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篇（1）

中圖分類號：TU7 文獻標(biāo)識碼： A

前言

建筑工程一般都具有周期長，露天作業(yè)、高空作業(yè)多等特點，并且在施工過程中，存在有許多不可控的影響因素，這一切都為安全生產(chǎn)提出了更高的要求。

一、建筑工程施工質(zhì)量管理及模式

1施工項目質(zhì)量控制模式

（1） 事前控制： 在正式施工前進行的質(zhì)量控制。其控制重點是做好施工準(zhǔn)備工作， 且準(zhǔn)備工作要貫穿于施工全過程中。

（2） 事中控制： 在施工過程中進行的質(zhì)量控制。事中質(zhì)量控制的策略是：全面控制施工過程， 重點控制工序質(zhì)量。其具體措施是： 工序交接有檢查， 質(zhì)量預(yù)控有對策， 施工項目有方案， 技術(shù)措施有交底，圖紙會審有記錄， 配制材料有實驗， 隱蔽工程有驗收， 計量器具校正有復(fù)核， 設(shè)計變更有手續(xù)， 鋼筋代換有制度， 質(zhì)量處理有復(fù)查，成品保護有措施， 行使質(zhì)量控制有否決， 質(zhì)量文件有檔案。

（3） 事后控制： 完成施工過程后形成產(chǎn)品的質(zhì)量控制， 其具體工作內(nèi)容有： 組織聯(lián)動試車； 準(zhǔn)備竣工驗收資料， 組織自檢和初步驗收； 對完成的分項工程、分部工程、單位工程進行質(zhì)量評定； 組織竣工驗收。

二、施工質(zhì)量控制

1優(yōu)選工程管理人員和施工人員， 提高其質(zhì)量意識和素質(zhì)。工程管理人員和施工人員是建筑產(chǎn)品的直接制造者， 是形成工程質(zhì)量的主要因素。因此， 要控制施工質(zhì)量， 就必須優(yōu)選施工人員和管理人員， 通過加強員工的政治思想和業(yè)務(wù)技術(shù)培訓(xùn)， 提高他們的技術(shù)素質(zhì)和質(zhì)量意識， 樹立質(zhì)量第一， 預(yù)控為主的觀念。

2嚴格控制建材及設(shè)備的質(zhì)量， 做好材料檢驗工作。建材及設(shè)備質(zhì)量是工程質(zhì)量的基礎(chǔ)， 一旦質(zhì)量不符合要求或選擇使用不當(dāng)， 均會影響工程質(zhì)量或造成事故。對于進場的材料， 按有關(guān)規(guī)定做好檢測工作， 嚴格執(zhí)行建材檢測的見證取樣送檢制度。

3抓好圖紙會審， 做好技術(shù)交底工作。施工圖和設(shè)計文件，是組織施工的技術(shù)依據(jù)。施工人員認真熟悉圖紙， 抓好圖紙會審工作。各級技術(shù)負責(zé)人要做好技術(shù)交底工作， 使每個施工人員清楚了解施工任務(wù)的特點、技術(shù)要求和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)， 這對于保證和提高工程質(zhì)量具有重要的作用。

4關(guān)鍵部位、薄弱環(huán)節(jié)是質(zhì)量監(jiān)控的重點單位工程的關(guān)鍵部位與薄弱環(huán)節(jié)是根據(jù)工程對象和隊伍素質(zhì)決定的，如果框架結(jié)構(gòu)中的梁、柱是關(guān)鍵部位，混合結(jié)構(gòu)中的砌體和預(yù)制樓板安裝是個關(guān)鍵部位，在裝飾工程中，如大面積水磨石地坪，外墻大面積貼面磚，或內(nèi)墻大面積貼墻紙等都可作為關(guān)鍵部位。薄弱環(huán)節(jié)有二種含義，一是新技術(shù)、新工藝，因是第一次施工，質(zhì)量無把握，因此要重點控制；二是易發(fā)生問題的部位，如軸線位移、鋼筋位移、梁柱不歸中、混凝土施工縫位置不正且有灰碴、砌體粘結(jié)率差、預(yù)制板軋縫，以及滲、漏、沙、殼、堵等質(zhì)量通病。對關(guān)鍵部位、薄弱環(huán)節(jié)的重點控制，只要方法對頭、措施得力，往往能起到事半功倍的效果。

5制定保證工程質(zhì)量的技術(shù)措施。施工單位應(yīng)根據(jù)建設(shè)單位和設(shè)計單位提供的設(shè)計圖紙和有關(guān)技術(shù)資料， 對整個施工項目進行具體的分析研究， 結(jié)合施工條件、質(zhì)量目標(biāo)和攻關(guān)內(nèi)容， 編制出施工組織設(shè)計（ 或施工方案） ， 制定出具體的質(zhì)量保證計劃和技術(shù)管理措施， 明確實施內(nèi)容、方法和效果。

6制定確保工程質(zhì)量的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。施工企業(yè)必須根據(jù)自身的實際情況， 編制企業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或?qū)⒁恍┑胤绞┕げ僮饕?guī)程、協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)、施工指南、手冊等技術(shù)轉(zhuǎn)化為本企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)以確保工程質(zhì)量。

7實行目標(biāo)管理， 完善質(zhì)量保證體系。根據(jù)該企業(yè)的自身情況和工程特點， 確定質(zhì)量工作目標(biāo)， 建立完善的工程項目管理機構(gòu)和嚴密的質(zhì)量保證體系以及質(zhì)量責(zé)任制。實行質(zhì)量控制的目標(biāo)管理， 抓住目標(biāo)制定、目標(biāo)開展和目標(biāo)實現(xiàn)、目標(biāo)控制等環(huán)節(jié)，要求各個部門都應(yīng)擔(dān)負起質(zhì)量管理的職責(zé)， 以各自的工作質(zhì)量來保證整體工程質(zhì)量， 以達到工程質(zhì)量管理的目標(biāo)。

8執(zhí)行和完善分項工程的檢查驗收制度。為了保證工程質(zhì)量， 在施工過程中認真做好分項工程的檢查驗收。堅持以預(yù)控為主的方針， 貫徹專職檢查和施工人員檢查相結(jié)合的方法。組織班組進行自檢、互檢、交接檢活動， 大力加強施工過程的檢查。

三、為了減少建筑工程施工過程中出現(xiàn)的安全隱患。必要的對工程采取一定的措施。

1完善相關(guān)法律

建筑應(yīng)建立健全的安全生產(chǎn)技術(shù)，并加以落實。一些法律法規(guī)如：《中華人民共和國建筑法》雖然出臺，對安全生產(chǎn)管理進行規(guī)定，但是與之相配套的法規(guī)并沒有及時出臺，應(yīng)加緊制定相應(yīng)的與之相配套的法律法規(guī)及一些必要的安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，真正的做到有法可依，施工單位須認真落實規(guī)章制度和法律法規(guī)，糾正違章作業(yè)與違規(guī)行為，把安全工作推向制度化，規(guī)范化軌道。在相應(yīng)的法律法規(guī)出臺前，各級建筑部門要進行檢查和監(jiān)督。堅決把“安全一票否決權(quán)”落到實處，增強領(lǐng)導(dǎo)和職工的安全意識。

2樹立正確的安全生產(chǎn)意識

無論是業(yè)主單位還是施工單位，監(jiān)理單位都必須樹立正確的安全生產(chǎn)意識，始終將安全放在最重要的位置。堅決杜絕安全事故的發(fā)生。一方面提高監(jiān)理人員的素質(zhì)，統(tǒng)一安全監(jiān)理資料，不斷的規(guī)范安全行為，提高監(jiān)管水平，增強監(jiān)理人員的安全意識。另一方面，提高施工人員的素質(zhì)，在施工現(xiàn)場工作的人員中多為農(nóng)民，加強培訓(xùn)農(nóng)民的安全意識，做好安全準(zhǔn)備工作，不定期的進行安全知識培訓(xùn)。使之充分的了解整項的工序過程，讓他們明白其所從事的工作的內(nèi)在危險實質(zhì)和危險因素，工作人員必須持證上崗，佩戴安全帽，安全責(zé)任落實到個人，在工作中提高警惕，減少事故發(fā)生的概率。

3落實施工安全技術(shù)

做好施工組織工作，按照施工組織設(shè)計組織安全作業(yè)，做好技術(shù)交底工作，在施工明顯地方放置警告牌，做好季節(jié)交替工作。施工現(xiàn)場臨時搭建，應(yīng)該符合安全使用要求，對施工現(xiàn)場可能造成損害的毗鄰建筑，構(gòu)筑物等，應(yīng)該設(shè)置專項防護。防止安全事故發(fā)生。施工人員應(yīng)當(dāng)正確的使用防護用品，定期的維護機械設(shè)備檢修維護，確保性能符合安全標(biāo)準(zhǔn)。

4加強安全監(jiān)督管理工作

實時監(jiān)控生產(chǎn)過程，提前排除生產(chǎn)中存在的問題和潛在的危險，找出安全隱患存在的原因，利用生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援制度，督促企業(yè)（項目）完善安全管理體制，用技術(shù)上有效、經(jīng)濟上可行的措施消滅隱患，排除產(chǎn)生安全事故的因素和彌補因安全事故造成的后果。研究生產(chǎn)系統(tǒng)中的安全信息，及時向政府和企業(yè)的決策部門提供，加強控制與反饋，實行動態(tài)管理，以提高施工安全監(jiān)督管理水平。做到避免事故的發(fā)生或?qū)⑹鹿蕚蛽p失降至最小程度。

5實施相關(guān)的獎懲制度

制定相關(guān)的施工安全獎懲制度，建立建筑施工企業(yè)和從業(yè)人員的安全信用體系和失信懲戒機制，表彰和獎勵在安全生產(chǎn)中作出突出貢獻的個人和單位。加大懲處力度，對于無故況缺安全會，不接受不執(zhí)行安檢部門檢查，指導(dǎo)，監(jiān)督，教育的人員進行處罰，在施工過程中，未能盡到自身責(zé)任的各個部門或個人，造成安全事故者，一律嚴懲，安全監(jiān)察查出的隱患，不處理決不罷休，同時要追究有關(guān)人員的責(zé)任。通過制定和實施相關(guān)的獎懲制度，讓員工有基本的意識，同時預(yù)防事故的發(fā)生。

結(jié)束語

生產(chǎn)的安全性直接影響著施工生產(chǎn)的進度控制與質(zhì)量成本控制，是建筑企業(yè)順利完成施工任務(wù)實現(xiàn)經(jīng)濟效益的重要保證，因此，建筑企業(yè)必須抓好施工項目的質(zhì)量與安全生產(chǎn)管理。

參考文獻

[1] 張佳棟. 建筑工程項目施工過程中質(zhì)量控制與安全管理措施分析探討[J]. 中外建筑. 2009（01）

篇（2）

中圖分類號：TU198文獻標(biāo)識碼： A

隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展和人民生活的進步，人們對生活環(huán)境有了更高的要求，建筑安全問題也受到人民的廣泛關(guān)注，建筑施工安全和廣大人民群眾的生命財產(chǎn)安全是緊密聯(lián)系的，同時也對國民經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定起著重要的作用。目前，建筑行業(yè)是安全生產(chǎn)管理難度大，事故發(fā)生率較高的一個行業(yè)。為了確保建筑工程的安全性，建筑行業(yè)工作人員必須認真對待建筑工程安全管理、做好建筑工程預(yù)防及控制工作，以此來推動建筑行業(yè)的健康快速發(fā)展。

一、建筑工程安全管理的現(xiàn)狀

建筑工程是一項內(nèi)容龐大且復(fù)雜的工程項目，建筑工程施工涉及環(huán)節(jié)較多，工序復(fù)雜，部門全面，范圍很廣。不僅存在著不可抗阻的自然環(huán)境條件，而且管理規(guī)章制度、人員素質(zhì)及技術(shù)水平、機械設(shè)備性能、企業(yè)機構(gòu)設(shè)置等都是不確定因素。在這些因素的作用下，致使建筑工程安全危機涉及面廣，形體龐大，施工周期長。如果建筑出現(xiàn)安全問題，可能會使每個系統(tǒng)要素都發(fā)生變化，產(chǎn)生系統(tǒng)漏洞，導(dǎo)致各個方面出現(xiàn)危機。建筑施工建設(shè)具有流動性較大的特點，施工人員、設(shè)備及機具等流動頻率相對較快。在人員機具設(shè)備流動過程中，也就隱藏著更多的不安全因素，突發(fā)事件發(fā)生的概率也會明顯提高。工程施工期間工序環(huán)節(jié)繁多，施工地理位置比較復(fù)雜，施工現(xiàn)場機具設(shè)備多、作業(yè)量較大、生命危險問題比較嚴重，施工過程中任何一方面出現(xiàn)問題都會造成很大的破壞和損失。

1、安全質(zhì)量控制意識薄弱

在建筑工程中，安全管理手段的缺失以及安全管理制度的不健全，是安全管理的重要障礙。很多建筑工程的承包商普遍沒有很強的安全質(zhì)量意識，施工設(shè)備不按施工組織、施工工藝和施工規(guī)范的需要進行投入，質(zhì)量不符合規(guī)定要求；很少有總包單位對專業(yè)分包隊進行嚴格管理，甚至合謀偷工減料；施工違法分包和轉(zhuǎn)包現(xiàn)象普遍、借資質(zhì)投標(biāo)情況很多，質(zhì)量管理職能形同虛設(shè)；現(xiàn)場技術(shù)及管理人員缺乏施工經(jīng)驗，微觀和宏觀把握能力不強，導(dǎo)致施工組織不合理、現(xiàn)場職工質(zhì)量控制混亂。

2、施工組織管理編制不合理

施工組織設(shè)計不僅要考慮技術(shù)或者工期的需要，還要考慮履行合同的要求，因此要做好對經(jīng)濟、技術(shù)、管理以及相關(guān)合同文件的管理，并以此為工程結(jié)算和變更索賠的依據(jù)。一些施工組織設(shè)計內(nèi)容僅限于工程概況、施工方案以及施工進度計劃和施工平面布置圖，導(dǎo)致施工組織編制不合理。

3、施工現(xiàn)場管理薄弱

當(dāng)前，建筑施工企業(yè)的現(xiàn)場管理中存在著一定的問題，主要表現(xiàn)在：施工人員不能按要求操作，常發(fā)生設(shè)備和工傷事故，食堂衛(wèi)生的管理也不夠嚴格；用電安全的問題也非常突出，很多的施工單位沒有配備專門的電工，而是讓一些非專業(yè)人員兼職電工工作，從而導(dǎo)致安全隱患；對于材料采購、儲存到取用這一過程，很多企業(yè)缺乏嚴格的管理制度，部分企業(yè)的材料的管理和取用過程混亂，由于建筑工程建設(shè)項目多數(shù)是在市區(qū)范圍內(nèi)進行，施工場地的工作面較小而且施工環(huán)境相對復(fù)雜，材料堆放以及工程車輛通行受周圍環(huán)境的制約較大，如果安排不合理容易造成施工現(xiàn)場的混亂，阻礙施工的進行，甚至產(chǎn)生安全事故。

4、監(jiān)理人員、施工人員素質(zhì)偏低

目前建筑工程的安全監(jiān)理人員存在著素質(zhì)偏低的情況，缺乏工程勘察、設(shè)計、研究等方面的經(jīng)驗，而且多數(shù)監(jiān)理人員在工作中存在敷衍的心態(tài)。實際上一些建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問題很大程度上是監(jiān)理監(jiān)管不嚴所致。由于建筑工程行業(yè)的發(fā)展，施工人員越來越多，施工人員的學(xué)歷、年齡以及技術(shù)水平等存在很大差異性，普遍來看施工人員的素質(zhì)偏低，為管理帶來了很大的困難。

二、建筑工程安全管理優(yōu)化措施

1、建立建筑工程安全管理的新理念

建筑施工企業(yè)作為一個傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門，許多相關(guān)人員對于安全生產(chǎn)和事故預(yù)防的錯誤觀念由來已久，由于大量的未遂事件或者錯誤操作并未導(dǎo)致傷害或者財產(chǎn)損失事故，而且，同一誘因?qū)е碌氖鹿屎蠊町惡艽螅簧偃擞纱苏J為建筑安全事故完全是由于一些偶然因素引起的，因而是不可避免的。因此，建立新的建筑工程安全管理理念，首先要更新傳統(tǒng)安全管理模式，這個理念就是“任何安全事故都是可以預(yù)防的”。新的安全管理理念與傳統(tǒng)的安全管理模式相比，有四個轉(zhuǎn)變，分別是：變單純的安全管理為安全管理與進度、工序穿插和施工方法緊密結(jié)合的綜合管理；變以點為主的間斷的、靜止的管理為線面結(jié)合的、連續(xù)的、動態(tài)的管理；變單純的安全專業(yè)人員的崗位安全管理為全員參加的體系安全管理；變并行的安全與生產(chǎn)兩條線為安全與生產(chǎn)緊密結(jié)合的安全生產(chǎn)一條線。

2、調(diào)整和健全新的安全管理職責(zé)

在新的安全管理理念下，建筑工程中的安全管理組織已經(jīng)不再是單獨的崗位安全管理，而以專職的崗位安全管理為核心、以各專業(yè)工程師為骨干、班組長及工人全員參與的安全管理網(wǎng)絡(luò)。是安全監(jiān)督管理層和安全管理實施層既獨立設(shè)置又互相依托和緊密聯(lián)系的體系安全管理，是將施工與安全的緊密結(jié)合的組織，是對企業(yè)安全管理資源的充分挖掘和充分利用。施工企業(yè)通過職業(yè)安全健康體系的

認證，使安全管理職責(zé)得到了明確和完善。但正如上面分析所講到的，許多施工企業(yè)在安全管理中，把眾多的責(zé)任都壓到了數(shù)量和素質(zhì)都遠遠不如施工員隊伍的安全員身上，而無論是素質(zhì)還是數(shù)量都遠遠高于安全員的施工員隊伍的安全管理資源沒有得到很好的利用，因此，調(diào)整安全員和施工員之間的安全管理職責(zé)，是建立新的施工企業(yè)安全管理模式的重要內(nèi)容。

3、提高監(jiān)理人員和施工人員素質(zhì)

施工單位在選擇安全管理人員的時候，應(yīng)該選用具有綜合素質(zhì)的監(jiān)理人員，對其技術(shù)、管理水平、管理經(jīng)驗都應(yīng)該有更高的要求，監(jiān)理人員應(yīng)該常駐于施工現(xiàn)場，這樣才能保證及時觀測施工項目，如果發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)該及時采取控制措施進行解決，爭取最大限度的降低問題可能帶來的損失。工程質(zhì)量的關(guān)鍵就在于提高施工人員的綜合素質(zhì)，加強對施工人員的素質(zhì)培訓(xùn)，保證工程質(zhì)量。為了提高施工人員培訓(xùn)的有效性，就需要根據(jù)不同級別施工人員的具體情況制定出合理、科學(xué)的培訓(xùn)目標(biāo)、計劃。并且推行績效管理，即獎懲措施，通過對每個工作人員的工作質(zhì)量、效率進行評定，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，進行獎懲，從而激發(fā)施工人員工作的主動性、積極性，不斷提高其綜合素質(zhì)。

4、加強現(xiàn)場安全監(jiān)管

現(xiàn)場安全監(jiān)管對整個建筑工程的安全都具有非常重要的作用，由于建筑工程施工現(xiàn)場比較復(fù)雜，環(huán)境也相對惡劣，很多安全管理人員不愿意親臨現(xiàn)場，導(dǎo)致安全問題不能被及時遏制于搖籃。建設(shè)單位必須要求施工單位配合對施工現(xiàn)場進行有序的管理，并且深入施工現(xiàn)場，指導(dǎo)施工單位深入了解施工工序以及施工現(xiàn)場千變?nèi)f化的情況，在施工現(xiàn)場，由于工作和人員非常混雜，進場矛盾交錯，問題層出不窮，管理者要勤于現(xiàn)場巡視檢查，對現(xiàn)場情況了如指掌，才能及時發(fā)現(xiàn)問題處理問題。甲方可對施工單位進行管理方法的灌輸。管理現(xiàn)場的基本方法是要把雙眼盯到現(xiàn)場的每一道工序、每一個角落、每一件事物和人、機、料等方方面面。做到看一遍工地，掌握一線情況，處理一堆問題。

參考文獻：

篇（3）

建筑工程的施工現(xiàn)場往往存在著多工種匯集，立體交叉作業(yè)的情況，同時，施工項目復(fù)雜多樣，施工安全隱患較多，危險因素復(fù)雜，很容易發(fā)生安全事故。在大量的建筑工程安全事故統(tǒng)計中，由于施工現(xiàn)場安全防護設(shè)施不到位，安全防護管理措施不完善等因素導(dǎo)致的安全事故占有很大比重，由此可見，施工現(xiàn)場的安全防護對于建筑工程施工意義重大。對于建筑施工企業(yè)而言，采取有效措施加強施工現(xiàn)場的安全防護工作有著極大的必要性。

一、建筑工程施工現(xiàn)場的主要安全問題

安全生產(chǎn)是建筑工程施工中的首要原則，然而，近年來我國建筑工程施工過程中的安全事故仍有著較高的發(fā)生頻率，造成大量人員傷亡及經(jīng)濟損失，嚴重威脅建筑工程的生產(chǎn)安全。據(jù)有關(guān)部門對建筑工程安全事故的相關(guān)統(tǒng)計，常見安全事故類型主要有：高空墜落、坍塌事故、物體打擊、起重傷害、觸電事故、機具傷害等，此外還包括車輛傷害、火災(zāi)及爆炸事故、中毒及窒息傷亡事故以及淹溺事故等，但相對發(fā)生頻率較低。眾多安全事故中高空墜落占事故總量的一半以上，成為造成施工現(xiàn)場人員傷亡的主要事故類型。

據(jù)調(diào)查分析，造成大多數(shù)安全事故的主要原因，與企業(yè)為追求經(jīng)濟效益，對施工現(xiàn)場安全防護的重視不足有關(guān)，具體表現(xiàn)為：（1）企業(yè)對于施工人員的安全施工培訓(xùn)不到位，導(dǎo)致施工人員缺乏安全意識，安全施工技術(shù)掌握不足，施工操作缺乏規(guī)范性，安全防護用具與設(shè)備的佩戴及應(yīng)用不到位，同時缺乏對施工現(xiàn)場安全隱患的排查能力，導(dǎo)致大量安全事故的發(fā)生。（2）安全防護資金投入不足，安全防護設(shè)施建設(shè)不完善，沒有設(shè)置專門的安全經(jīng)費，導(dǎo)致安全防護用具配置不全，安全防護措施落實不到位，施工安全得不到有效保障。（3）安全防護設(shè)施管理不到位，作業(yè)面存在防護缺失現(xiàn)象，例如通道口防護棚搭缺失，或搭設(shè)不到位，地下作業(yè)通風(fēng)機照明設(shè)施配置不足等，都有可能導(dǎo)致安全事故的發(fā)生。

二、做好建筑工程施工現(xiàn)場安全防護的重要性

1、保障現(xiàn)場施工人員的生命安全

建筑工程施工現(xiàn)場安全防護工作的質(zhì)量，直接關(guān)系著現(xiàn)場施工人員的生命安全，一旦施工現(xiàn)場安全防護工作出現(xiàn)漏洞，就會產(chǎn)生大量的安全隱患，進而引發(fā)安全事故。建筑工程施工現(xiàn)場，經(jīng)常存在著多工種立體交叉作業(yè)的情況，高空作業(yè)項目也相對較多，如安全防護設(shè)施配置不到位，將極有可能導(dǎo)致各類安全事故的發(fā)生，造成施工人員的傷亡，因此，做好安全防護工作對于保障現(xiàn)場施工人員生命安全有著至關(guān)重要的意義。

2、保障建筑工程施工效率，保證工程進度

安全事故的發(fā)生必然會導(dǎo)致施工的中斷，嚴重情況下，工程還可能被責(zé)令停工整改，如塌陷、爆炸、火災(zāi)等安全事故的發(fā)生，還將會導(dǎo)致工程已完工部分受到破壞，這些都將影響到建筑工程施工的效率，甚至導(dǎo)致工程無法在規(guī)定工期內(nèi)竣工交付，無法實現(xiàn)工程的效益目標(biāo)。而加強施工現(xiàn)場的安全防護工作，能夠有效的減少安全事故的發(fā)生幾率，避免工程施工進度受到影響，對于保障工程施工效率，保障工程效益的良好實現(xiàn)有著重要的意義。

3、為施工企業(yè)打造良好企業(yè)形象，提升企業(yè)核心競爭力

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展也給建筑行業(yè)內(nèi)帶來了激烈的競爭，如何提升企業(yè)的核心競爭力，獲取更大的發(fā)展空間對于建筑企業(yè)而言是一個十分重要的問題。在建筑行業(yè)內(nèi)，企業(yè)形象與業(yè)內(nèi)口碑也是企業(yè)核心競爭力的重要組成部分，安全事故的發(fā)生必然會對企業(yè)形象造成影響，安全生產(chǎn)能力差的建筑企業(yè)，是無法得到客戶的信賴的，業(yè)務(wù)量也必然得不到提升，這對于企業(yè)的長期發(fā)展是十分不利的。加強施工現(xiàn)場的安全防護工作，提高企業(yè)安全生產(chǎn)能力，減少安全事故的發(fā)生，能夠幫助企業(yè)打造良好的形象，提升企業(yè)的核心競爭力，進而為企業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展發(fā)揮重要的保障作用。

三、加強施工現(xiàn)場安全防護的有效措施

1、設(shè)立安全防護管理專項資金，加強安全設(shè)施建設(shè)

施工企業(yè)應(yīng)加強對安全防護工作的資金投入，為確保安全措施建設(shè)的順利進行，應(yīng)設(shè)立安全防護管理專項資金，并通過嚴格的管理，確保專項資金取用的合理性，并通過專項資金的保障作用，完善施工現(xiàn)場的安全防護設(shè)施建設(shè)，并設(shè)置專門的安全防護監(jiān)督管理崗位，全方位保障安全防護設(shè)施配置到位，安全防護措施能夠得到有效的落實，進而保障施工安全。

2、完善施工現(xiàn)場安全防護管理制度體系

安全防護管理規(guī)章制度的完善也是加強施工現(xiàn)場安全防護工作的有效措施，應(yīng)加強對安全防護管理制度體系的建設(shè)，全面綜合的提高安全防護管理制度的科學(xué)性與有效性，對施工現(xiàn)場安全防護的各項工作進行規(guī)范，并通過加強施工現(xiàn)場的安全監(jiān)督與管理，確保安全防護管理制度的有效落實，并對施工現(xiàn)場各項操作進行規(guī)范的管理，從而提高施工安全防護工作的有效性。

3、加強施工人員安全施工培訓(xùn)

安全施工培訓(xùn)要從員工的行為入手，提高他們的安全意識，確定項目部的安全管理目標(biāo)，倡導(dǎo)項目部及員工的共同安全價值觀、思維方式和行為準(zhǔn)則，由此營造員工心理認同和具有團體凝聚力的良好的安全生產(chǎn)環(huán)境和秩序，有效地調(diào)節(jié)和控制員工的行為，達到自律的目標(biāo)。同時，通過安全防護能力的培訓(xùn)，使施工人員能夠?qū)κ┕がF(xiàn)場安全隱患因素進行準(zhǔn)確有效的排查，從而減少安全事故發(fā)生的幾率，進而保障建筑工程的整體安全性。

篇（4）

一、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的立法目的

建設(shè)工程中優(yōu)先受償權(quán)主要是作為一種社會規(guī)范，對其勞動報酬進行優(yōu)先保護，對建筑工人的工資權(quán)利進行維護，而且相關(guān)法律將其作為重要任務(wù)，對其進行特別保護。在實際的施工過程中，將承包人的建筑工程款主要分為承包人的應(yīng)得利潤與建筑工人的工資兩部分。如果在實際承包及施工過程中，出現(xiàn)發(fā)包人沒有及時支付工程款的情況，從而導(dǎo)致承包人無法按時支付工人工資，這種情況承包人就可以依法對建筑工程的折價或拍賣進行價格上的優(yōu)先受償，這種規(guī)定同時也間接保護了建筑工人的工資利益。而且在進行工程承包及管理的過程中，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)還能夠平衡各方當(dāng)事人的利益，保證各方在相對公平的環(huán)境下進行交易，減少合作風(fēng)險，從而促進了建筑工程行業(yè)的健康快速發(fā)展。

二、建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)的主要性質(zhì)

目前國內(nèi)關(guān)于建筑工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，主要從三個方面進行了闡述，分別是不動產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說以及不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。

1、不動產(chǎn)留置權(quán)說。這種優(yōu)先受償權(quán)主要是針對原有的舊的擔(dān)保法提出的，以往擔(dān)保法的客體主要是限制在動產(chǎn)范圍內(nèi)，沒有涉及到不動產(chǎn)，所以其相關(guān)規(guī)定沒有對債權(quán)人的權(quán)利進行很好地維護。在《合同法》的286條中針對這種現(xiàn)象，增加了適用對象的范圍，擴展到了對不動產(chǎn)的規(guī)范上來。在這種規(guī)定的約束下，如果出現(xiàn)發(fā)包人不按約定付款的情況，承包人即可對建筑工程進行折價、拍賣從而享受優(yōu)先受償權(quán)，換一種說法就是承包人擁有對不動產(chǎn)行使留置權(quán)的權(quán)利，從而將留置權(quán)的行使范圍擴大了。

2、法定抵押權(quán)說。在行使未竣工工程的優(yōu)先受償權(quán)的過程中，其表現(xiàn)形式是法律上特別規(guī)定的一種抵押權(quán)，在行使手續(xù)上無需針對雙發(fā)當(dāng)事人進行簽訂抵押合同，而且整個環(huán)節(jié)無需登記等程序。法定抵押權(quán)是在遇到特殊情況時，法律為了保障債權(quán)人的利益而設(shè)定的，債權(quán)人可以通過法律規(guī)定而直接行使權(quán)力。

3、不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)說。這種不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)區(qū)別于傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)，在性質(zhì)上屬于一種獨立存在的優(yōu)先權(quán)，其法律效力旨在保護一些特殊的社會關(guān)系，行使目的主要是針對社會的穩(wěn)定，進而對某些利益進行重點保護，從而使得某些利益關(guān)系能夠優(yōu)先于普通的債權(quán)關(guān)系。未竣工工程中的優(yōu)先受償權(quán)要優(yōu)先于物權(quán)擔(dān)保，所以從性質(zhì)上來說屬于一種特殊形式的優(yōu)先受償權(quán)。

三、未竣工工程的優(yōu)先受償權(quán)

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍中，沒有將竣工工程與未竣工工程進行合理的區(qū)分，在《合同法》的第286條規(guī)定中，對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)進行了較為明確的規(guī)定，使承包人在不動產(chǎn)中被物化的權(quán)利得到了有效保障，從而間接解決了民工工資的拖欠的問題。在對優(yōu)先受償權(quán)的行使過程中，既要含蓋已竣工的工程，還要包含未竣工的過程，而且要保證不能出現(xiàn)以工程未竣工為由而不進行工程價值的核定及工程質(zhì)量的驗收，從而不支持優(yōu)先受償權(quán)。

四、未竣工工程優(yōu)先受償權(quán)的適用問題

1、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的登記制度的完善。關(guān)于工程優(yōu)先權(quán)的登記制度問題，有關(guān)法律沒有對承包人進行優(yōu)先權(quán)的登記要求，優(yōu)先權(quán)在建筑工程中是作為一種法定的權(quán)利，如果在要求上符合法定的條件，就能夠使承包人具有優(yōu)先于普通債權(quán)人的權(quán)利，但要必須到有關(guān)部門進行預(yù)先登記，主要操作流程的因素有以下幾點：

第一，由于以抵押形式為擔(dān)保的物態(tài)擔(dān)保是目前我國法律中最為有效的債權(quán)保障手段。但在實際操作過程中某些權(quán)力的使用會沖突到其他人的利益，從而影響了建設(shè)市場交易的秩序。但如果事先進行工程款的預(yù)先登記，就會將在建建筑工程作為抵押，從而減少了抵押權(quán)的風(fēng)險。

第二，如果將工程建筑抵押進行登記，能夠進一步實現(xiàn)各方當(dāng)事人的信息對稱分布，從而避免出現(xiàn)某些信息獲取優(yōu)勢方憑借自身的優(yōu)勢而損害其他各方的利益。有效地減少了優(yōu)先權(quán)主體在工程款上的爭執(zhí)，也可以防止發(fā)包人和承包人惡意串通，虛報工程款，損害抵押權(quán)人和一般債權(quán)人的利益。

第三，完善工程優(yōu)先受償權(quán)的登記制度，有利于對抵押權(quán)人的利益進行保護。在實際交易過程中，如果出現(xiàn)抵押權(quán)不能被實現(xiàn)的情況，抵押人要根據(jù)實際情況，采取提高放款的條件，如果不如此做就要做好承受風(fēng)險的準(zhǔn)備，而且要求抵押人在表明自身態(tài)度前，一定要對未竣工工程上存在優(yōu)先權(quán)問題進行了解。

2、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的放棄。無論在《合同法》還是最高人民法院頒布的《批復(fù)》，均未涉及放棄建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的問題。但是，這在實踐中是一個不可回避的問題。關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)是否可以放棄，有以下幾種觀點：

第一，在行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的過程中，可以在建設(shè)合同中將其預(yù)先放棄，但此方式的行使依據(jù)是合同中的各方當(dāng)事人具有該觀點，同意預(yù)先放棄相關(guān)權(quán)利。

第二，還有一些觀點認為，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)如果作為法定的優(yōu)先權(quán)，就要求其存續(xù)規(guī)則由法律進行規(guī)定，并且相關(guān)的優(yōu)先順序也要由法律進行調(diào)整，所以在實際的應(yīng)用過程中，優(yōu)先受償權(quán)的法定性要比一般的擔(dān)保物權(quán)強，但在行使過程中一定要注意遵循當(dāng)事人自身的意識。

3、行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的期限。最高院的《批復(fù)》中建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)行使期限自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算，期限為 6個月。但這個規(guī)定在實際應(yīng)用過程中操作程序太過簡單，沒有將合同中約定的發(fā)包人的付款期限進行約定，一旦出現(xiàn)承包人不履行約定的情況，就會造成嚴重的經(jīng)濟損失，從而無法救濟。在一般的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)對行使期限規(guī)定的過程中，一般分為兩種情況：

第一，主要是指當(dāng)事人約定的支付期限在6個月以內(nèi)的情況，這個時候承包人則會享有建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，如果規(guī)定的支付日期在竣工之時的6個月內(nèi)，而且在一定程度的催告后仍無法在合理的日期內(nèi)進行支付，這個時候工程的建設(shè)情況可能在規(guī)定的6個月之外，這時承包人就不能夠享有建設(shè)工程的某些優(yōu)先受償權(quán)，并且要求以一般債權(quán)人的身份進行支付請求。

第二，這種情況主要是指支付期限超出了當(dāng)事人規(guī)定的要求，是在竣工后的6個月之后進行的支付行為。這種在6個月期限屆滿之前未履行支付義務(wù)的情況，可以通過未到支付期限的理由進行拒絕。超出6個月期限的，發(fā)包人在無法拒絕支付工程款的條件下，同樣可以對承包人行使過程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利進行拒絕，這個時候，承包人即債權(quán)人就又變?yōu)榱艘话銈鶛?quán)人。

通過以上兩種情況的分析，可以得出在實際的法律規(guī)定下，如果承包人沒有相對明顯的錯誤，也很可能會失去建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，從而使自身的利益受到損失。但在實際的應(yīng)用過程中，如果在合同中規(guī)定建設(shè)工程發(fā)包人的工程款支付日期，就能夠更加合理地為債權(quán)人行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

結(jié)語

對未竣工工程的優(yōu)先受償權(quán)的行使期限問題進行規(guī)定，是保障債權(quán)人應(yīng)有權(quán)利及其他各方信息均等一項有效措施，從而能夠避免建筑工程出現(xiàn)比較嚴重的糾紛狀況，并且能夠促進建筑工程行業(yè)秩序的良好運行。（作者單位：四川理工學(xué)院）

參考文獻：

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建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)制度在國外許多國家及我國臺灣地區(qū)早有立法，我國是在1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱《合同法》286條）[①]中首次規(guī)定了建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，由此確立了這一優(yōu)先權(quán)制度。但該條規(guī)定得過于簡單原則，導(dǎo)致在適用中出現(xiàn)了很多分歧。為了解決實踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（“法釋[2002]16號”，以下簡稱《批復(fù)》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規(guī)定和司法解釋的基礎(chǔ)上，對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)做如下定義：所謂建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，是指根據(jù)《合同法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程承包人在發(fā)包人未按照合同約定給付工程款時，就該建設(shè)工程折價或者拍賣的變價款，對發(fā)包人的工程款債權(quán)享有優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的特征

根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，可以得出這一權(quán)利的法律特征：

第一，它是一種新型的優(yōu)先權(quán)，不同于留置權(quán)和抵押權(quán)。

同留置權(quán)相比，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規(guī)定，是一種法定優(yōu)先權(quán)；其次，二者都是以對他人財產(chǎn)的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優(yōu)先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質(zhì)的區(qū)別：一方面，二者的適用對象不同。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，留置權(quán)是以動產(chǎn)為適用對象的，而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)則是以“建設(shè)工程”為適用對象，這種對象顯然是不動產(chǎn)。另一方面，兩種權(quán)利行使的前提也不一致。留置權(quán)的行使以權(quán)利人實際占有留置物為前提，而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使可以在權(quán)利人交付“建設(shè)工程”后再行使，這在法律中是允許的。

第二，它是一種法定的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于意定抵押權(quán)和一般債權(quán)。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)這是勿庸置疑的，因為它屬于一種物權(quán)范疇，而物權(quán)效力當(dāng)然優(yōu)于債權(quán)效力。作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，它與約定優(yōu)先權(quán)之間的效力順位問題在我國是由法律加以規(guī)定的。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。它的法律效力的強弱是由法律加以規(guī)定的。

第三，它的標(biāo)的物的特定性。

此種優(yōu)先受償權(quán)只能在承包人施工的建筑物這種特定財產(chǎn)上設(shè)定，并且其受償范圍僅限于法律規(guī)定的所欠付的承包工程價款。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是承包人就建筑物直接支配交換價值而優(yōu)先于發(fā)包人和其他債權(quán)人受償其債權(quán)的權(quán)利，因此其標(biāo)的物是特定的，受償范圍也是特定的。

第四，它在設(shè)立上的非公示性。

法律并未要求設(shè)立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)須以公示為要件。根據(jù)物權(quán)公示原則，物權(quán)的變動須經(jīng)公示，始能生效。一般而言，動產(chǎn)物權(quán)是以占有作為公示的方法，不動產(chǎn)物權(quán)則是以登記為公示的方法。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并不是不需要公示的物權(quán)，只不過是無須以占有或登記進行公示，因為法律對優(yōu)先權(quán)的規(guī)定本身即為優(yōu)先權(quán)的公示方法。

根據(jù)對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)特征的分析，我們可以看出，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種新型的法定優(yōu)先權(quán)，是法律出于對特殊社會關(guān)系的保護而賦予其一種強制性的效力，它不同與傳統(tǒng)理論中的擔(dān)保物權(quán)。

二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使

（二）行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體

《合同法》第286條的規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。從本條的規(guī)定可以看出，享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體是“承包人”。

1．“承包人”的資格條件

（1）必須具備企業(yè)法人資格

我國《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）由于從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（三）有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。”由此可見，我國法律規(guī)定只有具備一定資質(zhì)的企業(yè)才能從事建筑活動。而且《建筑法》第26條也規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”因此，《合同法》第286條所規(guī)定的“承包人”只能是建筑企業(yè)而不能是自然人。實踐中大量存在個人使用建筑企業(yè)的資質(zhì)證書承包工程問題，該個人是不能受到《合同法》第286條保護的。因為依照《建筑法》第26條第2款的規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護。至于實踐中一些小的施工隊承包建設(shè)的個人民居，產(chǎn)生拖欠價款問題，不能適用合同法286條解決。因為個人民居應(yīng)當(dāng)屬于“不宜折價拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個人民居建設(shè)的小包工隊也不能成為享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體。

（2）必須具有履行合同的能力

承包建筑工程的企業(yè)必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

2．“承包人”的范圍

（1）建設(shè)工程的總承包人

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。因此，建設(shè)工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規(guī)定，可以享受優(yōu)先受償權(quán)。

（2）在一定情況下，分包人享有間接優(yōu)先受償權(quán)。

我們知道，在建筑工程承發(fā)包過程中有一個總分包制度，而且總分包在工程承發(fā)包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。我國《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負責(zé)。”由此可見，在發(fā)包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個獨立的合同法律關(guān)系，發(fā)包人與分包單位之間沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即發(fā)包人對分包人沒有支付工程款的義務(wù)，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發(fā)包人主張優(yōu)先權(quán)。根據(jù)合同相對性原理和上述的法律規(guī)定，總承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這是建設(shè)工程承包人基于合同之債對發(fā)包人所享有的一項法定權(quán)利。分包人不能主張該優(yōu)先權(quán)，在總承包人拖欠分包人工程款時，可以由分包方可以和總包方及發(fā)包人協(xié)商解決。協(xié)商不成時，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發(fā)包方履行協(xié)助義務(wù)，將應(yīng)付給總包方相應(yīng)的工程款予以保全。如果發(fā)包人根據(jù)總承包合同應(yīng)當(dāng)向總承包人支付該到期分包合同價款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權(quán)和應(yīng)享有的優(yōu)先權(quán)，根據(jù)《合同法》第73條規(guī)定，分包人有權(quán)向作為此債務(wù)人的發(fā)包人行使代位權(quán)。在這種情況下，分包人依法間接享有了優(yōu)先受償權(quán)。

（3）工程勘察人、設(shè)計人不應(yīng)享有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。

目前對這個問題有兩種截然不同的觀點。一是肯定說。該說認為，《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計、施工合同。”從這條規(guī)定可以看出，工程勘察人、設(shè)計人同樣屬于工程承包人。因勘察、設(shè)計合同拖欠工程款性質(zhì)的勘察費、設(shè)計費，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設(shè)計合同。所以被拖欠工程價款的勘察人，設(shè)計人同樣可以按已經(jīng)出臺的司法解釋行使相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)。[③]二是否定說。該說認為，建設(shè)工程承包合同在這里應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設(shè)計合同不包括在內(nèi)。[④]本人同意否定說。這是因為，首先勘察設(shè)計合同承包人履行合同享有對發(fā)包人價款的債權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容與其他合同當(dāng)事人債權(quán)無實質(zhì)性區(qū)別，只屬于一般債權(quán)。勘察設(shè)計人員收入較高，屬于知識分子階層，不屬于法律特殊保護的對象。而施工合同承包人享有的價款債權(quán)，往往是自己墊付的費用和工人的勞動報酬。《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)的立法目的主要是保護社會的弱勢群體——低收入的施工工人工資報酬，而不是要保護勘察設(shè)計人員這樣的高收入群體。

（二）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)程序

根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承包人對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)程序有兩種：協(xié)議方式和司法程序。當(dāng)事人可以選擇其中的任何方式。

1．協(xié)議方式

根據(jù)《合同法》第286條，有兩種協(xié)議方式可以實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)：其一是協(xié)議折價。在具備了優(yōu)先權(quán)行使條件的情況下，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將建設(shè)工程本身或建設(shè)工程的一部分折價歸承包人所有，以抵償發(fā)包人所欠承包人的工程款。也可以協(xié)議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價款中優(yōu)先受償。但應(yīng)當(dāng)注意的是協(xié)議折價，不得損害其他債權(quán)人的利益。若侵害了其他債權(quán)人的利益，則其他債權(quán)人可根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。其二是申請人民法院拍賣。在優(yōu)先權(quán)成立后，承包人可以申請人民法院拍賣該建設(shè)工程，并就拍賣的價款優(yōu)先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權(quán)的行使方式有所不同。一般抵押權(quán)人得向人民法院提訟，而不能直接申請法院拍賣；而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人可以向人民法院直接申請拍賣，但應(yīng)向法院提出證據(jù)證明優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)具備條件。

2．司法程序

《批復(fù)》第一條規(guī)定“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”可見最高人民法院在批復(fù)中明確規(guī)定了實現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的司法程序有兩種：

一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優(yōu)先受償權(quán)，但是民事權(quán)利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請求，法院不會主動依職權(quán)判決，甚至可視為承包人放棄了相應(yīng)權(quán)利。另一方面，結(jié)合2002年4月1日實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱：證據(jù)規(guī)定）來講，根據(jù)證據(jù)規(guī)定第三十四條規(guī)定“……當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”也就是說如果承包人在組織訴訟請求時沒有明確提出適用《合同法》286條的請求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請求的方式提出的話，這一請求將得不到法院的支持。

二是執(zhí)行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優(yōu)先受償權(quán)的請求，是不是就導(dǎo)致權(quán)利的必然失去呢？根據(jù)《批復(fù)》，在執(zhí)行程序中仍然可以提出要求適用286條優(yōu)先受償，但在執(zhí)行程序中提出的方式就應(yīng)該是在執(zhí)行申請中作為一個明確的請求提出。

從上述兩方面來講，具體到《批復(fù)》中的規(guī)定就是承包人提出請求，人民法院依法“認定”，而如果承包人自己不提出請求，法院就可以依據(jù)“不告不理”的原則，不予處理。

（三）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償行使的時限

《批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”第五條規(guī)定“本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后實施。”

上述規(guī)定的核心有三個，其一，鑒于以前大家對優(yōu)先受償權(quán)的行使的期限問題爭論很大，并且在實踐中帶來了很多問題，因此，《批復(fù)》在此明確規(guī)定了優(yōu)先權(quán)行使的期限是六個月。其二，考慮到《合同法》實施后至《批復(fù)》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當(dāng)一部分工程已經(jīng)竣工或約定竣工，但是由于批復(fù)施行前認識不統(tǒng)一，在這一段時間內(nèi)施工企業(yè)要求適用優(yōu)先受償權(quán)的，往往沒有得到支持。而如果從時間上計算，嚴格按照六個月的時間計算的話，相當(dāng)一部分企業(yè)早已經(jīng)喪失了行使優(yōu)先受償權(quán)的條件，所以實際上這樣的規(guī)定是給還沒有行使法定優(yōu)先權(quán)的企業(yè)一個法定的寬限期。其三，六個月的期

限的性質(zhì)屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長的法定期間。因此，行使優(yōu)先受償權(quán)的起算時間和期間是實現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的核心問題。

1．起算時間

如前所述，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，工程價款優(yōu)先受償?shù)钠鹚銜r間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計算，其一為“竣工之日”，就是法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從實際竣工之日開始計算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠?qū)嶋H竣工的法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從約定竣工之日開始計算。

2．權(quán)利存續(xù)期間

符合《合同法》286條規(guī)定的建設(shè)工程項目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經(jīng)竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程要行使優(yōu)先受償權(quán)的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權(quán)利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，期限從相應(yīng)的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續(xù)六個月，至六個月截止之日喪失權(quán)利。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的起算時間和存續(xù)期間，在實踐中還存在很多的爭議，這是一個會對權(quán)利行使產(chǎn)生致命影響的環(huán)節(jié)，所以在沒有新的司法解釋出臺之前，筆者認為按照上述方法來計算權(quán)利的行使和存續(xù)期，是維護合法權(quán)益比較妥當(dāng)?shù)霓k法。

三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的完善

（一）應(yīng)對工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體做進一步明確

實踐中，工程勘察、工程設(shè)計、工程施工，對業(yè)主來說，均統(tǒng)稱為“承包人”。只不過是承包的工作內(nèi)容不同罷了。而《合同法》第286條籠統(tǒng)規(guī)定“承包人”享有優(yōu)先受償權(quán)，權(quán)利主體的范圍不明確，應(yīng)在司法解釋中加以明確。另外，在實踐中，普遍存在建設(shè)工程分包或轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，在分包或轉(zhuǎn)包的情況下，應(yīng)如何確定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體？是總承包人享有還是分包人或轉(zhuǎn)包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨的司法解釋予以明確。

（二）明確權(quán)利性質(zhì)

關(guān)于《合同法》286條規(guī)定的權(quán)利屬性，目前理論上有三種觀點：不動產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說。[⑤]就立法解釋和實踐操作來看，不動產(chǎn)留置權(quán)說已很少有人提及，這樣，爭論焦點就集中在法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說這兩種觀點上。雖然最高人民法院通過《批復(fù)》對《合同法》286條做出了司法解釋，但對其權(quán)利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導(dǎo)致在法律適用中，關(guān)于建筑承包人的優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生要件、效力和執(zhí)行程序等實務(wù)問題處于混亂狀態(tài)，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。

（三）對發(fā)包人履行義務(wù)的“合理期限”應(yīng)該表述的更準(zhǔn)確

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人經(jīng)催告后應(yīng)在合理期限內(nèi)支付價款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規(guī)定，應(yīng)在今后的司法解釋中做出明確的時間限制。按建筑行業(yè)習(xí)慣，這個“合理期限”一般規(guī)定兩個月較為適宜。

（四）承包人的優(yōu)先受償權(quán)與消費者的權(quán)益保護要合理平衡

最高人民法院《批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。對于此條，應(yīng)視具體情況，做出具體分析和對待。筆者認為不能一概規(guī)定承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能對抗買受人。大家知道，在我國能夠買起商品房的消費者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農(nóng)民建筑工，建筑產(chǎn)品當(dāng)中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復(fù)》中第二條規(guī)定的承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)不能對抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優(yōu)先權(quán)是保障公民最基本生活權(quán)利的公平原則，相比之下，這兩種消費者誰更應(yīng)該優(yōu)先保護呢？筆者認為：在遇到承包人的工程價款優(yōu)先權(quán)與購買人的債權(quán)請求權(quán)這兩種權(quán)利沖突，如果購房者已經(jīng)交付大部分房款但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記、未取得房屋所有權(quán)情況下，至少應(yīng)將工程價款的百分之二十至二十五優(yōu)先于購房者受償。

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[①]《合同法》286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

[②]《批復(fù)》全文如下：“上海市高級人民法院：你院滬高法[2001]14號《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。”

[③]周劍浩、張李鋒：《“建設(shè)工程欠款優(yōu)先受償”的理解與適用》，《中國審計》2003年第21期第37頁

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁

篇（6）

一、商品房預(yù)告登記制度概述

商品房預(yù)告登記制度指為了保全一項以將來發(fā)生的商品房物權(quán)變動為目的的請求權(quán)而為的登記。德國、日本、瑞士等國家都采用該制度，使債權(quán)獲得對抗物權(quán)的效力，從而保障商品房購買者的利益。商品房預(yù)售與商品房現(xiàn)售相對應(yīng)，是指開發(fā)商將正在建設(shè)中的或者已建成但不具有交付條件的商品房預(yù)先出售給買受人。該制度緩解了開發(fā)商的資金壓力，減少了投資風(fēng)險。但同時由于買受人只是享受對商品房的期待權(quán)，購買樓花離交付尚有很長時日，這就為開發(fā)商一物二賣或者先賣后抵押留下了空間。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，物權(quán)相對于債權(quán)具有優(yōu)先性，所以當(dāng)開發(fā)商將建好的商品房再次賣與第三人并移轉(zhuǎn)了所有權(quán)時，購買樓花者不得以其債權(quán)對抗后者的物權(quán)。另外，當(dāng)開發(fā)商在出售樓花后又設(shè)定抵押權(quán)時，樓花購買者也不得以其債權(quán)對抗后手的抵押權(quán)。但依照如此邏輯，對商品房預(yù)售中的買受人來說甚是不利。為了保護商品房預(yù)售中的買受人，大陸法系國家首先設(shè)計出商品房預(yù)告登記制度，通過預(yù)告登記從而賦予購買樓花者的債權(quán)得以產(chǎn)生對抗效力，未經(jīng)其同意，任何對商品房的處分行為都不發(fā)生物權(quán)變動的效力。

二、商品房預(yù)告登記的效力

公示公信效力是任何登記制度本身所內(nèi)在的效力，商品房預(yù)告登記制度也不例外。債權(quán)本是相對人之間產(chǎn)生的請求相對方履行的相對權(quán)，因而無需登記。但由于法律的特殊規(guī)定使得基于商品房預(yù)售合同取得的債權(quán)得以通過登記來取得公示公信效力。由于公示，所以推定所有人都得以知曉商品房上的債權(quán)存在，從而使其具有公信力。對抗效力是基于公示公信效力衍生的效力。由于商品房預(yù)告登記使得買受人的債權(quán)具有了公示公信力，以阻卻第三人主張善意不知的可能性，從而任何人欲購買或在商品房上設(shè)定物權(quán)都會因知曉債權(quán)的存在而放棄該打算，否則其處分行為不發(fā)生物權(quán)變動的效力。

三、商品房預(yù)售合同的登記備案制度和預(yù)告登記制度

《房地產(chǎn)管理辦法》第44條規(guī)定，“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（四）向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明……”“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”同時，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。”

根據(jù)以上條文我們可以看出，商品房預(yù)售合同需向縣級以上房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記。對于這個登記的性質(zhì)和效力，學(xué)界展開了激烈的爭論。一種觀點認為，登記是商品房預(yù)售合同的生效要件，非經(jīng)登記合同不生效。但此種觀點支持者不多，逐漸有被淘汰之勢，而且司法解釋也明確指出，當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。第二種觀點認為，此處條文中所稱“預(yù)售登記”就是大陸法系的“預(yù)告登記”制度。但無論從《房地產(chǎn)管理辦法》還是相關(guān)的司法解釋來看，都沒有賦予“預(yù)售登記”以對抗效力，而“預(yù)告登記”最重要的效力就是可以對抗之后發(fā)生的物權(quán)變動。可見，這只是主張引進“預(yù)告登記”制度的學(xué)者們的主觀愿望，并不是立法者的本意。第三種觀點認為，此處的“預(yù)售登記”具有登記備案的性質(zhì)，其本身并非合同的生效要件，也不具備“預(yù)告登記”的效力，而是一種行政義務(wù)。其存在僅僅是作為管理和規(guī)范房地產(chǎn)市場的手段，為國家征收稅費和進行宏觀調(diào)控提供了便利。無論從立法背景還是條文意思來看，第三種觀點無疑最具有說服力。

所以，在很長一段時間內(nèi)，我國沒有建立大陸法系的預(yù)告登記制度。商品房預(yù)售登記備案制度僅僅是為行政管理提供便利的手段而已。也正是因為沒有建立商品房預(yù)告登記制度，使得在商品房預(yù)售市場上充斥了欺詐和風(fēng)險。開發(fā)商一房二賣，前買受人不能以預(yù)售合同對抗后手已取得所有權(quán)的買受人，而只能向開發(fā)商主張微薄的違約金。而開發(fā)商將商品房轉(zhuǎn)售的差價遠遠要高于支付的違約金。

四、《物權(quán)法》中的預(yù)告登記制度

由于理論界和實務(wù)界的呼吁，新出臺的《物權(quán)法》在不動產(chǎn)登記一節(jié)中規(guī)定了預(yù)告登記制度。《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”這是對預(yù)告登記制度的一個概括性的規(guī)定，是立法的重大進步。首先，該條在術(shù)語表述上和國際接軌，采用了大陸法系通行的“預(yù)告登記”的概念，而不是“預(yù)售登記備案”等惹人爭議的表述。同時，其適用雖然主要針對房屋買賣，但還包括其他不動產(chǎn)物權(quán)。其次，由于《物權(quán)法》第10條規(guī)定：“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”這就改變了由來已久的商品房登記要在房產(chǎn)管理部門和土地管理部門同時登記的局面。但同時，在具體規(guī)定登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法的法律、行政法規(guī)出臺前，仍由原登記部門進行登記。可以說該條明確了今后登記制度的趨勢。再次，該條再次重申了是否登記取決于當(dāng)事人的約定。預(yù)告登記并非強制登記，若未登記不影響預(yù)售合同的生效，只是不發(fā)生預(yù)告登記的效力。最后，該條明確了預(yù)告登記的對抗效力，即“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。一方面，預(yù)告登記的合同債權(quán)具有了物權(quán)的對抗效力，可以對抗后手未經(jīng)其權(quán)利人同意的物權(quán)變動，從而保障了商品房預(yù)售中買受人的利益；另一方面，區(qū)分了債權(quán)效力和物權(quán)變動的效力。條文中稱“不發(fā)生物權(quán)效力”，即出賣人未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意而處分該不動產(chǎn)的，其與后手買受人之間的債權(quán)合意有效而物權(quán)變動無效，后手買受人可以依據(jù)生效的買賣合同而追究出賣人的違約責(zé)任，要求其賠償履行利益，而非債權(quán)合同無效以至后手買受人僅能追究出賣人的締約過失責(zé)任，要求其賠償信賴利益。

五、預(yù)告登記的預(yù)售合同的對抗力

（1）預(yù)告登記后的預(yù)售合同與建筑工程優(yōu)先權(quán)。理論界對于預(yù)告登記后的預(yù)售合同和建筑工程優(yōu)先權(quán)究竟哪個更加具有優(yōu)先效力一直爭論不下。主張預(yù)售合同優(yōu)先的學(xué)者認為，建筑工程優(yōu)先權(quán)的成立不以登記為要件，所以不宜為買受人所知，若建筑工程優(yōu)先權(quán)可以對抗預(yù)售合同的話，無疑使買受人陷于其無從得知的不測之中。同時，商品房買賣關(guān)系到買受人的生存利益，從價值判斷上也應(yīng)該優(yōu)于考慮。而且相關(guān)的司法解釋也明確了，“消費者交付購買商品房的全部和大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”主張建筑工程優(yōu)先權(quán)優(yōu)先的學(xué)者認為，建筑工程優(yōu)先權(quán)是一種法定優(yōu)先權(quán)，故而不以登記為必要，但在行使上類比留置權(quán)，因而具有優(yōu)先性。而且，建筑工程優(yōu)先權(quán)關(guān)系到建筑工程款的實現(xiàn)，這關(guān)系到農(nóng)民工的權(quán)益，與購房者相比，農(nóng)民工更處于弱勢地位。筆者贊同建筑工程優(yōu)先權(quán)可以對抗預(yù)售合同。首先，建筑工程優(yōu)先權(quán)是一種法定優(yōu)先權(quán)，故而其行使具有順位上的優(yōu)先性；其次，由于開發(fā)商只有投入資金達工程總投資的25％以上才可以進行預(yù)售，所以建筑工程債權(quán)一般是優(yōu)先成立于預(yù)售合同債權(quán)的；再次，建筑工程債權(quán)的實現(xiàn)關(guān)系到農(nóng)民工的利益保護，關(guān)系到社會穩(wěn)定，因而更具有實現(xiàn)的緊迫性；最后，若建筑工程債權(quán)可以對抗預(yù)售合同的話，承建人為了盡可能的實現(xiàn)自己的債權(quán)會盡量將樓房建成以更好的進行拍賣，否則，承建人缺乏繼續(xù)投入資金的動力，從而使工程變成爛尾樓。預(yù)售合同中的債權(quán)人也可以行使滌除權(quán)以保護自己的期待物權(quán)。至于上述的司法解釋，其于2002年出臺，而當(dāng)時預(yù)告登記制度尚未建立，顯然不能稱之為肯定預(yù)告登記后的預(yù)售合同可以對抗建筑工程優(yōu)先權(quán)，而且從條文的表述上來看，其更多的是針對商品房現(xiàn)售而非預(yù)售。（2）預(yù)告登記后的預(yù)售合同與預(yù)告登記前設(shè)立的抵押權(quán)。預(yù)告登記前設(shè)立的抵押權(quán)雖然是意定抵押權(quán)，但這并不影響其對抗預(yù)售合同的效力。在正在建造中的商品房上設(shè)立抵押權(quán)可以有兩種途徑：其一，針對現(xiàn)存的正在建造中的未完工的房屋設(shè)定抵押權(quán)，只不過此種抵押應(yīng)視為動產(chǎn)抵押，經(jīng)登記得以對抗第三人。所以當(dāng)?shù)盅簷?quán)人于預(yù)告登記之前在未完工的商品房上設(shè)立抵押權(quán)并登記時，抵押權(quán)可以對抗預(yù)售合同。其之所以可以對抗預(yù)售合同是因為，抵押權(quán)的設(shè)定在預(yù)告登記之前，商品房預(yù)售合同中的買受人可以通過查閱登記簿的途徑了解到標(biāo)的物上的其他權(quán)利。所以，在有充分的途徑來了解風(fēng)險的情況下，商品房的購買人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種風(fēng)險。若未登記，則抵押權(quán)人的抵押權(quán)即便在預(yù)告登記之前設(shè)立也不得對抗購買人。其二，對以后的商品房設(shè)立抵押權(quán)。由于商品房尚未建成，所以抵押權(quán)人需將其抵押合同進行預(yù)告登記，以獲得對抗效力。由于預(yù)告登記制度的適用范圍不僅在于商品房買賣，還及于其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，所以也可以對抵押合同進行預(yù)告登記。這樣，預(yù)告登記在先的抵押合同當(dāng)然可以對抗預(yù)告登記在后的預(yù)售合同。當(dāng)然，此種抵押合同若未登記則不可以對抗預(yù)售合同。（3）預(yù)告登記后的預(yù)售合同和預(yù)告登記后設(shè)立的抵押權(quán)。由于商品房預(yù)售合同已經(jīng)過預(yù)告登記，從而具備了公示公信力。任何人都有了解其上存在權(quán)利的可能，因此抵押權(quán)人這時要自負其抵押權(quán)不能對抗預(yù)售合同的風(fēng)險。雖然在預(yù)售合同進行預(yù)告登記后，抵押權(quán)依然可以按照上述兩種方法設(shè)立，但無論是否登記，其都由于成立于預(yù)售合同之后而無法與之對抗。從某種意義上說，商品房預(yù)售合同的預(yù)告登記主要對抗的即是成立于其后的物權(quán)變動，包括所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和抵押權(quán)的設(shè)立。

六、結(jié)論

商品房預(yù)售有利于減少房產(chǎn)建設(shè)的資金，提高效率，但同時也會給交易安全提供隱患。預(yù)告登記制度正是在此基礎(chǔ)上為保障商品房預(yù)售的交易安全，特別是購買人利益的一種制度設(shè)計。經(jīng)過預(yù)告登記的預(yù)售合同具有公示公信力和對抗力。但其對抗力并非是絕對的，而是相對的，主要對抗的預(yù)告登記后發(fā)生的物權(quán)變動，使之不發(fā)生物權(quán)效力而非不發(fā)生一切效力。后買受人可以根據(jù)生效的債權(quán)合同要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其履行利益。

參考文獻

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篇（7）

在建工程抵押是對傳統(tǒng)民法抵押的進一步發(fā)展，是社會商品經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果。在建工程作為一個特殊的抵押標(biāo)的物，其物質(zhì)形態(tài)、性質(zhì)及抵押權(quán)設(shè)立方式均與傳統(tǒng)的物權(quán)標(biāo)的物不同。傳統(tǒng)物權(quán)法理論，并不承認在建工程抵押權(quán)，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展與房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)資金的迫切需要，尤其是房地產(chǎn)開發(fā)初期階段的在建工程抵押貸款，是房地產(chǎn)企業(yè)的重要融資方式，因此，對物權(quán)法律制度創(chuàng)新性提出了要求。我國《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條確立了在建工程抵押制度，將在建工程這一特殊的物作為抵押權(quán)標(biāo)的物，突破了物權(quán)法一般原理，為房地產(chǎn)企業(yè)提供了重要的、合法的融資方式；《物權(quán)法》進一步明確正在建造的建筑物可以作為抵押財產(chǎn)，賦予了在未進行所有權(quán)登記之前的建筑物上設(shè)定抵押權(quán)的效力，對規(guī)范在建工程抵押，保護抵押權(quán)人和購房者權(quán)益等方面起到了重要作用。

一、承認在建工程抵押權(quán)的價值基礎(chǔ)與演進

在建工程建成之前，甚至在建成之后、進行初始登記之前，根據(jù)物權(quán)法的一般原理，建造過程中的房屋不屬于不動產(chǎn)而是動產(chǎn)，是不能設(shè)定抵押權(quán)的。建筑房屋完成至何種程度，才能被認為是不動產(chǎn)，依臺灣學(xué)者謝在全觀點，建筑物如果已經(jīng)達到了足以遮蔽風(fēng)雨、供出入而可達到經(jīng)濟上的使用之時，可以認為已經(jīng)成為獨立物，從而成為物權(quán)的客體；反之，未達到上述標(biāo)準(zhǔn)的未完成的建筑物，仍屬于各種建筑材料之組合，性質(zhì)上為動產(chǎn)，雖然也構(gòu)成所有權(quán)的客體，但是并不適用關(guān)于建筑物的法律規(guī)范。 尚屬于動產(chǎn)的在建工程實際上是指建筑材料，盡管可以成為抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，但是其可操作性不強，債權(quán)擔(dān)保的價值較小。實踐中銀行或者其他債權(quán)人顯然不會接受以作為動產(chǎn)的在建工程（建筑材料）為標(biāo)的的擔(dān)保物權(quán)。在房屋初始登記完成之前，是不能設(shè)定抵押權(quán)的。抵押的財產(chǎn)必須是某項特定的財產(chǎn)，或者該項財產(chǎn)具有特定的范圍。如果不特定，抵押權(quán)就無法支配抵押物，從而不可能順利實現(xiàn)抵押權(quán)。一直處于變動過程中的在建工程顯然是不符合這個要求的。然而實踐當(dāng)中房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展投資資金大、建設(shè)周期長、融資渠道有限等因素，成為制約其發(fā)展的重要障礙。以在建工程作抵押滿足融資需求，具有經(jīng)濟上的合理性。經(jīng)過完善立法設(shè)計，在理論和實踐上的障礙是完全可以克服。2007年頒布實施的《物權(quán)法》明確了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。 認可了正在建筑的建筑物，解決了在建工程抵押的理論障礙，在尚未進行初始登記前，設(shè)定抵押權(quán)有效，并規(guī)定了抵押權(quán)自登記時設(shè)立。提升了在建工程的擔(dān)保價值，滿足了現(xiàn)實的融資需要。

二、在建工程抵押權(quán)的設(shè)定與登記

在建工程應(yīng)包括未完成的房屋建造工程以及雖然已經(jīng)完成建造、達到竣工驗收條件但未領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證的房屋建筑物。根據(jù)建設(shè)部的《抵押管理辦法》的規(guī)定，以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)在在建工程抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。這種規(guī)定是不合理的，因為房屋在辦理初始登記之前已經(jīng)建成，根據(jù)《物權(quán)法》第三十條和第三十一條的規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)取得房地產(chǎn)的所有權(quán)，只是該所有權(quán)在進行登記前是不完整的，處分行為受到限制，抵押權(quán)人應(yīng)在抵押權(quán)標(biāo)的物形成之時相應(yīng)地取得抵押權(quán)。房屋辦理初始登記，并不是房地產(chǎn)企業(yè)取得所有權(quán)的開始，就其物權(quán)法的效力而言，僅是可以處分并且該處分具備物權(quán)效力而已。所以，在建工程抵押權(quán)人取得的抵押權(quán)并不因房屋辦理初始登記后而消滅，要求在建工程抵押權(quán)在房屋辦理初始登記、取得權(quán)屬證書后重新辦理抵押權(quán)登記是不合理的。在建工程完成后，應(yīng)重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。這意味著在建工程抵押權(quán)在簽訂抵押合同并由登記機構(gòu)作記載后，抵押權(quán)人取得對未來形成的建筑物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，在抵押物實際存在時才發(fā)生設(shè)定抵押權(quán)的法律效力，因此，抵押合同加登記機構(gòu)作記載的方式可視為預(yù)告登記，是法律在設(shè)計在建工程抵押制度時，為抵押權(quán)人設(shè)計的一種請求權(quán)保全措施。在具體實踐中采取的“預(yù)登記、出具合法證明”或者“核準(zhǔn)抵押備案登記頒發(fā)備案證明”等方式，有效解決了未取得所有權(quán)的在建工程因缺乏權(quán)利憑證或法律文件而無法進行一般的抵押權(quán)登記問題，并且通過登記機構(gòu)留存的登記資料，也起到了一定的公示作用，在實踐中起到了公平保障各方權(quán)益的作用。當(dāng)然，在房屋辦理初始登記、取得權(quán)屬證書后，雖然不影響已經(jīng)設(shè)定的在建工程抵押權(quán)效力，但應(yīng)該考慮如何在房屋權(quán)屬證書上記載他項權(quán)利的問題。

抵押權(quán)登記的功能主要是實現(xiàn)社會活動中的交易安全，強化抵押權(quán)的擔(dān)保效力，預(yù)防糾紛并在發(fā)生糾紛后提供強有力的證據(jù)。《物權(quán)法》頒布后，已在建工程抵押的，雙方簽訂抵押合同后并辦理抵押登記后，在建工程抵押權(quán)即確立，建筑物完成后，在建工程抵押權(quán)人即自動對已經(jīng)建成的建筑物享有抵押權(quán)，而不需要重新辦理抵押登記。由于不動產(chǎn)登記管理辦法尚未頒布，在實務(wù)中應(yīng)如何處理還有待觀察。所以，根據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定以及一般原理，在建工程抵押權(quán)設(shè)定應(yīng)盡快建立和完善登記制度，在抵押物尚未取得權(quán)屬證書、無法記載他項權(quán)利的情況下，建立在建工程抵押權(quán)登記簿，將在建工程權(quán)利狀態(tài)和內(nèi)容記載于登記簿，發(fā)揮抵押權(quán)公示作用，使利害關(guān)系人可以方便地查知權(quán)利狀態(tài)，作出合理預(yù)期，避免遭受突如其來的損害，同時減少交易成本和糾紛并為發(fā)生糾紛時提供有力的證據(jù)。

三、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”對于該權(quán)利性質(zhì)，許多學(xué)者有不同看法：第一種觀點認為屬于留置權(quán) ；第二種觀點屬于法定抵押權(quán) ；第三種觀點認為優(yōu)先受償權(quán)是一種區(qū)別于留置權(quán)、抵押權(quán)的具有物權(quán)擔(dān)保性質(zhì)的優(yōu)先權(quán) 。我國法律雖沒有規(guī)定優(yōu)先權(quán)，但該權(quán)利具有擔(dān)保特征，為承包人的債權(quán)提供擔(dān)保，保證了承包人與發(fā)包人之間的交易安全，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)時，可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣，并優(yōu)先于其它債權(quán)而受償。該權(quán)利具有追及權(quán)，即指建設(shè)工程被他人非法占有，不管該建筑物在何人的占有之下，優(yōu)先受償權(quán)人都有權(quán)請求返還。但理論界對此存在諸多分歧，且建設(shè)工程款拖欠問題本身較為復(fù)雜，所以在《合同法》實施后該制度并未取到明顯成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中對《合同法》第二百八十六條做出司法解釋，該司法解釋規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”同時規(guī)定“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。 該司法解釋對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。該司法解釋使《合同法》的規(guī)定更為清晰，通過法律的強制性規(guī)定確立了建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)優(yōu)于貸款抵押權(quán)的原則。

作為在建工程抵押權(quán)人的銀行，在承包人優(yōu)先權(quán)確立后，在建工程抵押物優(yōu)先受償?shù)姆傻匚痪捅幌魅酢Ｓ捎诮ㄔO(shè)工程優(yōu)先權(quán)是法律直接賦予承包人的權(quán)利，是法定優(yōu)先權(quán)，并不取決于發(fā)包人與承包人的約定，且建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不因在建工程抵押權(quán)設(shè)立時間在先即保留優(yōu)先權(quán)，所以銀行在與房地產(chǎn)企業(yè)簽訂在建工程抵押合同時，無法判斷建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)對自身抵押權(quán)實現(xiàn)帶來的影響。優(yōu)先權(quán)或優(yōu)先受償權(quán)制度的增加會給一般的債權(quán)人帶來損害，也有可能給物的擔(dān)保權(quán)的持有人帶來損害的事實是不可否認的，我們對此不能視而不見。保護一般的債權(quán)人，確保物的擔(dān)保制度的功能也是現(xiàn)代法制的重要任務(wù)。 關(guān)于承包人簽署放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)聲明的效力問題。有學(xué)者認為“承包人享有的優(yōu)先權(quán)雖然是法律規(guī)定的權(quán)利，但不論是法定還是約定，對承包人而言都是一項民事權(quán)利。對于權(quán)利，當(dāng)事人既可以行使也可以放棄，只要出于權(quán)利人的真實意思表示，法律都不可干預(yù)，這是當(dāng)時人意思自治原則的體現(xiàn)。” 有學(xué)者認為放棄優(yōu)先權(quán)有違立法目的，是對意思自治和自由原則的濫用；有些學(xué)者持有條件生效的觀點，認為如建設(shè)工程發(fā)包人向承包人提供有效的履約擔(dān)保的情況下，要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的，承包人同意的，可以認定有效 。不能全盤否定承包人簽署放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)聲明的效力，應(yīng)在采取有效保障承包人債權(quán)實現(xiàn)的前提下，允許承包人放棄該項優(yōu)先權(quán)。雖然建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)為法定優(yōu)先權(quán)，但由于建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，該權(quán)利涉及到交易第三人，如果非經(jīng)登記則直接成立，由于不具有公開性，不利于保證交易安全，也無法避免發(fā)包人與承包人惡意串通，損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益的情況。通過建立建筑承包人將其優(yōu)先權(quán)的數(shù)額進行預(yù)告登記的制度，緩和法定抵押權(quán)與其他擔(dān)保物權(quán)的沖突以及維護交易安全，使其他債權(quán)人避免遭受不可遇見的損失。

四、在建工程抵押權(quán)與消費者商品房期待權(quán)沖突

期待權(quán)指權(quán)利取得人依據(jù)法律能夠確定的取得某種物權(quán)（一般為所有權(quán)或者類似所有權(quán)的權(quán)利）。 我國建立的商品房預(yù)售制度，通過事先簽訂買賣合同購買正在建設(shè)中的房屋，從法律上允許了在完全滿足物權(quán)條件前進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。 明確了房屋消費者的期待權(quán)。在房屋買賣中，簽署買賣合同時所買賣之房屋尚不具備辦理不動產(chǎn)登記條件，為保障將來實行物權(quán)，辦理預(yù)告登記，將房屋消費者已經(jīng)占有購買該房屋之權(quán)利加以公示，房屋消費者即取得期待權(quán)。商品房消費者是指向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購買正在建設(shè)中的房屋并支付定金或房價款的消費者。消費者對商品房的期待權(quán)是基于簽訂的房屋買賣合同并辦理預(yù)告登記手續(xù)后，對購買的房屋所有權(quán)擁有的期待權(quán)。法律上的規(guī)定對商品房消費者期待權(quán)進行了保護，對消費者在進行產(chǎn)權(quán)登記之前享有的合同債權(quán)，通過預(yù)售備案登記（預(yù)告登記）賦予了物權(quán)效力，即具有對抗效力的期待權(quán)，同時最高院在司法解釋中也對支付了大多數(shù)房款的消費者的權(quán)利給予了物權(quán)性的保護，賦予其對抗建設(shè)工程款的優(yōu)先受償權(quán)。 商品房作為在建工程進行抵押以后，房地產(chǎn)企業(yè)無需停止該商品房的預(yù)售。但是一些法律規(guī)否認這一理論，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第三十條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房地產(chǎn)應(yīng)該符合以下條件：（1）土地使用權(quán)已經(jīng)依法登記，取得房地產(chǎn)權(quán)利證書；……（5）土地使用權(quán)未抵押或者已經(jīng)解除抵押關(guān)系。”依照該規(guī)定，在建工程抵押權(quán)與商品房期待權(quán)不會同時出現(xiàn)。

在建工程抵押權(quán)與消費者商品房期待權(quán)沖突可去區(qū)分兩種情形：一是房地產(chǎn)企業(yè)先將在建工程抵押，后銷售設(shè)有在建工程抵押權(quán)的預(yù)售商品房；二是房地產(chǎn)企業(yè)銷售在建工程，商品房消費者預(yù)購商品房（即在建工程）后房地產(chǎn)企業(yè)又以該工程設(shè)定在建工程抵押。如果按照《物權(quán)法》規(guī)定建立預(yù)告登記制度，由于預(yù)告登記的保全效力僅及于其后設(shè)立的損害債權(quán)的行為，在預(yù)告登記之前設(shè)定的在建工程抵押權(quán)，仍享受優(yōu)先受償?shù)男ЯΑＷ罡咴涸谒痉ń忉屩袑χЦ读舜蠖鄶?shù)房款的消費者的權(quán)利給予了物權(quán)性的保護，賦予其對抗建設(shè)工程款的優(yōu)先受償權(quán)，根據(jù)最高院的司法解釋，建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，而交付了全部或大部分房款的商品房消費者的利益又優(yōu)于建筑工程價款優(yōu)先受償。根據(jù)上述法律法規(guī)有理由推導(dǎo)出商品房消費者在支付了全部或大部分房款后，其期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，而不論兩者設(shè)立的先后順序。從以上的法律規(guī)定來看，兩個方案產(chǎn)生了矛盾，在建工程抵押權(quán)與商品房期待權(quán)沖突在所難免。 

篇（8）

    [分歧]該破產(chǎn)案件在審理過程中對建筑工程公司是否有權(quán)優(yōu)先受償以及優(yōu)先受償?shù)姆秶a(chǎn)生分歧。

    第一種意見：建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)以標(biāo)的物未被處置為前提，如果該標(biāo)的物已被處置，則不能就該標(biāo)的物行使優(yōu)先受償權(quán)，建筑工程公司只能向人民法院申報一般債權(quán)。

    第二種意見：建筑工程承包人的優(yōu)先受償工程價款不應(yīng)以該工程有無被處置為前提。本案中建筑工程承包人應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)，其范圍為承包人建設(shè)工程中應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。

    第三種意見：建筑工程公司應(yīng)有權(quán)優(yōu)先受償，但優(yōu)先受償?shù)姆秶栽摴こ谭扛暮髮嶋H收入為限。否則會損害破產(chǎn)企業(yè)的權(quán)益，影響企業(yè)職工工資的清償。

    [評析]

    一、建設(shè)工程價款“優(yōu)先受償”的性質(zhì)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條（簡稱合同法286條）規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。”通說認為，該條確定了承包人對建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（簡稱《批復(fù)》，亦作如斯表述。對此筆者不敢茍同。優(yōu)先受償權(quán)是指根據(jù)法律規(guī)定，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人就債務(wù)提供的抵押物、質(zhì)物、留置物，在債務(wù)人屆期不能清償債務(wù)時，從擔(dān)保物中優(yōu)先受清償?shù)臋?quán)利①。從優(yōu)先受償所包含的權(quán)能看，實際上不是單一性質(zhì)的權(quán)利，它包含次序權(quán)、標(biāo)的物交付權(quán)和受償權(quán)。次序權(quán)和標(biāo)的物交付權(quán)屬于清償處分權(quán)，為物權(quán)。而受償權(quán)是債權(quán)，并非物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)人之所以可以受償，是因為擔(dān)保物權(quán)人同時又是債權(quán)人。因此，所謂擔(dān)保物權(quán)人受償，其實不是債務(wù)人向債權(quán)人交付標(biāo)的物，而是擔(dān)保物權(quán)人向債權(quán)人交付標(biāo)的物。②建設(shè)工程承包人僅是所建工程價款的債權(quán)人，并非該工程的擔(dān)保物權(quán)人，亦即承包人與發(fā)包人之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系而非物權(quán)關(guān)系，因而承包人并不享有工程交付權(quán)，故稱承包人對價款的優(yōu)先受償為“優(yōu)先受償權(quán)”是不妥的，二者僅不過是用字相同而己。

    另有一種觀點認為該權(quán)利為法定留置權(quán)。因為留置權(quán)大多發(fā)生于承攬合同中，定作方不按照合同約定支付價款并超過約定期限的，承攬方占有留置該財產(chǎn)，并可就留置財產(chǎn)折價或以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定與留置權(quán)大抵相當(dāng)。但該權(quán)與留置權(quán)的區(qū)別仍很明顯，理由有三：其一，留置權(quán)本身都是法定的，沒有約定的留置權(quán)；其二，留置權(quán)以動產(chǎn)為標(biāo)的，而建設(shè)工程為不動產(chǎn)；其三，留置權(quán)成立條件為承攬人對標(biāo)的物的占有，而該權(quán)利不以占有為要件。

    還有一種觀點認為該權(quán)利為法定抵押權(quán)。③④該觀點似有一定的道理，因為法定抵押權(quán)是指依法律規(guī)定直接產(chǎn)生、無須當(dāng)事人約定的抵押權(quán)。但該觀點仍有不少可商榷之處：首先，作為抵押權(quán)，不管是法定的，還是意定的，它都是一種從權(quán)利，從屬于主債權(quán)而存在。而在《合同法》286條中，我們看不到何為主債權(quán)，何為從權(quán)利；其次，“抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)”⑤，法律應(yīng)當(dāng)對其期限作出規(guī)定，“盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕承認抵押權(quán)的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286條中并無所謂“抵押權(quán)”期限的規(guī)定；再次，“抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)是一種期待權(quán)，它須俟債權(quán)人來履行債務(wù)方可行使，此期限利益歸于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律規(guī)定的抵押期限中享有的利益為合法權(quán)益，然而，如果承包人享有的權(quán)利為法定抵押權(quán)，則承包人催告付款后的期限是否為抵押期限？如果是，則抵押人即發(fā)包人在期間享有的利益肯定為非法利益，因為其延遲支付工程價款的行為已經(jīng)侵害了承包人的合法權(quán)益。故該觀點與抵押權(quán)的性質(zhì)相悖。

    第四種觀點認為該規(guī)定賦予承包人以先取特權(quán)。⑧我們認為，這種觀點比較準(zhǔn)確地揭示了承包人優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)。所謂先取特權(quán)，是債權(quán)人基于法律的規(guī)定所享有的先予一般債權(quán)、甚至擔(dān)保物權(quán)而從債務(wù)人的財產(chǎn)中取得清償?shù)奶胤N債權(quán)。先取特權(quán)雖然和優(yōu)先受償權(quán)同為優(yōu)先權(quán)的兩個屬概念，但先取特權(quán)屬于債權(quán)范疇，優(yōu)先受償權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇，所以二者雖均有優(yōu)先性，仍不可混為一談。

    先取特權(quán)的特征有三：1、先取特權(quán)是一種法定的債權(quán)上的優(yōu)先權(quán)。先取特權(quán)以法律規(guī)定的形式打破一般債權(quán)的平等原則，目的是為了謀求特定產(chǎn)業(yè)的成長或特定領(lǐng)域的交易安全。2、先取特權(quán)是一種獨立的民事權(quán)利，它不象擔(dān)保物權(quán)那樣，從屬于主權(quán)利。3、先取特權(quán)是無需以占有或登記進行公示的優(yōu)先權(quán)。先取特權(quán)源自日本民法典的規(guī)定，是日本民法對自羅馬法以來所確定的優(yōu)先權(quán)制度的特殊貢獻，分為一般先取特權(quán)、動產(chǎn)先取特權(quán)、不動產(chǎn)先取特權(quán)三大類，其不動產(chǎn)先取特權(quán)的項目有不動產(chǎn)保存先取特權(quán)、不動產(chǎn)工事先取特權(quán)和不動產(chǎn)買賣先取特權(quán)。我國《破產(chǎn)法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》均散有關(guān)于職工工資、清算費用、求援航空器報酬等的先取特權(quán)的規(guī)定，與日本不動產(chǎn)工事先取特權(quán)相對應(yīng)，《合同法》286規(guī)定了建設(shè)工程承包人的先取特權(quán)。應(yīng)該說《合同法》規(guī)定建設(shè)工程承包人的先取特權(quán)，是基于上個世紀(jì)80年代以來全國建筑企業(yè)所面臨的嚴重的拖欠工程款現(xiàn)象而設(shè)立的，旨在給予建筑企業(yè)職工以特殊保護，維持建筑業(yè)的生存，促進其發(fā)展。

    綜上，《合同法》286條所賦予的承包人就工程價款“優(yōu)先受償”的權(quán)利，從其性質(zhì)、特點、立法本意方面考察，應(yīng)為先取特權(quán)。

    二、承包人先取特權(quán)的成立要件根據(jù)《合同法》286條規(guī)定，承包人先取特權(quán)的成立，應(yīng)當(dāng)具備以下要件：1、承包人承建的須為建設(shè)工程。這是承包人先取特權(quán)區(qū)別于買賣人先取特權(quán)和保存人先取特權(quán)的明顯標(biāo)志。應(yīng)包括新建工程和對建筑物的重大修繕、裝修工作。

    2、該建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格。因為只有在竣工驗收合格的情況下，發(fā)包人才應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發(fā)包人不僅有權(quán)拒絕支付工程價款，而且有權(quán)請求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。此時，承包人自然無權(quán)行使先取特權(quán)。

    3、發(fā)包人未按約支付工程價款。如果建設(shè)工程承包合同約定了工程價款分期支付的期限，承包人不得在合同約定的最后履行期限到來之前行使先取特權(quán)；只有當(dāng)所有的期限均已屆滿，且承包人未支付工程價款或者支付工程價款的方式、數(shù)量不符合約定時，承包人方可行使先取特權(quán)。

    4、所建工程非為“不宜折價、拍賣的”工程。公共道路、軍事設(shè)施、機場、橋梁、涵洞、學(xué)校等具有公共利益或國防利益的建設(shè)工程不宜行使先取特權(quán)。

    5、先取特權(quán)的范圍為承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的職工工資、材料款等實際支出費用。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（簡稱《批復(fù)》）第三條指出：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”此條司法解釋可看出該先取特權(quán)重點保護兩方面的權(quán)益：一是勞動法所保護的勞工利益；二是建筑市場的交易安全。因為如果承包人的工程費不能實現(xiàn)，則工人工資將難以保障，建筑市場的運轉(zhuǎn)將趨于呆滯。

    三、承包人行使先取特權(quán)并不以工程未被處置為先決條件前文所論述的承包人先取特權(quán)的特征及其成立要件，我們可以發(fā)現(xiàn)承包人行使先取特權(quán)并不以工程是否被承包人處置為要件。我們可以從不同的側(cè)面來理解這一問題。

    其一，承包人先取特權(quán)不同于留置權(quán)，不因喪失占有而消滅。“留置權(quán)以債權(quán)人非因侵權(quán)行為而取得債務(wù)人財產(chǎn)的占有為發(fā)生要件，并以占有的保持為存續(xù)要件。債權(quán)人對留置物的占有應(yīng)當(dāng)為持續(xù)不間斷的占有，否則，留置權(quán)因為占有的喪失而消滅。”⑨《合同法》第286條規(guī)定了承包人先取特權(quán)的兩種行使方式：一是“與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價”，二是“申請人民法院將該工程依法拍賣”。表面看來，似乎承包人以這兩種方式行使權(quán)利時，一直占有著該工程，或者說行使先取特權(quán)時，必須占有該工程；然而，無論是協(xié)議作價，還是申請依法拍賣，條文中均未冠以“將所占有的工程”等相關(guān)字樣，顯然，無論承包人是否占有所建工程，均不構(gòu)成對上述兩種行使先取特權(quán)的方式的妨礙。

    其二，先取特權(quán)的存在并不妨礙發(fā)包人對工程行使處分權(quán)。《批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”所謂“不得對抗買受人”，意即當(dāng)買受人就商品房支付合理對價后，承包人不得妨礙買受人行使占有、使用權(quán)。出賣商品房是發(fā)包人的行為，既然司法解釋要求承包人行使先取特權(quán)不得妨礙買受人的占有使用權(quán)，那么就意味著發(fā)包人可以合理處分建設(shè)工程而不受先取特權(quán)的限制，這種處分的結(jié)果不應(yīng)對承包人行使先取特權(quán)造成妨礙。

    其三，先取特權(quán)的本質(zhì)決定其無須以工程是否被處置為前提。前文已述及，先取特權(quán)就其本質(zhì)來說是一特種債權(quán)，其形成之初須以特種物（建設(shè)工程）為要件，而該債權(quán)一旦形成，則與該特種物脫離關(guān)系，成為法定的優(yōu)先清償?shù)膫鶛?quán)，即無論該特種物是否為承包人、發(fā)包人亦或第三人占有，均不影響該債權(quán)的優(yōu)先性。這一點與取回權(quán)明顯不同。破產(chǎn)取回權(quán)是指破產(chǎn)人占有財產(chǎn)的權(quán)利人不依破產(chǎn)程序，從破產(chǎn)管理人管理的財產(chǎn)中，取回原不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的那部分財產(chǎn)的權(quán)利。破產(chǎn)取回權(quán)是民法上的請求權(quán)，其法理基礎(chǔ)來源于民法物的返還請求權(quán)。物的返還請求權(quán)是權(quán)利人基于其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權(quán)占有人返還其所有物或者占有物，以恢復(fù)權(quán)利人所有或者占有狀態(tài)的權(quán)利。因此，取回權(quán)的實現(xiàn)要以原物未被處置為前提，若被處分，其請求權(quán)只能轉(zhuǎn)為一般債權(quán)。而承包人先取特權(quán)基于債權(quán)，并非物上的返還權(quán)，不必考慮原物是否被處分的情形。

    其四，允許發(fā)包人處置建設(shè)工程有利于承包人取得價款。承包人承包建設(shè)工程的目的，就是想籍承包工程來發(fā)放工人工資、支付所欠材料費及獲取一定的利潤。而不少發(fā)包人之所以逾期不支付工程價款，并非是有意賴債，而是其自身資金周轉(zhuǎn)不便，如果此時仍限制發(fā)包人對工程的處置權(quán)，不讓其通過處置工程來增加資金周轉(zhuǎn)量，實際上直接受損害的是承包人的利益。因此，允許發(fā)包人通過對工程的處置增強自身的資金實力，這樣才能使承包人有更多的機會取得價款。

    其五，將工程未被處置作為承包人先取特權(quán)的前提違背了立法本意。《批復(fù)》第一條明確指出：“建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”該條司法解釋是對《合同法》第286條賦予承包人先取特權(quán)其實現(xiàn)順位的明確和強調(diào)，應(yīng)該說較好地體現(xiàn)了《合同法》286條通過保護承包人的債權(quán)進而保護工人的合法權(quán)益，維護建筑業(yè)交易安全的立法本意。如果把工程未被處置作為先取特權(quán)行使的前提，那么一旦工程被處置，該特種債權(quán)則只能作為一般債權(quán)申報，從破產(chǎn)財產(chǎn)中按比例受償，這明顯違背《合同法》286條的立法本意，使建筑工人的合法工資難以保障，建筑業(yè)市場運行難以維系。

    其六，本案承包人先取特權(quán)的范圍不應(yīng)以發(fā)包人房改收入為限。《批復(fù)》已經(jīng)明確承包人先取特權(quán)的范圍為“應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，此范圍不應(yīng)以發(fā)包人在處置工程中的實際所得為限。在工程價款關(guān)系中，承包人是債權(quán)人，發(fā)包人是債務(wù)人；在處置工程關(guān)系中，發(fā)包人是債權(quán)人，買受人是債務(wù)人。根據(jù)私法自治原則，發(fā)包人對自己的債權(quán)可以主張、可以放棄或部分放棄，然而，發(fā)包人不能以自己放棄或部分放棄的債權(quán)來對抗其應(yīng)對承包人履行的義務(wù)。本案中，絲毯廠將總造價149萬元的職工宿舍樓進行房改，只從房改辦取回了20萬元。絲毯廠作為發(fā)包方，其對149萬元的職工宿舍樓享有完全的處置權(quán)，是否對該樓進行房改完全是其企業(yè)內(nèi)部的事，但是它不能以自己只從房改辦取回20萬元為由，對抗其應(yīng)付承包人建設(shè)工程的價款（以工人工資、材料費等實際支出為限）。事實上，對職工宿舍樓進行房改，是以單位必須對職工房改房進行補貼為前提的，這部分應(yīng)提供而未提供的補貼完全可以用來支付工程價款。

    綜上所述，絲毯廠不能以職工宿舍樓已被處置或只從宿舍樓中實際收入20萬元為由，對抗建筑工程公司的建設(shè)工程價款先取特權(quán)，法院應(yīng)支持建筑工程公司的請求，使建筑工人的工資、實際材料費等在抵押權(quán)和其他債權(quán)實現(xiàn)前先行取得（以審計機關(guān)的審計數(shù)額為準(zhǔn)）。所以，第二種意見是正確的。

    [注釋]

    1、蔡福華《民事優(yōu)先權(quán)研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84頁。

    2、李錫鶴：《論物權(quán)優(yōu)先之所在》，《法學(xué)》2002年第3期。

    3、王一兵：《論建筑工程承包人的法定抵押權(quán)》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押權(quán)若干問題的探討》，《法學(xué)》2000年第11期。

篇（9）

中圖分類號：TU198 文獻標(biāo)識碼：A

承包人的一項法定權(quán)利就是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。建設(shè)工程購房人權(quán)利、優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)之間的沖突要想徹底解決，我們需保證健全登記制度建立。經(jīng)登記的承包人的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，經(jīng)預(yù)告登記的購房人就建設(shè)工程的價款優(yōu)先于承包人和抵押人受償，嚴格按登記的順序受償對相同身份的權(quán)利人之間。

一、建設(shè)工程的轉(zhuǎn)讓與法定抵押權(quán)的關(guān)系

《擔(dān)保法》第49條對已經(jīng)辦理登記的抵押物的轉(zhuǎn)讓有所限制，而承包人的法定抵押權(quán)因為并不需要進行登記，所以，發(fā)包人要想轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程而不受限制，必須使發(fā)包人的轉(zhuǎn)讓行為不影響承包人的優(yōu)先受償權(quán)。實際上，由于追加效力的抵押權(quán)行為，不論建設(shè)工程被轉(zhuǎn)讓給何人，行使優(yōu)先受償權(quán)作為法定抵押權(quán)人的承包人都可以追加。由于相當(dāng)程度上抵押權(quán)具有不可區(qū)分性，不論建設(shè)工程被部分轉(zhuǎn)讓或全部轉(zhuǎn)讓，整個建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)都可以被承包人追加。這對于商品房開發(fā)來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售，這種分割不影響承包人就整個工程行使權(quán)利。二、受讓人權(quán)利與法定抵押權(quán)沖突的解決因為建設(shè)工程被轉(zhuǎn)讓以后，承包人還可以追加并行使其法定抵押權(quán)，這就使得建設(shè)工程的受讓人對建設(shè)工程的支配權(quán)利變得很不穩(wěn)定。如果發(fā)包人向承包人支付了價款，那么承包人的法定抵押權(quán)因此而消滅，買受人對于建設(shè)工程的支配并無工程款方面的負擔(dān)，但是，如果發(fā)包人不支付價款而導(dǎo)致承包人行使其法定抵押權(quán)，則買受人對于建設(shè)工程的支配地位必然發(fā)生動搖。可見，買受人對于建設(shè)工程 情況下。

目前，我國對于爛尾樓的法律規(guī)范很少，這只能留給民法理論解決。事實上，對于爛尾樓問題，在前些年房地產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的時期，各地均能由黨委、政府出面協(xié)調(diào)，法院運用法律手段加以配合，通過引進第三方資金妥善解決。但是，在引進的投資并沒有解決先前的建設(shè)工程欠款并且工程由其他承包人進行建設(shè)的情況下就容易引發(fā)問題。

容易引發(fā)的問題之一是，由于工程未竣工、結(jié)算，政府部門的協(xié)調(diào)工作忽略了對工程價款的支付，而新的承接人(基于受讓或者重新引入第三投資人等關(guān)系)是否需要對原施工人承擔(dān)責(zé)任。在債權(quán)承擔(dān)上，盡管新的承接人同工程施工人并沒有直接的合同關(guān)系，但是，如果在新的承接人承接整個建設(shè)項目的時候征得了建設(shè)工程施工人的同意，這種情況應(yīng)適用我國《合同法》第88條的規(guī)定，“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”。而在沒有征得工程價款債權(quán)人同意的情況下，則新的承接人應(yīng)被理解為債務(wù)加入(亦稱并存的債務(wù)承擔(dān))，即新的承接人在承擔(dān)債務(wù)的同時，原有的債務(wù)人不能免除責(zé)任，只不過新的承接人給工程價款債權(quán)人增加了一道更強的債權(quán)支付保障。

從物權(quán)追加來看，無論新的承接人承接工程是否獲得工程價款債權(quán)人的同意，債權(quán)人的工程價款均可以針對建設(shè)工程行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這是基于法定抵押權(quán)追加應(yīng)有的延伸。進而言之，在新的爛尾樓承接人對于工程價款未清償?shù)那闆r下，工程價款債權(quán)人仍然可以就該工程拍賣價款優(yōu)先受償或者協(xié)議以該工程價款折價優(yōu)先受償。

由工程價款的物權(quán)追加所引申出來的另外一個問題就是，如果后續(xù)的工程并非前工程施工人所建設(shè)，那么就在一個建設(shè)工程上存在兩個工程價款優(yōu)先權(quán)。對此問題，在建設(shè)工程拍賣價款能夠足額清償所有工程價款的情況下并沒有問題；但是，如果建設(shè)工程拍賣價款不能夠足額清償所有工程價款，則容易引發(fā)沖突。對此問題的處理，主要有兩種意見:一種意見認為，所有的工程款優(yōu)先權(quán)均可就全部建設(shè)工程優(yōu)先受償，在全部工程變現(xiàn)價值不足以完全清償全部工程價款時，各承包人按比例受償。另一種意見認為，各個建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)只能就自己所施工的部分優(yōu)先受償，無權(quán)主張對其他承包人施工的部分優(yōu)先受償。

第二種意見是合理的。首先，從物權(quán)法的基本原理來看，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保客體范圍主要體現(xiàn)在所建設(shè)的建筑物部分。因此，能夠為工程價款提供擔(dān)保的建筑物價值也僅針對建設(shè)工程施工人所建設(shè)部分，對于建設(shè)工程未建設(shè)部分則不存在工程價款優(yōu)先受償權(quán)，只能作為普通的債權(quán)存在。而對于后來的工程施工人來說，其對于自己承建的部分也成立一個擔(dān)保物權(quán)；因此，基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本原理，前施工人工程債權(quán)無權(quán)就后施工人施工部分優(yōu)先受償。

其次，從具體的實務(wù)操作來看，有利于減少道德風(fēng)險。如果承包人在施工過程中支付過高的工作人員報酬、材料費，承包人所施工的工程的變現(xiàn)價值就可能會少于其工程款數(shù)額。此時，如允許這一承包人可就其他承包人施工的工程主張工程款優(yōu)先權(quán)，就會產(chǎn)生鼓勵承包人支付過高的工作人員報酬和材料費，引發(fā)道德風(fēng)險，侵害其他債權(quán)人的利益。

三、案例分析

本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點是：在土地與地上建筑物權(quán)利主體不一致時房地產(chǎn)抵押合同是否有效。本案是開發(fā)40畝土地及3925平方米綜合樓權(quán)屬而引起的糾紛,是確認之訴。一、二審質(zhì)證及二審查明的事實表明：40畝土地的使用權(quán)人，城總建筑面積14003.94平方米的房產(chǎn)及其所占用的23980.12平方米土地使用權(quán)，在房地產(chǎn)管理所辦理了抵押登記，取得房地產(chǎn)他項權(quán)利證書。但該他項權(quán)利證書僅有地上建筑物面積記載。

根據(jù)擔(dān)保法房產(chǎn)抵押“地隨房走”與“房隨地走”或房地產(chǎn)權(quán)利主體一致的原則，這為保護實現(xiàn)抵押權(quán)的抵押權(quán)人掃清了障礙。但實踐當(dāng)中，大量存在的土地與地上建筑物權(quán)利主體不一致的情況，特別是在還不十分健全的我國房地產(chǎn)登記制度情況下，容易產(chǎn)生爭議在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)中。為同一主體情況下的土地及房屋中，《擔(dān)保法司法解釋司法解釋》第60條規(guī)定的任意一個登記機關(guān)辦理了抵押登記都是當(dāng)事人的根據(jù)，都應(yīng)當(dāng)認定其地上建筑物及該土地抵押的效力，該解釋避免了當(dāng)事人因登記錯誤、登記機關(guān)混亂，而導(dǎo)致不應(yīng)有的權(quán)利保護問題，但有些情況下變更登記的必要沒有進一步明確。即當(dāng)權(quán)利主體不一致時，相應(yīng)的該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用、產(chǎn)權(quán)變更登記、房屋的所有權(quán)和權(quán)權(quán)利主體一致的原則。原因可能有三：主管部門辦事人員責(zé)任心不強違規(guī)操作；房屋與土地登記部門不是同一機構(gòu)、各管一攤；申請人惡意騙取。但不管出于何種原因，作為房地產(chǎn)權(quán)屬登記，在我國不僅作為權(quán)利確認的公示方法，同時該登記的內(nèi)容有可信效力，對因相信登記內(nèi)容而取得權(quán)利的善意者，縱然登記內(nèi)容與實際權(quán)利并不一致，其取得的權(quán)利仍然受到法律保護。如果土地使用權(quán)人有證據(jù)認為房產(chǎn)登記確屬登記申請人欺騙或登記機關(guān)疏忽的結(jié)果，前者可以通過侵權(quán)訴訟解決，后者因房地產(chǎn)權(quán)屬登記和抵押登記均屬具體可能遭到土地使用權(quán)人的對抗，因此，在立法與執(zhí)法過程中，如何兼顧各權(quán)利人的權(quán)利保護，還值得進一步分析。

總之，從抵押合同效力、抵押登記和抵押權(quán)看我國立法在抵押權(quán)規(guī)定上的價值取向；土地使用權(quán)與地上建筑物可否分別抵押和抵押權(quán)效力的認定，關(guān)于聯(lián)建房屋的產(chǎn)權(quán)界定，都可以說明建筑工程優(yōu)先權(quán)與其他權(quán)利的沖突，只有平衡好這些權(quán)利，才可以保證工程順利竣工。

參考文獻：

篇（10）

對于該條所規(guī)定的權(quán)利的性質(zhì)，民法學(xué)界有三種不同的觀點。第一種觀點認為是不動產(chǎn)留置權(quán)；①第二種觀點認為是法定抵押權(quán)；②第三種觀點認為是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。③筆者認為，首先，不動產(chǎn)留置權(quán)的觀點不能成立。理由是：第一，留置權(quán)僅適用于動產(chǎn)，不適用于不動產(chǎn)。這已為《民法通則》和《擔(dān)保法》所確認。建設(shè)工程屬于不動產(chǎn)，故其不屬于留置權(quán)的客體；第二，留置權(quán)以債權(quán)人對留置物的占有為成立和存續(xù)要件。但《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)卻不以承包人持續(xù)占有建筑工程為要件，在承包人將建設(shè)工程移交給發(fā)包人后，其仍不喪失優(yōu)先受償權(quán)。這和留置權(quán)顯為不同。其次，承包人優(yōu)先權(quán)的觀點也不能成立。盡管有些人認為《合同法》第286條規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，有的人甚至依據(jù)《擔(dān)保法》第94條和《合同法》第286條的規(guī)定斷言，“我國合同法明確規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)”。④筆者認為，這種理解不僅理由不足，而且還有錯誤。第一，正是因為立法沒有指明《合同法》第286條所規(guī)定的權(quán)利性質(zhì)，才引起了法學(xué)界的爭論。如果《合同法》第286條所規(guī)定的權(quán)利性質(zhì)是明確的，也就不需爭論了；第二，認為《合同法》第286條規(guī)定的權(quán)利是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的人，實際上是混淆了優(yōu)先權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)這兩個不同的概念。優(yōu)先權(quán)一般屬于物權(quán)法上的獨立的物權(quán)類型，而優(yōu)先受償權(quán)則不是獨立的物權(quán)類型，它涵蓋多種在實現(xiàn)上具有優(yōu)先性的擔(dān)保物權(quán)；第三，有的人認為《合同法》第286條沒有指明其權(quán)利性質(zhì)是法定抵押權(quán)，因此，該權(quán)利的性質(zhì)屬于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)；這些人還認為如果說第286條規(guī)定的權(quán)利是法定抵押權(quán)，則承包人法定抵押權(quán)與建設(shè)工程貸款人抵押權(quán)的優(yōu)先性不宜認定。筆者認為，這種說法不僅在邏輯上講不通，而且沒有搞清不同性質(zhì)的抵押權(quán)的實現(xiàn)順位問題。從邏輯上講，否定《合同法》第286條所規(guī)定的權(quán)利是法定抵押權(quán)并不能得出其是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的結(jié)論；而且，權(quán)利的定性和不同權(quán)利的實現(xiàn)順位乃是不同的問題，不能混淆；第四，有人以我國《海商法》規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)、《民用航空法》規(guī)定了民用航空器優(yōu)先權(quán)，就因此得出《合同法》規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的結(jié)論，⑤在邏輯上也是不能令人信服的。某一法律規(guī)定了某種權(quán)利，并不能得出另一法律的相似規(guī)定就是相同規(guī)定。筆者贊同《合同法》第286條所規(guī)定的權(quán)利是法定抵押權(quán)的觀點。理由是：第一，建設(shè)工程屬于不動產(chǎn)，符合抵押權(quán)的客體是不動產(chǎn)的要求；第二，建設(shè)工程不需依轉(zhuǎn)占有，符合抵押權(quán)不依轉(zhuǎn)占有的要求。無論建設(shè)工程承包人是否將建設(shè)工程交付給發(fā)包人，都不影響建設(shè)工程抵押權(quán)的成立；第三，在發(fā)包人逾期不支付價款時，承包人可以就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。這符合抵押權(quán)實現(xiàn)的方式。總之，正如梁彗星教授所說，“合同法第286條，從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)”。⑥筆者認為，梁教授作為參與合同法制定全過程的專家，其說法應(yīng)當(dāng)是真實可信的。不過，依筆者淺見，既然《合同法》第286條未明確其所規(guī)定權(quán)利的性質(zhì)，那么，對這一權(quán)利的性質(zhì)有不同認識也是無可厚非的。不過，應(yīng)當(dāng)指出，無論是將其解為法定抵押權(quán)還是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，都承認這是一項物權(quán)，而物權(quán)向來是實行法定主義，也就是說該權(quán)利的性質(zhì)尚須由法律加以明確規(guī)定。學(xué)理上的探討不能代替法律的規(guī)定。

二、建設(shè)工程法定抵押權(quán)的成立條件

既然對《合同法》第286條規(guī)定的權(quán)利最符合立法原意的解釋為建設(shè)工程法定抵押權(quán)，那么，其成立就應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，而不是當(dāng)事人的約定。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，建設(shè)工程法定抵押權(quán)的成立應(yīng)符合下列條件：

第一，必須是已竣工的建設(shè)工程，在建工程不適用。在建工程的抵押，只能通過抵押合同而設(shè)定，其性質(zhì)為一般抵押權(quán)，而不屬于法定抵押權(quán)。

第二，所擔(dān)保的主債權(quán)必須是基于建設(shè)工程承包合同所生債權(quán)。依梁彗星教授的見解，此處的建設(shè)工程合同應(yīng)作狹義解釋，“僅指合同法第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設(shè)計合同不包括在內(nèi)。”⑦當(dāng)然，該承包合同必須是有效合同。如果承包合同無效，則承包人不享有建設(shè)工程法定抵押權(quán)，理由是，合同法規(guī)定建設(shè)工程法定抵押權(quán)，其目的是為了保障建設(shè)工程承包人的合同債權(quán)，而該法定抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，依據(jù)擔(dān)保法規(guī)則，主債權(quán)無效，則擔(dān)保物權(quán)當(dāng)然無效。

第三，必須是發(fā)包人未在約定期限內(nèi)支付工程價款。此處的“價款”是指建設(shè)工程承包合同約定的承包費，包括承包人因施工而支付的勞動報酬、所投入的材料費和所墊付的其他合理費用以及因合同所發(fā)生的損害賠償；此處的“約定期限”是指承包合同所規(guī)定的支付價款的期限。

第四，法定抵押權(quán)的標(biāo)的物限于建設(shè)工程本身。但下列問題必須弄清：一是基地使用權(quán)是否屬于建設(shè)工程法定抵押權(quán)的范圍。對此，要看該基地使用權(quán)是否屬于建設(shè)工程發(fā)包人所有。如果該基地使用權(quán)屬于建設(shè)工程發(fā)包人所有，則其屬于法定抵押權(quán)的范圍；反之，則不屬于。二是因裝潢而增值的部分是否為建設(shè)工程法定抵押權(quán)所及。對此，應(yīng)具體分析。一般而言，因裝潢而增值的部分不應(yīng)屬于法定抵押權(quán)的標(biāo)的范圍。但是如果該裝潢屬于承包人一起施工所創(chuàng)造的價值，則其應(yīng)屬于工程價款的一部分，那么，承包人可以就整個建設(shè)工程包括裝潢部分，主張并實現(xiàn)其法定抵押權(quán)。

應(yīng)當(dāng)指出，雖然根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，建設(shè)工程法定抵押權(quán)不以登記為其成立要件，但建筑工程法定抵押權(quán)的建立實屬必要。因為建筑工程法定抵押權(quán)如果不經(jīng)登記就生效，則承包人極有可能與發(fā)包人串通損害一般抵押權(quán)人和商品房承購人的請求權(quán)。

三、建設(shè)工程法定抵押權(quán)與相關(guān)權(quán)利的關(guān)系

1、與建設(shè)工程貸款人貸款抵押權(quán)的關(guān)系。合同法對建設(shè)工程法定抵押權(quán)與建設(shè)工程上的一般抵押權(quán)（包括建設(shè)工程貸款人抵押權(quán)）的順位問題未作明確規(guī)定。理論上有兩種不同的解釋。有人認為，應(yīng)按比例平均受償；也有人認為，除法律明定優(yōu)先權(quán)（該學(xué)者將合同法第286條的權(quán)利解釋為建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)-筆者注）的效力在抵押權(quán)之先外，優(yōu)先權(quán)的效力應(yīng)在抵押權(quán)等一般擔(dān)保物權(quán)之后。⑧筆者認為，上述解釋是不正確的。理由是：第一、法定抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于一般抵押權(quán)。因為法定抵押權(quán)是由法律直接規(guī)定的，一般抵押權(quán)是有主債權(quán)的當(dāng)事人通過合同約定的，法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于合同的約定，即建設(shè)工程法定抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于建設(shè)工程貸款人的貸款抵押權(quán)。

2、與有關(guān)消費者權(quán)利的關(guān)系。

在建設(shè)工程為商品房的情況下，如果在該商品房竣工之前開發(fā)商已與消費者訂立了房屋買賣合同，就可能發(fā)生建設(shè)工程法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突。對此，應(yīng)區(qū)別情況加以處理：如果開發(fā)商與消費者之間已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記，那么，消費者即取得了該房屋的所有權(quán)。在此情形下，承包人的法定抵押權(quán)歸于消滅。但依擔(dān)保法理論，該法定抵押權(quán)可從開發(fā)商出賣房屋的價款中得到實現(xiàn)，此即抵押權(quán)的物上代位性；在該商品房沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的情況下，該商品房的所有權(quán)仍屬于開發(fā)商，此時，承包人擁有的是法定抵押權(quán)，消費者擁有的是合同債權(quán)。由于法定抵押權(quán)屬于物權(quán)，依據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的民法理論，承包人的法定抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于消費者的合同債權(quán)。不過，應(yīng)當(dāng)指出，依此理論去解釋和處理問題，則于消費者極為不利。為此，梁彗星教授認為，在此情形下，應(yīng)不允許承包人實現(xiàn)法定抵押權(quán)，理由是消費者的生存利益應(yīng)優(yōu)先于承包人的經(jīng)營利益。⑨筆者認為，此種說法雖不無道理，但理由并不充分。第一，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)乃是民法的基本理論，不能隨意突破；第二，法定抵押權(quán)之所以有存在的必要，乃是因為其中包含工人的工資等。毫無疑問，工資也是工人的生存利益。此種生存利益絲毫不比商品房購買者的生存利益次要，可能反而比其更為重要，因為，拿不到工資比買不到商品房對勞動者（消費者）的基本生活影響更大。依筆者淺見，可以考慮，如果承包人的法定抵押權(quán)不能實現(xiàn)不影響到工人工資的發(fā)放，則消費者的生存利益應(yīng)優(yōu)先于承包人的經(jīng)營利益；如果承包人的法定抵押權(quán)不能實現(xiàn)會影響到工人工資的發(fā)放，則承包人的法定抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于消費者的合同債權(quán)（生存利益）。究竟如何取舍，還要取決于立法的明確規(guī)定。

四、建設(shè)工程法定抵押權(quán)的行使

1、權(quán)利行使的前提。是發(fā)包人沒有按時支付工程價款。

篇（11）

為解決建筑業(yè)中拖欠承包人建設(shè)工程款問題，我國《合同法》第286條明確規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該條款就是我們通常所說的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。2002年6月11日，最高人民法院審判委員會第1225次會議通過了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號，以下簡稱《批復(fù)》)，答復(fù)了上海市高級人民法院《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》，對《合同法》第286條具體適用作出了解釋和規(guī)定。

《合同法》第286條和最高院的《批復(fù)》賦予建設(shè)工程承包人就其建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ@對于保護施工單位的合法權(quán)益提供了重要的法律武器。但不可忽視的是，這對其他債權(quán)人特別是銀行抵押權(quán)人的權(quán)益也產(chǎn)生了重要的影響，并對銀行對房地產(chǎn)開發(fā)商發(fā)放的抵押貸款形成了不小的沖擊。

二、建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)利的性質(zhì)。

對于承包人享有的建設(shè)工程款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，理論上存在不同的觀點：

1、留置權(quán)說：認為《合同法》第286條規(guī)定的權(quán)利在表達形式、行使條件和方式上均與傳統(tǒng)民法規(guī)定的留置權(quán)基本一致。

2、法定優(yōu)先權(quán)說：認為《合同法》第286條是立法者為保護承包人權(quán)益而設(shè)，要使其真正落實，就必須將其定性為法定優(yōu)先權(quán)。

3、法定抵押權(quán)說：認為承包人因《合同法》第286條規(guī)定而直接獲得抵押權(quán)。該權(quán)利與當(dāng)事人通過約定形成的抵押權(quán)相對立，而且在受償順序上優(yōu)于約定抵押權(quán)。

根據(jù)我國《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定，留置權(quán)標(biāo)的僅限于動產(chǎn)，留置權(quán)說擴大了適用范圍。雖然國外曾將此權(quán)利定義為抵押權(quán)，但就我國來說，承包人能否順利拿到拖欠工程款，決定了大量的農(nóng)民工人能否順利拿到工資，從社會的穩(wěn)定發(fā)展及建設(shè)和諧社會出發(fā)，建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)法律性質(zhì)定義為法定優(yōu)先權(quán)更符合我國的立法特點和國情。

三、建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)利的生效條件

《合同法》第286條和《批復(fù)》對建設(shè)工程款優(yōu)先受償?shù)纳l件作了規(guī)定：（1）承包人和發(fā)包人之間存在有效的建設(shè)工程承包合同；（2）承包人必須適當(dāng)履行合同業(yè)務(wù)；（3）工程已經(jīng)完成；（4）發(fā)包人未按約定支付價款，并且在承包人催告其在合理期限內(nèi)支付價款之后逾期不支付；（5）該建設(shè)工程在性質(zhì)上不屬于不宜折價、拍賣的范圍。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)利的優(yōu)先范圍。

《批復(fù)》第3條明確規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”對于承包人因發(fā)包人違約造成的損失，顯然與“建設(shè)工程價款”概念有區(qū)別，而且如果優(yōu)先受償權(quán)范圍過大，對于其他合法權(quán)利人合法權(quán)益的實現(xiàn)有失公平。針對這一條，實際工程款訴訟糾紛中的拖欠本金利息的訴求，應(yīng)屬于發(fā)包人違約造成的損失，不應(yīng)納入“建設(shè)工程款”的范疇。

四、抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)利的沖突及保護

銀行資產(chǎn)保全實踐中，通過拍賣處置抵押房產(chǎn)或抵押在建工程來實現(xiàn)抵押權(quán)是一種常見的保全處置手段，但是一旦抵押物上存在拖欠建設(shè)工程款，按法律規(guī)定建筑工程的承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，承包人的法定優(yōu)先權(quán)和銀行的抵押權(quán)就發(fā)生了沖突。在此情形下，房產(chǎn)和在建工程抵押并非絕對保險，存在抵押優(yōu)先權(quán)不夠或喪失的風(fēng)險。

如何規(guī)避建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)利與抵押權(quán)的沖突，并最大限度維護和實現(xiàn)銀行抵押債權(quán)，這是銀行需要認真研究解決的問題。

首先，一旦出現(xiàn)發(fā)包人和承包人因工程價款糾紛訴至法院或者提交仲裁，法定優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)發(fā)生沖突，銀行應(yīng)及時向法院提出從程序上保證抵押權(quán)人有參與訴訟并對承包人的優(yōu)先受償權(quán)提出異議的機會。銀行作為厲害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)向法院及時申請以第三人的身份參加訴訟或者仲裁，就可能存在的事實向法庭或者仲裁庭提出抗辯。

其次，為防止承包人不正當(dāng)行使權(quán)利與發(fā)包人惡意串通損害抵押權(quán)人合法權(quán)益的情況，銀行應(yīng)充分利用法律賦予的權(quán)利，對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的生效條件及承包合（下轉(zhuǎn)第26頁）（上接第116頁）同的有關(guān)事實進行核實，及時提出抗辯。

（1）發(fā)包人與承包人之間的合同存在無效的事由。

（2）承包人存在重大違約（例如工程存在質(zhì)量問題未驗收合格、或者超過規(guī)定期限竣工）的事實。

（3）承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件尚不具備（如工程尚未竣工）。

（4）承包人要求優(yōu)先受償?shù)姆秶^法律規(guī)定（如利息不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（5）發(fā)包人與承包人存在惡意串通虛報工程價款等損害第三人合法權(quán)益的事實。

第三，銀行需對抗辯理由承擔(dān)舉證責(zé)任，這對信貸管理和風(fēng)險防范提出了更高要求，要在業(yè)務(wù)管理過程中預(yù)先采取針對性措施，并注意收集相關(guān)的證明材料。可考慮采取如下措施：

（1）通過貸前審查準(zhǔn)確掌握工程款的結(jié)算情況，必要時要求承包人出具工程價款已經(jīng)完全結(jié)清的證明。在可能的情況下，可以通過承包人出具放棄行使優(yōu)先受償權(quán)的承諾。

（2）要求發(fā)包人在貸款銀行建立基本結(jié)算戶，將貸款劃入專門賬戶實施監(jiān)督，保證專款專用。由銀行將款項發(fā)放給對方當(dāng)事人特別是承包人，避免出現(xiàn)拖欠。

（3）應(yīng)以合同方式明確約定發(fā)包人其財務(wù)報表、建設(shè)工程合同及其變更事項、銷售方案以及涉及訴訟、仲裁、執(zhí)行等情況的信息通知及披露要求，以及時掌握發(fā)包人的資金流動狀況、財務(wù)經(jīng)營狀況及債務(wù)清償情況。

第四、積極參與推進立法建設(shè)