)的法律法規(guī)區(qū)別開(kāi)來(lái)而一直處于被遺忘的角落，導(dǎo)致將行政訴訟的法律適用替代了規(guī)范性文件證據(jù)效力的審查。筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件是具體行政行為的法律依據(jù)，它與行政審判的法律依據(jù)至少有三點(diǎn)區(qū)別：

1、適用的主體不同。被告提供的規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織在行政程序中作出具體行政行為時(shí)適用的法律法規(guī)、規(guī)章乃至決定、命令等，行政行為的法律適用主體是行政主體。審判依據(jù)的法律規(guī)范是人民法院按法定程序?qū)徖硇姓讣⑴袛嗑唧w行政行為合法性時(shí)適用的法律法規(guī)或參照適用的規(guī)章。在行政案件中，只有人民法院有權(quán)適用法律，行政機(jī)關(guān)作為被告在行政訴訟中無(wú)權(quán)適用。行政審判中的法律規(guī)范，適用的主體是人民法院。

2、內(nèi)容及范圍不同。具體行政行為的法律依據(jù)的規(guī)范性文件有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、規(guī)章、決定、命令，它是規(guī)范行政主體與行政相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范性文件，主要規(guī)定行政機(jī)關(guān)的職權(quán)責(zé)與行政程序、相對(duì)一方行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。行政審判中適用的作為法律依據(jù)的是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等（規(guī)章可參照適用），除了行政實(shí)體法、行政程序法外，還包括行政訴訟法、法院組織法，內(nèi)容上廣于前者，它調(diào)整的是法院在審理行政案件過(guò)程中與原、被告之間的關(guān)系問(wèn)題，主要有法院審理案件的程序與組織問(wèn)題、原告方的訴權(quán)、原被告雙方的訴訟義務(wù)問(wèn)題等。同時(shí)，行政審判的法律依據(jù)中也有規(guī)定原、被告實(shí)體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范。

3、法律效力不同。被告提供的規(guī)范性文件是法院審查的對(duì)象，是行政機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范的法律適用，包括作為法院審理依據(jù)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和地方性規(guī)章，也包括規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件，其效力需經(jīng)法院審查后加以認(rèn)定。而審判依據(jù)的法律規(guī)范，人民法院原則上不審查其內(nèi)容，只審查其適用形式是否合法，對(duì)規(guī)章認(rèn)為合法時(shí)人民法院才予以適用，對(duì)規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件其本身的效力即是否合法，由人民法院審查決定，認(rèn)為不合法的在本案中不作為定案依據(jù)采用。當(dāng)然，人民法院經(jīng)審查認(rèn)定被告適用的規(guī)范性文件正確，就會(huì)以被告作出具體行政行為的法律依據(jù)為審判依據(jù)對(duì)案件進(jìn)行判決，這時(shí)二者達(dá)到統(tǒng)一。

三、人民法院審查規(guī)范性文件時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題

《行政訴訟法》特別是《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)被告的舉證范圍、舉證期限、舉證內(nèi)容和要求等作了較詳細(xì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在審理行政案件時(shí)，人民法院在審查規(guī)范性文件時(shí)要注意和處理好以下幾方面的工作：

1、要注意審查被告提供規(guī)范性文件的范圍和時(shí)間。

被告必須提供規(guī)范性文件證明具體行政行為的合法性。在被告不能舉出證明其具體行政行為合法的規(guī)范性文件時(shí)，人民法院應(yīng)判決其敗訴，而不得代尋法律依據(jù)。同時(shí)，被告提供規(guī)范性文件只是為了證明具體行政行為的合法性，對(duì)具體行政行為合法性以外的問(wèn)題應(yīng)由人民法院自己適用法律，不應(yīng)由被告舉證。被告提供全部規(guī)范性文件的時(shí)間原則上應(yīng)在法定的答辯期限即收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)。實(shí)踐中，有些被告在無(wú)法定根據(jù)作出行政行為后，在訴訟中要求上級(jí)機(jī)關(guān)頒布規(guī)范性文件或倒作文件授予其行政權(quán)，人民法院除應(yīng)否定其證明力外，還應(yīng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出司法建議，促進(jìn)被告更好地依法行政。

2、要把審查規(guī)范性文件與審查事實(shí)證據(jù)相結(jié)合。

篇（4）

中圖分類(lèi)號(hào)：D63文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)03-107-01

一、行政協(xié)議的界定

我國(guó)立法對(duì)行政協(xié)議未作任何規(guī)定，行政協(xié)議的法律概念很不明確，學(xué)界對(duì)此的觀點(diǎn)也不盡相同。筆者認(rèn)為，行政協(xié)議是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的行政主體為了實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，互相意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議。因此行政協(xié)議有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，行政協(xié)議的雙方當(dāng)事人是行政主體，即區(qū)域內(nèi)的地方政府、職能部門(mén)或法律法規(guī)授權(quán)的組織。這是因?yàn)榫喗Y(jié)行政協(xié)議的基礎(chǔ)是行政管理職權(quán)，沒(méi)有相應(yīng)的行政管理職權(quán)的組織沒(méi)有權(quán)力締結(jié)行政協(xié)議。

第二，簽訂行政協(xié)議的雙方法律地位平等。首先，行政主體若是平行的行政機(jī)關(guān)，則任何一方都不具有行政權(quán)上的優(yōu)越性和權(quán)力上的支配關(guān)系。其次，行政主體若是不同級(jí)別的行政機(jī)關(guān)，則在締結(jié)協(xié)議的過(guò)程中它們的法律地位是平等的，不存在一方成員以法律地位或權(quán)力強(qiáng)迫其他成員違背意志締結(jié)協(xié)議。

第三，行政協(xié)議是行政主體行使公權(quán)力的行為。行政協(xié)議屬于公法契約的一種，是行政主體行使公權(quán)力的一種新型方式。在區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的形勢(shì)下，行政主體締結(jié)行政協(xié)議的目的是實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，提高行政效率。

第四，行政協(xié)議以雙方當(dāng)事人意思表示一致為前提。行政協(xié)議雖然作為一種特殊的契約形式，也要以協(xié)議雙方當(dāng)事人意思表示一致為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)。

第五，行政協(xié)議是一種抽象的行政行為。行政協(xié)議的適用對(duì)象包括行政主體轄區(qū)范圍內(nèi)的行政相對(duì)人，因此行政協(xié)議表現(xiàn)為適用于不特定的某一類(lèi)人或某一類(lèi)事項(xiàng)并具有反復(fù)使用的效力。

二、行政協(xié)議的效力

區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化下的行政協(xié)議的效力是其行政協(xié)議取得實(shí)效的前提和基礎(chǔ)。在我國(guó)，法律沒(méi)有明文規(guī)定行政協(xié)議的效力，從而行政協(xié)議的效力模糊不清。行政協(xié)議效力不明意味著行政協(xié)議拘束力的缺失，拘束力的缺失意味著各締約機(jī)關(guān)可以肆意不履行協(xié)議或隨意違反，進(jìn)而必然導(dǎo)致行政合作的破產(chǎn)，而再次合作的可能性也會(huì)變得微乎其微，從而陷入了惡性循環(huán)。因此準(zhǔn)確定位行政協(xié)議的法律效力具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。

（一） 行政協(xié)議的效力范圍

行政協(xié)議的效力范圍，通常指行政協(xié)議的對(duì)象效力、空間效力和時(shí)間效力。對(duì)于行政協(xié)議的生效時(shí)間或是生效期限、對(duì)地的適用范圍，可以通過(guò)協(xié)議來(lái)約定，而行政協(xié)議的適用對(duì)象包括協(xié)議的當(dāng)事人和行政主體轄區(qū)范圍內(nèi)的行政相對(duì)人，行政協(xié)議的實(shí)現(xiàn)表現(xiàn)為反復(fù)適用于不特定的某一類(lèi)人或某一類(lèi)事項(xiàng)。

（二）行政協(xié)議的效力位階

在我國(guó)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的實(shí)踐中，締結(jié)行政協(xié)議的主體的法律地位各不相同，有的是省、直轄市人民政府，有的是《立法法》所規(guī)定的較大的市人民政府，有的是上述人民政府的職能部門(mén)。締結(jié)主體的法律地位不同，行政協(xié)議的法律地位和及其效力不同。上面已分析過(guò)，行政協(xié)議是行政主體在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上所做出的共同的承諾，本質(zhì)上是締結(jié)主體對(duì)自身所享有的行政權(quán)力在法律范圍內(nèi)的一種自我處分，因此在形式上可以將行政協(xié)議視為各方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上各自指定的內(nèi)容相同的行政規(guī)范性文件。那么，省級(jí)人民政府和法律規(guī)定的較大的市人民政府擁有地方規(guī)章制定權(quán)，所訂立的協(xié)議應(yīng)視為政府規(guī)章，而不具有規(guī)章制定權(quán)的地方政府以及政府職能部門(mén)締結(jié)的行政協(xié)議，則只能等同于行政規(guī)范性文件。當(dāng)然，所有的行政協(xié)議的效力都低于憲法、法律和行政法規(guī)。

三、我國(guó)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化下的行政協(xié)議的意義

在我國(guó)，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)主要表現(xiàn)在市場(chǎng)一體化、產(chǎn)業(yè)一體化、交通設(shè)施一體化、信息一體化、生態(tài)環(huán)境一體化和人文資源一體化六個(gè)方面。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化有很多優(yōu)點(diǎn)，例如可以根據(jù)比較優(yōu)勢(shì)通過(guò)加強(qiáng)專(zhuān)業(yè)化提高生產(chǎn)效率。

但是，現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是改革開(kāi)放以來(lái)中央政府放權(quán)讓利的改革不僅強(qiáng)化了地方政府的自力，也強(qiáng)化了地方政府的市場(chǎng)主體地位，“政府主導(dǎo)型”的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式尚未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。政府也是經(jīng)濟(jì)人，它作為代表地方的利益主體，在以“政績(jī)合法性”為內(nèi)核的干部考核制度的驅(qū)動(dòng)下，直接參與到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，成為地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的主角。為謀求自身利益最大化，地方政府各自為政，運(yùn)用行政權(quán)力封鎖和分割市場(chǎng)，對(duì)區(qū)域市場(chǎng)要素的流動(dòng)與整合設(shè)置行政障礙，形成了以行政區(qū)劃為單元的“行政區(qū)經(jīng)濟(jì)”這種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，不僅導(dǎo)致資源的嚴(yán)重浪費(fèi)、環(huán)境污染以及地方政府之間惡性競(jìng)爭(zhēng)，損害了區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體利益，也直接制約著區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展趨勢(shì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不僅由“一只看不見(jiàn)的手”來(lái)指揮，政府的制度性導(dǎo)向也不可或缺。我國(guó)目前尚未有統(tǒng)一的規(guī)范地方政府合作行為的法律法規(guī)，無(wú)法提供區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化所需的相應(yīng)制度平臺(tái)。于是，地方政府之間自發(fā)采取的“自主參與，協(xié)商一致，共同承諾”的磋商溝通機(jī)制，以及由此形成的行政協(xié)議，便成為經(jīng)濟(jì)區(qū)域內(nèi)地方政府之間緩解利益沖突，增進(jìn)合作與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)共同發(fā)展的有效途徑。在現(xiàn)有體制條件下，行政協(xié)議作為區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中新型行政行為，表現(xiàn)出了它強(qiáng)大的適應(yīng)力和生命力。

參考文獻(xiàn)：

篇（5）

行政管理的根本原則是依法管理，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，“法”是指國(guó)家行政管理的行政法。行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職責(zé)“法”定的“法”，按照《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立法法》)規(guī)定“法”由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章組成。職責(zé)法定是指行政法賦予行政機(jī)構(gòu)履行權(quán)責(zé)的行政依據(jù)和職責(zé)范圍。在建筑工程質(zhì)量行政執(zhí)法領(lǐng)域的各質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的行政管理依據(jù)和職責(zé)范圍是：

1．1建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)1)行政依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院令279號(hào))第四十三條規(guī)定縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程質(zhì)量實(shí)施監(jiān)督管理。2)職責(zé)范圍①《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。②在建筑工程施工過(guò)程中監(jiān)管范圍是房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線(xiàn)路、管道、設(shè)備的安裝質(zhì)量。

1．2消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)1)行政依據(jù)《中華人民共和國(guó)消防法》(第六號(hào)主席令)第四條規(guī)定縣級(jí)以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實(shí)施監(jiān)督管理，并由本級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。2)職責(zé)范圍①《建設(shè)工程消防監(jiān)督管理規(guī)定》第二條規(guī)定新建、擴(kuò)建、改建(含室內(nèi)裝修、用途變更)等建設(shè)工程的消防監(jiān)督管理。②在建筑工程施工過(guò)程中監(jiān)管范圍是建筑中的消防工程及設(shè)施。

1．3人防監(jiān)督機(jī)構(gòu)11行政依據(jù)《中華人民共和國(guó)人民防空法》(主席令第七十八號(hào))第七條規(guī)定縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府人民防空主管部門(mén)管理本行政區(qū)域的人民防空工作。2)職責(zé)范圍①《中華人民共和國(guó)人民防空法》第十八條規(guī)定人民防空工程包括為保障戰(zhàn)時(shí)人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫(yī)療救護(hù)等而單獨(dú)修建的地下防護(hù)建筑，以及結(jié)合地面建筑修建的戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室。②在建筑工程施工過(guò)程中監(jiān)管范圍是建筑工程用作人防設(shè)施及工程。

1．4特種設(shè)備監(jiān)督機(jī)構(gòu)1)行政依據(jù)《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》(國(guó)務(wù)院令第549號(hào))第四條規(guī)定縣以上地方負(fù)責(zé)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門(mén)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)特種設(shè)備實(shí)施安全監(jiān)察。2)職責(zé)范圍①《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第二條規(guī)定本條例所稱(chēng)特種設(shè)備是指涉及生命安全、危險(xiǎn)性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起重機(jī)械、客運(yùn)索道、大型游樂(lè)設(shè)施和場(chǎng)(廠)內(nèi)專(zhuān)用機(jī)動(dòng)車(chē)輛。②在建筑工程施工過(guò)程中監(jiān)管范圍是建筑物內(nèi)在特種設(shè)備目錄內(nèi)的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯等。

1．5防雷監(jiān)督機(jī)構(gòu)1)行政依據(jù)《氣象災(zāi)害防御條例》(國(guó)務(wù)院令第570號(hào))第二十三條規(guī)定對(duì)新建、改建、擴(kuò)建建(構(gòu))筑物設(shè)計(jì)文件進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)就雷電防護(hù)裝置的設(shè)計(jì)征求氣象主管機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)；對(duì)新建、改建、擴(kuò)建建(構(gòu))筑物進(jìn)行竣工驗(yàn)收，應(yīng)當(dāng)同時(shí)驗(yàn)收雷電防護(hù)裝置并有氣象主管機(jī)構(gòu)參加。雷電易發(fā)區(qū)內(nèi)的礦區(qū)、旅游景點(diǎn)或者投入使用的建(構(gòu))筑物、設(shè)施需要單獨(dú)安裝雷電防護(hù)裝置的，雷電防護(hù)裝置的設(shè)計(jì)審核和竣工驗(yàn)收由縣級(jí)以上地方氣象主管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。2)職責(zé)范圍①《氣象災(zāi)害防御條例》下位法《防雷減災(zāi)管理辦法》第十一條規(guī)定本辦法所稱(chēng)防雷裝置，是指接閃器、引下線(xiàn)、接地裝置、電涌保護(hù)器及其他連接導(dǎo)體的總稱(chēng)。②在建筑施工過(guò)程中的監(jiān)管范圍是用作防雷的接閃器、引下線(xiàn)、接地裝置、電涌保護(hù)器及其他連接導(dǎo)體。

1．6安全防范監(jiān)督1)行政依據(jù)《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》(中華人民共和國(guó)建設(shè)部、中華人民共和國(guó)公安部令第49號(hào))第十三條規(guī)定公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)城市居民住宅安全防范設(shè)施管理的監(jiān)督檢查。2)職責(zé)范圍①《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》第三條規(guī)定居民住宅安全防范設(shè)施，是指附屬于住宅建筑主體并具有安全防范功能的防盜門(mén)、防盜鎖、防踹板、防護(hù)墻、監(jiān)控和報(bào)警裝置，以及居民住宅或住宅區(qū)內(nèi)附設(shè)的治安值班室。②在建筑工程施工過(guò)程中監(jiān)管范圍是金融場(chǎng)所、金庫(kù)和城市居民住宅等建筑工程中的報(bào)警、電視監(jiān)控、出入口控制、安全檢查設(shè)施及其他安全防范設(shè)施。

2職責(zé)重疊

行政法是范圍最廣、數(shù)量最多和內(nèi)容最復(fù)雜的法律，由不同立法機(jī)構(gòu)制定的法律及條文難免沖突，以致造成其執(zhí)法行政機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍出現(xiàn)重疊。這樣的問(wèn)題同樣存在于建筑工程質(zhì)量監(jiān)管領(lǐng)域。如按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線(xiàn)路、管道、設(shè)備的安裝質(zhì)量監(jiān)督，即建筑工程中所有的工程質(zhì)量屬于建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督，包含建筑工程的消防、人防、電梯、防雷、安全防范等工程及設(shè)施。這些都是按照行政法履行對(duì)建筑工程質(zhì)量的監(jiān)管機(jī)構(gòu)在具體執(zhí)法過(guò)程中經(jīng)常對(duì)同～行政事務(wù)下達(dá)不同行政管理要求，這些管理要求不同讓管理對(duì)象不知所措和無(wú)所適從。尤其是最近出現(xiàn)的建筑節(jié)能外墻保溫管理，建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)門(mén)認(rèn)為保溫材料聚苯板符合要求可以使用，而公安消防機(jī)構(gòu)則認(rèn)為不能使用，兩個(gè)行政管理機(jī)構(gòu)的行政結(jié)論相反讓建設(shè)各方無(wú)所適從的同時(shí)，也在社會(huì)上形成不良影響。其實(shí)，這些問(wèn)題產(chǎn)生的根源與行政法效力適用范圍有關(guān)系。

3權(quán)責(zé)協(xié)調(diào)

3．1效力適用《立法法》規(guī)定了不同層級(jí)法律規(guī)范的效力。《立法法》第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十條地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”，是通常意義上的“上位法優(yōu)于下位法”。《立法法》第八十三條明確規(guī)定“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”，是通常意義上的“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”。

3．2建筑質(zhì)量領(lǐng)域行政法效力順序按照《立法法》規(guī)定行政法適用原則規(guī)定，在建筑工程施工過(guò)程的質(zhì)量行政管理依據(jù)具體法規(guī)先后關(guān)系為《中華人民共和國(guó)消防法》、《中華人民共和國(guó)人民防空法》為法律層次，級(jí)別最高；其次為國(guó)務(wù)院法規(guī)《建一6一設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》和《氣象災(zāi)害防御條例》；最后為國(guó)務(wù)院部(委)規(guī)章《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》。按照“特別法優(yōu)于～般法”原則，對(duì)建筑物內(nèi)電梯等特殊事項(xiàng)管理的適用于《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》；對(duì)建筑物的雷電防護(hù)裝置特殊事項(xiàng)的管理適用于《氣象災(zāi)害防御條例》；對(duì)于建筑物的安全防范設(shè)施特殊事項(xiàng)的行政管理適用于《城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》。按照這一行政法效力適用原則，建設(shè)~[20031386號(hào)文件“關(guān)于對(duì)福建省建設(shè)廳”執(zhí)行國(guó)務(wù)院《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》若干問(wèn)題的請(qǐng)示的“復(fù)函”明確將電梯質(zhì)量監(jiān)督職責(zé)屬于特種設(shè)備監(jiān)察部門(mén)。

篇（6）

行政聽(tīng)證制度是指行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對(duì)人合法權(quán)益的決定之前,由行政機(jī)關(guān)告知決定理由與聽(tīng)證權(quán)利,給相對(duì)人陳述意見(jiàn)、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽(tīng)取意見(jiàn)、接納證據(jù)并作出決定等程序所構(gòu)成的一種法律制度。行政聽(tīng)證是現(xiàn)代行政程序法的核心制度,是保障行政相對(duì)人申辯權(quán)利最重要、最關(guān)鍵的程序制度。我國(guó)自1996年《行政處罰法》引入聽(tīng)證以來(lái),聽(tīng)證日漸增多,但我國(guó)行政聽(tīng)證制度還存在諸多缺陷,有必要對(duì)此加以研究與將之完善,以使行政機(jī)關(guān)作出的行政決定更加客觀公正,更加有效地保護(hù)公民的合法權(quán)益。

一、我國(guó)行政聽(tīng)證制度的立法缺陷

我國(guó)的行政聽(tīng)證制度起步比較晚,與國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家相比,對(duì)于一些重要和具有實(shí)際意義的制度在設(shè)計(jì)上尚不完善,筆者僅就以下幾個(gè)主要問(wèn)題加以闡述:

(一)行政聽(tīng)證的適應(yīng)范圍過(guò)于狹窄

在具體行政行為的適用范圍上,目前我國(guó)僅在行政處罰行為和行政許可行為方面適用行政聽(tīng)證制度,其他的具體行政行為如行政強(qiáng)制措施、行政征收、行政裁決等未納入行政聽(tīng)證制度;在抽象行政行為的適用范圍上,除行政立法以外的行政決定制定的其他抽象性行政行為,則沒(méi)有現(xiàn)行法律、法規(guī)將其納入聽(tīng)證范圍。

(二)行政聽(tīng)證的參加人的范圍限于直接利害關(guān)系人

目前我國(guó)對(duì)于參加聽(tīng)證的主體的范圍還比較狹窄,我國(guó)《行政處罰法》和《價(jià)格法》都只規(guī)定了行政行為的當(dāng)事人可以提請(qǐng)聽(tīng)證。即使在較先進(jìn)的《行政許可法》中,也只規(guī)定有權(quán)提請(qǐng)聽(tīng)證的只能是申請(qǐng)人和利害關(guān)系人。這里所謂的“利害關(guān)系人”通常只是指直接的利害關(guān)系人,對(duì)于間接的利害關(guān)系人以及第三人往往沒(méi)有參加聽(tīng)證,他們的合法權(quán)益就無(wú)法得到保障。這顯然有失公平。

(三)聽(tīng)證主持人的地位、資格、職權(quán)等無(wú)法律詳細(xì)規(guī)定

聽(tīng)證主持人可謂是整個(gè)聽(tīng)證程序的核心,他負(fù)責(zé)聽(tīng)證活動(dòng)組織工作的調(diào)節(jié)和控制,扮演著裁判者的角色,然而我國(guó)相關(guān)法律關(guān)于聽(tīng)證主持人的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略,只有聽(tīng)證主持人從何種部門(mén)選定的規(guī)定,沒(méi)有主持人的資格要求,也沒(méi)有職權(quán)職責(zé)的規(guī)定。這使得主持人獨(dú)立執(zhí)行職務(wù)不能得到保障,聽(tīng)證的公正也難以確保。

(四)行政聽(tīng)證筆錄效力無(wú)法律明確規(guī)定

聽(tīng)證筆錄一般是聽(tīng)證主持人在聽(tīng)證過(guò)程中對(duì)調(diào)查取證人員、案件當(dāng)事人陳述的意見(jiàn)和提供的證據(jù)所作的一種書(shū)面記載。它在行政處罰聽(tīng)證程序中有極其重要的意義。然而在我國(guó),在整個(gè)聽(tīng)證領(lǐng)域沒(méi)有對(duì)聽(tīng)證筆錄的法律效力作出一個(gè)明確的規(guī)定,這就容易造成實(shí)際操作中過(guò)大的機(jī)動(dòng)性,可能影響聽(tīng)證的效果和法律效力。

(五)各地區(qū)、各部門(mén)制定的行政聽(tīng)證配套制度存在條塊矛盾

據(jù)統(tǒng)計(jì),全國(guó)已有19個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和國(guó)務(wù)院l1個(gè)部門(mén)制定了聽(tīng)證規(guī)則,有的地方還建立了穩(wěn)定的行政聽(tīng)證主持人隊(duì)伍。由于各個(gè)規(guī)章之間的規(guī)定不一,這樣造成了部門(mén)與地區(qū)規(guī)定的條塊矛盾,使其部門(mén)規(guī)章與地方性規(guī)章有時(shí)無(wú)法適用。

二、發(fā)展和完善行政聽(tīng)證制度的途徑

針對(duì)上述提到的行政聽(tīng)證制度的主要缺陷,筆者在借鑒國(guó)外的成熟經(jīng)驗(yàn)以及國(guó)內(nèi)某些地方性規(guī)章規(guī)定的基礎(chǔ)上,提出如下完善和發(fā)展我國(guó)行政聽(tīng)證制度的建議:

(一)擴(kuò)大行政聽(tīng)證的適用范圍

在具體行政行為范圍上,應(yīng)向行政強(qiáng)制措施、行政征收、行政收費(fèi)、行政裁決等其他的具體行政行為拓展;在抽象行政行為范圍上,應(yīng)向除行政立法以外的行政決定制定的其他抽象性行政行為拓展。

(二)合理擴(kuò)大行政聽(tīng)證參加人的范圍

現(xiàn)代各國(guó)的行政聽(tīng)證的參加人都呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢(shì),我們可以借鑒國(guó)外的行政程序法的規(guī)定,允許利益的間接關(guān)系人和第三人參與到行政的聽(tīng)證中來(lái)。此外,對(duì)參加人的范疇予以明確規(guī)定。

(三) 聽(tīng)證主持人的詳盡規(guī)定

在聽(tīng)證主持人的地位和產(chǎn)生方法上,我國(guó)可以借鑒美國(guó)的行政法官使用制度,通過(guò)統(tǒng)一的考試,建立一批相對(duì)獨(dú)立、穩(wěn)定的聽(tīng)證主持人隊(duì)伍,同時(shí)可以與行政機(jī)關(guān)脫鉤,使他們獨(dú)立的組織行政聽(tīng)證;在聽(tīng)證主持人的資質(zhì)上,可以參照國(guó)外行政程序法及天津、北京等地方性規(guī)章的規(guī)定,在業(yè)務(wù)、品質(zhì)、學(xué)識(shí)、職稱(chēng)要求等方面具體規(guī)定應(yīng)具備的資格;在聽(tīng)證主持人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定上,也可以做具體詳盡的規(guī)定。

(四)明確聽(tīng)證筆錄的法律效力

鑒于我國(guó)目前就聽(tīng)證筆錄的法律效力并未明確規(guī)定,筆者認(rèn)為,我國(guó)可以引入國(guó)外的“案卷排他性原則”。所謂“案卷排他性原則”就是指行政機(jī)關(guān)按照正式聽(tīng)證程序作出的行政決定只能以案卷為根據(jù),不能以案卷以外、沒(méi)有經(jīng)過(guò)聽(tīng)證、以當(dāng)事人未知悉和未論證的事實(shí)和材料為依據(jù),否則行政決定無(wú)效。依此原則,可以將聽(tīng)證案卷作為行政決定的主要依據(jù)。在聽(tīng)證過(guò)程中,要對(duì)聽(tīng)證代表發(fā)表的各種意見(jiàn)認(rèn)真記錄整理,形成聽(tīng)證筆錄。同時(shí)聽(tīng)證筆錄還可以在進(jìn)入行政復(fù)議、行政訴訟中提供一個(gè)很好的參考性作用。

(五)制定完善、規(guī)范、統(tǒng)一的行政聽(tīng)證制度

由于我國(guó)有關(guān)聽(tīng)證程序的規(guī)定散見(jiàn)于各個(gè)法律法規(guī)之中,因此容易產(chǎn)生諸多弊端:具體操作規(guī)則不一,聽(tīng)證做法各行其是,妨礙行政管理權(quán)的正當(dāng)行使,妨礙公民、法人及其他組織合法權(quán)益的正當(dāng)行使;因沒(méi)有統(tǒng)一的行政程序法規(guī),聽(tīng)證制度的執(zhí)行帶有明顯的部門(mén)色彩;雖然召開(kāi)了聽(tīng)證會(huì),但在作出行政行為時(shí)卻置相關(guān)利害關(guān)系人的意見(jiàn)和建議于不顧。因此,有必要制定完善、規(guī)范、統(tǒng)一的行政聽(tīng)證制度,保證行政行為的嚴(yán)肅性和有效性。

參考文獻(xiàn):

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[3] 應(yīng)松年:《行政程序法立法研究》,中國(guó)法制出版社2001年版

[4] 王 方:論我國(guó)行政聽(tīng)證制度的建立與完善,時(shí)代經(jīng)貿(mào),2007 年第2期

篇（7）

關(guān)于判決的依據(jù)，本文認(rèn)為：1、憲法不僅可以作為判決的依據(jù)，而且可以直接引用加以判決；2、合法有效的法律法規(guī)和自治條例及單行條例可以作為判決的依據(jù)；3、合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用；4、規(guī)章以下的有效規(guī)范性文件，更具有可操作性。應(yīng)當(dāng)加以適用；5、最高人民法院的司法解釋作為法源的一種，也應(yīng)當(dāng)作為判決的依據(jù)適用。關(guān)于判決的方式，本文認(rèn)為：1、應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的判決方式下增加“確認(rèn)判決的駁回訴訟請(qǐng)求判決”；2、現(xiàn)有的判決方式有待于進(jìn)一步完善，特別是撤銷(xiāo)判決，變更判決和強(qiáng)制履行判決的適用條件。

行政判決是人民法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查的最終成果，也是人民法院對(duì)被訴行政行為是否合法的最終評(píng)價(jià)和結(jié)論。在行政審判過(guò)程中，行政判決的依據(jù)適用和方式先擇是判定具體行政行為是否合法有效的途徑。因此，適當(dāng)?shù)恼_引用判決依據(jù)，恰當(dāng)?shù)倪x定判決方式，對(duì)認(rèn)定被訴具體行為的合法性有重要意義。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)判決的形式、適用條件以及依據(jù)作了簡(jiǎn)要規(guī)定，但從審判實(shí)踐看，尚有大量問(wèn)題值得探討。

（一） 關(guān)于判決的依據(jù)問(wèn)題

關(guān)于判決的依據(jù)，《行政訴訟法》指出：人民法院在審理行政案件過(guò)程中，以法律、法規(guī)、自治條例為依據(jù)，并可以參照規(guī)章。但在審判過(guò)程中出現(xiàn)了許多有關(guān)判決依據(jù)的新問(wèn)題值得進(jìn)一步探討。

一是憲法條款能否作為判決的依據(jù)的問(wèn)題。過(guò)去有一種說(shuō)法：憲法條款不能作為裁判的依據(jù)。我個(gè)人認(rèn)為這種說(shuō)法本身沒(méi)有多少根據(jù)。如果一種行政行為直接與憲法的規(guī)定相抵觸，那么，憲 法不僅可以作為判決依據(jù)，而且可以直接引用憲法加以判決。

二是是否所有的法律法規(guī)和自治條例及單行條例都可以作為判決依據(jù)的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為：《行政訴訟法》規(guī)定了人民法院審理行政案件時(shí)，以法律法規(guī)為依據(jù)。既然是“依據(jù)”，不管有無(wú)抵觸或沖突，都必須作為“依據(jù)”。我認(rèn)為，這種說(shuō)法欠妥，有不當(dāng)之處。如果法律與憲法、法規(guī)與法律相抵觸，卻都必須作為依據(jù)的，法院就無(wú)法作出判決。在有沖突存在的情況下，法院只能適用合法有效的規(guī)范，而不能適用不合法或與合法有效的法律相抵觸的規(guī)范。也就是說(shuō)：所有的法律法規(guī)和自治條例及單行條例，在與基本法無(wú)抵觸的情況下，都可以作為判決的依據(jù)加以引用。

三是如何正確理解參照規(guī)章的問(wèn)題。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，參照規(guī)章就意味著法院在適用規(guī)章問(wèn)題上可以自由裁量，想用的時(shí)候就用，不想用的時(shí)候就不用。這種說(shuō)法不正確。參照規(guī)章的本來(lái)含義是：人民法院對(duì)合法有效的規(guī)章必須適用，對(duì)不合法的規(guī)章制度有權(quán)拒絕適用。因此，關(guān)健是年看規(guī)章是否合法有效。而一個(gè)規(guī)章是否合法，主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是看規(guī)章是否超越法定權(quán)限。如：公安部門(mén)規(guī)定了本應(yīng)由海關(guān)規(guī)定的事項(xiàng)；工商部門(mén)規(guī)定了本應(yīng)由物價(jià)部門(mén)規(guī)定的事項(xiàng)，這就屬于超越職權(quán)。再如，規(guī)章只能設(shè)定罰款和警告的處罰，如果某一規(guī)章設(shè)定了沒(méi)收的處罰或吊銷(xiāo)執(zhí)照的處罰，這也是不合法的。因此，超越其法定權(quán)限的規(guī)章是不能參照的。二是看規(guī)章的內(nèi)容是否與更高層的規(guī)范相抵觸，是否與同層合法有效的規(guī)范相抵觸。只要與合法有效的規(guī)章相沖突，就意味著規(guī)章自身違法，就不能適用。三是看制定規(guī)章的程序是否合法。例如：是否經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)的簽暑；是否公開(kāi)；當(dāng)征求意見(jiàn)的是否片求意見(jiàn)；當(dāng)舉行聽(tīng)證的是否舉行聽(tīng)證；當(dāng)備案的是否經(jīng)過(guò)備案等。以上三個(gè)方面把握到位了，規(guī)章的參照問(wèn)題就能在不同的情況下、條件下正確的適用。

四是規(guī)章以下的規(guī)范性文件能否適用的問(wèn)題。規(guī)章以下的規(guī)范性文件能否利用，是否可以作為裁判依據(jù)？我認(rèn)為，要看其合法性。對(duì)合法有效的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)適用，并且可以在裁判文書(shū)中引用。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：行政訴訟法只規(guī)定適用法律法規(guī)和參照規(guī)章，沒(méi)有提規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因而裁判文書(shū)中不宜引用。我認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)采取抽象行為的方式，包括規(guī)范性文件對(duì)社會(huì)實(shí)施有效的管理，這是憲法賦予行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職權(quán)。因此，能否適用關(guān)健在于看規(guī)范性文件本身是否合法有效。合法有效的規(guī)范性文件不僅可以適用，而且可以?xún)?yōu)先適用。如果一個(gè)規(guī)范性文件與更高層級(jí)的規(guī)范不相抵觸，與同層級(jí)的合法有效的規(guī)范沒(méi)有什么沖突，在權(quán)限和程序上都是合法的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。由于低層規(guī)范往往更具操作性。因此，如果一個(gè)低層級(jí)的規(guī)范與高層級(jí)的規(guī)范不相抵觸，原則上優(yōu)先適用更為具體的低層級(jí)規(guī)范性文件更為恰當(dāng)。

五是最高人民法院的司法解釋能否適用的問(wèn)題。我認(rèn)為：最記人民法院的司法解釋不僅應(yīng)當(dāng)適用，而且可以引用，可以作為裁判依據(jù)。因?yàn)樗痉ń忉屢彩切姓ǖ姆ㄔ础Ｐ姓ǖ姆ㄔ床粌H包括具有法律效力的規(guī)范性文件，而且包括行政法治原則和規(guī)則、法理、判 例，甚至還包括行政慣例。然而目前我國(guó)的法源還沒(méi)有規(guī)定這么寬，但隨著法學(xué)理論的不斷成熟，依法治國(guó)進(jìn)程的不斷加快，在以后的實(shí)踐中會(huì)不斷地創(chuàng)造一些慣例，產(chǎn)生一些原則。

（二） 關(guān)于判決的方式問(wèn)題

對(duì)行政案件如何進(jìn)行判決？行政訴訟賦予了人民法院四種判決形式，即撤銷(xiāo)判決、維持判決、變更判決、強(qiáng)制履行判決。從司法審查的實(shí)踐看，僅上述幾種形式難以適用。因此，完善判決方式勢(shì)在必行。所謂完全善判決方式，包含兩個(gè)方面：一是增加判決方式；二是完善原有的判決方式。現(xiàn)分述如下：

1、關(guān)于增加判決方式

從行政審判實(shí)踐中看，增加“確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決”這兩種判決形式將是現(xiàn)在判決方式的有力補(bǔ)充。

（1） 關(guān)于確認(rèn)判決的增加。之所以要增加“確認(rèn)判決”，我想以下三個(gè)方面能說(shuō)明增加的必要性：

首先：許多行政行為不具有可撤銷(xiāo)性。撤銷(xiāo)一個(gè)具體的行政行為，理訟上是假定這個(gè)行政行為具有法律效力。而撤銷(xiāo)判決的功能，正在于使一個(gè)具有法律效力的決定失去效力，從而使行政管理相對(duì)人從行政行為的拘束力中解脫出來(lái)。但有些可訴行政行為本身就不具有法律拘束力，使用撤銷(xiāo)判決就顯得圓鑿方枘，沒(méi)有可行性。這類(lèi)行為主要有以下幾類(lèi)：

一是違法打人，損寄存器物品一類(lèi)的事實(shí)行為。對(duì)這類(lèi)行為是無(wú)法使用撤銷(xiāo)判決的，因?yàn)檫@類(lèi)行為本身不產(chǎn)生法律效力，但可以確認(rèn)這些行為是合法還是違法。確認(rèn)違法之后，造成當(dāng)事人損害的，當(dāng)事人可據(jù)此請(qǐng)求賠償，被損害的權(quán)益得于恢復(fù)。

二是無(wú)效行政行為。在行政法學(xué)上無(wú)效行政行為指擁有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織作出的具有重大明顯違法的，自治無(wú)效以后不發(fā)生效力的行為。例如《土地管理法》中的越權(quán)批地行為被明規(guī)定為無(wú)效行政行為。但這種行為已經(jīng)作出來(lái)了，盡管法律已經(jīng)明確宣布其無(wú)效，但有的行政機(jī)關(guān)不認(rèn)帳，不愿意承擔(dān)法律責(zé)任，甚至還堅(jiān)持執(zhí)行。在這種情況下，也不宜采用“撤銷(xiāo)判決”，而應(yīng)采取“確認(rèn)判決”，確認(rèn)其無(wú)效，進(jìn)而恢復(fù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三是不能成立的行政行為。根據(jù)我國(guó)行政處罰法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，不告知當(dāng)事人權(quán)利，或者不履行適當(dāng)?shù)某绦虻牧x務(wù)的，行政行為不能成立。不成立就意味著該行為還沒(méi)有成為行政行為，當(dāng)然不產(chǎn)生任何法律效力。某個(gè)行為如被法律明確規(guī)定不成立，就不宜使用撤銷(xiāo)判決。在這種情況下也只能用確認(rèn)判決確認(rèn)其違法。

其次，對(duì)某些違法不作為需要用確認(rèn)判決加以補(bǔ)救。在不作為的案件中，當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求作為的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有作為。由于時(shí)過(guò)境遷，如果判決行政機(jī)關(guān)為一定的行為，或履行其法定職責(zé)，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)已沒(méi)有任何實(shí)際意義。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)不具有現(xiàn)實(shí)性、可能性或?qū)嶋H意義的時(shí)候，只能采用確認(rèn)判決確認(rèn)其作為的合法性。

再次，增加“確認(rèn)判決”有利于增加要考慮行政審判的社會(huì)效果。有時(shí)候，被訴具體行政行為違法，但是，如果撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì)給社會(huì)公共利益帶來(lái)?yè)p失。比如：某個(gè)省政府決定建一個(gè)大工程，有人不報(bào)向法院提起訴訟。經(jīng)審查，該決定程序上有問(wèn)題，法院如果撤銷(xiāo)這個(gè)批準(zhǔn)行為，將會(huì)帶來(lái)公共利益和國(guó)家利益的重大損失。在這種情況下，就可以考慮確認(rèn)該行為違法，如果造成當(dāng)事人損害的由國(guó)家給一事實(shí)上的賠償，但不使該決定失去效力。這樣既維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，又維護(hù)了國(guó)家的公共利益。當(dāng)然這種情況下的確認(rèn)判決不能濫用，要從嚴(yán)掌握，不能應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)的不撤銷(xiāo)。

（2）關(guān)于“駁回訴訟請(qǐng)求”判決的增加。駁回訴訟請(qǐng)求意味著否定當(dāng)事人的請(qǐng)求，因而只能用判決而不能用裁定。駁回訴訟請(qǐng)法語(yǔ)與駁回起訴是有本質(zhì)區(qū)別的，駁回起訴只能用裁定。之所以應(yīng)增加“駁回訴訟請(qǐng)求”的判決，主要有以下幾個(gè)方面的想法：一是審理行政不作為案件的需要。在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)被告確實(shí)沒(méi)有實(shí)施原告所申請(qǐng)的行為，但原告確實(shí)不具備申請(qǐng)條件的情況。此時(shí)，顯然不能判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，而只能駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

二是審理被訴行為不合進(jìn)的行政案件需要。有的被訴行政行為合法但不合理，而《行政訴訟法》第五條明確規(guī)定：人民法院審理行政案只能審查合性問(wèn)題，不能審查合理性問(wèn)題。在這種情況下，以采用駁回訴訟請(qǐng)求的判決為宜，而應(yīng)當(dāng)盡量避免使用維持判決。有人認(rèn)為，在這種情況下，可以考慮使用變更判決，因?yàn)椤缎姓V訟法》規(guī)定行政行為顯失公正的，人民法院可以判決變更。我認(rèn)為顯失公正不屬于合理性問(wèn)題，而屬于合法性問(wèn)題。理由有三：一是《行政訴訟法》第五條明確規(guī)定人民法院審理行政案件對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。其立法原意是人民法院不能審查合理性問(wèn)題。這里沒(méi)有說(shuō)原則上、主要或者基本上，沒(méi)有留余地。這就意味著法院只能以行政行為不合法而改變行政為的效力。二是《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定了對(duì)行政處罰顯失公正的可以變更。這里的可以變更亦可以撤銷(xiāo)，并不是說(shuō)可以變更也可以維持，因?yàn)檫@是基于有關(guān)撤銷(xiāo)條件作出的特別規(guī)定。既然可以撤銷(xiāo)，應(yīng)當(dāng)以何種理由撤銷(xiāo)呢？只能適用濫用職權(quán)的理由。從這個(gè)意義上說(shuō)，顯失公正是濫用職權(quán)的一種特殊的表現(xiàn)形式。濫用職權(quán)問(wèn)題屬于合法性問(wèn)題，不是合理性問(wèn)題。所以，我認(rèn)為顯失公正不是一般的合理不合理，輕一點(diǎn)、重一點(diǎn)的問(wèn)題，已經(jīng)是明顯的不公正。明顯的不公正，變意味著具有社會(huì)一般的正常理智的人，都會(huì)認(rèn)為不公正。到了這種程度，已經(jīng)是一個(gè)合法性問(wèn)題，不在是合理性問(wèn)題。三是把顯失公正當(dāng)成合理性問(wèn)題，實(shí)際上是限制了行政審判的審查程度。有人認(rèn)為，只要行政行為在法定幅度范圍內(nèi)都屬于合理性問(wèn)題，我認(rèn)為，濫用職權(quán)實(shí)際上就是濫用自由裁量權(quán)，這個(gè)概念，本身就是針對(duì)所有法定幅度范圍內(nèi)的問(wèn)題。

三是情勢(shì)變更的需要。有時(shí)候，被訴具體行政行為合法，但是因?yàn)榍闆r變化。需要變更和廢止，而不宜判決維持。行政行為作出時(shí)是合法的，由于情況或形勢(shì)的變化，需要作適當(dāng)調(diào)整，需要廢止該行政行為，法院如果判決維持，就喪失了這種糾正和廢止的可能性。被告可能合說(shuō)：既然法院已經(jīng)維持了，那就不能改變了。這就可能使有害的行政行為延續(xù)下去，對(duì)社會(huì)、對(duì)他人造成不利影響。為了給行政機(jī)關(guān)情勢(shì)變更留有余地，可以采取駁回原告訴訟請(qǐng)求的辦法，不宜采用維持判決。

實(shí)際上，所有的維持判決都可以代之于駁回訴訟請(qǐng)求判決，國(guó)外行政訴訟中一般不用維持判決，大都采用駁回訴訟請(qǐng)求的判決。增加裁判方式主要是為了使行政審判取得更好的社會(huì)效果，發(fā)揮更好的社會(huì)效益，并沒(méi)有擴(kuò)張司法審查的權(quán)力。

2、關(guān)于完善原有裁判方式

要使行政審判取得好的社會(huì)效果，應(yīng)進(jìn)一步完善行政訴訟已經(jīng)確定的判決方式。

（1） 撤銷(xiāo)判決的完善。作出撤銷(xiāo)判決，需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

一是原告確實(shí)有違法行為的，在作出撤銷(xiāo)判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確指出行為人違法的情況，要盡量不使社會(huì)誤認(rèn)為法院在保護(hù)違法者，尤其是某些敏感案件。例如打假打私案件。行為人確實(shí)實(shí)施有違法行為的，一般應(yīng)該判決被告重新作出行政行為或判決被告移送有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

二是有些行政機(jī)關(guān)采取的救濟(jì)錯(cuò)施對(duì)當(dāng)事例有利，但程序上有一些問(wèn)題，以不撤銷(xiāo)為宜。比如說(shuō)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)某一案件沒(méi)有復(fù)議管轄權(quán)，卻受理了當(dāng)事人的申請(qǐng)并進(jìn)行了復(fù)議，復(fù)議的結(jié)果又是正確的，在這種情況下，不宜以超越職權(quán)為由予以撤銷(xiāo)。

三是在行政機(jī)關(guān)超過(guò)法定時(shí)間作出行政行為的情況下，不宜以違反法法定的程序?yàn)橛捎枰猿蜂N(xiāo)。例如復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定超過(guò)了法定時(shí)間，有的法院作出撤銷(xiāo)判決并讓行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，在這種情況下，司法救濟(jì)的手段與司法救濟(jì)的目地就背道而馳，同時(shí)也違反了訴訟經(jīng)濟(jì)原則。對(duì)行政機(jī)關(guān)超過(guò)法定時(shí)間的問(wèn)題，可以采取司法建議的方法，也可以在判決書(shū)中確認(rèn)違法，但不宜撤銷(xiāo)。

四是判令行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為的，一般情況下不宜限定行政機(jī)關(guān)重作的期限。當(dāng)然在個(gè)別情況下，尤其是在涉及第三人利前邊的情況下，可以限定行政機(jī)關(guān)重作的期限。

五是撤銷(xiāo)被訴行為以后，當(dāng)事人有違法犯罪行為的，其贓款贓物不要輕易發(fā)回給當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)判令被告移送有權(quán)機(jī)關(guān)處理，否則判決發(fā)出以后可能招來(lái)一些非議，也可能給有權(quán)機(jī)關(guān)處理違法犯罪行為增加困難。

（2） 變更判決的完善。適用變更判決，需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

一是原則上變更判決只適用于行政處罰顯失公正的情況。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，變更判決可以適用行政裁決行為。這種觀點(diǎn)有其合理性，但目前尚無(wú)合法性，目前可以附帶民事訴訟的方式進(jìn)行解決。

二是變更判決原則上不能作對(duì)原告不利的加重變更。原告起訴是為了請(qǐng)求救濟(jì)，結(jié)果反被加重處罰，以后還會(huì)向法院提起訴訟嗎？不提起訴訟就意味著更多的違法行為不能提交到法院進(jìn)行審查，就會(huì)有更多的違法行為得不到糾正。

（3）強(qiáng)制履行判決的完善。適用強(qiáng)制履行判決需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

一是強(qiáng)制履行判決一定要與原告的訴訟請(qǐng)求相對(duì)應(yīng)。例如，原告請(qǐng)法語(yǔ)行政機(jī)關(guān)發(fā)一個(gè)杯子，法院只能作出兩種判決，一是判決行政機(jī)發(fā)給一個(gè)杯子，二是駁回原告的請(qǐng)求。如果判給原告一個(gè)手表，這意味著給杯子是不可能或不合法的。不難給杯子就意味著原告的請(qǐng)求有問(wèn)題，就應(yīng)當(dāng)駁回請(qǐng)求。總之判決給付的內(nèi)容必須與請(qǐng)求相一致，不能給付其他內(nèi)容，除非當(dāng)事人在訴訟中變理其訴訟請(qǐng)求。在沒(méi)有變更訴訟請(qǐng)法語(yǔ)的情況下，作出不相一致的判決是違法的。

二是判決被告履行法定職責(zé)要注意司法權(quán)的界限。應(yīng)該注意什么條件下可以判決被告為一定的行為，什么條件下可以判決被告為特定的行為。在某些情況下，只能判決行政機(jī)關(guān)在一定時(shí)間內(nèi)作出行為，至于行為的內(nèi)容是什么，在所不問(wèn)。但在另一種情況下，不能僅僅判決被告為一定行為，而且要求被告為特定內(nèi)容的行政行為。

三是履行判決一般情況下應(yīng)當(dāng)確定履行期間。這一點(diǎn)與判決行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為不一樣。如何確定履行期間？有法定期間的，按照法定期間確定；沒(méi)有法定期間的，需要確定一個(gè)合理期間。

綜上所述，行政判決的依據(jù)是確定行政行為是否合法的重要手段，而行政判決的方式是使行政判決趨于合理化的途徑。因此，對(duì)行政判決依據(jù)和方式問(wèn)題的研究，對(duì)行政訴訟法的完善，以及更好的體現(xiàn)行政訴訟法的公平、公正，合理性、合法性，都有重要的意義。

參考文獻(xiàn)

1、國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員崗位培訓(xùn)

主編：許灝

篇（8）

行政規(guī)范性文件僅指國(guó)家機(jī)關(guān)(行政機(jī)關(guān)和授權(quán)組織)為執(zhí)行法律、法規(guī)的需要依法定權(quán)限制定和的具有普遍約束力的決定、命令及其他規(guī)范性文件,包括行政機(jī)關(guān)自己制定的內(nèi)部管理方面的規(guī)范性文件。地方檔案規(guī)范性文件是法律、法規(guī)、規(guī)章的延伸和具體化。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不夠具體的,地方檔案規(guī)范性文件可作細(xì)化規(guī)定。法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有規(guī)定的,地方檔案規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地具體實(shí)際,制定一些具有本地特色的地方文件。本文僅就各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)頒布施行的地方檔案規(guī)范性文件在制定技術(shù)中存在的問(wèn)題進(jìn)行分析。

1地方檔案規(guī)范性文件概況

據(jù)2010年3月對(duì)《法律圖書(shū)館》網(wǎng)站的不完全統(tǒng)計(jì),自1957年7月安徽省人民委員會(huì)公布實(shí)施《安徽省各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)整理積存檔案暫行辦法》以來(lái),我國(guó)各級(jí)政府及其工作部門(mén)頒布的與檔案工作相關(guān)的地方規(guī)范性文件大約有562個(gè)。詳見(jiàn)表1論文

2對(duì)我國(guó)地方檔案規(guī)范性文件的分析

應(yīng)該說(shuō),自1957年7月《安徽省各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)整理積存檔案暫行辦法》公布實(shí)施以來(lái)的50多年間,各地各級(jí)黨委、政府及其工作部門(mén)在檔案工作實(shí)踐中頒布施行的地方檔案規(guī)范性文件遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于562個(gè)。這些規(guī)范性文件不但是推動(dòng)我國(guó)檔案事業(yè)法制化進(jìn)程的重要基礎(chǔ),也是促進(jìn)我國(guó)檔案事業(yè)不斷發(fā)展和進(jìn)步的主要工具和重要保障,為今后轉(zhuǎn)型期地方檔案規(guī)范性文件的制定提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)。同時(shí),地方檔案規(guī)范性文件還存在許多不足和薄弱環(huán)節(jié)。下面,從制定技術(shù)的角度,對(duì)地方檔案規(guī)范性文件在制定根據(jù)、法律淵源與效力、名稱(chēng)、適用范圍、頒布時(shí)間與實(shí)施時(shí)間的間隔、形式結(jié)構(gòu)等六個(gè)方面存在的問(wèn)題進(jìn)行分析。

2.1地方檔案規(guī)范性文件的制定根據(jù)分析

在我國(guó),行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件是以“根據(jù)”為原則的。由于原網(wǎng)站改版或升級(jí),造成《法律圖書(shū)館》網(wǎng)站與部分文件的鏈接錯(cuò)誤,致使部分文件無(wú)法查閱到全文。562部(含首次頒布與修訂本)地方檔案規(guī)范性文件,可以查閱到全文的有370部,其中,342部指明了制定依據(jù),占92%;28部沒(méi)有指明制定依據(jù),占8%。詳見(jiàn)表2。

檔案規(guī)范性文件制定依據(jù)的比例高低排序分別是:省級(jí)人民政府(含副省級(jí)城市),省級(jí)檔案局,省級(jí)檔案局與其他廳、局、辦聯(lián)合,市級(jí)檔案局,省級(jí)其他廳、局、辦單獨(dú)或聯(lián)合,市級(jí)人民政府,省級(jí)人民政府辦公廳(室)和省委辦公廳(室)單獨(dú)或聯(lián)合,市級(jí)人民政府辦公廳(室)和市委辦公廳(室)單獨(dú)或聯(lián)合,市級(jí)其他局、委、辦單獨(dú)或聯(lián)合。

從總體情況看,地方檔案規(guī)范性文件大部分注意到了對(duì)制定根據(jù)的表述,但仍然存在表述過(guò)于籠統(tǒng)的問(wèn)題。

第一,同樣內(nèi)容的規(guī)范性文件,法律依據(jù)多少不一。如有關(guān)“城市建設(shè)檔案管理”的規(guī)范性文件共有90部,其中,法律依據(jù)最多的有7部,最少的沒(méi)有說(shuō)明法律依據(jù)。第二,有些規(guī)范性文件只是籠統(tǒng)地說(shuō)明依據(jù)“有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章”、“有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”、“國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定”等,沒(méi)有說(shuō)明具體依據(jù)哪一部或哪幾部法律、法規(guī)。例如,2006年s月,《江蘇省司法廳關(guān)于印發(fā)<江蘇省法律援助案件檔案管理辦法>的通知》等11部規(guī)范性文件就存在這種問(wèn)題。

除了上述規(guī)范性文件以外,還有相當(dāng)一部分規(guī)范性文件在說(shuō)明具體依據(jù)某部法律后,還加有“和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”的表述。這里的“其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定”指的是與檔案有關(guān)的法律、法規(guī),還是與文件有關(guān)的法律、法規(guī);是與公民有關(guān)的法律、法規(guī),還是與機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)有關(guān)的法律、法規(guī);是刑法、民法,還是行政法,應(yīng)該有進(jìn)一步的明確表述。在《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立法法》)實(shí)施多年之后,仍然出現(xiàn)此類(lèi)問(wèn)題,說(shuō)明地方各級(jí)政府及其工作部門(mén)在起草、制定、檔案規(guī)范性文件時(shí),還沒(méi)有嚴(yán)格遵循《立法法》的規(guī)定和要求。

2.2地方檔案規(guī)范性文件的淵源與效力分析

從廣義上來(lái)說(shuō),行政規(guī)范性文件是介于行政立法行為和行政執(zhí)行行為之間的一種“在一定程度上可反復(fù)適用、具有弱普遍約束力”的“準(zhǔn)行政立法行為”,是規(guī)章以上行政法淵源重要而有益的補(bǔ)充。因此,行政規(guī)范性文件在行政管理領(lǐng)域內(nèi)的效力,總的來(lái)說(shuō),“應(yīng)低于同類(lèi)行政法規(guī)、規(guī)章而高于據(jù)其所作出的集體行政行為”。從法律效力來(lái)看,370部地方檔案規(guī)范性文件的法律效力都較低,不得同憲法、法律、上級(jí)和同級(jí)行政法規(guī)、行政規(guī)章相抵觸。

由于經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的欠缺,地方檔案規(guī)范性文件在制定過(guò)程中,不僅存在與上位法相抵觸的問(wèn)題,同樣存在與本級(jí)人大或人大常委會(huì)制定的其他地方性法規(guī)相抵觸的問(wèn)題。一是制定主體不合法。不管是檔案行政機(jī)關(guān),還是企事業(yè)單位或是社會(huì)團(tuán)體,誰(shuí)都可以制定有關(guān)檔案行政管理的規(guī)范性文件。特別是某些大中型企事業(yè)單位制定的關(guān)于加強(qiáng)本單位檔案管理辦法的某些內(nèi)容,明顯與本地檔案行政管理部門(mén)制定的規(guī)范性文件相悖。這些都是因制定主體不合法而造成的。二是越權(quán)現(xiàn)象較嚴(yán)重。與制定檔案規(guī)范性文件有關(guān)的越權(quán)行為,既有上下級(jí)檔案行政機(jī)關(guān)的縱向越權(quán),亦有同級(jí)檔案(或非檔案)行政機(jī)關(guān)的橫向越權(quán),目前,以后者居多。三是與檔案行政法規(guī)、行政規(guī)章不相符。有的檔案部門(mén)為使本部門(mén)的史料編纂多出成果,而對(duì)應(yīng)開(kāi)放的檔案遲遲不予開(kāi)放。國(guó)家檔案局與國(guó)家物價(jià)局對(duì)檔案利用收費(fèi)已有明文規(guī)定,而有的檔案部門(mén)則借此機(jī)會(huì)自行制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),擴(kuò)大收費(fèi)范圍,提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),在社會(huì)上造成不良影響。四是與制定規(guī)范性文件的法定程序相違背。按照國(guó)家規(guī)定,制定某些專(zhuān)業(yè)檔案管理的規(guī)范性文件,檔案部門(mén)需要與有關(guān)專(zhuān)業(yè)行政主管部門(mén)聯(lián)合發(fā)文。此類(lèi)文件往往先有檔案部門(mén)起草,專(zhuān)業(yè)主管部門(mén)會(huì)簽,有時(shí)因時(shí)間關(guān)系,會(huì)簽手續(xù)不全,也照發(fā)不誤。這樣,就造成主辦、協(xié)辦機(jī)關(guān)不明,各自職責(zé)不清,出現(xiàn)問(wèn)題相互推諉,自然會(huì)影響這些規(guī)范性文件的行政執(zhí)法效力。五是不符合法律規(guī)定的方式。文件制定主體在起草、制定檔案規(guī)范性文件時(shí)常有很大的隨意性,使用的名稱(chēng)也較混亂。有的只需發(fā)個(gè)“通知”、“意見(jiàn)”之類(lèi)的文件也要冠之以《規(guī)定》、《辦法》,甚至《條例》。一些市縣檔案規(guī)范性文件詞不達(dá)意,時(shí)常出現(xiàn)錯(cuò)別字。由此可見(jiàn),最具特色和最為具體的檔案規(guī)范性文件更需要引起制定主體的高度重視和法制部門(mén)的嚴(yán)格把關(guān)。

2.3地方檔案規(guī)范性文件的名稱(chēng)分析

從形式上看,370部地方檔案規(guī)范性文件中,265部用“辦法”,139部用“通知”,56部用“規(guī)定”,2部用“條例”。在265部采用“辦法”的法規(guī)中,又分“辦法”、“暫行辦法”和“管理辦法”三種不同用法。從制定技術(shù)的角度來(lái)講,“條例”作為法的形式,是對(duì)某一方面的社會(huì)關(guān)系或某一方面行政工作做比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定。“辦法”和“通知”是規(guī)范性公文中使用范圍最廣、使用頻率最高的文種。它是領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或職能部門(mén)對(duì)特定范圍內(nèi)的工作和事務(wù)制定相應(yīng)措施,要求所屬部門(mén)和下級(jí)機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行的法規(guī)性公文。“辦法”作為一種立法形式,其功能是對(duì)某類(lèi)社會(huì)關(guān)系或行政工作做出比較全面、系統(tǒng)與具體的規(guī)定。“規(guī)定”是落實(shí)某一法律、法規(guī),具體規(guī)范某項(xiàng)工作而制定的,具有較強(qiáng)的約束力,且內(nèi)容細(xì)致,可操作性較強(qiáng)。一般來(lái)講,地方人大及其常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)應(yīng)采用“條例”,地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件應(yīng)采用“辦法”。

2.4地方檔案規(guī)范性文件的適用范圍分析

由于規(guī)范性文件的內(nèi)容種類(lèi)不同,適用的范圍也就不同。從規(guī)范性文件的適用范圍來(lái)看,370部地方檔案規(guī)范性文件涉及內(nèi)容最多的有:檔案管理,檔案事業(yè),檔案工作,城市建設(shè)檔案,企業(yè)檔案,城市地下管線(xiàn)檔案,重大活動(dòng)或重大事項(xiàng)檔案,人物或名人檔案,建設(shè)項(xiàng)目檔案,村民委員會(huì)或居民委員會(huì)檔案,征集檔案,收集檔案,查閱或利用檔案,司法檔案,技術(shù)檔案,移交檔案,等等。涉及內(nèi)容較少的有:檔案法,檔案卷,信用檔案,行政復(fù)議檔案,移民檔案,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案整理,鑒定或銷(xiāo)毀檔案,檔案信息,檔案信息化,檔案寄存,檔案中介,檔案搶救,行政執(zhí)法檔案,檔案保證金,檔案庫(kù),檔案驗(yàn)收,檔案登記,開(kāi)放檔案,檔案綜合管理以及眾多其他專(zhuān)門(mén)檔案和檔案機(jī)構(gòu)與檔案人員,等等。從數(shù)量和內(nèi)容來(lái)講,當(dāng)前急需的檔案行政執(zhí)法,檔案行政復(fù)議,檔案信息組織和檔案信息化,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案開(kāi)放,檔案鑒定與銷(xiāo)毀,檔案寄存,檔案搶救,檔案中介,政府信息公開(kāi)和檔案信息服務(wù),檔案資源整合,檔案工作崗位責(zé)任制,電子文件中心建設(shè)等方面的規(guī)定明顯偏少或空缺。一方面,說(shuō)明相應(yīng)的上位法缺位,另一方面,說(shuō)明制定主體缺乏探索和創(chuàng)新精神。這應(yīng)是未來(lái)各級(jí)政府及其工作部門(mén)重點(diǎn)規(guī)范的內(nèi)容和領(lǐng)域。

2.5地方檔案規(guī)范性文件的頒布時(shí)間與實(shí)施時(shí)間間隔分析

從制定技術(shù)上講,法律法規(guī)的頒布時(shí)間和實(shí)施時(shí)間應(yīng)間隔一段距離,以便法規(guī)的宣傳和推廣。這樣,既有利于檔案政策和法規(guī)部門(mén)對(duì)法規(guī)的實(shí)施有一定的心理準(zhǔn)備,也有利于社會(huì)成員的學(xué)習(xí)與消化,使法律法規(guī)實(shí)施后能夠取得較好的效果。

從370部地方檔案規(guī)范性文件頒布時(shí)間和實(shí)施時(shí)間的間隔來(lái)看,177部頒布時(shí)間和實(shí)施時(shí)間是同一天,占47.83%。167部相隔一段時(shí)間,占45.14%。其中,10天以?xún)?nèi)的10部,11～20天以?xún)?nèi)的16部,21～30天以?xún)?nèi)的30部,31～40天以?xún)?nèi)的24部,41～50天以?xún)?nèi)的28部,51～60天以?xún)?nèi)的13部,60天以上的13部。最長(zhǎng)的相隔為79天,最短的只有4天,平均為35天。19部只有發(fā)(頒)布時(shí)間,沒(méi)有開(kāi)始實(shí)施的時(shí)間,占5.14%。在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有21部明確規(guī)定了失效時(shí)間,占5.7%。

我們認(rèn)為,首次頒布的檔案規(guī)范性文件,頒布與實(shí)施的時(shí)間間隔應(yīng)當(dāng)稍大一些,修訂的檔案規(guī)范性文件,頒布與實(shí)施的時(shí)間間隔應(yīng)當(dāng)稍小一些,甚至可以頒布與實(shí)施為同一時(shí)間。新(頒布)的規(guī)范性文件應(yīng)明確宣布自施行之日起,舊的和其他有抵觸的規(guī)范性文件同時(shí)廢止。

2.6地方檔案規(guī)范性文件的形式結(jié)構(gòu)分析

370部檔案規(guī)范性文件,有119部屬于復(fù)雜結(jié)構(gòu),占32.2%。分為總則、附則、章等若干部分,各部分都有標(biāo)題,條文也較多,要件數(shù)量多而且全面。其中,116部有總則、分則、附則等,有章、條、款之分,每一章都有標(biāo)題;有3部沒(méi)有附則。116部中,有58部設(shè)有罰則。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均為6章。全文最多的是65條,最少是14條,平均為34條。

有213部介于簡(jiǎn)單結(jié)構(gòu)與復(fù)雜結(jié)構(gòu)之間。要件多于簡(jiǎn)單結(jié)構(gòu)但少于復(fù)雜結(jié)構(gòu),沒(méi)有章的設(shè)置,也沒(méi)有各部分標(biāo)題、附則等要件,只有條、款之分,條文較復(fù)雜結(jié)構(gòu)少,其中最多的48條,最少的9條,平均為21條。有38部屬于簡(jiǎn)單結(jié)構(gòu),只有款之分,條文較復(fù)雜結(jié)構(gòu)少了許多。370部規(guī)范性文件均沒(méi)有目這一層次。從字?jǐn)?shù)看,最短的只有129個(gè)字,最長(zhǎng)的有10482個(gè)字,平均為2815個(gè)字。

另一個(gè)值得注意的問(wèn)題是,同一內(nèi)容的規(guī)范性文件,其形式結(jié)構(gòu)差異很大。如有關(guān)“城市地下管線(xiàn)檔案”的規(guī)范性文件有21部,其中1部有章,20部沒(méi)有章;條文最多的為28條,最少的沒(méi)有設(shè)條,直接用數(shù)字標(biāo)明順序;字?jǐn)?shù)最多的為3051個(gè)字,最少的只有1484個(gè)字。由此看來(lái),各地各部門(mén)制定的檔案規(guī)范性文件能夠結(jié)合自身實(shí)際,有的放矢,注重解決實(shí)際問(wèn)題,實(shí)現(xiàn)了形式和內(nèi)容的多樣化,逐步避免了地方檔案法規(guī)普遍存在的照抄照搬現(xiàn)象。這是值得充分肯定和需要進(jìn)一步保持和發(fā)揚(yáng)的地方。

在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有58部設(shè)有獎(jiǎng)勵(lì)或制裁的條款,占15.7%。

行政規(guī)范性文件和行政法規(guī)、規(guī)章都具有法律約束效力,都可以作為行政行為的依據(jù),效力最高的應(yīng)該是行政法規(guī),其次為規(guī)章。因?yàn)?根據(jù)1996年10月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中的相關(guān)規(guī)定,行政法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰,行政規(guī)范性文件明確規(guī)定不得設(shè)定行政處罰。其次,根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,人民法院審理行政案件,以法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù),同時(shí)參照規(guī)章,并沒(méi)有包括行政規(guī)范性文件。據(jù)此,地方政府及其工作部門(mén)在今后制定地方檔案規(guī)范性文件時(shí),應(yīng)當(dāng)取消行政處罰,適當(dāng)保留獎(jiǎng)勵(lì)條款。這樣,既可以避免與法律抵觸,又可以起到自身獨(dú)特的作用。

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篇（9）

（1）合同主體范圍的擴(kuò)大

根據(jù) 《合同法》第2條的規(guī)定，《合同法》擴(kuò)大了合同主體的范圍，將不具有法人資格的其他組織也作為獨(dú)立的合同主體，同時(shí)使自然人幾乎可以作為所有合同的主體。這樣，結(jié)合第12章借款合同的規(guī)定，能夠成為貸款交易對(duì)方（借款合同的權(quán)利義務(wù)主體）的，有自然人、法人及其他組織。現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)條件下，隨著自然人成為銀行貸款的主體，個(gè)人住房貸款、教育助學(xué)貸款、汽車(chē)貸款等興起，個(gè)人已成為銀行選擇貸款交易對(duì)方的重要組成部分，對(duì)個(gè)人借款主體資格的審查也就成為銀行的一項(xiàng)新的并不輕松的業(yè)務(wù)。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，銀行應(yīng)首先通過(guò)有效身份證、印章等確認(rèn)簽訂合同者是否貸款交易對(duì)方本人；其次應(yīng)當(dāng)注意了解對(duì)方是否具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，尤其要確認(rèn)對(duì)方有無(wú)償還能力。在自然人的場(chǎng)合，還要確認(rèn)是否委托以及委托的事項(xiàng)等。總之，銀行只有盡到合理的注意義務(wù)，才可能在發(fā)生糾紛時(shí)求得法律的保護(hù)。

（2）合同書(shū)面形式范圍的擴(kuò)大

《合同法》第11條規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條擴(kuò)大了合同訂立的書(shū)面形式范圍，將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件列入其中。長(zhǎng)期以來(lái)，法律對(duì)書(shū)面合同的解釋僅局限于紙質(zhì)形式。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外金融電子化的迅猛發(fā)展實(shí)際上已經(jīng)大大拓寬了合同的訂立方式。例如，在銀行ATM上進(jìn)行的交易便不再表現(xiàn)在紙質(zhì)存折上，而是以數(shù)據(jù)的形式存入電腦中。從國(guó)際上看，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)1996年6月制定的《電子商業(yè)示范法草案》，確立了電子合同的有效性。《合同法》順應(yīng)潮流承認(rèn)電子合同的法律效力，有利于金融電子化和網(wǎng)上銀行交易的發(fā)展，但同時(shí)也對(duì)銀行業(yè)務(wù)提出了更高要求，銀行不僅必須保證電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可靠性、安全性，還要對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)要注意防范電子合同欺詐，積極化解電子合同交易糾紛。

二、合同效力的確定

（一）人或法定代表人無(wú)權(quán)行為的法律效力

《合同法》第49條規(guī)定，行為人雖然沒(méi)有權(quán)，只要相對(duì)人有理由相信行為人是有權(quán)的，該行為就有效。《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，只要相對(duì)人不知道，該代表行為就有效。這樣，被人或者相關(guān)單位在一定條件下要對(duì)無(wú)權(quán)人或者法定代表人的行為負(fù)責(zé)，從而有利于保護(hù)善意相對(duì)人的利益。實(shí)踐中，一些企業(yè)法定代表人、人濫用職權(quán)，隨意簽訂各類(lèi)合同或者出具擔(dān)保書(shū)，銀行只要是善意相對(duì)人就可以向其主張權(quán)利。上述表見(jiàn)規(guī)定對(duì)保護(hù)銀行債權(quán)無(wú)疑具有不容忽視的作用，但是，值得注意的是，該規(guī)定對(duì)銀行來(lái)說(shuō)是一柄“雙刃劍”。由于我國(guó)商業(yè)銀行實(shí)行一級(jí)法人制下的內(nèi)部授權(quán)制度，按照這種制度設(shè)計(jì)，整個(gè)銀行系統(tǒng)才構(gòu)成其完整的法人人格。任何一家分行只是法人的一部分，即使是總行亦是如此。在這種情況下，任何一家分行或者分支機(jī)構(gòu)的行為都被視為此銀行系統(tǒng)法人的行為。實(shí)踐中一旦銀行系統(tǒng)內(nèi)控不力，極易產(chǎn)生分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人濫用代表權(quán)的行為，其損失將由銀行系統(tǒng)承擔(dān)。這種情況在各商業(yè)銀行中是經(jīng)常發(fā)生的。譬如，銀行分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人違反內(nèi)部規(guī)章制度，盲目發(fā)放貸款、隨意開(kāi)立信用證或保函，或者任意進(jìn)行存單核押等行為。在現(xiàn)行法律制度下，銀行所能成立的抗辯理由就是交易對(duì)方有惡意或者沒(méi)有盡到合理注意義務(wù)。所以，銀行如何使其內(nèi)部的授權(quán)規(guī)定、各分支機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍具有公示性乃當(dāng)務(wù)之急。

（二）違反行政規(guī)章的合同的效力

《合同法》第52條第5款僅規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。據(jù)該條的規(guī)定，所謂非法訂立的合同必須具備兩個(gè)條件：即不僅違反法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，而且是違反其中的強(qiáng)制性規(guī)定。這種條文表述實(shí)際上已經(jīng)排除了行政規(guī)章對(duì)合同效力的影響。這樣，違反行政規(guī)章禁止性規(guī)定的合同是否有效就成為一個(gè)值得探討的問(wèn)題。因?yàn)樵凇逗贤ā分暗乃痉▽?shí)踐中，對(duì)于象同業(yè)拆借、證券回購(gòu)等合同，如果違反金融監(jiān)管部門(mén)的行政規(guī)章中關(guān)于交易主體、利息、期限、交易場(chǎng)所等方面的規(guī)定的，法院通常是以合同非法訂立為由判定合同無(wú)效的。那么，《合同法》施行后，法院是否還會(huì)堅(jiān)持以前的立場(chǎng)呢？這有待于司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。

筆者以為，一般情況下，行政規(guī)章不應(yīng)對(duì)民商事合同的效力產(chǎn)生影響。首先，行政規(guī)章效力等級(jí)較低，從《合同法》有關(guān)條款看，其對(duì)合同效力不產(chǎn)生影響。《合同法》實(shí)際上吸收了行政規(guī)章中的某些重要條款，如第十二章“借款合同”規(guī)定，辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。這顯然是借鑒了《貸款通則》的規(guī)定。其次，民事行為和行政監(jiān)管是兩個(gè)不同的法律范疇。從行政法規(guī)的適用范圍來(lái)看，它有明確具體的監(jiān)管對(duì)象，違反行政規(guī)章的法律后果是行政制裁，這種行政制裁的效力只能及于被監(jiān)管者，對(duì)被監(jiān)管者與第三方民事交易的效力不能產(chǎn)生影響。第三，從合同立法的價(jià)值取向出發(fā)。英美國(guó)家法院在解釋法律或者審理案件糾紛中，非常注意做到“盡量使合同有效”。這種觀念符合合同自由理論和維護(hù)交易安全原則，在我國(guó)《合同法》中也得到了比較突出的體現(xiàn)。過(guò)去我國(guó)法院判定合同無(wú)效的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，有的法院曾經(jīng)達(dá)到30%左右。民法理論界對(duì)這種狀況甚為擔(dān)憂(yōu)。這次由民法專(zhuān)家主持修訂的《合同法》反映了學(xué)者的主張和呼吁，相信會(huì)對(duì)司法實(shí)踐起到糾偏作用。

《合同法》回避了違反行政規(guī)章的合同效力問(wèn)題，銀行家卻不能對(duì)此視而不見(jiàn)。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題對(duì)銀行的業(yè)務(wù)拓展意義重大。如果行政規(guī)章對(duì)金融交易合同沒(méi)有約束力，人民銀行就要改變監(jiān)管模式，變事后監(jiān)管為事前監(jiān)控，這對(duì)商業(yè)銀行的規(guī)范經(jīng)營(yíng)反倒有好處，對(duì)銀行的金融創(chuàng)新活動(dòng)也可起到有力的促進(jìn)作用，有利于銀行提高聲譽(yù)和經(jīng)營(yíng)活力。

三、合同義務(wù)的擴(kuò)張

隨著誠(chéng)實(shí)信用原則的確立及其在實(shí)務(wù)上的廣泛適用，各國(guó)民法判例和學(xué)說(shuō)提出了“附隨義務(wù)”理論。所謂“附隨義務(wù)”，是指交易雙方在締約過(guò)程或者履約前后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意、告知、照顧、忠實(shí)、說(shuō)明與保護(hù)等義務(wù)。我國(guó)《合同法》明確賦予這種合同義務(wù)的擴(kuò)張以法律約束力，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）前合同義務(wù)。《合同法》第43條規(guī)定當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。前合同義務(wù)要求銀行在與客戶(hù)或潛在客戶(hù)進(jìn)行談判的過(guò)程中，不僅必須保證其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的安全，而且應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，實(shí)事求是地提供合同磋商所必須的信息資料，并對(duì)客戶(hù)的商業(yè)秘密盡到合理的保密義務(wù)。否則，即便合同沒(méi)有簽訂或者因銀行在締約過(guò)程中的過(guò)失致使合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)，銀行也應(yīng)對(duì)客戶(hù)受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）合同履行中的附隨義務(wù)。《合同法》第60條規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。反映在銀行業(yè)務(wù)中，銀行在合同履行過(guò)程中，應(yīng)將與合同履行有關(guān)的重要事項(xiàng)及時(shí)告知對(duì)方，協(xié)助和配合客戶(hù)履行合同。在法律和條件許可的情形下，應(yīng)積極采取措施避免損失擴(kuò)大，沒(méi)有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的，銀行無(wú)權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（三）后合同義務(wù)。《合同法》第92條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這是對(duì)后合同義務(wù)的規(guī)定。在合同終止后，銀行仍應(yīng)遵循交易慣例承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，千萬(wàn)不能認(rèn)為合同消滅就萬(wàn)事大吉。這里的交易慣例既包括銀行業(yè)務(wù)操作的一般習(xí)慣（銀行業(yè)慣例），諸如還貸清戶(hù)后銀行仍要保守客戶(hù)秘密等，還包括銀行與特定客戶(hù)在長(zhǎng)期交往中形成的僅對(duì)雙方有約束力的慣例。

在《合同法》修訂之前，銀行是出于維護(hù)自己商業(yè)信譽(yù)的考慮，將這些義務(wù)作為道德要求而自愿遵守的。如今，這些道德要求已經(jīng)上升為法律強(qiáng)制性的義務(wù)。上述合同義務(wù)的擴(kuò)張是我國(guó)《合同法》的重大變化，是在合同法領(lǐng)域弘揚(yáng)誠(chéng)實(shí)信用精神，擴(kuò)大誠(chéng)信原則的適用。這些規(guī)定強(qiáng)化了《合同法》對(duì)解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的棘手問(wèn)題的作用。因此，銀行應(yīng)注意這種變化，在制度建設(shè)和經(jīng)營(yíng)管理方面必須設(shè)立一定的預(yù)防措施，未雨綢繆，防止因此產(chǎn)生不必要的信譽(yù)損失和財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)。

四、格式條款的法律效力

篇（10）

行政處罰法規(guī)定，行政處罰是指：“公民、法人或者各其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！币话阏J(rèn)為公民、法人或者其他組織有違反行政管理秩序的違法行為，尚不構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的，由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。

我國(guó)行政處罰法于1996年10月1日起正式施行。目前行政處罰法規(guī)定的行政處罰種類(lèi)主要有：警告；罰款；沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照；行政拘留；以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

一、提高行政處罰效力的必要性

法律的完善需要時(shí)間，建國(guó)后我國(guó)陸續(xù)出臺(tái)許多行政法律法規(guī)，其中很多都涉及行政處罰問(wèn)題，這些法律法規(guī)在實(shí)踐中接受檢驗(yàn)。隨著改革開(kāi)放政策的施行，社會(huì)發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度逐年遞增，個(gè)人以及各類(lèi)企業(yè)的收入也隨著經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)在增加，原來(lái)的各部門(mén)法在處罰力度上就顯得不適應(yīng)環(huán)境的變化。因此提高行政處罰效力至關(guān)重要。

（一）提高行政處罰效力，有利于更有效地維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序

行政處罰法制定的根本目的就是要維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)中不斷出現(xiàn)新的問(wèn)題與矛盾，相應(yīng)的法規(guī)制度就要隨之調(diào)整并做到處罰有力，使“黑網(wǎng)吧”等新的社會(huì)問(wèn)題不再屢禁不止，有效維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。

（二）提高行政處罰效力，有利于更有效地保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益

行政處罰的目的之一就是要有效維護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益。然而現(xiàn)有的行政處罰力度不夠，使得很多不法者為了自己的經(jīng)濟(jì)利益和其他利益而損害其他公民的權(quán)益。如果不加大行政處罰力度，有力打擊各類(lèi)行政違法現(xiàn)象，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益將受到更嚴(yán)重的侵害。只有提高行政處罰的效力，“黑診所”、“黑加工點(diǎn)”等才能徹底滅絕，使公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境得以保護(hù)，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得到有效保障。

（三）提高行政處罰效力，有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)

由于缺乏較高的行政處罰效力，再加上處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。又由于財(cái)政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒(méi)款項(xiàng)時(shí)做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對(duì)人違法獲取財(cái)源大開(kāi)方便之門(mén)。因此，必須加大行政處罰力度，保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保證行政管理任務(wù)的完成。

（四）提高行政處罰效力，有利于發(fā)揮政府職能

現(xiàn)代政府發(fā)揮著經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、公共管理以及社會(huì)服務(wù)四大職能。政府要想充分發(fā)揮好四大職能，更大程度地保障人民的利益，就更應(yīng)提高行政處罰效力，嚴(yán)厲打擊各種行政違法現(xiàn)象，保障人民生活的安定，保障良好社會(huì)環(huán)境的穩(wěn)定。

二、當(dāng)前行政處罰存在的問(wèn)題

我國(guó)行政處罰法正式施行以來(lái)，在打擊行政違法、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、維護(hù)公共利益等方面發(fā)揮了巨大作用。但行政處罰涉及領(lǐng)域眾多，如稅務(wù)、工商、衛(wèi)生防疫以及交通等等，各部門(mén)又有不同的行政法規(guī)，在具體操作時(shí)還存在諸多問(wèn)題。

（一）行政處罰力度不夠

行政處罰效力低，不能夠產(chǎn)生足夠的震懾力，使得不法之徒打擊不盡。比如，非法謀取的利潤(rùn)與被執(zhí)法人員抓到受到的懲處相差懸殊，那么在這種情況下，違法者就會(huì)選擇冒險(xiǎn)，即使有許多被懲處，但相對(duì)無(wú)力的懲處力度使得違法現(xiàn)象杜之不絕。從下表中各法規(guī)常見(jiàn)問(wèn)題的處罰標(biāo)準(zhǔn)可以看出相對(duì)疲軟的處罰力度：

這些法規(guī)最早的如《環(huán)境保護(hù)法》從1989年開(kāi)始實(shí)施，其他的法規(guī)雖然進(jìn)行過(guò)修改，也并不能完全保證與時(shí)俱進(jìn)，因此，根據(jù)當(dāng)前的實(shí)際情況，我們一定要針對(duì)實(shí)際問(wèn)題，提高行政處罰的效力。

（二）行政處罰實(shí)際操作水平不高這方面主要是指行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員實(shí)施行政處罰程序的實(shí)際操作水平不高，行政執(zhí)法行為不規(guī)范。主要體現(xiàn)在執(zhí)法人員素質(zhì)低下，執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)與實(shí)際要求相去甚遠(yuǎn)：一是部分執(zhí)法人員文化程度不高，尤其是基層執(zhí)法機(jī)構(gòu)人員表現(xiàn)更為突出。其中，具有大學(xué)以上文化程度的只占少數(shù)，法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)的人員更少；二是執(zhí)法隊(duì)伍的知識(shí)結(jié)構(gòu)不合理。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立的過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)糾紛大量出現(xiàn)，要求執(zhí)法人員不僅要懂法律，還要懂經(jīng)濟(jì)、懂外語(yǔ)。而實(shí)際懂法律、懂經(jīng)濟(jì)、懂外語(yǔ)的人不多，三者兼而有之的就更少；三是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)交往頻繁以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系日趨復(fù)雜，違法犯罪手段也更加先進(jìn)和隱秘，要求執(zhí)法人員有過(guò)硬的業(yè)務(wù)能力。而現(xiàn)在執(zhí)法人員業(yè)務(wù)技能還有相當(dāng)差距。使得一部分執(zhí)法人員貪圖享樂(lè)，吃請(qǐng)受賄，為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢(qián)和人情的俘虜，，徇私枉法。

另外，有的執(zhí)法人員在進(jìn)行行政處罰時(shí)，不經(jīng)相應(yīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，進(jìn)行重大處罰時(shí)不經(jīng)集體討論私自決定，或是對(duì)當(dāng)事人調(diào)查了解不夠詳細(xì)就早下結(jié)論，或者有人執(zhí)法犯法，利用職權(quán)，謀取私人利益，這些不規(guī)范的操作行為都嚴(yán)重影響了行政處罰效力。

除了執(zhí)法人員自身的因素外，執(zhí)法條件的局限性也使行政處罰效力受到了限制。有的執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法人員不足，難以完成日益繁重的執(zhí)法任務(wù)，雇用非公務(wù)員執(zhí)法的情況比比皆是；有的執(zhí)法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)緊缺，辦案經(jīng)費(fèi)不能保障，辦案很難及時(shí)到位；有的執(zhí)法機(jī)關(guān)辦公條件落后，辦理業(yè)務(wù)沒(méi)有采用先進(jìn)設(shè)備，難以適用辦案要求。這些都不利于提高執(zhí)法效益。（三）行政處罰責(zé)、權(quán)、利不明確

《行政處罰法》規(guī)定行政處罰的主體是具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)以及被依法授權(quán)或委托的組織。但現(xiàn)行的《行政處罰法》對(duì)現(xiàn)行執(zhí)罰機(jī)關(guān)混亂的現(xiàn)狀并沒(méi)有從根本上予以改變，一些組織通過(guò)規(guī)章委托，變相取得了執(zhí)罰權(quán)，這些執(zhí)罰機(jī)關(guān)龐雜，在執(zhí)罰過(guò)程中存在執(zhí)法重疊或是執(zhí)法漏洞的問(wèn)題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)約80％的法律、90％的地方性法規(guī)和幾乎全部行政法規(guī)、規(guī)章都設(shè)立了行政處罰權(quán)，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門(mén)，具體有公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門(mén)，造成執(zhí)罰隊(duì)伍過(guò)多過(guò)濫的局面。由于執(zhí)罰隊(duì)伍龐雜，不可避免地造成職能交叉、重疊。對(duì)某些違法行為，由于執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)大，利益小，導(dǎo)致執(zhí)罰部門(mén)互相推諉、踢皮球；對(duì)某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門(mén)又相互爭(zhēng)權(quán)，競(jìng)相處罰。同時(shí)，由于執(zhí)罰部門(mén)過(guò)多，某些部門(mén)執(zhí)法人員數(shù)量又不足，使得執(zhí)罰活動(dòng)靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來(lái)完成執(zhí)法任務(wù)，嚴(yán)重影響了執(zhí)法效力。

三、提高行政處罰效力的措施

（一）提高處罰標(biāo)準(zhǔn)

每一部法律法規(guī)的制定都經(jīng)歷了一定的過(guò)程，符合一定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)狀況和當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境。我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，社會(huì)環(huán)境變化的速度是非常快的，尤其是我國(guó)近來(lái)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度始終持續(xù)保持較高水平，有關(guān)法律法規(guī)應(yīng)隨著社會(huì)不斷出現(xiàn)的新問(wèn)題而不斷地調(diào)整與完善。就行政處罰方面來(lái)講，在有的部門(mén)，甚至還沿用幾十年前的規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)于當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的實(shí)際問(wèn)題難以達(dá)到理想的處罰效果，操作性不強(qiáng)，有些根本無(wú)法再適用于當(dāng)前狀況。因此，必須依據(jù)現(xiàn)實(shí)的狀況制定合理的處罰標(biāo)準(zhǔn)，提高行政處罰效力，給犯罪分子足夠的震懾力。

1．提高貨幣處罰標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于行政處罰，重要的一項(xiàng)就是罰款。許多法律法規(guī)中制定的罰金標(biāo)準(zhǔn)是以制定法律時(shí)的物價(jià)水平為參照的，隨著時(shí)間的推移，物價(jià)水平發(fā)生了顯著變化，但執(zhí)法依據(jù)仍然是法律當(dāng)時(shí)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，因此，違法者被罰沒(méi)的款項(xiàng)相對(duì)于其謀取的高額暴利來(lái)講微不足道。物價(jià)水平在發(fā)展變化，幣值也在變化發(fā)展，現(xiàn)在的幣值與制定法律時(shí)的幣值已經(jīng)有了很大的差別，這種差別在實(shí)施處罰時(shí)應(yīng)該被充分考慮到。

另外，如何界定違法所得在實(shí)際操作中也是重要的問(wèn)題。如我國(guó)《食品衛(wèi)生法》第11條規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第40條的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以取締，并按下列規(guī)定給予行政處罰：（1）有違法所得的，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍至五倍的罰款；

（2）沒(méi)有違法所得的，處以五百元以上至三萬(wàn)元以下的罰款。如果違法所得界定的太少，相應(yīng)的處罰就會(huì)較輕；如果無(wú)法界定違法所得，則只處以五百元或五百元以上罰款，對(duì)于目前的經(jīng)濟(jì)水平來(lái)說(shuō)，也根本達(dá)不到處罰目的，更不用說(shuō)是實(shí)現(xiàn)事前遏制的效果了。

因此，貨幣處罰一定要提高處罰標(biāo)準(zhǔn)，使處罰達(dá)到相應(yīng)的目的。例如，對(duì)于屢禁不止的亂張貼小廣告的問(wèn)題，目前執(zhí)法部門(mén)采取各種措施取締非法小廣告，但是抓到相關(guān)責(zé)任人只是處以少量的罰款或是處罰相關(guān)責(zé)任人清除違法張貼的小廣告，這樣收到的效果很不理想，使得小廣告問(wèn)題一直無(wú)法根治。主要原因就是處罰力度不夠，不能給犯罪分子足夠的震懾力。目前，北京擬審議市容環(huán)境衛(wèi)生條例草案，對(duì)于亂發(fā)小廣告最高處罰50萬(wàn)。我們相信這樣的處罰力度會(huì)給犯罪分子足夠的震懾力，達(dá)到事前遏制的目的。

2．提高非貨幣處罰力度

除對(duì)違法行為處以罰款之外，還可以采取其他的處罰方式。如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照、行政拘留等等。這些處罰方式本來(lái)很有力度，但對(duì)違法者被處罰之后重操舊業(yè)，沒(méi)有對(duì)其經(jīng)營(yíng)進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。之所以有許多同類(lèi)違法事件屢次出現(xiàn)，就是對(duì)違法者的懲處力度與限制力度不夠。在這方面，我國(guó)的法律法規(guī)罰責(zé)較輕，沒(méi)有足夠的震懾力，給違法者多次利用同一手段犯罪的機(jī)會(huì)，而國(guó)外許多法律則較嚴(yán)格。例如，美國(guó)法律規(guī)定，無(wú)論金額大小，只要制假售假均屬有罪，處以25萬(wàn)美元以上100萬(wàn)美元以下的罰款，并處以五年以上的監(jiān)禁，如有假冒前科，罰款額可達(dá)500萬(wàn)美元。而我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)恰恰忽視了制假售假行為本身的危害，對(duì)制假售假行為處罰較輕。這樣就使得許多不法者敢于踐踏法律的尊嚴(yán)，多次違法。

（二）豐富處罰手段和方式

很多執(zhí)法機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員認(rèn)為現(xiàn)有的行政處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對(duì)人。因此，我們應(yīng)該對(duì)現(xiàn)有的處罰手段加以修改和調(diào)整，并增加一些新的處罰手段。對(duì)于行政處罰手段和方式，我們可以采取歸類(lèi)和列舉并用的方法，將各種行政處罰手段類(lèi)別化。例如，采用申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰等等，并采用如警告登記累積制度、罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問(wèn)、取證制等輔助措施加以補(bǔ)充。這樣通過(guò)多種處罰手段并用的方法來(lái)達(dá)到處罰目的。

（三）要規(guī)范行政執(zhí)法人員的執(zhí)法行為

加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)水平，加強(qiáng)思想教育：一是加強(qiáng)執(zhí)法人員的思想政治教育。執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)高低，執(zhí)法水平的優(yōu)劣，是關(guān)系到法律能否落實(shí)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要采取多種手段和途徑，提高執(zhí)法人員的水平。保證在執(zhí)法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。要把思想政治教育定期化，制度化，由專(zhuān)人負(fù)責(zé)，常抓不懈。通過(guò)思想政治教育，培養(yǎng)典型，以點(diǎn)帶面，全面提高。二是建立執(zhí)法責(zé)任追究和獎(jiǎng)懲機(jī)制。這包括建立個(gè)人執(zhí)法檔案，對(duì)嚴(yán)格執(zhí)法、忠于職責(zé)、出色完成執(zhí)法任務(wù)的人員要給予獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法犯法、徇私枉法者，進(jìn)行嚴(yán)肅懲處，并將處理情況載入檔案，晉級(jí)增資、提拔重用等都要與之掛鉤。還要建立錯(cuò)案追究制度，從立案、偵查、審理到執(zhí)行，都要實(shí)行專(zhuān)人負(fù)責(zé)制，出現(xiàn)錯(cuò)案，一追到底，決不姑息，該獎(jiǎng)則獎(jiǎng)，該罰則罰；三是提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。要加強(qiáng)法律學(xué)科教育，非法律專(zhuān)業(yè)的執(zhí)法人員也學(xué)習(xí)法律知識(shí)。適當(dāng)提高執(zhí)法人員的待遇，以吸引優(yōu)秀大學(xué)生從事執(zhí)法工作。要把住執(zhí)法人員的入口關(guān)，同時(shí)定期進(jìn)行考核，考核不合格的，堅(jiān)決調(diào)離執(zhí)法機(jī)關(guān)。同時(shí)，制訂規(guī)章制度來(lái)約束與規(guī)范執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，要真正做到有效執(zhí)法，提高執(zhí)法效力。對(duì)于利用職權(quán)謀取私利的行為也要嚴(yán)懲，這樣才能保證一支良好的執(zhí)法隊(duì)伍。

篇（11）

所謂抽象行政行為，是與具體行政行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)法學(xué)理論范疇，是“基于以行為的適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政行為進(jìn)行分類(lèi)所形成的一個(gè)基本概念。它是指由行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方做出的具有普遍約束力的行政行為。或者說(shuō)，它是制定行政規(guī)范的行為。”

抽象行政行為具有四種形式，即制定行政法規(guī)的行為、制定行政規(guī)章的行為、規(guī)定行政措施的行為和決定和命令的行為。從特征上說(shuō)，抽象行政行為針對(duì)非特定人而做出的，其效力及于未來(lái)，可針對(duì)同類(lèi)事實(shí)反復(fù)適用，即具有對(duì)象的非特定性、效力的將來(lái)性及反復(fù)適用性。只有同時(shí)具備這三個(gè)條件，才可稱(chēng)為抽象行政行為。

抽象行政行為作為行政機(jī)關(guān)的一種活動(dòng)形式，無(wú)論是制定規(guī)章，還是具有普遍約束力的決定、命令，對(duì)加強(qiáng)行政管理、完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的；對(duì)于培育社會(huì)公眾的法治精神，建立普遍的行為預(yù)期等，也起著積極的作用。

但是，抽象行政行為在實(shí)踐中還存在如下問(wèn)題：第一是規(guī)范性文件之間沖突嚴(yán)重。由于制定規(guī)范性文件主體的多樣性和行政管理的條塊分割，有的地區(qū)和部門(mén)從本位主義思想出發(fā)，對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定也有很大差異，無(wú)論是規(guī)章，還是其他規(guī)范性文件，規(guī)范內(nèi)容相互沖突，執(zhí)行部門(mén)無(wú)從適用。對(duì)同一事實(shí)執(zhí)行不同的規(guī)范性文件，會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果，影響了政令的統(tǒng)一，也給行政管理相對(duì)人帶來(lái)不利的結(jié)果，違背“同事同處”的法律精神。第二，在制定根據(jù)上，不以法律法規(guī)為依據(jù)，違法、越權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，有的部門(mén)和地區(qū)通過(guò)制定規(guī)范性文件來(lái)曲解和對(duì)抗法律，違背法律法規(guī)的規(guī)定。上述問(wèn)題的出現(xiàn)正是對(duì)抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督的前提，當(dāng)然也是探討抽象行政行為可復(fù)議性的一個(gè)大的前提。