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篇（1）

近年來，隨著檔案行政處罰工作的開展，檔案行政處罰自由裁量權(quán)越來越多地受到人們的關(guān)注和重視。一些省市檔案行政管理部門相繼開展了規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)的工作，制定了檔案行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)范及其應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)。筆者結(jié)合參與制定相關(guān)規(guī)范性文件的具體實踐，從法學(xué)理論的角度對檔案行政處罰自由裁量權(quán)的概念、遵循的基本原則和必要的制度控制提出一些新的認(rèn)識。

一、檔案行政處罰自由裁量權(quán)的概念

檔案行政處罰自由裁量權(quán)，是指檔案行政管理部門在法定檔案行政處罰權(quán)限范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價值目標(biāo)，對檔案違法行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰的自主決定權(quán)。這一概念可以從三個方面去認(rèn)識：

第一，這里所定義的自由裁量權(quán)主要存在于行政處罰中。按照檔案行政執(zhí)法行為的種類去劃分，檔案行政裁量權(quán)可以分作檔案行政處罰裁量權(quán)、檔案行政許可裁量權(quán)、檔案行政征收裁量權(quán)、檔案行政確認(rèn)裁量權(quán)等。檔案行政裁量權(quán)與檔案行政執(zhí)法行為有著密切聯(lián)系，尤其是檔案行政處罰、行政許可等主要行政執(zhí)法行為，對行政執(zhí)法相對人的人身和財產(chǎn)權(quán)益影響最為廣泛和直接，對這些檔案行政執(zhí)法行為中自由裁量權(quán)予以規(guī)范和控制是檔案行政執(zhí)法工作的重點。

第二，自由裁量權(quán)的行使必須在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)。行政處罰自由裁量權(quán)是一種相對的自由，必須受到嚴(yán)格的規(guī)范和控制。主要表現(xiàn)在情節(jié)輕重判斷，事實定性，是否作出行政處罰決定，以及作出何種行政處罰決定，多大幅度，適用哪些程序的選擇或判斷，與其他檔案行政執(zhí)法行為的自由裁量權(quán)相比，行政處罰裁量權(quán)的內(nèi)容最多，運用也最普遍。

第三，自由裁量權(quán)的行使必須符合依法行政的基本要求。“合法行政”、“合理行政”、“程序正當(dāng)”、“高效便民”、“誠實守信”、“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”是國務(wù)院對依法行政工作提出的基本要求。國務(wù)院還將“要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾”明確納入“合理行政”范疇。由此可見，規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)，是從源頭上縮小行政權(quán)力擴(kuò)張，減少執(zhí)法隨意性，保障執(zhí)法公正，提高執(zhí)法公信力的重要途徑，同時也是廉政風(fēng)險防范管理，防止執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中發(fā)生違法違紀(jì)問題的重要制度保障。

二、行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)必須遵循的基本原則

第一，自由裁量權(quán)的行使，要公平正義、合乎情理、僅為正當(dāng)目的。公平正義，就是要力求做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，這需要檔案行政管理部門的執(zhí)法人員根據(jù)客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，出于善良的意愿，不謀取私利，不打擊報復(fù)。合乎情理，就是行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)時，要符合客觀規(guī)律，符合人們的正常思維，不偏激、不執(zhí)拗，是出于一個正常人的正常思維而做出的行為。僅為正當(dāng)目的，是針對非正當(dāng)?shù)乃嚼康亩缘摹V義上的“私利”可劃分為“直接私利”和“間接私利”兩種。“直接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權(quán)的行使，直接能給行為人帶來經(jīng)濟(jì)上或政治上的好處；“間接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權(quán)的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經(jīng)濟(jì)利益或政治利益。如果當(dāng)事人違法事實輕微，卻被處以最高額的罰款處罰，就明顯違背了公平正義、合乎情理、僅為正當(dāng)目的的基本原則。

第二，自由裁量權(quán)的行使，要綜合考慮各種因素，符合法定程序。自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)綜合考慮違法事實（違法行為的時間、地點、起因、過程及其危害程度）、違法性質(zhì)（違法行為所觸犯的法律法規(guī)及其本質(zhì)屬性）、過錯程度（實施違法行為的主觀過錯情形及其惡性程度）、法定情節(jié)（當(dāng)事人是否具有依法可以免除、從輕或從重處罰的情形）和認(rèn)錯與整改表現(xiàn)（當(dāng)事人對違法行為的認(rèn)錯態(tài)度和整改情況），要嚴(yán)格按照法定程序、法定情節(jié)裁量。《檔案行政處罰程序暫行規(guī)定》規(guī)定：違法行為輕微，依法可以不予檔案行政處罰的，不予行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，有下列情形的不予行政處罰：未達(dá)到法定行政責(zé)任年齡，不滿14周歲的未成年人尚不具備辨別和控制自己行為的能力，因此，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員、村民委員會或者民政部門）加以管教，并賠償其造成的經(jīng)濟(jì)損失；精神失常，精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員或者村民委員會）嚴(yán)加看管和治療，并賠償其造成的經(jīng)濟(jì)損失；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法規(guī)規(guī)定以外的行政處罰種類）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超過法律法規(guī)規(guī)定的行政處罰幅度）。

三、對檔案行政處罰自由裁量權(quán)的制度控制

有了行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)必須遵循的原則，并不等于執(zhí)法人員都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權(quán)不會被濫用。對于自由裁量權(quán)還要從行政執(zhí)法程序制度上予以保障。檔案行政執(zhí)法程序是檔案行政管理部門在行政執(zhí)法工作中應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、順序和時限，除信息公開、回避、時效、聽取陳述和申辯等一般性程序制度外，還包括了職能分離、說明理由、案件指導(dǎo)、集體討論和備案等制度，這些制度是自由裁量權(quán)得以規(guī)范行使的重要保障。

第一，職能分離制度。職能分離制度有利于建立權(quán)力制約機(jī)制，防止檔案行政管理部門及其執(zhí)法人員腐敗和濫用行政裁量權(quán)，保障行政執(zhí)法決定公平、公正，消除公眾對行政執(zhí)法部門偏私的疑慮。我國行政處罰法規(guī)定，行政處罰案件的調(diào)查人員不得主持行政處罰的聽證程序，作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離。因此，為了規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)，各級檔案行政管理部門行使的調(diào)查、決定、執(zhí)行等職能應(yīng)當(dāng)依法相對分離，由不同的內(nèi)設(shè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法人員或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織去行使。

篇（2）

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四條第一款規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。”將公正、公開原則寫人法律，作為實施行政處罰必須遵循的重要原則，有利于實現(xiàn)法律所追求的公正、公平，有利于增強(qiáng)行政處罰的透明度，有利于加強(qiáng)人民群眾對行政處罰約有效監(jiān)督，有利于強(qiáng)化行政執(zhí)法人員的責(zé)任心。

（一）城管行政處罰公正原則的基本要求

公正，要求城管行政執(zhí)法部門在實施行政處罰時必須以事實為依據(jù)，對被處罰的公民、法人或其他組織按照法律法規(guī)的要求使用同一標(biāo)準(zhǔn)，對事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?shù)倪`反城市管理法律、法規(guī)的行為，不論違法當(dāng)事人的地位、權(quán)勢、關(guān)系如何，應(yīng)一視同仁地予以處罰。公正原則是依法行政在行政處罰中的一個重要體現(xiàn)，其具體表現(xiàn)在：第一，行政處罰必須過罰相當(dāng)、即行政處罰的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，第二，行政處罰必須合法合理，即行政處罰必須以法律為準(zhǔn)繩，做到處罰法定。同時，在行使自由裁量權(quán)時，要合情合理，不偏不倚。第三，行政處罰必須堅持回避制度，即實施城管行政處罰時，案件調(diào)查人員、聽證主持人員及案件審批人員與當(dāng)事人或案件有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。堅持回避制度，目的是防止實施行政處罰時徊私舞弊或者發(fā)生偏見。相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，不僅顯失公正，而且構(gòu)成程序違法。第四，行政處罰必須聽取當(dāng)事人陳述意見。在對當(dāng)事人作出行政處罰決定時，城管行政執(zhí)法部門必須事先聽取當(dāng)事人的陳述意見。《行政處罰法》第四十一條規(guī)定，“拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立”。

（二）城管行政處罰公開原則的基本要求

公開，是指城管行政執(zhí)法部門對有關(guān)城管行政處罰的法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定、執(zhí)法人員身份、主要違法事實、處罰決定等與處罰有關(guān)的情況，除可能危害公共利益或者損害他人或其他組織的合法權(quán)益并由法律、法規(guī)特別規(guī)定的以外，邵應(yīng)該向當(dāng)事人公開。公開是法的本質(zhì)屬性，法所具有的告知、指引、評價、教育和強(qiáng)制等作用，其前提條件是公開。堅持公開原則的基本要求是：第一，依據(jù)公開，《行政處罰法》第四條第三款規(guī)定：“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。”凡是要人們遵守的，首先要事先公布。公布要做到及時、完整，公布的內(nèi)容既包括法律法規(guī)的規(guī)范文件，也包括其附件。第二，身份公開。實施行政處罰，必須公開執(zhí)法人員的身份，第三，處罰公開。城管行政執(zhí)法部門在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。對符合法定條件的行政處罰案件還必須公開舉行聽證，讓當(dāng)事人能充分行使陳述和申辯的權(quán)利，以防止違法、不當(dāng)?shù)男姓幜P侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。處罰公開包括處罰程序公開、處罰文書公開、處罰結(jié)果公開等。

二、當(dāng)前在執(zhí)行城管行政處罰公正、公開原則中存在的主要問題

公正、公開原則是依法治國、依法行政的主要內(nèi)容之一，是城管行政執(zhí)法必須堅持的重要原則。當(dāng)前，在不斷推進(jìn)依法治國、依法行政的進(jìn)程中，各地城管行政執(zhí)法部門依法行政意識日益增強(qiáng)，城管行政處罰日趨規(guī)范。但不可否認(rèn)，目前城管行政處罰在遵循公正、公開原則方面，仍存在不少函待解決的問題。

（一）重實體輕程序

城管行政處罰在程序上的公證與否，直接影響行政處罰的內(nèi)容是否有效和成立。須知，程序是公正的前提。然而，由于受傳統(tǒng)的重實體、輕程序觀念的影響，一些城管行政執(zhí)法部門認(rèn)為行政處罰只要事實清楚、證據(jù)確鑿，達(dá)到了處罰目的就行了，程序上的不足對行政處罰的效力沒有影響，因而在實施城管行政處罰時違反法定程序，如先執(zhí)行后裁決，或作出行政處罰決定前不履行告知程序等。有些地方在行政處罰中雖然依照程序作出處罰決定，但由于執(zhí)法人員自身素質(zhì)制約，對程序的適用往往流于形式，不夠嚴(yán)謹(jǐn)，如濫用口頭傳喚、單人調(diào)查取證等。

（二）重合法輕合理

行政處罰公正、公開原則是行政處罰合理、合法的內(nèi)在統(tǒng)一，2004年3月國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，將“合法行政”、“合理行政”作為依法行政兩條最基本的要求。這就是說，行政處罰既合法又合理是依法行政的基本內(nèi)容，二者不可偏廢。要實現(xiàn)行政處罰公正，就必須在實施行政處罰的過程中，做到既合法又合理。但在目前的城管行政處罰實踐中，重合法輕合理的傾向相當(dāng)普遍。部分城管執(zhí)法人員在案件調(diào)查和作出行政處罰決定時，重定性輕情節(jié)，只看與定性直接關(guān)聯(lián)的違法事實的基本證據(jù)，卻不考慮與量罰密切相關(guān)的情節(jié)、責(zé)任、前因后果等相關(guān)因素。如在處罰占道亂擺賣時，只考慮自道行為違法，不考慮占道面積的大小，對數(shù)名違法當(dāng)事人“一視同仁”地處以同樣數(shù)額的罰款。另外，在查處違法行為過程中，執(zhí)法人員常常受到來自方方面面的非法律性因素的影響，導(dǎo)致辦案不合理、不公正。

（三）濫用自由裁量權(quán)，隨意處罰

自由裁量權(quán)是指行政執(zhí)法主體在法律所允許的范圍內(nèi)，基于法律的目的，根據(jù)具體情況和意志，自行判斷和選擇自己認(rèn)為正確的行為的權(quán)力。自由裁量是相對輯束裁量而言。竭束裁量是指在實施行政處罰時，必須嚴(yán)格按照法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，沒有任何選擇的自由。但是，城管行政處罰量大面廣，擁有極大的自由裁量空間。自由裁量權(quán)是城管行政處罰的重要組成部分，但也是城管行政處罰的一柄雙刃劍。運用得當(dāng)，有利于實現(xiàn)公正和效率，反之，便會導(dǎo)致權(quán)力濫用、越權(quán)執(zhí)法、侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益并嚴(yán)重?fù)p害法律的尊嚴(yán)。因此，在行使城管行政處罰自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)考慮法律所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)考慮的各方面因素，最大限度地尊重當(dāng)事人的權(quán)益，公平合理，不帶任何偏見，對當(dāng)事人平等地適用法律，遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，

三、影響城管行政處罰公正、公開原則執(zhí)行的原因分析

（一）法律規(guī)范滯后

我國現(xiàn)行的涉及城市管理的法律法規(guī)雖然較多，但不系統(tǒng)，散見于其他的法律法規(guī)之申，許多法律法規(guī)條文又似是而非，可操作性不強(qiáng)，甚至相互矛盾，法律規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性、配套性不能滿足行政執(zhí)法的具體性和可操作性要求，導(dǎo)致城管行政處罰缺乏完善、準(zhǔn)確的處罰依據(jù)。面對這一難點，城管執(zhí)法隊員處于被動境地。對于明顯處于管理權(quán)限范圍內(nèi)的違法、違規(guī)事項，如對其進(jìn)行管理，尤缺乏對應(yīng)的處罰依據(jù)；如不對其進(jìn)行管理，則又是行政不作為的傾向。特別是同一行為同時違反兩個法律，涉及到數(shù)種不同的處罰時，究竟適用何種法律、何種處罰，城管執(zhí)法人員很難把握，難以取舍和決斷。

（二）城管體制不順

城管行政執(zhí)法隊伍目前仍處于較混亂的狀況，雖然有些城市設(shè)立城管行政執(zhí)法局或者同時設(shè)城管局，相對集中部分行政處罰權(quán)，但大多數(shù)城市還是城市建設(shè)管理監(jiān)察支（大）隊，且不是執(zhí)法主體，而是受委托執(zhí)法的事業(yè)單位，在人員、經(jīng)費上沒有足夠的保障，執(zhí)法力度較弱，有的地方的城管行政執(zhí)法甚至是自籌經(jīng)費。執(zhí)法權(quán)利被束縛后，尤其需要較為完善的配套措施，如從物質(zhì)上等方面大力配合。城管隊伍做為較為年輕的新生隊伍，缺乏相應(yīng)的領(lǐng)導(dǎo)管理體制，自成一家，缺乏透明監(jiān)督。當(dāng)它所管理的事項需要其他部門的配合時，卻又顯得蒼白無力。這種狀況直接導(dǎo)致處罰彈性大，處罰結(jié)果不穩(wěn)定，也造成了行政處罰的困難越來越大、糾紛愈益增多，不時引發(fā)暴力抗法事件。

（三）長官意志制衡

在城管行政處罰過程中，一些部門領(lǐng)導(dǎo)、上級領(lǐng)導(dǎo)以及其他外部力量對城管行政處罰進(jìn)行過多干擾，導(dǎo)致城管行政處罰申"長官意志"盛行，直接影響行政處罰的公正、公開。出項這一問題的原因有很多，其中很重要的一點就是城管隊伍缺乏較為獨立的機(jī)制。廣大執(zhí)法隊員在基層與市民群眾進(jìn)行有理有據(jù)的工作，但是這并不能抵擋領(lǐng)導(dǎo)愛于情面所說的話，處于經(jīng)費及其他方面的原因，一些行政處罰往往是有出無行，長此下去，嚴(yán)重削弱了行政執(zhí)法力度，影響行政執(zhí)法形象。

（四）其他原因

隨著法制進(jìn)程的不斷加快，公民的法律意識提高很快，公民學(xué)會用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。這對行政執(zhí)法部門及執(zhí)法人員提出了更高的要求。現(xiàn)在很多城管執(zhí)法隊伍提出了“文明執(zhí)法”的口號，但是當(dāng)你面對群眾以“侵犯權(quán)益”的表面理由進(jìn)行維權(quán)，當(dāng)你面對無理群眾的圍攻謾罵，當(dāng)你面對英雄主義意識強(qiáng)烈出頭的圍觀群眾聲聲討伐時，如何文明執(zhí)法就成了一大難題。一時的退讓可能導(dǎo)致今后重復(fù)出現(xiàn)類似的問題，從而成為領(lǐng)導(dǎo)念念不忘、群眾口口相傳、隊員人人頭疼的“刺頭”。此時，處于基層的一線執(zhí)法隊伍似乎應(yīng)針對情況進(jìn)行行政處罰，來更好的體現(xiàn)行政處罰的公開與公正原則，而不是一味的姑息遷就。

全心全意為人民服務(wù)是我們光的一貫宗旨，但當(dāng)前不少地方的城管行政執(zhí)法部門存在著“官貴民賤”思想，拜金主義盛行，往往通過實施行政處罰謀求部門利益、地方利益和個人利益，妨礙公正、公開原則的執(zhí)行。同時，城管執(zhí)法人員素質(zhì)低下，也是導(dǎo)致城管行政處罰有失公正、公開的重要原因。

四、對保障城管行政處罰堅持公正、公開原則的建議

保障城管行政處罰堅持公正、公開原則，要加大普法教育的力度，增強(qiáng)公民和組織的法律意識、城市意識和自我維權(quán)意識。但更重要的是，要改革體制，加強(qiáng)立法，以一定的措施、制度來強(qiáng)化制約和監(jiān)督城管行政處罰權(quán)的公正、公開行使，

（一）加大城管行政執(zhí)法體制的改革力度

加快城市管理領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)的步伐，建立權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的城管行政執(zhí)法體制，建議成立國家城市管理行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，相對集申城市管理領(lǐng)域的行政處罰權(quán)，明確職能范圍和工作任務(wù)，筆者認(rèn)為，這是提高城管行政處罰效率和水平，規(guī)范城管行政處罰行為，強(qiáng)化隊伍建設(shè)，實現(xiàn)全國城管行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置統(tǒng)一化、規(guī)范化、科學(xué)化，促進(jìn)城管行政執(zhí)法程序化、法定化，優(yōu)化城管執(zhí)法社會環(huán)境，建立健全城管行政執(zhí)法主體資格制度，保障城管行政處罰權(quán)公正、公開行使的必由之路，

（二）加快城管行政執(zhí)法領(lǐng)域的立法步伐

如前所述，城管行政處罰難以做到公正、公開的原因之一一是法律規(guī)范滯后，因此，強(qiáng)化城管行政執(zhí)法，促進(jìn)城管行政處罰權(quán)公正、公開行使，建立健全城管法律法規(guī)至關(guān)重要。相對集中行政處罰權(quán)是大勢所趨，也符合我國改革行政執(zhí)法體制的客觀需要，所以，必須從相對集中城市管理領(lǐng)域行政處罰權(quán)的角度出發(fā)，制定、頒布《中華人民共和國城市管理法》及其系列法規(guī)、規(guī)章，將散見于其他法律法規(guī)中的內(nèi)容綜合起來，使其系統(tǒng)化、科學(xué)化、法律法規(guī)依據(jù)惟一化;在規(guī)定自由裁量權(quán)時，盡可能縮小自由裁量的幅度;要嚴(yán)格規(guī)定城管行政處罰程序，通過嚴(yán)格的程序遏制行政處罰顯失公正、公開等不合法、不合理現(xiàn)象。

（三）強(qiáng)化城管行政執(zhí)法隊伍的自身建設(shè)

再完善的法律都是由人來執(zhí)行的。如果沒有一支高素質(zhì)的城管行政執(zhí)法隊伍，就很難形成合法、公正、公開辦案的局面，城管行政處罰的公正、公開原則就會大打折扣。因此，建設(shè)一支紀(jì)律嚴(yán)明、公正無私、政治堅定的城管行政執(zhí)法隊伍，是實現(xiàn)城管行政姓罰公正、公開的首要因素。城管行政執(zhí)法部門應(yīng)堅持經(jīng)常性地組織廣大城管執(zhí)法人員學(xué)習(xí)政治埋論和政策法規(guī)，強(qiáng)化城管執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，促進(jìn)城管執(zhí)法人員養(yǎng)成良好的職業(yè)道德，培養(yǎng)城管執(zhí)法人員的分析能力和邏輯思維能力，不斷提高城管執(zhí)法人員的管理水平、執(zhí)法水平和執(zhí)法效率，從而真正實現(xiàn)城管行政處罰的公正、公開。

（四）建立完善城管行政處罰的監(jiān)督機(jī)制

篇（3）

    高校圖書館印本文獻(xiàn)在日常流通中常被讀者隨手寫劃,以及其它污損現(xiàn)象是司空見慣的尋常事,針對此類事情圖書館要予以“違規(guī)處罰”,它是一種常見且行之有效的圖書館管理手段,但是這樣往往會引發(fā)管理者與讀者之間的矛盾沖突。而此類事情的發(fā)生對構(gòu)建一個和諧、文明的圖書館學(xué)習(xí)研究環(huán)境是一個沖擊。究竟如何面對這一問題,我們必須要理性思考,認(rèn)真研究。

    一、圖書館讀者違規(guī)及非人性化處罰方式

    1.讀者違規(guī)行為

    高校圖書館讀者的違規(guī)行為可以分為對圖書、設(shè)備和環(huán)境的違規(guī)。對圖書的違規(guī)是指對圖書的盜竊、污損、遺矢、亂拿亂放和借閱超期等。對設(shè)備的違規(guī)是指對設(shè)備的偷盜損壞以及非法占有等。對環(huán)境的違規(guī)是指在圖書館內(nèi)大聲喧嘩、抽煙、喝酒、吃零食、隨地吐痰、亂扔雜物、衣冠不整。

    2.非人性化的違規(guī)處罰方式

    對讀者的違規(guī),大多數(shù)高校圖書館采取了非人性化的處理方式。處理的輕重有別,大致可以

    分為罰款、警告、公告、留校查看、勸退等。

    二、“違規(guī)處罰”的弊端

    1.圖書館不具備罰款的主體資格

    罰款是目前高校圖書館對讀者違規(guī)處理采取較多的一種方式。雖然有些高校圖書館稱為“圖書損害賠償費”“違約金”“圖書占用滯納金”等,但實質(zhì)就是罰款。然而,《中華人民共和國行政處罰》規(guī)定,行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施,也可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合相關(guān)條件的組織實施行政處罰。可見罰款的主體是行政機(jī)關(guān),并不是所有組織與個人都具有罰款的權(quán)利。圖書館是一個屬于法人或非法人的公益性機(jī)構(gòu),不是法律授權(quán)的行政執(zhí)法單位。因此,無權(quán)對讀者實施罰款。

    2.讀者違規(guī)處罰的矛盾

    高校圖書館的讀者都是在校學(xué)生,沒有經(jīng)濟(jì)來源,采取罰款的方式將加重學(xué)生的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān),導(dǎo)致有些學(xué)生為了避免罰款而不再閱讀圖書館的書籍,有些學(xué)生為了平衡罰款的損失而走上偷盜他人財產(chǎn)的犯罪道路。

    3.“違規(guī)處罰”不利于圖書館的和諧建設(shè)

    “違規(guī)處罰”中的“過期罰款”,其出發(fā)點是為了促進(jìn)文獻(xiàn)資料正常有續(xù)流通,更好的為讀者服務(wù)。但有些讀者對此并不了解,誤以為圖書館“過期罰款”是圖書館創(chuàng)收的一種手段,是一種變相的營利行為,將其罰款作為圖書館職工的福利。其實圖書館的罰款全都上繳了學(xué)校財務(wù)。由于這種“過期罰款”引起讀者的不滿情緒,甚至演變成了讀者與圖書館工作人員發(fā)生矛盾沖突的導(dǎo)火索,這嚴(yán)重影響了圖書館與讀者的關(guān)系,影響了圖書館和諧環(huán)境的建設(shè)。“違規(guī)處罰”嚴(yán)重影響了圖書館在讀者心中的形象。罰款抹黑了圖書館的形象,玷污了圖書館為師生服務(wù)、為教學(xué)服務(wù)、為科研服務(wù)、為培養(yǎng)人才服務(wù)的宗旨。

    三、應(yīng)對讀者違規(guī)的措施——人性化的管理方式

    為了保障圖書館正常運行,保護(hù)絕大多數(shù)讀者的全體利益,避免違規(guī)處罰帶來的弊端,圖書館必須要采取人性化的管理方式,杜絕違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生。

    1.深化讀者教育是核心

    (1)加強(qiáng)新生入館教育,對新生讀者除了講解如何充分利用圖書館外,還應(yīng)重點讓其知曉圖書館的各項管理規(guī)定,知道如何做一個文明讀者,讓讀者明白圖書館是公共學(xué)習(xí)場所,是教育教學(xué)基地,是國有財產(chǎn)。利用宣傳櫥窗、校報、圖書館網(wǎng)頁等方式,積極開展讀者的道德風(fēng)尚教育,培養(yǎng)大學(xué)生正確的世界觀、人生觀、價值觀,塑造文明讀者形象。

    (2)擴(kuò)大宣傳力度。通過宣傳樹立圖書館的形象。定期舉辦讀者座談會,成立“讀書協(xié)會”“讀書社”等,建立圖書館與讀者之間交流的渠道,擴(kuò)大圖書館的知名度。在讀者中形成愛讀書的風(fēng)氣和熱愛圖書館的意識,引導(dǎo)讀者進(jìn)行自我教育,從而規(guī)范其行為。

    (3)邀請專家、學(xué)者舉辦“讀書成才”報告會,用先進(jìn)典型來感染、塑造讀者,促使其樹立正確的讀書觀、求知觀,形成良好的道德風(fēng)范。

    (4)定期或不定期的舉辦“違規(guī)讀者學(xué)習(xí)班”。對違規(guī)讀者采取人性化的處理方式并不意味著違規(guī)將不了了之,而應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其做一個文明讀者。

    (5)在圖書館內(nèi)張貼文明標(biāo)語,提醒讀者,強(qiáng)化讀者的文明意識。文明標(biāo)語要定期更換,不要成為可有可無的擺設(shè)。

    (6)充分利用反面教材教育讀者。將讀者撕毀、涂抹的優(yōu)秀圖書、期刊等,通過圖片或者實物方式進(jìn)行集中展覽,激發(fā)廣大讀者對不文明行為的深惡痛絕,并教育讀者從我做起。

    2.提高員工素質(zhì)是前提

    人性化處理違規(guī)讀者,需要圖書館工作人員能夠公正,明辯是非,能夠為人師表感染讀者,能夠有過硬的工作能力使違規(guī)防患于未然,所以員工素質(zhì)是讀者違規(guī)人性化處理的前提。

    工作人員在為讀者服務(wù)中應(yīng)體現(xiàn)豐富的知識和道德,禮貌素養(yǎng),周到熱情,用自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)和文明素養(yǎng)感染學(xué)生,贏得讀者的尊敬,得到他們的理解與支持,從而減少違規(guī)行為的發(fā)生。

    3.增強(qiáng)監(jiān)控能力是保證

    安裝現(xiàn)代化監(jiān)控設(shè)備,事先控制,防患于未燃。一方面起到威懾作用,使讀者不敢違規(guī);另一方面可以加強(qiáng)防范,發(fā)現(xiàn)、制止讀者的違規(guī);同時還可以作為證據(jù),使違規(guī)讀者心服口服,強(qiáng)化對其教育。完善圖書館的各項規(guī)章制度,依法治館。

    4.建設(shè)和諧環(huán)境是關(guān)鍵

    高校圖書館是以書育人的基地,建設(shè)和諧的環(huán)境是避免學(xué)生讀者違規(guī)的關(guān)鍵。圖書館的和諧環(huán)境主要是自然環(huán)境和人文環(huán)境。可栽植一些室內(nèi)植物,培養(yǎng)讀者的審美情趣,解除其心理壓力。圖書館是知識的殿堂,是讀者汲取知識的場所。可在走廊等地方布置字畫、雕塑、陶藝、壁掛等,突出書卷氣,增加圖書館的人文氣息,培養(yǎng)他們求知的欲望和務(wù)實的學(xué)風(fēng),使讀者一進(jìn)圖書館便能找到親近感和歸屬感。

    參考文獻(xiàn):

    [1]仁玉珍,李姝麗.處理讀者違規(guī)行為之我見[J],圖書館論壇.2008,(1).

    [2]劉兵強(qiáng).高校圖書館與大學(xué)生信息素養(yǎng)教育[J].山西廣播電視大學(xué)學(xué)報,2009,(3).

篇（4）

【中圖分類號】G640

西安交通大學(xué)項目"渦旋壓縮機(jī)設(shè)計制造關(guān)鍵技術(shù)研究及系列產(chǎn)品開發(fā)"，獲得2005年國家科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎二等獎，現(xiàn)在經(jīng)國家科學(xué)技術(shù)獎勵委員會審核同意，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，決定撤銷了該獎項，收回獎勵證書，追回獎金。西安交大對該項目的主要負(fù)責(zé)人之一西安交大能動學(xué)院原教授、博士生導(dǎo)師李連生解除了教師聘用合同。這一學(xué)術(shù)造假事件，最初是2007年底，西安交大6名老教授就李連生獲獎項目中存在造假、侵占他人學(xué)術(shù)成果進(jìn)行拼湊和包裝等嚴(yán)重學(xué)術(shù)不端問題，聯(lián)名進(jìn)行實名舉報的，耗時長達(dá)三年多，影響深遠(yuǎn)。

無獨有偶，2009年12月19日，國際學(xué)術(shù)期刊《晶體學(xué)報》官方網(wǎng)站發(fā)表社論，認(rèn)為井岡山大學(xué)化學(xué)化工學(xué)院講師鐘華和工學(xué)院講師劉濤從2006年到2008年在這一刊物上發(fā)表的70篇論文存在造假現(xiàn)象，并作出一次性撤銷的決定。《晶體學(xué)報》屬于SCI收錄的國際學(xué)術(shù)期刊。這篇社論一公布立即引起學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。知名學(xué)術(shù)打假人方舟子介紹說，SCI是"科學(xué)引文索引"的英文縮寫，是美國科學(xué)家創(chuàng)建的一個科學(xué)論文資料數(shù)據(jù)庫，收錄發(fā)表在較重要的學(xué)術(shù)期刊上論文的相互引用情況。獲知兩名教師涉嫌學(xué)術(shù)造假的消息后，井岡山大學(xué)立即對兩名當(dāng)事人予以停職調(diào)查，并成立調(diào)查組展開調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，《晶體學(xué)報》反映的情況基本屬實，但所涉及的70篇文章系鐘華一人所為，其中29篇以劉濤為第一作者的文章也是鐘華的。調(diào)查組專家分析了鐘華發(fā)表在《晶體學(xué)報，E輯》的文章，認(rèn)為存在三種情況：一類是偽造、篡改實驗數(shù)據(jù)；一類是學(xué)術(shù)不嚴(yán)謹(jǐn)、記錄不準(zhǔn)確造成的錯誤；還有一類文章實驗數(shù)據(jù)是真實的。12月28日，井岡山大學(xué)學(xué)術(shù)委員會認(rèn)定鐘華、劉濤的學(xué)術(shù)造假事實，分別屬于教育部《關(guān)于嚴(yán)肅處理高等學(xué)校學(xué)術(shù)不端行為的通知》中列舉的"偽造或篡改數(shù)據(jù)""侵吞他人學(xué)術(shù)成果""未參加創(chuàng)作，在他人學(xué)術(shù)成果上署名"和"未經(jīng)他人許可，不當(dāng)使用他人署名"等學(xué)術(shù)不端行為類型，情節(jié)特別嚴(yán)重，影響特別惡劣。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，井岡山大學(xué)決定對鐘華和劉濤作出"撤銷造假學(xué)術(shù)成果、追回獎金、解聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)、開除公職、等"嚴(yán)厲處罰。

從上述兩例轟動全國的學(xué)術(shù)造假事件中，對造假者的處理可以看出，學(xué)術(shù)造假就是一種"學(xué)術(shù)欺詐"行為，就學(xué)術(shù)欺詐行為的本質(zhì)屬性而言，完全有法可依：首先，造假騙取經(jīng)費、獎金，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成"詐騙罪"；其次，高校教師屬國家公職人員，將政府經(jīng)費據(jù)為已有，則可能構(gòu)成"職務(wù)侵占罪"。但是，從目前對學(xué)術(shù)造假行為被發(fā)現(xiàn)后"追繳相應(yīng)的撥款和經(jīng)費"的處理來看，其性質(zhì)是違背立項合同后的一種民事上的違約責(zé)任追究。除此之外，國家主管機(jī)關(guān)還為他們遮丑，基本的學(xué)術(shù)道德譴責(zé)都難以體現(xiàn)；更遑論行政和刑事責(zé)任。

學(xué)術(shù)造假中的責(zé)任問題包括兩個方面，一是監(jiān)管機(jī)關(guān)的失職的責(zé)任；二是造假者自身的責(zé)任。

對監(jiān)管失職的行為，我國目前的法律有追究其刑事法律責(zé)任的依據(jù)。我國《刑法》第397條規(guī)定了罪："國家機(jī)關(guān)工作人員或者，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。"各級學(xué)術(shù)經(jīng)費管理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)都是國家機(jī)關(guān)，這些機(jī)關(guān)的工作人員對于發(fā)放的科研經(jīng)費都負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。監(jiān)管不力，"致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的"，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。但是，過去的實踐證明，這一責(zé)任在學(xué)術(shù)管理領(lǐng)域還僅僅停留在紙面上，我們至今還沒有依照這一刑事法律追究瀆職責(zé)任的先例。

對學(xué)術(shù)造假行為本身，除了各單位內(nèi)部的處分規(guī)定以外，暫時還沒有追究法律責(zé)任的依據(jù)。從行政處罰來看，我國根本沒有對學(xué)術(shù)造假行為進(jìn)行處理可以依據(jù)的法規(guī)。從刑事處罰來看，一般公民騙取國家財產(chǎn)可以構(gòu)成詐騙罪；對在國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位的國家工作人員騙取國家財產(chǎn)可以構(gòu)成犯罪的情況，只規(guī)定了貪污罪。但是，前述兩個罪名都要求以"非法占有為目的"，而學(xué)術(shù)造假行為中騙取撥款和經(jīng)費并非用于據(jù)為己有，而往往是用于制造虛假的所謂學(xué)術(shù)成果，騙取個人經(jīng)濟(jì)利益、學(xué)術(shù)地位和職務(wù)職稱，不符合前述兩個罪名的構(gòu)成要件。因此，依據(jù)現(xiàn)行法律無法追究學(xué)術(shù)造假者騙取科研資金的刑事責(zé)任，在刑法上通過立法確立類似于韓國立法先例的"欺詐政府科研資金罪"已經(jīng)迫不及待。

最近，清華大學(xué)校務(wù)會議以"在申請清華大學(xué)職位、職務(wù)以及在個人網(wǎng)頁中提供的個人履歷、學(xué)術(shù)成果的材料存在嚴(yán)重不實"為由，解除與清華大學(xué)醫(yī)學(xué)院院長助理、教授劉輝的聘用合同，但這僅僅是單位內(nèi)部的一種解聘處理，政府沒有任何行政處罰與刑事追訴行為。此后發(fā)生的幾起學(xué)術(shù)造假事件中，也沒有要追究行政和刑事責(zé)任的跡象。而行政處罰的實施，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的介入，既需要依據(jù)現(xiàn)有法律依法辦事的決心，也需要法律依據(jù)的完善。觸目驚心的學(xué)術(shù)造假事件為立法和司法機(jī)關(guān)提出了新的課題。

教育部前任部長周濟(jì)在教育部"高校學(xué)術(shù)風(fēng)氣建設(shè)座談會"上說過，學(xué)術(shù)失范、學(xué)風(fēng)不正現(xiàn)象，損害了學(xué)術(shù)形象，敗壞了學(xué)術(shù)風(fēng)氣，阻礙了學(xué)術(shù)進(jìn)步，給科學(xué)和教育事業(yè)帶來了嚴(yán)重的負(fù)面影響。對此，必須旗幟鮮明，態(tài)度堅決，嚴(yán)肅查處，決不能任其滋長蔓延。要深刻認(rèn)識加強(qiáng)學(xué)術(shù)道德和學(xué)風(fēng)建設(shè)的重要性和緊迫性。良好的學(xué)術(shù)道德和學(xué)術(shù)風(fēng)氣是高等學(xué)校健康發(fā)展的根本保證。加強(qiáng)學(xué)術(shù)道德和學(xué)風(fēng)建設(shè)是提高科研水平、建設(shè)創(chuàng)新型國家的必然要求，是提高人才培養(yǎng)質(zhì)量、建設(shè)高等教育強(qiáng)國的必然要求，是引領(lǐng)社會風(fēng)尚、建設(shè)社會主義核心價值體系的必然要求。

篇（5）

中圖分類號：G64 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-192-02

檔案法制，通常是指國家關(guān)于管理檔案事務(wù)的法律、法規(guī)和規(guī)章制度。檔案法制建設(shè)主要包括檔案立法、檔案行政執(zhí)法和檔案普法等三個方面。立法工作是檔案法制建設(shè)的前提，隨著檔案工作的不斷法制創(chuàng)新，檔案管理工作的新情況不斷涌現(xiàn)，為有效開發(fā)利用新形勢下的檔案資源，預(yù)防和懲處檔案工作領(lǐng)域違法違紀(jì)行為，必須依靠立法來制定相應(yīng)的管理規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，切實做到檔案管理工作中有法可依、有章可循。檔案行政執(zhí)法是檔案法制建設(shè)的關(guān)鍵，通過到各系統(tǒng)、各行業(yè)開展檔案行政執(zhí)法檢查，運用法律的手段加強(qiáng)檔案管理的監(jiān)察，確保檔案法律法規(guī)的貫徹落實，是依法治檔工作中有法必依、違法必究的重要體現(xiàn)。有效的檔案普法宣傳教育，是檔案管理的法律法規(guī)及時向廣大人民群眾進(jìn)行宣教，使大家能夠了解掌握相關(guān)的檔案法律法規(guī)知識，引導(dǎo)他們自覺參與到檔案工作中，為檔案工作的開展創(chuàng)造良好氛圍起到極為重要的作用。

2013年3月，國家監(jiān)察部、人力資源和社會保障部、國家檔案局聯(lián)合簽署并以第30號令的形式實施了《檔案管理違法違紀(jì)行為處分規(guī)定》。《規(guī)定》的頒布實施，適應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下依法管檔、依法推進(jìn)檔案事業(yè)科學(xué)發(fā)展的客觀要求，對于進(jìn)一步加強(qiáng)國家檔案管理，深化依法治檔進(jìn)程，確保檔案完整與安全，提高檔案工作科學(xué)化水平，具有十分重要的現(xiàn)實指導(dǎo)性和針對性。加強(qiáng)檔案法制建設(shè)，堅持依法治檔，是新時期檔案工作法制不可避免的新形勢，更是推動檔案事業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保證。作為檔案事業(yè)的重要組成部分，高校檔案工作在不斷走向信息化和現(xiàn)代化的同時，還應(yīng)適時適當(dāng)?shù)耐七M(jìn)其法制化進(jìn)程。筆者作為一名高校檔案工作人員，結(jié)合自身的實際工作，現(xiàn)從微觀層面分析探討高校檔案法制建設(shè)中存在的問題及對策。

一、高校檔案法制建設(shè)中存在的問題

（一）檔案法制觀念不強(qiáng)，依法治檔意識淡薄

在高校檔案工作中，普遍存在法治意識薄弱的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在：一是檔案工作人員對檔案管理的意義認(rèn)識不足。由于對教育改革的狹隘認(rèn)識，檔案事業(yè)建設(shè)在高校中往往從屬于教育改革，檔案事業(yè)經(jīng)常被一種對當(dāng)前教育改革是否有用的實用主義來衡量，即以實用主義來評估檔案工作是否有用。但是檔案是歷史的產(chǎn)物，往往不能產(chǎn)生直接的教改成績或效果，所以這一觀念其實違背了檔案的價值屬性。所以在高校中，檔案往往是到檢查評估利用的時候才顯出它的價值。二是教職工對依法治檔的觀念淡薄。檔案違法行為所產(chǎn)生的后果往往具有間接性、隱蔽性，人們一般都沒有意識到某些行為已經(jīng)構(gòu)成檔案違法行為，更不知道檔案違法行為會造成的危害和損失。而且在高校的檔案管理工作中，很多時候教職工都認(rèn)為檔案資料的收集、轉(zhuǎn)移麻煩而且無意義，常常不當(dāng)回事，將其視為負(fù)擔(dān)，所以在學(xué)期或?qū)W年結(jié)束，該交的檔案資料也沒有整理移交，需檔案管理人員的多番催促。

（二）高校檔案執(zhí)法力度不夠，執(zhí)法方式單一，執(zhí)法者素質(zhì)有待提高

高校檔案管理工作與其他各類檔案工作類似，也存在著各式違法行為。諸如：違反規(guī)定非安全保管檔案，私自藏匿檔案材料，拒絕或折扣移交應(yīng)當(dāng)歸檔的檔案，擅自轉(zhuǎn)讓或出賣珍貴檔案以牟取私利，泄露機(jī)密檔案等。但此類違法行為卻鮮有被查處的，即便有被查處的情況，也往往存在執(zhí)法力度不夠和方式單一的問題。高校檔案行政執(zhí)法人員是高校檔案行政執(zhí)法工作的主體，其法律素養(yǎng)和執(zhí)法素質(zhì)的高低直接影響著高校檔案法規(guī)的實施效果。許多高校檔案執(zhí)法人員雖對檔案業(yè)務(wù)較為熟悉，但法學(xué)知識較為欠缺，對依法治檔的把握能力較差，同時也存在著一些不能堅決執(zhí)法，甚至知法犯法的嚴(yán)重情形。因此，如何在現(xiàn)有形勢下，一方面不斷加強(qiáng)高校檔案執(zhí)法力度，豐富執(zhí)法方式，另一方面將提高高校檔案執(zhí)法人員素質(zhì)落到實處，增強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督效果，進(jìn)而保護(hù)國家、集體和公民的權(quán)利，并維護(hù)高校檔案法律、法規(guī)的權(quán)威，將是高校檔案法制化過程中的一個重大現(xiàn)實問題。

（三）檔案工作常處于被動狀態(tài)，檔案工作無動力無目標(biāo)

檔案工作在很多時候都處于被動狀態(tài)，堅持依法治檔往往只是高喊口號，并沒有落實到工作實處，形式大于內(nèi)容，被動大于主動。這是由于對檔案重要性認(rèn)識不足和檔案法治意識薄弱所造成的，而在高校中，這種現(xiàn)象往往更為嚴(yán)峻。原因是高校檔案管理工作比檔案局和各級檔案館的檔案管理更容易被忽略，同時也使人們產(chǎn)生了檔案室是“最閑”、“無作為”的工作部門的誤解，致使高校檔案工作者失去工作積極性甚至產(chǎn)生懈怠心理，出現(xiàn)了“不主動”、“不作為”的不良現(xiàn)象，檔案只有到檢查評估利用的時候才凸顯它的價值，檔案室似乎在這個時候才有所作為。部分工作人員存在“不主動”、“不作為”的不良現(xiàn)象，只是按部就班完成指定工作或上級交代的任務(wù)，被動的機(jī)械化的工作使學(xué)校檔案工作停滯不前。同時，檔案事業(yè)的本質(zhì)屬性決定了檔案部門不在熱線，檔案工作也鮮為人知，因而很少得到社會和大眾的關(guān)注和重視，使得部分檔案工作人員忽略了檔案事業(yè)的重要性，造成檔案工作人員對于自身工作沒有正確的認(rèn)識，不明其意義所在，存在“為何做”、“做何用”的困惑，長期以往則對檔案工作無動力無目標(biāo)。

二、加強(qiáng)高校檔案法制建設(shè)的對策

（一）加強(qiáng)檔案法制宣傳，提高檔案法治意識

意識決定行動，所有優(yōu)化檔案工作管理，提高檔案管理工作效率，提高檔案工作人員的積極性和主動性的辦法和措施，都必須以樹立正確的依法治檔意識為前提，才能得到順利的實行，也就是說，強(qiáng)化檔案法治意識，是堅持依法治檔之首。為了提高廣大師生的檔案法治意識，必須加強(qiáng)檔案法治宣傳力度。

第一，在學(xué)校公示欄布告檔案管理的各項法律、法規(guī)、規(guī)章制度以及學(xué)校檔案管理工作的具體情況，在固定的宣傳月舉辦成果展覽，增強(qiáng)師生的社會檔案意識和檔案法治觀念，促使其自覺遵守檔案法律法規(guī)，為依法管理檔案工作打好群眾基礎(chǔ)。另外還通過學(xué)校的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行宣傳，建立檔案館網(wǎng)頁和互動平臺，達(dá)到更廣泛的宣傳效果的同時便于師生查詢了解學(xué)校的檔案管理工作動態(tài)，并為檔案工作提出意見和建議，幫助檔案員不斷優(yōu)化學(xué)校的檔案管理工作。

第二，對檔案工作人員進(jìn)行繼續(xù)教育，向全體檔案工作者開展全面深入的檔案法治教育。一方面，在內(nèi)部召開研討會、座談會，深入學(xué)習(xí)依法治檔的理論、法律知識和進(jìn)行執(zhí)法案例分析，以案說法，提高檔案工作人員社會檔案意識和檔案法治意識；另一方面，通過訂閱檔案期刊和其他大眾媒體，傳播關(guān)于檔案工作的最新信息和理論知識。

（二）加強(qiáng)檔案執(zhí)法監(jiān)督力度，提高檔案執(zhí)法者的綜合素質(zhì)

要加強(qiáng)檔案執(zhí)法監(jiān)督力度，提高依法治檔水平，重點要抓好四個結(jié)合：一是執(zhí)法檢查和日常執(zhí)法監(jiān)督相結(jié)合。要實行定期檢查和不定期的抽查，并形成有效的檢查制度，這是增強(qiáng)檔案執(zhí)法監(jiān)督力度，提高執(zhí)法水平的重要一環(huán)。二是行政執(zhí)法與業(yè)務(wù)指導(dǎo)相結(jié)合。高校檔案行政機(jī)關(guān)要按照國家法律、法規(guī)、規(guī)章制度、檔案業(yè)務(wù)規(guī)范對檔案的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)活動，對具體的檔案執(zhí)法人員進(jìn)行定期培訓(xùn)，加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，逐步提高檔案執(zhí)法者的綜合素質(zhì)。只有密切結(jié)合，互為表里，協(xié)調(diào)動作，才能更好地增強(qiáng)檔案執(zhí)法的力度。三是行政處罰與宣傳教育相結(jié)合。行政處罰是保障法律實施的一個重要手段，但不是基本手段，更不是唯一手段。在檔案行政管理活動中，對少數(shù)違法者依照《檔案法》實施行政處罰是十分必要的，但決不能亂罰、濫罰。而且，處罰不是目的，而是為了糾正違法行為，因此，在實施行政處罰時，要著重對違法者進(jìn)行教育，責(zé)令并幫助其糾正，以糾正違法行為，充分體現(xiàn)教育公民、法人和其他組織自覺守法為目的的立法精神。四是檔案法制建設(shè)與檔案管理機(jī)制建設(shè)相結(jié)合。要建設(shè)現(xiàn)代化的高校檔案事業(yè)，不能沒有檔案法制建設(shè)作保障，而要加快高校檔案事業(yè)發(fā)展，就要建立和完善檔案工作自身管理的運行機(jī)制。

篇（6）

1 衛(wèi)生法的學(xué)科特性

衛(wèi)生法作為一門新興的法律科目，是伴隨著法律和醫(yī)學(xué)的逐步發(fā)展，以至二者相互交融、滲透后誕生的時代產(chǎn)物。構(gòu)建我國的衛(wèi)生法律體系，首先必須建立起對衛(wèi)生法學(xué)科特性的正確理解和全面把握。衛(wèi)生法作為我國法律體系中正在逐步興起的法律部門，除具有法律的一般屬性外，其學(xué)科特性則是將衛(wèi)生法區(qū)別與其他法律規(guī)范的重要特征。學(xué)科特性作為衛(wèi)生法本質(zhì)屬性的內(nèi)在反映，具體主要包括以下幾個方面：

1.1 調(diào)整對象的綜合性。衛(wèi)生法的調(diào)整對象包括衛(wèi)生行政法律關(guān)系和對外服務(wù)法律關(guān)系。

1.1.1 衛(wèi)生行政法律關(guān)系。當(dāng)前，我國的衛(wèi)生法律絕大部分屬于行政法。為有效加強(qiáng)衛(wèi)生行政管理工作的推行，國家通過設(shè)定法律法規(guī)將各級衛(wèi)生行政監(jiān)督部門與食品行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)等涉及衛(wèi)生管理的企事業(yè)單位以及各級醫(yī)療衛(wèi)生組織之間的法律地位、組織形式、隸屬關(guān)系、職權(quán)范圍以及權(quán)利義務(wù)加以明確，形成合理的組織管理體系和制度（如《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》），以保證衛(wèi)生行政監(jiān)督部門能有效地對衛(wèi)生工作進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)，使得作為管理相對人的有關(guān)單位能夠依法從事相應(yīng)的活動。作為法律的調(diào)整對象，衛(wèi)生行政法律關(guān)系主要是指在衛(wèi)生組織管理與衛(wèi)生法律監(jiān)督過程中形成的各種社會關(guān)系。衛(wèi)生行政監(jiān)督是憲法賦予國家行政機(jī)關(guān)的一項職能權(quán)力，其權(quán)威性主要體現(xiàn)在衛(wèi)生行政監(jiān)督與管理活動中。此時行政機(jī)關(guān)與下屬機(jī)關(guān)、醫(yī)藥食品企事業(yè)單位、社會團(tuán)體及公民個人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一種縱向的行政法律關(guān)系，體現(xiàn)出一種命令與服從、管理與被管理的強(qiáng)制性特點。衛(wèi)生行政法律關(guān)系具體又可細(xì)分為衛(wèi)生行政隸屬關(guān)系、衛(wèi)生職能監(jiān)督管轄關(guān)系、衛(wèi)生管理關(guān)系（如行政許可關(guān)系、行政處罰關(guān)系、行政賠償關(guān)系、行政復(fù)議關(guān)系、行政訴訟關(guān)系）等。

1.1.2 對外服務(wù)法律關(guān)系。這是指衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生組織、有關(guān)的企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和公民在向公眾提供醫(yī)療預(yù)防保健服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生咨詢服務(wù)、衛(wèi)生設(shè)施服務(wù)活動中與服務(wù)對象所產(chǎn)生的社會關(guān)系。這是一種橫向的社會關(guān)系，它表現(xiàn)為提供服務(wù)和接受服務(wù)的平等民事主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

1.2 調(diào)整手段的多樣性。衛(wèi)生法調(diào)整社會關(guān)系的廣泛性，決定了其調(diào)節(jié)手段的多樣性。即，既要采用行政手段，如用強(qiáng)制措施控制傳染病流行等，又要采用民事手段調(diào)整衛(wèi)生服務(wù)活動中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如醫(yī)患關(guān)系等。同時對于在醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)活動中嚴(yán)重的侵權(quán)行為還要追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。從這一角度看，衛(wèi)生法是多元性質(zhì)的。

1.3 法律內(nèi)容的科學(xué)性。醫(yī)藥衛(wèi)生工作是一項科學(xué)性、技術(shù)性很強(qiáng)的實踐性工作，衛(wèi)生法本身又是法學(xué)與醫(yī)學(xué)相關(guān)學(xué)科相結(jié)合的產(chǎn)物。因而，醫(yī)學(xué)相關(guān)學(xué)科的技術(shù)成果既是衛(wèi)生法的立法依據(jù)，也是衛(wèi)生法律實施的技術(shù)保障。衛(wèi)生法與自然科學(xué)相互促進(jìn)、互為依存的關(guān)系是其他眾多法律難以比擬的。目前，我國眾多的衛(wèi)生法律法規(guī)中，都包含有大量的操作規(guī)程、技術(shù)常規(guī)和衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。這些廣泛應(yīng)用于醫(yī)療衛(wèi)生工作的技術(shù)性規(guī)范和衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，既具有科學(xué)性，又具有法律性，構(gòu)成了衛(wèi)生法的重要內(nèi)容。另外，隨著醫(yī)藥衛(wèi)生科學(xué)的不斷發(fā)展，除了已有的法律必須作出適時的修改外，衛(wèi)生領(lǐng)域還需要針對新生社會關(guān)系出現(xiàn)更多的立法，如器官移植、腦死亡、基因診斷與治療、生殖技術(shù)、克隆技術(shù)等。

2 我國衛(wèi)生法律體系的基本架構(gòu)

衛(wèi)生法律體系功能實踐的整體效應(yīng)首先取決于衛(wèi)生法律體系的基本架構(gòu)。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國衛(wèi)生法律體系基本結(jié)構(gòu)的合理劃分，必須是在結(jié)合衛(wèi)生法學(xué)特性的基礎(chǔ)上，同樣亦以衛(wèi)生法的調(diào)整對象為主要標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法為輔助標(biāo)準(zhǔn)，并遵循法律部門的劃分原則，做以下6個部門的劃分：

2.1 衛(wèi)生機(jī)構(gòu)法律制度：衛(wèi)生機(jī)構(gòu)法律制度單獨列為衛(wèi)生法律部門，是以衛(wèi)生行政關(guān)系為法律調(diào)整對象，以衛(wèi)生機(jī)構(gòu)為主題分類，結(jié)合衛(wèi)生法律實踐的特點進(jìn)行考慮的。衛(wèi)生機(jī)構(gòu)法律制度是指以衛(wèi)生機(jī)構(gòu)為法律主體，對衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的行為方式、權(quán)利和義務(wù)作出規(guī)定和調(diào)整的衛(wèi)生法律制度。具體又可以細(xì)分為醫(yī)療機(jī)構(gòu)法律制度、衛(wèi)生保健機(jī)構(gòu)法律制度、計劃生育服務(wù)機(jī)構(gòu)法律制度、采血供血單位法律制度等。目前，國家對應(yīng)出臺的相關(guān)法律法規(guī)主要有《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》及其實施細(xì)則、《中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理辦法（試行）》、《醫(yī)院工作制度》、《醫(yī)院工作制度的補(bǔ)充規(guī)定（試行）》、《中醫(yī)醫(yī)院工作制度（試行）》、《消毒管理辦法（修訂）》、《中華人民共和國獻(xiàn)血法》、《血站管理辦法》、《血液制品管理條例》、《中華人民共和國人口與計劃生育法》、《中華人民共和國母嬰保健法》、《衛(wèi)生行政處罰程序》等。

2.2 衛(wèi)生職業(yè)法律制度：衛(wèi)生職業(yè)法律制度是以衛(wèi)生行業(yè)的人員內(nèi)部管理關(guān)系為法律調(diào)整對象，結(jié)合以衛(wèi)生職業(yè)為主題分類所做的衛(wèi)生法律部門的劃分。衛(wèi)生職業(yè)法律制度是指對執(zhí)業(yè)醫(yī)師、護(hù)士、執(zhí)業(yè)藥師等衛(wèi)生職業(yè)人員的行為方式、權(quán)利和義務(wù)作出規(guī)定和調(diào)整的衛(wèi)生法律制度。衛(wèi)生職業(yè)法律制度主要包括：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《護(hù)士管理辦法》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》、《中醫(yī)醫(yī)院工作人員職責(zé)》、《中醫(yī)師、士管理辦法（試行）》、《外國醫(yī)師來華短期行醫(yī)暫行管理辦法》、《醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及實施辦法》等。除此以外，衛(wèi)生職業(yè)法律制度還可散見于諸如《醫(yī)院工作制度》等相關(guān)法律法規(guī)的法律條文當(dāng)中。但考慮到部門間法律數(shù)量的均衡性原則要求以及部門法劃分時所需遵循的法律主導(dǎo)性原則，故未將其納入在內(nèi)。

2.3 公共衛(wèi)生法律制度：公共衛(wèi)生法律制度，也是以衛(wèi)生行政關(guān)系為法律調(diào)整對象，但卻結(jié)合以公共衛(wèi)生為主題分類所作的部分法的劃分。公共衛(wèi)生法律制度是指調(diào)整公共衛(wèi)生領(lǐng)域中不同衛(wèi)生法律主體間社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。目前，國家針對性出臺的法律法規(guī)主要包括：《中華人民共和國傳染病防治法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》、《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品流通監(jiān)督管理辦法（暫行）》、《中藥經(jīng)營企業(yè)質(zhì)量管理規(guī)范》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》、《放射性藥品管理辦法》、《品和管理條例》、《疫苗流通和預(yù)防接種管理條例》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》及實施細(xì)則等。

2.4 衛(wèi)生服務(wù)法律制度：衛(wèi)生服務(wù)法律制度是以衛(wèi)生服務(wù)關(guān)系為法律調(diào)整對象，結(jié)合以民事法律手段為主要調(diào)整方式綜合進(jìn)行的部門法的劃分。衛(wèi)生服務(wù)法律制度是指調(diào)整衛(wèi)生服務(wù)過程中不同法律主體間各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。按照衛(wèi)生服務(wù)類別的不同，現(xiàn)在相關(guān)的法律法規(guī)主要包括：《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)治安管理維護(hù)正常診療秩序的通知》以及另外一些散見于其他法律法規(guī)中的相關(guān)法律條文。當(dāng)前，衛(wèi)生服務(wù)法律制度的完善，除需對已制定頒布的衛(wèi)生服務(wù)法律、法規(guī)實行歸類、整理，進(jìn)行法律文件的系統(tǒng)化之外，還需要增加較多新的立法內(nèi)容。

另外，考慮到法條內(nèi)容的科學(xué)性這一醫(yī)學(xué)法的學(xué)科特性，在此需要指出的是，醫(yī)療技術(shù)規(guī)范作為醫(yī)學(xué)實踐長期經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)，是醫(yī)療技術(shù)科學(xué)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化的典范，是對醫(yī)療過程的定義和所應(yīng)用技術(shù)的規(guī)范或指南，是確保醫(yī)療質(zhì)量的重要措施。醫(yī)療技術(shù)規(guī)范通常分為廣義和狹義之分。廣義醫(yī)療技術(shù)規(guī)范是由衛(wèi)生行政部門(如衛(wèi)生部) 、全國性行業(yè)學(xué)會(如中華護(hù)理學(xué)會) 制定的各種標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程、規(guī)范、制度的總稱，適用于全國各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)，如《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》、《醫(yī)院感染管理規(guī)范》、《醫(yī)院感染診斷標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)院消毒衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷和治療儀器應(yīng)用規(guī)范》等。狹義的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)制定本機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行醫(yī)療、護(hù)理工作應(yīng)遵循的工作方法和步驟，適用于本醫(yī)療機(jī)構(gòu)。作為行業(yè)性規(guī)范的醫(yī)療技術(shù)規(guī)范，雖然不具有法律的效力，但在具體的司法實踐中，尤其當(dāng)涉及醫(yī)療糾紛的裁判、醫(yī)療事故鑒定、醫(yī)療過錯的認(rèn)定時是最為基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因而具有非常重要的法律意義。故醫(yī)療技術(shù)規(guī)范亦可視為衛(wèi)生服務(wù)法律的非正式淵源。

篇（7）

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟(jì)活動所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。

將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。

（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別

1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對象不同

從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟(jì)性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。

2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。

3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點將經(jīng)濟(jì)法視為一種實體法、授權(quán)法。

此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1.在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國家之手有三種基本動作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第29—31頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。），等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)（注：張守文等：《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動中對經(jīng)濟(jì)主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》（注：杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。

3.對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理，市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)簡單地歸結(jié)為國家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。

二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對此學(xué)界早有論及（注：梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196—213頁。）。但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識上

存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。）；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。）。

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識：

（一）國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用

亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，而國家在運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。）；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進(jìn)一步認(rèn)識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象

盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于國家運用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認(rèn)識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識：在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，計劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強(qiáng)制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟(jì)管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護(hù)，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段

與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國家運用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決

從法學(xué)理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨立的爭議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決這些爭議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。

三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)行政主體在運用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟(jì)運行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟(jì)運行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動包括國家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調(diào)整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當(dāng)競爭法、反傾銷法、反補(bǔ)貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結(jié)合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

篇（8）

證據(jù)只有與案件事實相關(guān)聯(lián)才能用以證明訴辯雙方所爭議的案件事實。這一原則在英美法系國家的證據(jù)規(guī)則中被稱之為關(guān)聯(lián)性規(guī)則。也就是說，不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)將被排除在可采納的證據(jù)之外。大陸法系的訴訟法雖然沒有明確規(guī)定證據(jù)排除規(guī)則意義上的關(guān)聯(lián)性規(guī)則，但該規(guī)則對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性提出的基本要求，則在訴訟證據(jù)的審核認(rèn)定中被普遍承認(rèn)和采納。關(guān)聯(lián)性規(guī)則的意義在于明確證據(jù)的范圍，避免當(dāng)事人在不相關(guān)的問題上過分拖延、浪費時間，而且要求執(zhí)法人員在調(diào)查取證時，應(yīng)當(dāng)限于與本案有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料；在審查判斷證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)注意及時排除與本案無關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料。

什么是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性？證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，又稱證據(jù)的相關(guān)性。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條給相關(guān)證據(jù)所下的定義為：相關(guān)證據(jù)指證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確定的正義事實的存在比沒有該項證據(jù)時更有可能或者更無可能。（注：參見白綠鉉、卞建林譯：《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則·證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年1月版，第215頁。）美國學(xué)者華爾茲認(rèn)為，證據(jù)的“相關(guān)性是指實質(zhì)性和證明性的結(jié)合。如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質(zhì)性正義問題具有證明性（有助于認(rèn)定該問題），那它就具有相關(guān)性。”（注：（美）喬恩·R·華爾茲著、何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年3月出版，第64頁。）英國學(xué)者斯蒂芬認(rèn)為：“所應(yīng)用的任何兩項事實是如此相互關(guān)聯(lián)著，即按照事物的通常進(jìn)程，其中一項事實本身或與其他事實相聯(lián)系，能大體證明另一事實在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖凇！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版杜2000年5月出版，第440頁－441頁。）美國的有關(guān)法律和英美學(xué)者從不同角度為關(guān)聯(lián)性下了定義，我們從中可以看出，在英美法系中，所謂關(guān)聯(lián)性或相關(guān)性，是指證據(jù)必須與案件的待證事實有關(guān)，從而具有能夠證明案件的待證事實的屬性。

我國訴訟法沒有就證據(jù)關(guān)聯(lián)性的屬性和關(guān)聯(lián)性規(guī)則的問題作出明確的規(guī)定，但是對于證據(jù)的屬性和關(guān)聯(lián)性規(guī)則問題，法學(xué)界和實務(wù)界的共識與英美法系的觀點基本一致。

對證據(jù)關(guān)聯(lián)性實質(zhì)內(nèi)涵的界定，涉及到關(guān)聯(lián)性與待證事實的關(guān)系問題，它是對證據(jù)關(guān)聯(lián)性在證據(jù)效力上的定位與價值評估。因此，界定關(guān)聯(lián)性的內(nèi)容需要注意兩個問題：第一，關(guān)聯(lián)性涉及證據(jù)的內(nèi)容或者實體問題。關(guān)聯(lián)性涉及證據(jù)的內(nèi)容或者實體，而不是該證據(jù)提出的形式或者方法。真實性和合法性不是關(guān)聯(lián)性的條件或者標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)聯(lián)性指的是證據(jù)對本案事實可能具有的證明價值。至于證據(jù)是否具有真實性，取得證據(jù)的手段、方式等是否合法，與證據(jù)的關(guān)聯(lián)性均無任何關(guān)系。第二，關(guān)聯(lián)性與證據(jù)的能力和證明力問題。英美法采取當(dāng)事人處分主義，并為適應(yīng)陪審團(tuán)裁判，對于某種事實的證明，在審前階段通過證據(jù)開示確定證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，排除無關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。因此，在英美法系國家，證據(jù)能力的認(rèn)定主要是針對缺乏關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，即欠缺證據(jù)能力，自毋庸調(diào)查。但是，大陸法系采用職權(quán)主義，一般在庭審質(zhì)證過程中確定證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，排除無關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。凡法院認(rèn)為與待證事實有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，均應(yīng)加以調(diào)查。至于是否與待證事實確有關(guān)聯(lián)性，其證明力如何，屬于證據(jù)評價的問題。（注：參見李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年2月出版，第431-432頁。）兩者相比較，前者采用的標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)格，后者采用的標(biāo)準(zhǔn)較為寬泛；前者重在從證據(jù)能力方面審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，而后者側(cè)重在從證明力方面審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。我國在審判方式改革以后，人民法院審理行政案件采取職權(quán)主義的當(dāng)事人主義，認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有收集證據(jù)的責(zé)任，法院的職權(quán)調(diào)查為其補(bǔ)充，即以當(dāng)事人提出證據(jù)為第一位，法官補(bǔ)充調(diào)查取證為次位。我國行政訴訟證據(jù)規(guī)則在這一點上則與大陸法系的觀念應(yīng)當(dāng)基本一致。為此，《行政證據(jù)規(guī)定》第49條第1款規(guī)定：“法庭在質(zhì)證過程中，對與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)排除并說明理由。”但須注意，不能因該條規(guī)定了質(zhì)證過程中可以排除無關(guān)聯(lián)的證據(jù)，就由此否定認(rèn)證階段法庭還可以繼續(xù)排除無關(guān)聯(lián)的證據(jù)，法庭在認(rèn)證階段仍可以排除無關(guān)聯(lián)的證據(jù)。因此，質(zhì)證過程中排除無關(guān)聯(lián)的證據(jù)只是一種初步的排除，主要排除那些明顯無關(guān)聯(lián)的證據(jù)；認(rèn)證過程中法庭審查的嚴(yán)格程度要比質(zhì)證過程中排除無關(guān)聯(lián)的證據(jù)嚴(yán)格得多，通過認(rèn)證的嚴(yán)格審查進(jìn)一步排除無關(guān)聯(lián)的證據(jù)。其目的一是保證訴訟程序的效率；二是防止輕率將有關(guān)聯(lián)的證據(jù)排除在有證明力的證據(jù)之外。

二、行政訴訟證據(jù)關(guān)聯(lián)性所包含的具體內(nèi)容

證據(jù)與需要證明的案件事實具有某種聯(lián)系，具有證明案件事實的可能性，是證據(jù)關(guān)聯(lián)性的本質(zhì)屬性。民事訴訟案件的事實是雙方當(dāng)事人所爭議的事實，也就是說，與證明訴訟當(dāng)事人爭議的事實具有某種聯(lián)系，對其有證明可能性的證據(jù)，即具有關(guān)聯(lián)性。由于行政訴訟是從民事訴訟中脫胎而來的，因此，一些法官在審理行政案件時，仍習(xí)慣于僅僅將訴訟雙方當(dāng)事人爭議的事實作為行政案件的事實，并以此作為確定證據(jù)關(guān)聯(lián)性的條件，由此造成將一些本應(yīng)作為定案的證據(jù)，排除在定案證據(jù)之外。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件是審查被訴具體行政行為的合法性，而不是僅僅審查訴訟雙方當(dāng)事人所爭議的事實。因此，行政訴訟案件的事實與民事訴訟案件的事實不同，它是指與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實。具體來講主要包括以下內(nèi)容：第一，作出被訴具體行政行為的行政機(jī)關(guān)（含法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)及內(nèi)部機(jī)構(gòu)）；第二，作出被訴具體行政行為的程序；第三，被訴具體行政行為認(rèn)定的事實及所依據(jù)的證據(jù)材料；第四，被訴具體行政行為所適用的法律規(guī)范條文及處理結(jié)果；第五，涉及被訴具體行政行為是否存在濫用職權(quán)或不履行法定職責(zé)等事實。此外，附帶行政賠償或者單獨提起的行政賠償?shù)陌讣聦崳€應(yīng)當(dāng)包括被訴具體行政行為所造成的損害及損害程度等事實。只要與行政訴訟案件事實之間具有某種聯(lián)系，有可能起到證明作用的證據(jù)材料，就具有證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，反之，則不具有證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。這種聯(lián)系可以是直接聯(lián)系，也可以是間接聯(lián)系，或是與案件事實發(fā)生的原因、后果有聯(lián)系。它包括能夠證明被訴具體行政行為合法的證據(jù)材料，同時也包括能夠證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)材料。凡是與案件事實無關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)確定為不可采信的證據(jù)材料；作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，必須與案件事實具有關(guān)聯(lián)性。因此，審查判斷證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，就成為判斷證據(jù)可否采信的一項重要內(nèi)容。

在審查判斷某一證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性時，應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)與有關(guān)被訴具體行政行為合法性的每一部分的事實進(jìn)行分析，看其是否可以用來證明哪一部分事實。如果與被訴具體行政行為的合法性的某一部分事實具有內(nèi)在聯(lián)系，該證據(jù)就具有關(guān)聯(lián)性；如果與任何部分的事實都沒有內(nèi)在聯(lián)系的，該證據(jù)就不具有關(guān)聯(lián)性。例如，某市藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定，甲醫(yī)院給病人服用的X抗癌西藥為假藥，依據(jù)藥品管理法第七十四條的規(guī)定作出了行政處罰決定。該醫(yī)院不服起訴到法院。市藥品監(jiān)督管理局向法院提交了X抗癌西藥未經(jīng)批準(zhǔn)的證明材料；醫(yī)院提交了該藥具有一定療效的證明材料。藥品管理法第三十一條中規(guī)定：“生產(chǎn)新藥或者已有國家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的，須經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號；但是，生產(chǎn)沒有實施批準(zhǔn)文號管理的中藥材和中藥飲片除外。”第四十八條中規(guī)定，依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未檢驗即銷售的藥品為假藥。根據(jù)上述規(guī)定，市藥品監(jiān)督管理局提交的X抗癌西藥未經(jīng)批準(zhǔn)的證明材料，可用來證明其認(rèn)定甲醫(yī)院銷售的X抗癌西藥為假藥的事實。據(jù)此，可以認(rèn)定市藥品監(jiān)督管理局提交的這些證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性。因具有療效的西藥未經(jīng)批準(zhǔn)也屬假藥，所以“有療效”與不是假藥沒有某種聯(lián)系，所以，甲醫(yī)院提交的證明X抗癌西藥具有一定療效的證明材料與被訴處罰決定認(rèn)定其銷售假藥的行為沒有聯(lián)系，可以認(rèn)定這些證明桿料與被訴處罰決定認(rèn)定的事實之間不具有關(guān)聯(lián)性。但是，不能僅僅以此就推定這些證據(jù)與該案的事實之間不具有關(guān)聯(lián)性。藥品管理法第七十四條中規(guī)定，銷售假藥的，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處違法銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷藥品經(jīng)營許可證。市藥品監(jiān)督管理局的處罰決定，如果僅給予甲醫(yī)院沒收X抗癌西藥和違法所得的處罰，根據(jù)藥品管理法第七十四條的規(guī)定，這兩項行政處罰屬于羈束性處罰，沒有任何回旋的余地，因此，可以推定甲醫(yī)院提交的證明X抗癌西藥具有一定的療效的證明材料與被訴處罰決定沒有關(guān)聯(lián)性。如果被訴處罰決定還給予二倍以上罰款、吊銷藥品經(jīng)營許可證等處罰，具有療效的證明材料若具有合法性、真實性，有可能起到證明處罰決定顯失公正的作用，因此，此種情況下應(yīng)當(dāng)確定這些證明材料具有關(guān)聯(lián)性。

三、關(guān)于判斷間接證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題

間接證據(jù)，是指只能證明案件片段情節(jié)，而不能證明案件主要事實的證據(jù)。綜合若干間接證據(jù)才能推斷出案件的主要事實的結(jié)論。運用直接證據(jù)證明案件主要事實比較簡單，只要證據(jù)本身審查屬實，主要事實就可以認(rèn)定，但全部運用間接證據(jù)證明案件的主要事實則比較復(fù)雜。在我國的審判活動中，正因為絕大多數(shù)的直接證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性較為容易作出判斷，但確定某一間接證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性難度較大，因此，不少法官常常只傾向于接受和認(rèn)定直接證據(jù)，而對許多間接證據(jù)的效力不予認(rèn)定，特別是對被訴具體行政行為是否存在濫用職權(quán)的間接證據(jù)不予認(rèn)定。例如，原告舉出被告對同類、同種性質(zhì)及情節(jié)相同的其他案件，作出與該案件明顯不同的處理決定，用于證明被訴具體行政行為的處理結(jié)果顯失公正。盡管這些處理決定不能證明被訴具體行政行為認(rèn)定的事實是否存在，但可以間接證明被訴具體行政行為是否存在濫用職權(quán)問題，因此，不應(yīng)當(dāng)把這些證據(jù)排除在具有關(guān)聯(lián)性證據(jù)之外。在起草《行政證據(jù)規(guī)定》時，不少同志提出，應(yīng)對判斷證據(jù)的關(guān)聯(lián)性確立一個具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，以利于各地法院正確認(rèn)定證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性。但是，由于證據(jù)材料的情況非常復(fù)雜，我國行政審判實踐時間還不長，目前難以確立確認(rèn)證據(jù)關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)。因此，《行政證據(jù)規(guī)定》未對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的具體標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，需要法官根據(jù)具體情況，按照邏輯推理及一般證據(jù)規(guī)則進(jìn)行酌定。這里需要特別提醒，在很多情況下，判斷間接證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性，不能孤立地作出認(rèn)定，需要將其與其他證據(jù)放在一起進(jìn)行考察后，才能作出認(rèn)定。

在實踐中，有人提出，法官在對間接證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)要求提供證據(jù)一方的當(dāng)事人說明其提供的證據(jù)所要證明的問題。如果說明所要證明的問題與被訴具體行政行為合法性具有某種聯(lián)系的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性，可以對該證據(jù)是否具有合法性、關(guān)聯(lián)性的問題進(jìn)行下一步的審查。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性，將其排除在定案的證據(jù)之外。

筆者認(rèn)為，這種說法具有一定的道理，但存在局限性。從一般情況來看，提供證據(jù)的一方當(dāng)事人說明其提供的證據(jù)所要證明的問題，可以幫助法官發(fā)現(xiàn)其提供的證據(jù)與被訴具體行政行為之間是否具有某種聯(lián)系。但是，在我國目前的法制條件下，當(dāng)事人的訴訟能力差別很大，特別在有些偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)原告的訴訟能力十分低下，因此行政訴訟的許多當(dāng)事人并不一定都清楚哪些證據(jù)與被訴具體行政行為之間具有關(guān)聯(lián)性，哪些證據(jù)與被訴具體行政行為之間沒有關(guān)聯(lián)性。如前述案件，原告是具有較高文化水平的醫(yī)院，都將具有療效的證據(jù)與被訴行政處罰決定認(rèn)定銷售假藥的事實聯(lián)系起來，而不與被訴行政處罰決定是否具有顯失公正的事實聯(lián)系起來，顯然可以看出有多少當(dāng)事人對關(guān)聯(lián)性不了解。如果法官僅以一方當(dāng)事人說明其提供的證據(jù)所要證明的問題來判斷該證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性，就完全有可能將有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)排除在定案證據(jù)之外，有可能錯誤地認(rèn)定案件實事。法官發(fā)現(xiàn)證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性是其職責(zé)，因此不能僅僅限于當(dāng)事人說明其提供的證據(jù)所要證明的問題，還必須將當(dāng)事人提供的證據(jù)與被訴具體行政行為合法性要件的每一部分及證明每部分的其他證據(jù)進(jìn)行比較，只有在比較之后才能作出該證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性的判斷。特別是涉及被訴具體行政行為是否存在濫用職權(quán)、顯失公正時更應(yīng)當(dāng)注意這一問題。如果法官忽視這些問題，完全有可能作出錯誤的判斷。

法官在審理具體案件中認(rèn)定間接證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性時，一般應(yīng)當(dāng)依次解決以下三個問題：第一，確定間接證據(jù)可以用來證明什么問題。法官可以通過當(dāng)事人說明發(fā)現(xiàn)該證據(jù)可以證明什么問題，也可以根據(jù)被訴具體行政行為的事實發(fā)現(xiàn)該證據(jù)可能證明什么問題。第二，確定間接證據(jù)對被訴具體行政行為有無直接證明性。所謂直接證明性，是指可以直接反映出被訴具體行政行為是否合法中的某一部分問題。例如，公安機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定中，認(rèn)定李某毆打張某并致張某輕微傷，并向法院提供張某的病例。該病例直接用于證明被訴處罰決定認(rèn)定的李某毆打張某造成張某輕微傷的主要證據(jù)是否充分的問題，與被訴的處罰決定之間具有直接的證明關(guān)系。具有直接證明性的證據(jù)勿庸置疑地具有證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。第三，如果間接證據(jù)不具有直接證明性，就要審查該證據(jù)是否具有間接證明性。所謂間接證明性，是不能直接反映出被訴具體行政行為中任何一部分的合法性問題，但它可以用于支持或者否定證明被訴具體行政行為合法性的證據(jù)的合法性、真實性等問題。以前案為例，李某向法庭提供張某的病例上的日期是經(jīng)過涂改的證據(jù)，可以用以否定公安機(jī)關(guān)提供的病例的真實性，從而可能導(dǎo)致被訴處罰決定認(rèn)定事實失去證據(jù)的支持。這一證據(jù)就具有間接證明性。法官只有在排除間接證據(jù)既不具有直接證明性，又不具有間接證明性后，才能將該間接證據(jù)排除在具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)之外。

此外，在判斷證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性時，還需注意兩個問題：（1）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第28條第2款和《行政證據(jù)規(guī)定》第2條的規(guī)定，原告或者第三人在行政訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，被告經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充或者收集相關(guān)的證據(jù)。被告在這種情況下提供的證據(jù)，或是在作出被訴具體行政行為之后收集的，或是作出具體行政行為時未作為定案的證據(jù)。根據(jù)“先取證，后裁決”的原則，這類證據(jù)不能直接作為證明被訴具體行政行為合法的根據(jù)，只能作為反駁原告或者第三人的理由，或者證明新的證據(jù)違法、不真實的證據(jù)使用。因此，被告在這種情況下提供的證據(jù)，與原告或者第三人新提出的反駁理由或者新的證據(jù)之間不具有內(nèi)在的聯(lián)系，亦應(yīng)認(rèn)定不具有關(guān)聯(lián)性。（2）根據(jù)《行政證據(jù)規(guī)定》第46條“證人應(yīng)當(dāng)陳述其親歷的具體事實。證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據(jù)”的規(guī)定，除專家證人外，一般證人只能陳述其親身經(jīng)歷的具體事實，如果陳述他的判斷、推測或者評論的，這部分言詞應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有關(guān)聯(lián)性，排除在定案證據(jù)之外。

四、關(guān)于品格證據(jù)和過去行為證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題

所謂品格證據(jù)，是指將一個人的人品、人格、名譽(yù)等作為證據(jù)。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第404條中規(guī)定：“為證明某人在具體場合曾按其品格行事而有關(guān)此人品格或品格特征的證據(jù)，無可采信”。“為表明某人曾按照其品格行為而提出有關(guān)其他犯罪、錯誤或行為的證據(jù)，無可采信”。（注：參見：何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年10月出版，第599-600頁。）根據(jù)該規(guī)定，在一般情況下，一個人的品格或者一種特定品格的證據(jù)在證明這個人于特定環(huán)境下實施了與此品格相一致的行為上不具有關(guān)聯(lián)性。由于該條規(guī)定主要適用于刑事訴訟案件，因此，有學(xué)者提出，在民事訴訟中一方當(dāng)事人的品性作為證明他在具體場合的行為的證據(jù)，一般將被排除。理由有二：一是這種證據(jù)在一般合同案件中和不涉及道德敗壞的侵權(quán)行為案件中，分量極為微小；二是為編造假證據(jù)，把訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)楸容^雙方當(dāng)事人道德立場的爭執(zhí)。（注：參見沈達(dá)明編著：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年8月出版，第219頁。）我國行政法學(xué)界和實務(wù)界原則上贊同將這一觀點及理由適用于行政案件，但是，在行政審判實踐中，也有些法官常常把被訴行政機(jī)關(guān)提供的品格證據(jù)材料作為定案的證據(jù)，導(dǎo)致認(rèn)定案件事實錯誤。例如，某人民法院在審理金某訴某縣公安局以金某1992年5月31日在某飯店里尋釁滋事所作的行政拘留決定案件中，被告縣公安局向法庭提供的證據(jù)是，金某1970年至1992年5月以前，因上班喝酒后與人打架、不服從領(lǐng)導(dǎo)等違反廠紀(jì)行為受到6次行政處分的證據(jù)材料。這些證據(jù)材料只能證明金某有酗酒的不良習(xí)氣，但不能推定出金某1992年5月31日在某飯店尋釁滋事的事實，因此這些證據(jù)材料與被訴行政拘留決定中認(rèn)定的事實之間不具有關(guān)聯(lián)性，不能作為定案的證據(jù)使用。

我國行政法學(xué)界與實務(wù)界雖然贊同在行政訴訟中一方當(dāng)事人提供的品格證據(jù)，一般應(yīng)當(dāng)排除在具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)之外，但并不是說所有的品格證據(jù)都應(yīng)當(dāng)排除在具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)之外。國外有關(guān)證據(jù)法中對品格證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題上都有例外規(guī)定。筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，以下四種情況應(yīng)不受此原則的限制：第一，由原告提供的，關(guān)于其本人或者其工作人員品格的某一項相關(guān)特征的證據(jù)，或者由被告、第三人提供的，用于原告或者原告的工作人員品格的某一項相關(guān)特征進(jìn)行反證的證據(jù)。第二，由一方當(dāng)事人提供的、關(guān)于違法行為的被害人品格的某相關(guān)特征的證據(jù)，或者由一方當(dāng)事人提供的、用于對對方當(dāng)事人及其工作人員的品格進(jìn)行反駁的證據(jù)。第三，任何一方當(dāng)事人，包括傳喚證人的當(dāng)事人，都可以攻擊證人的可靠性。對證人的可靠性可以通過意見證據(jù)或者名聲證據(jù)的形式予以攻擊或者支持，但受下列限制：一是該證據(jù)只能針對可信或者不可信的品行。關(guān)于可信品行的證據(jù)，只能在該證人的可信品行已受到意見證據(jù)或名聲證據(jù)或其他證據(jù)攻擊之后，才具有可采信性。二是該證據(jù)所針對的品行必須與被訴具體行政行為合法性之間具有一定邏輯關(guān)系。倘若不具有一定的邏輯關(guān)系的，則應(yīng)當(dāng)排除在關(guān)聯(lián)性之外。第四，為了證明一方當(dāng)事人的動機(jī)、機(jī)會、意圖、準(zhǔn)備、計劃、知識、身份，或有無過失、意外事件，如果一方當(dāng)事人提出申請，則此類證據(jù)可以認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)性。但是，這里有兩個問題需要說明：一是上述四種情況下的品格證據(jù)可以認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)性，但是并不一定就具有證明力。這類證據(jù)即使具有關(guān)聯(lián)性，也僅僅是作為加強(qiáng)或削弱當(dāng)事人陳述、被侵害人陳述、證人證言等言詞性證據(jù)證明力的證據(jù)使用，而不能直接作為認(rèn)定某一案件事實的定案根據(jù)；二是這四種情況的品格證據(jù)并不一定就把現(xiàn)實生活中的所有可以認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)性的品格證據(jù)都包括進(jìn)去，僅僅是筆者個人的分析，還有待審判實踐的檢驗。

篇（9）

二、電子證據(jù)的屬性和法律定位

(一)電子證據(jù)的概念及特征

電子證據(jù)是以計算機(jī)技術(shù)和信息技術(shù)為基礎(chǔ)的證據(jù)類型。有的學(xué)者將電子證據(jù)界定為“借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”。也有學(xué)者將其概括為“以電子形式表現(xiàn)出來的、用以證明案件事實的一切材料”。在工商機(jī)關(guān)行政執(zhí)法中的電子證據(jù)，主要是指借助計算機(jī)生成、記錄、存儲或傳遞的，用以證明案件事實的一切信息資料。與傳統(tǒng)證據(jù)相比較，電子證據(jù)有以下特征：

1、電子證據(jù)具有非直觀性，需要借助計算機(jī)系統(tǒng)才能判讀和保存。電子證據(jù)由計算機(jī)內(nèi)部各種代碼組成，人類無法直接感知，必須借助計算機(jī)系統(tǒng)將其轉(zhuǎn)化為人類可以感知的文字、圖像或聲音信息。電子證據(jù)離不開計算機(jī)系統(tǒng)的軟、硬件環(huán)境，一旦存儲電子證據(jù)的系統(tǒng)環(huán)境發(fā)生變化，電子證據(jù)有可能無法顯示，或者無法正確顯示，這就要求我們在收集調(diào)取電子證據(jù)時，須將相應(yīng)的系統(tǒng)環(huán)境一同保全。

2、電子證據(jù)具有動態(tài)性，可以通過網(wǎng)絡(luò)快速傳播。電子證據(jù)是一組電子數(shù)據(jù)信息，通過網(wǎng)絡(luò)可以打破傳統(tǒng)的物理空間而迅速傳遞，而且其傳遞后的信息量幾乎沒有損耗，可以做到遠(yuǎn)程精確復(fù)制。這一特性，對傳統(tǒng)的傳聞證據(jù)規(guī)則和傳來證據(jù)認(rèn)證規(guī)則都帶來新的挑戰(zhàn)。

3、電子證據(jù)具有易變動性，容易遭到修改或破壞。電子數(shù)據(jù)信息實質(zhì)上是一些數(shù)據(jù)代碼排列在特殊介質(zhì)載體上，通過計算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行判讀，一旦信息介質(zhì)受到損壞。甚至是小小的刮痕都有可能導(dǎo)致信息不完整不真實，或無法判讀，還有一些非人為因素，如病毒、軟件沖突等，也有可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)信息被損壞。同時，利用先進(jìn)的計算機(jī)技術(shù)可以不留痕跡地對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行修改、刪除，除非通過專業(yè)鑒定，否則難以發(fā)現(xiàn)。

4、電子證據(jù)具有多樣性，能夠以不同形式生動形象地提供信息。由于電子證據(jù)可以占據(jù)很小的物理空間，卻蘊(yùn)含巨大的信息量，能夠綜合文字、圖片、圖像、聲音等多種信息，以多媒體的形式更加生動形象地反映事實情況。

(二)電子證據(jù)的分類

按照一定標(biāo)準(zhǔn)對電子證據(jù)進(jìn)行分類，可以有利于我們更加深入地了解電子證據(jù)的特性。

以數(shù)據(jù)信息在證明過程中所起的不同作用為標(biāo)準(zhǔn)，電子證據(jù)可以劃分為數(shù)據(jù)電文證據(jù)、附屬信息證據(jù)和系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)。數(shù)據(jù)電文證據(jù)，是指數(shù)據(jù)電子文本的正文部分，也就是記載法律關(guān)系發(fā)生、變更、滅失的數(shù)據(jù)信息，如電子郵件正文部分、網(wǎng)頁內(nèi)容部分等，其作用在于證明法律關(guān)系狀態(tài)和待證事實情況。是電子證據(jù)中的主要證據(jù)。附屬信息證據(jù)，是指對數(shù)據(jù)電文生成、存儲、傳遞、修改、增刪而引起的記錄信息，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息等，其作用在于證明電子數(shù)據(jù)的真實性，表明每一數(shù)據(jù)電文證據(jù)自創(chuàng)建到被質(zhì)證認(rèn)定的過程，每個環(huán)節(jié)都有據(jù)可查。系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)，是指數(shù)據(jù)電文運行所處的軟、硬件環(huán)境，即電子數(shù)據(jù)所依賴的電子設(shè)備環(huán)境，如系統(tǒng)軟件的名稱和版本，其作用在于確保數(shù)據(jù)電文證據(jù)正常運行，以其原始面目顯示人前。這一分類表明，一份理想的電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有三大部分，我們在收集調(diào)取電子證據(jù)時應(yīng)同時調(diào)取這三個部分，保證所取證據(jù)完整性、真實性。

以證據(jù)的來源不同為標(biāo)準(zhǔn)，電子證據(jù)可以劃分為原生電子證據(jù)和派生電子證據(jù)。按照傳統(tǒng)證據(jù)理論，證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)是直接來源于案件事實的證據(jù)，也就是第一手證據(jù)，傳來證據(jù)是指非直接來源于案件事實，經(jīng)過轉(zhuǎn)述、轉(zhuǎn)抄、復(fù)制的第二手證據(jù)。原始證據(jù)的證明價值一般情況下大于傳來證據(jù)，傳來證據(jù)必須查明確切的來源或出處，并與其他證據(jù)相互印證，才能作為定案的依據(jù)。據(jù)此，電子證據(jù)也可以分為原生電子證據(jù)和派生電子證據(jù)。原生電子證據(jù)可以作為原始證據(jù)使用，而派生電子證據(jù)屬于傳來證據(jù)。對于何為原生電子證據(jù)，理論界存在爭議，一種觀點認(rèn)為，原生電子證據(jù)是指首先固定于某媒介物之上的電子數(shù)據(jù)，如果數(shù)據(jù)信息首先固定在電腦硬盤上，那么該硬盤上的數(shù)據(jù)信息就是原生電子證據(jù)，而由此復(fù)制的數(shù)據(jù)信息都是派生電子證據(jù)。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為電子證據(jù)都記錄在計算機(jī)內(nèi)，很難說是“原樣”，而只能認(rèn)為是“副本”。但是這種觀點無法解決法律程序中提交證據(jù)“原件”的問題。聯(lián)合國國際貿(mào)法會《電子商務(wù)示范法》第8條規(guī)定：“(1)如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時起，該信息保持了完整性；(b)如要求將信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給觀看信息的人。”我國《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：(1)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用：(2)能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”第6條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的文件保存要求：(1)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用：(2)數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；(3)能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。”有學(xué)者將其稱為“功能等同法”或“擬制原件說”，也就是說，原生電子證據(jù)并不局限于“首先固定的媒介物”，只要能夠證明數(shù)據(jù)信息確實是計算機(jī)生成后保持完整、未予改動，并且可為人類所感知的，就能屬于原生電子證據(jù)。筆者以為，這種觀點雖然解決了電子證據(jù)在法律程序中的“原件”問題，但與我國現(xiàn)行工商法規(guī)不符。工商總局《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第28條規(guī)定：“對于

視聽資料、計算機(jī)數(shù)據(jù)，辦案人員應(yīng)當(dāng)收集有關(guān)資料的原始載體。收集原始載體有困難的，可以收集復(fù)制件”，因此，在工商機(jī)關(guān)調(diào)取電子證據(jù)時，下載、復(fù)制的數(shù)據(jù)信息仍屬于派生的電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法律對傳來證據(jù)的有關(guān)要求處理。

(三)電子證據(jù)的法律定位

電子證據(jù)的法律定位問題，直接關(guān)系到我們對電子證據(jù)本質(zhì)屬性的基本看法，也影響到實踐中收集、調(diào)取、審核、認(rèn)證電子證據(jù)的具體標(biāo)準(zhǔn)，厘清這一問題具有重要意義，

我國采取開列清單式的證據(jù)制度，即對證據(jù)進(jìn)行法定的分類，對不同種類的證據(jù)采取不同的證據(jù)規(guī)則，目前。三大訴訟法均未將電子證據(jù)納入證據(jù)分類清單，電子證據(jù)究竟是否是一種新的證據(jù)類型，或是屬于哪一種證據(jù)類型，理論上存在較大的分歧，實踐中也有著不同的做法。主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)屬于視聽資料。如有的學(xué)者認(rèn)為“視聽資料是指以錄音磁帶、錄像帶、電影膠片、電子計算機(jī)、電子磁盤或者其他高科技設(shè)備儲存的信息作為證明案件事實的手段的證據(jù)”，最高人民檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》第3條規(guī)定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括與案件事實、犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機(jī)內(nèi)存信息資料等。”工商行政管理總局的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第23條雖然將計算機(jī)數(shù)據(jù)與視聽資料并列，但對于計算機(jī)數(shù)據(jù)證據(jù)的要求與視聽資料基本相同。

第二種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)屬于書證。《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。《電子簽名法》第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”其中都將數(shù)據(jù)電文納入了書面形式的范圍。

第三種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)屬于一種獨立存在的新證據(jù)類型。因為“任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進(jìn)去，電子證據(jù)在司法活動中將起到越來越大的作用，而法律應(yīng)有一定的前瞻性，因此應(yīng)將電子證據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)類型。”

第四種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)既不是一種獨立的證據(jù)類型，也不單獨屬于哪一類證據(jù)。由于電子證據(jù)的證明機(jī)制沒有發(fā)生根本性的變化，因此電子證據(jù)只是傳統(tǒng)證據(jù)類型的不同表現(xiàn)形式而已。

三大訴訟法對證據(jù)類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)使不同的證據(jù)種類具有不同的證明機(jī)制，如物證是以物體的特征屬性和空間位置等因素證明事實情況，書證是以所記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來證明案件事實，視聽資料是以動態(tài)的聲音、畫面來證明客觀事實。從這一角度來看，電子證據(jù)并沒有產(chǎn)生新的證明機(jī)制，而是傳統(tǒng)書證、物證、視聽資料等證據(jù)類型數(shù)字化的表現(xiàn)形式。可以說存在著電子書證、電子物證、電子視聽資料、電子證言、電子鑒定結(jié)論等。由此可見。電子證據(jù)的采集調(diào)取、認(rèn)證審核等規(guī)則也不一而定。而是應(yīng)按照其所對應(yīng)的傳統(tǒng)證據(jù)類型，分別適用不同的證據(jù)規(guī)則。例如，對于電子書證應(yīng)按照法律法規(guī)對書證的要求進(jìn)行取證和認(rèn)證，提供的復(fù)制件應(yīng)當(dāng)與原件(計算機(jī)顯示出來的文字、圖表、照片等)核對無誤：對于動畫、錄音、錄像等有聲音的電子視聽資料，還應(yīng)當(dāng)依法附有該聲音資料的文字記錄。但需要特別說明的是，除了按照不同證據(jù)類型法定要求調(diào)取電子證據(jù)外，由于電子證據(jù)表現(xiàn)形式的特殊性，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第12條，取證過程中必須“注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。”

三、收集調(diào)取電子證據(jù)需要把握的幾個問題

(一)電子證據(jù)如何固化的問題。證據(jù)材料只有符合法定形式，才能夠在特定的法律程序中起到證明案件事實的作用，即證據(jù)必須具備證據(jù)能力。如前所述，電子證據(jù)并非法律規(guī)定之外的新的證據(jù)種類，只是由于其載體的特殊性而有別于傳統(tǒng)證據(jù)，因此，必須將電子證據(jù)固化或者轉(zhuǎn)化為有法律效力的證據(jù)形式，才能解決其證據(jù)能力的問題。首先，固化電子證據(jù)必須遵守法定程序。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第21條明確規(guī)定：“辦案人員調(diào)查案件，不得少于兩人。辦案人員調(diào)查取證時，一般應(yīng)當(dāng)著工商行政管理制服，并出示《中華人民共和國工商行政管理行政執(zhí)法證》”，第29條規(guī)定：“對有違法嫌疑的物品或者場所進(jìn)行檢查時，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人或者第三人在場，并制作現(xiàn)場筆錄，載明時間、地點、事件等內(nèi)容，由辦案人員、當(dāng)事人、第三人簽名或者蓋章。必要時，可以采取拍照、錄像等方式記錄現(xiàn)場情況。”涉網(wǎng)案件調(diào)查取證也必須遵守這些規(guī)定，對涉嫌違法的網(wǎng)站、網(wǎng)頁進(jìn)行檢查時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“確保證明效力、方便調(diào)查取證”的原則確定檢查現(xiàn)場，通常可在工商執(zhí)法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人所在地、見證人所在地、電信部門、公證機(jī)關(guān)、公安網(wǎng)監(jiān)機(jī)關(guān)等地點，利用連接互聯(lián)網(wǎng)的計算機(jī)進(jìn)行現(xiàn)場檢查：應(yīng)當(dāng)有兩名以上工商執(zhí)法人員進(jìn)行檢查，并向當(dāng)事人或見_證人出示執(zhí)法證件：依法制作現(xiàn)場檢查筆錄，將檢查的時間、地點、執(zhí)法人員、檢查項目、檢查程序、取證過程、檢查結(jié)果等內(nèi)容詳細(xì)記錄在案，并由當(dāng)事人或見證人簽字確認(rèn)：鑒于互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)取證的特殊性，檢查現(xiàn)場地點不同于傳統(tǒng)案件，應(yīng)當(dāng)對取證過程全程錄像，以增強(qiáng)調(diào)查取證的公正性、公開性、合法性。其次，固化電子證據(jù)必須確保所固化的數(shù)據(jù)真實可靠。為了克服電子證據(jù)容易被篡改的特性，要求執(zhí)法人員必須及時調(diào)查取證，同時需要保證所取得的電子證據(jù)與原始數(shù)據(jù)一致。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第28條規(guī)定，辦案人員應(yīng)當(dāng)收集計算機(jī)數(shù)據(jù)的原始載體，收集原始載體有困難的，可以收集復(fù)制件，并注明制作方法、制作時間、制作人等情況。對于如何固化電子證據(jù)的技術(shù)措施，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，一般來講，根據(jù)目前的信息技術(shù)，復(fù)制電子數(shù)據(jù)的方法簡單成熟，數(shù)據(jù)信息幾乎可以毫無損失地被復(fù)制在新的載體中，實踐中執(zhí)法人員通常采取下載、存儲、打印、拍照、錄像等手段，將有關(guān)的計算機(jī)數(shù)據(jù)信息和其表現(xiàn)出的可讀形式固定在U盤、光盤、軟盤、紙張、磁帶等載體之上。需要注意的是應(yīng)當(dāng)按照《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》的要求，在固定數(shù)據(jù)信息的載體上，注明制作時間、制作方法、制作人等情況，現(xiàn)場制作的應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人或見證人簽字確認(rèn)。第三，固化電子證據(jù)有時需要將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為其他法定證據(jù)形式。由于電子證據(jù)本身是一些抽象的計算機(jī)數(shù)據(jù)符號，人們需要借助計算機(jī)等儀器將這些數(shù)據(jù)符號轉(zhuǎn)化為具有可讀性的表現(xiàn)形式。因此，即使是已復(fù)制固化的電子證據(jù)，判讀起來也十分復(fù)雜繁

篇（10）

概念、判斷、推理是理性認(rèn)識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們在認(rèn)識過程中，通過思維的作用，認(rèn)識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進(jìn)行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進(jìn)行法律推理和法律判斷，也就無法進(jìn)行法律活動。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個對象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質(zhì)，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。

為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個概念間的可能關(guān)系共有五種: 全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內(nèi)涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內(nèi)涵來擴(kuò)大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫出一個嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們在為環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行概念界定時，就必須注意:一個準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規(guī)則: 定義項與被定義項的外延必須完全相等; 定義項不能直接或間接地包含被定義項; 定義項中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。

二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問題

我國學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進(jìn)行類型化再認(rèn)識的漸進(jìn)式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實現(xiàn)正義的基本運作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認(rèn)為，對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識混亂始于概念不清也不為過。

( 一) 環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀

從我國學(xué)者們對環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強(qiáng)調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識，而且對公共利益的識別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實在無法包含和體現(xiàn)，所以在此不進(jìn)行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關(guān)系的機(jī)關(guān)( 檢察機(jī)關(guān)) 、組織和個人，以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環(huán)保公益團(tuán)體) ，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)( 主要是環(huán)保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環(huán)境行政行為( 如關(guān)于建設(shè)項目的審批行為) 危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴。

第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為對公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關(guān)系的人為維護(hù)公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度。

( 二) 環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問題

第一，宏觀上的研究方法問題。目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進(jìn)行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學(xué)者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因為，作為訴訟主體之一的被訴對象環(huán)境行政機(jī)關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進(jìn)行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來只能是被訴對象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因為對此處的行政行為學(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強(qiáng)了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o法進(jìn)行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念進(jìn)行研討時，多數(shù)沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時亂象百出。

第二，微觀上的要素問題。微觀上，學(xué)者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定。總體而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對環(huán)境行政公益訴訟的概念進(jìn)行科學(xué)合理的界分。

三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。

( 一) 主體要素

對主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o太大意義，所以我們在此忽略不計。然而，對于公民、個人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學(xué)科性術(shù)語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。福克斯認(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻(xiàn)中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會的構(gòu)建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。公民( 身份) 有形式和實質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實質(zhì)上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權(quán)利( 包括福利權(quán)利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強(qiáng)的封閉性。

(二) 行為要素

篇（11）

消防行政執(zhí)法屬于行政執(zhí)法的范疇,是行政執(zhí)法的一個具體方面。消防行政執(zhí)法是指消防行政執(zhí)法主體依法行使職權(quán),對涉及公共消防安全的社會事務(wù)加以處理的具體行政行為。例如,建設(shè)工程消防審核、建設(shè)工程消防驗收、消防監(jiān)督檢查以及火災(zāi)事故調(diào)查等,消防行政執(zhí)法行為是消防行政執(zhí)法主體行使消防行政權(quán)力的外在表現(xiàn)形式,是消防行政權(quán)力的具體實現(xiàn)[1]。消防行政執(zhí)法行為,絕大多數(shù)為“裁量消防行政執(zhí)法行為”,其中也有自由裁量權(quán)行使的問題。究其存在的原因,有以下幾個方面:首先,預(yù)防立法上的滯后。立法總是針對過去已經(jīng)發(fā)生的和現(xiàn)在正在發(fā)生的事情做出社會規(guī)范上的調(diào)整,以防止或減少相同或相類似的事情再次發(fā)生。立法總是以現(xiàn)實生活為其作用的場,縱使立法者以其高深的理論素質(zhì)和洞察事物的能力,根據(jù)事物的發(fā)展規(guī)律,對事物的發(fā)展態(tài)勢做出前瞻性和預(yù)見性的把握。立法的前瞻性和預(yù)見性是立法技術(shù)的需要,但立法者不可能預(yù)見社會生活的全部。為防止立法的滯后,立法者往往使用一些原則性甚至是模糊性的詞語,以增強(qiáng)法律的彈性和適用空間。正是這些原則性和模糊性的用語為自由裁量權(quán)的行使創(chuàng)造條件,消防立法也不例外。其次,立法技術(shù)不成熟。立法是一項需要技術(shù)含量的社會活動。立法技術(shù)的高低直接決定著立法質(zhì)量的高低,同時,立法技術(shù)成熟與否也直接決定著自由裁量權(quán)行使范圍的大小。消防行政執(zhí)法也需要對技術(shù)含量的拿捏與掌控,消防行政執(zhí)法的專業(yè)性與技術(shù)性,在立法技術(shù)不成熟時,立法只能規(guī)定完成的任務(wù)和目的,由消防行政執(zhí)法主體根據(jù)具體情況采取適當(dāng)?shù)姆绞綀?zhí)行;最后。立法條件不具備。立法需要一定社會條件的成就,在一些社會條件不具備時,立法機(jī)關(guān)便授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)可能出現(xiàn)的各種情況做出決定。同時消防行政執(zhí)法的復(fù)雜性,法律不能嚴(yán)格要求,強(qiáng)求一致,只能對消防行政執(zhí)法主體做出相應(yīng)的授權(quán)。

消防行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的形式,主要表現(xiàn)以下幾個方面:

首先,執(zhí)法種類上的自由裁量權(quán)。對同一消防行政違法行為,消防行政執(zhí)法主體往往有執(zhí)法種類上的自由裁量權(quán)。如《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)第六十條第二款之規(guī)定,“個人有前款第二項、第三項、第四項、第五項行為之一的,處警告或五百元以下罰款”。也就是說,對于個人有前述消防違法行為的,究竟是處警告還是罰款,由執(zhí)法主體自由裁量。

其次,執(zhí)法幅度上的自由裁量權(quán)。在《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)中,特別是涉及到罰款和行政拘留的條款,是一個彈性區(qū)間規(guī)定,如第五十八條至第六十一條;第六十三至第六十六條以及第六十八條和第六十九條。雖然公安部消防局出臺了《消防行政處罰裁量導(dǎo)則》,重慶市也出臺了《關(guān)于規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》(重慶市人民政府令第238號),但只是細(xì)化了自由裁量權(quán)行使的范圍或條件,在具體執(zhí)法行為中,在細(xì)化的范圍內(nèi),究竟罰款多少,或拘留幾日,由消防行政執(zhí)法主體根據(jù)具體情況自由做出決定。

再次,限期改正中的自由裁量權(quán)。限期改正作為消除行政違法持續(xù)狀態(tài)的執(zhí)法措施,主要針對于違法行為處于持續(xù)狀態(tài),并有消除違法狀態(tài)的可能與必要。如果違法行為是瞬間性的,或者違法行為沒有恢復(fù)適法狀態(tài)的可能與必要,則沒有限期改正適用的空間和余地。《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)第五十八條第二款、第六十五條第二款、第六十六條、第六十七條及《重慶市消防條例》(2010年修訂)第五十九至第六十一條都規(guī)定了“責(zé)令限期改正”是首選的執(zhí)法措施。限期,究竟“限期”多久,法律沒有做出明確規(guī)定,這顯然為消防行政執(zhí)法留下了彈性空間。

最后,事實認(rèn)定上的自由裁量權(quán)。有些消防行政執(zhí)法或者便于消防行政執(zhí)法,往往涉及對事實的認(rèn)定。如《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)第六十三條、第六十四條、第六十五條第二款及第六十八條,“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)較輕的”,這些伸縮性極強(qiáng)的詞語為消防機(jī)構(gòu)判定事實并在此基礎(chǔ)上選擇處罰的種類及處罰幅度提供了自由裁量的空間。

二、自由裁量權(quán)不當(dāng)行使原因剖析

自由裁量權(quán)是一把雙刃劍。自由裁量權(quán)本為提高行政效率,增強(qiáng)行政執(zhí)法的社會公信力而設(shè)。但是如果自由裁量權(quán)行使不當(dāng),非但不能實現(xiàn)設(shè)立自由裁量權(quán)的立法夙求,反而會有損行政執(zhí)法形象,滋生不良社會現(xiàn)象。

首先,執(zhí)法人員的政治覺悟不高。極個別消防行政執(zhí)法人員,褻瀆了人民公仆的政治角色,背離了全心全意為人民服務(wù)的宗旨,不是權(quán)為民所用,而是利用權(quán)力尋租;不是利為民所謀,而是利為己所謀。沒有將手中的權(quán)力作為為人民謀利益的手段,反而成了“吃、拿、卡、要”的工具,權(quán)力尋租造成了自由裁量權(quán)行使的異化。

其次,執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較低。消防行政執(zhí)法是一項專業(yè)性、復(fù)雜性的社會活動,需要與之相適應(yīng)的業(yè)務(wù)素質(zhì)。業(yè)務(wù)素質(zhì)不僅包括執(zhí)法經(jīng)驗、社會閱歷,還包括社會良知和法律素養(yǎng)。部分消防行政執(zhí)法人員比較年輕,執(zhí)法經(jīng)驗不足,社會閱歷較少,再加上社會上一些不正之風(fēng)的侵蝕,極易導(dǎo)致職業(yè)道德的淪喪和社會良知的喪失,很容易造成對自由裁量權(quán)認(rèn)識上的誤解和實踐上的叛離。法律素養(yǎng)是消防行政執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)中極其重要的一個方面。消防行政執(zhí)法就是將有關(guān)消防法律、法規(guī)運用到具體的消防行政管理過程中。沒有對消防法律、法規(guī)的深諳和稔知,很難想象法律、法規(guī)能得到正確執(zhí)行,在需要由執(zhí)法主體自由裁量的時候,自由裁量權(quán)也難以得到正確合理的行使。

再次,經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使。對有些消防行政違法的相對人處以警告就能達(dá)到目的的,直接進(jìn)行罰款;而對有些相對人需要行政拘留的,則以罰款取而代之;在相對人給予不正當(dāng)利益時,扭曲法律賦予的自由裁量權(quán),不恰當(dāng)?shù)胤艑捪奁诟恼钠谙?或課以較輕的處罰,甚至不予處罰。

最后,人情關(guān)系的困擾。人是社會關(guān)系的總和。人總是處于一定的社會關(guān)系中,社會性是人的本質(zhì)屬性。在一個“熟人”的社會中,重視人際關(guān)系,重視親情、友情關(guān)系的建立與培養(yǎng),一方面有利于社會的穩(wěn)定與和諧,但另一方面,有時候給我們工作的開展造成不必要的麻煩與負(fù)擔(dān),消防行政執(zhí)法也不例外。熟人的求情與游說,往往會造成自由裁量權(quán)的行使背離其目的和初衷。

三、規(guī)制自由裁量權(quán)行使的措施和建議

消防行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán),越來越來受到人們的關(guān)注,面對自由裁量權(quán)有時被濫用的現(xiàn)象,學(xué)界和實務(wù)界不斷進(jìn)行反思和研究。如何對自由裁量權(quán)進(jìn)行有效地規(guī)制,防止執(zhí)法的隨意性,確保自由裁量權(quán)的正確行使,實現(xiàn)執(zhí)法公正,促進(jìn)社會公平,筆者認(rèn)為應(yīng)做好以下幾個方面:

首先,執(zhí)法主體合法。只有執(zhí)法主體合法,自由裁量權(quán)的正確行使才有可能性,倘若消防執(zhí)法主體不合法,正確行使自由裁量權(quán)便無從談起。從一般行政理論上講,行政權(quán)的創(chuàng)設(shè)必須合法,符合憲法和組織法的有關(guān)規(guī)定,同時行使該行政權(quán)的主體也必須合法,行政主體不合法,則行政行為的合法性缺少主體上的合法要件。消防行政執(zhí)法作為行政執(zhí)法的一個方面,執(zhí)法主體必須符合法律的規(guī)定。消防行政執(zhí)法的專業(yè)性和復(fù)雜性,往往要求執(zhí)法主體必須具有相應(yīng)的資質(zhì)。執(zhí)法主體不但具有資質(zhì),還必須從事與其資質(zhì)相一致的工作,乃始主體合法。

其次,執(zhí)法程序合法。在程序合法、程序正義、程序利益口號高呼的今天,程序的正當(dāng)性越來越受到人們的重視。一方面,程序的正義與公平有助于結(jié)果正義與公平的實現(xiàn)。沒有程序的正義很難保障結(jié)果的正義。缺少程序保障的結(jié)果正義,也很難讓人信服結(jié)果的正當(dāng)性。消防執(zhí)法主體在行使自由裁量權(quán)時,要保障程序上的公平,只有讓切蛋糕者最后拿的程序保障,才能保證所切蛋糕最大程度均等的結(jié)果公平;另一方面,程序本身承載著一定的利益,保障相對人的程序利益,是對消法行政執(zhí)法主體提出的更高要求。消防行政執(zhí)法主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi),根據(jù)具體情況,自由裁量對相對人的處罰時,應(yīng)告知相對人的陳述權(quán)、申辯權(quán)、申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利,保障相對人的訴求得以充分表達(dá),相對人的情緒通過正當(dāng)程序得以充分釋放,使相對人明白,執(zhí)法主體做出的裁決是通過“看得見的程序”產(chǎn)生的。這不僅增強(qiáng)了相對人對執(zhí)法結(jié)果的認(rèn)同感,也保障了自由裁量權(quán)的正確行使。