緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇不動產登記風險點范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

根據《房產測繪管理辦法》，房產測繪應由房屋權利申請人、房屋權利人或者其他利害關系人自行委托具有測繪資質的測繪單位進行。房產測繪行業面臨著由集中統一測繪逐步向市場放開轉變或在已經市場化的前提下結合登記職能的調整重新洗牌。這一轉變，將會打破政府集中統一測繪時，對相關技術規范理解、建筑部位面積計算、共有面積分攤掌握的一致性。必然會出現不同測繪單位對同樣建筑部位測繪方法不同、面積不同、共有面積分攤不同的局面。這種情況相對不動產登記職能分工，由于測繪項目所在區域不同、同一項目不同樓測繪單位、登記時間不同，加之登記人員對建筑部位具體的面積計算方法不夠了解，使得其隱蔽性極強，登記過程中極難發現，從而給登記帶來風險。這種亂象影響登記機關形象、侵害購房人權益，同時會引訟、，并且因為房產測繪共有面積分攤的特點，“面積一戶錯、戶戶都要修改”，加之已登記房屋可能存在抵押、查封等情況，造成更正登記的難度巨大。

2.建成房屋與規劃審批圖紙不一致帶來的房屋登記風險

探討這個問題之前，有必要先對目前的房產測繪方法進行介紹。根據《房產測量規范》（GBT17986-2000），房產測繪要實地逐戶量取邊長尺寸。根據《房產測繪管理辦法》，房產測繪成果資料應當與房產自然狀況保持一致。但在目前的實際操作中，大量存在著建成房屋與規劃批準圖紙不完全一致的情況，考慮到不動產登記機構仍要以房屋的規劃批準文件對合法建造的房屋進行登記，在政府集中統一測繪條件下，測繪單位往往會要求建設單位補充提供與房屋現狀一致的規劃變更圖紙，從而確保滿足登記合法性、安全性的同時，符合規范、規章對于房產測繪現場實測的要求。當然，這種后補規劃變更圖紙的做法，因其辦理程序并不通暢，也存在著建設單位申請辦理房產測繪、登記的難度大、購房群眾不能及時取得所有權證書的尷尬。

登記職能下放、房產測繪依法走向市場后，測繪單位要求建設單位提供規劃變更圖紙的局面將不復存在，房產測繪成果資料將在法規和實際操作層面真正意義上實現“與自然現狀保持一致”。盡管《不動產登記暫行條例》中提出“不動產登記機構受理不動產登記申請的，應當查驗不動產界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產狀況是否一致。不動產登記機構可以對申請房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記的不動產進行實地查看”。但是鑒于逐戶查驗難度巨大、登記從業人員對房產測繪專業技術不甚了解、登記機構對測繪單位技術“把關”的思維意識短期內尚不能完全消除。按現狀測繪導致的與規劃批準不一致或未經審批的房屋建筑部位被誤登記、設定他項權的風險將給不動產登記帶來新的考驗。

3.規劃審批房屋面積與房產測繪面積計算依據差異給不動產登記帶來的登記實質風險和行政不作為風險

目前，用于建設工程規劃許可審批和規劃驗收的房屋面積數據各地多數依據《建筑工程建筑面積計算規范》（GB/T 50353-2013）。而用于不動產登記、房地產開發利用、交易的房屋面積數據均依據《房產測量規范》（17986-2000）。兩規范在房屋面積計算的相關規定上存在諸多不同之處。規范的差異和不同人員對技術條款理解的差異，造成規劃許可面積與房屋預測算面積不同、規劃驗收面積與房屋登記測量面積不同。

但是，在新形勢下，因不同管理行為所需的房屋面積時常是不同測繪單位、甚至是建筑設計單位進行計算，對復雜的技術規范理解和掌握程度不同，不動產登記機構實際操作中很難核實哪些面積差異是由規范條款不同造成的所謂“合理差異”。這些將可能造成實際超規模建設房屋，甚至是規劃未批準的房屋部位被正常登記的實質風險 。而對于核實出不屬于規范不同造成的差異，在部門間協調配合、數據共享、政策支持尚在改革進程中的當下，解決處理存在一定難度。一頭是購房群眾急于辦證、一頭是開發企業絞盡腦汁東撞西碰，不動產登記機構也忙于部門間左右研究協調，給產生行政不作為風險埋下了隱患。

4.房屋登記測繪成果與房屋面積預測算成果差異性給不動產登記帶來的風險

房屋面積預測算成果是用于商品房銷售的重要屬性數據，因其作為房屋價值、各種稅費等的衡量載體，關乎購房人切身利益。房屋登記測繪成果作為不動產登記的重要屬性數據，是對預測算成果的確認和修正，在房屋銷售、登記信息系統中起到不動產登記單元前后銜接、建立關聯、數據匹配的關鍵作用。房屋登記測繪成果與房屋面積預測算成果面積上的差異處理，雖然在商品房買賣合同中已有約定、在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》里也有闡述，但諸多購房群眾因涉及補繳房屋差價仍對此十分關注。在政府集中統一測繪條件下，房屋面積預測算和登記測繪均由一家測繪單位完成，登記測繪是基于預測算成果結合變更圖紙和房屋現狀的修正，面積計算方法、共有建筑面積分攤方法前后基本能夠取得一致。因設計變更產生的前后面積差異也有依據可循。測繪單位基本能夠應對購房人關于前后面積差異的咨詢、、訴訟。在多家測繪單位介入房產測繪情況下，房屋面積預測算、登記測繪不可避免地出現不同測繪單位對面積計算方法、根據服務范圍確定的共有面積分攤，甚至是影響分攤的功能區劃分均存在不同認知、更不可能去對比分析預測算和登記測繪戶室面積差異大的原因，這將會給前后面積差異引入放大的可能，且無論是預測算還是登記測繪面積錯誤，或是都不違反規范的前后做法差異造成的面積差異一律都會變成購房人對不動產登記數據的不認可，咨詢、、訴訟也都將劍指登記機構。

二、規避風險的措施

1.政策層面

根據《建設部辦公廳關于建筑面積計算標準問題的復函》（建辦標函〔2001〕403號），“房屋產權登記面積測算應當依據GB/T17986-2000《房產測量規范》。該規范適用于房產測量，主要為房地產產權、產籍管理服務。關于規劃管理中有關面積計算問題，應由各地規劃主管部門負責確定。1995年12月頒布的《建筑面積計算規則》是編制工程預算、確定工程造價的依據”。目前，建設工程規劃許可審批和規劃驗收的房屋面積計算普遍依據的《建筑工程建筑面積計算規范》（GB/T 50353-2013），是對《建筑面積計算規則》的修訂。

因此，筆者認為政策層面可統一商品房銷售許可、不動產登記、建設工程規劃許可審批和規劃驗收關于房屋面積計算的依據為《房產測量規范》（GB/T17986-2000）。同時，為更好的適應房地產發展的需求、避免規范條款的認知差異，應對《房產測量規范》（GB/T17986-2000）進行修訂，簡化房屋附屬建筑部位面積計算方法、進一步明確共有面積分攤規則。

2.房產測繪成果監管層面

根據《不動產登記暫行條例》，不動產登記機構受理不動產登記申請的，應當查驗不動產界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產狀況是否一致。不動產登記機構可以對申請房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記的不動產進行實地查看”。根據《房產測繪管理辦法》“用于房屋權屬登記等房產管理的房產測繪成果，房地產行政主管部門應當對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準確性、面積測算依據與方法等內容進行審核。審核后的房產測繪成果納入房產檔案統一管理”。不動產登記機構可設立房產測繪成果審核機構，負責結合上述風險點，研究制定房產測繪成果審核內容；負責結合房產測繪項目實際，不斷歸納總結和統一新建筑形式面積計算方法；負責結合經驗做法修訂當地的《房產測量規范》實施細則；負責制定和統一房產測繪成果樣式。只有將不動產登記審核工作做實，強化測繪成果的監督管理，方能更好的規避不動產登記風險。

篇（2）

同時，我國《物權法》也明確提出，不動產要實行統一登記這一重要制度，國家對不動產實行統一登記制度。但《物權法》只確定了原則，并沒有具體的操作性方案。今后我國進一步推行不動產統一登記，主要是為不動產交易提供法律依據，這也是基于市場經濟的需求，為達到防范交易風險，保證交易安全的目的。

篇（3）

文章編號：1003－4625（2007）10－0064－02中圖分類號：F832.2文獻標識碼：A

2007年10月1日起正式實施的《物權法》對各微觀經濟主體的經濟行為將產生重大影響。對于銀行業機構最為關心的擔保物權，《物權法》較《擔保法》有很大突破和改進，對銀行業機構開展業務既有有利的影響也有不利的因素。因此，研究和用好《物權法》，對銀行業機構防范風險、促進業務健康發展具有重要現實意義。

一、《物權法》對銀行業機構有利的影響

（一）確立不動產統一登記制度，完善擔保物權實現方式，有利于銀行業機構降低交易成本和資產保全?！段餀喾ā返?0條規定“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理，國家對不動產實行統一登記制度”。不動產統一登記制度的確立，為當事人辦理物權登記提供了極大的便利，降低抵押人和抵押權人的交易成本和法律風險，方便銀行查閱、復制有關不動產的登記資料，有利于銀行業機構開展資產業務?！段餀喾ā返?95條規定，進一步完善了擔保物權的實現規則，為債權人提供了申請求償的選擇權和法律保障，在債務人到期不履行債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，擔保物權人可以實現擔保物權，且雙方可以約定實現物權方式。這一規定增強了銀行業機構的主動性，也為銀行業機構保全資產創造有利條件。

（二）擴大擔保物的范圍和擔保種類，有利于銀行業機構拓展新的業務領域。同《擔保法》相比，《物權法》擴大了擔保物的范圍，明確增加擔保物種類：一是以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；二是原材料、半成品、產品；三是正在建造的建筑物、船舶、航空器；四是應收賬款；五是依法可以轉讓的基金份額。另外，《物權法》第180條規定“行政法規未禁止抵押的其他財產都可以設定抵押”，進一步擴大了擔保物權的范圍。擔保范圍和擔保種類的擴大將有利于促進資金的融通，銀行業機構可以根據這些新的擔保種類開發更多的融資產品。

（三）預告登記制度，保障物權實現，錯誤登記追責制度，有利于銀行業機構索賠。預告登記具有排他效力，《物權法》第20條規定“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”，上述規定對于當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權協議的，可保障將來實現的物權，能切實保護購房者或銀行業機構的合法權益。以往因登記機構錯誤辦理登記而造成銀行業機構貸款損失的糾紛時有發生，但銀行業機構向登記機構索賠卻很難。《物權法》第21條規定“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任”，這一規定為銀行業機構索賠提供了法律依據。

（四）未辦理物權登記的抵押合同，不影響合同的效力?！稉７ā返?0條規定“不動產抵押合同自登記之日起生效”，該條規定混淆了抵押合同的生效和抵押權的生效，不利于保護債權人的利益。根據《物權法》第15條規定，不動產抵押合同未辦登記的，不影響合同效力，只是抵押權不發生效力，抵押合同仍然是自合同成立時即生效。因此，如果抵押人在銀行業機構發放貸款后故意不辦理抵押登記，則銀行業機構可依據《合同法》要求抵押人承擔違約責任。

（五）人和物的擔保并存的法律規則，有利于銀行提高擔保物權的能力?！稉７ā返?8條規定，同一債權既有保證又有物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任，物的擔保優先于保證，而《物權法》第176條規定“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”，也就是說，如果保證人和物的擔保都是第三人所提供的，則債權人可以選擇其一實現。這一點應值得銀行業機構注意，銀行業機構可以通過此條規則，有效的選擇抵押人或保證人實現債權，從而提高實現擔保物權的能力，有利于保障銀行貸款的安全和實現貸款債權。

（六）設立最高額抵、質押權，有利于銀行業機構提高抵、質押貸款效率。最高額抵、質押貸款是指不必每次交易都設定抵、質押權，借款人在一定期限內可在最高抵、質押權的限額內取得貸款?！段餀喾ā吩黾恿恕暗盅喝耍ǔ鲑|人）與抵押權人（質權人）可以協議設立最高額債權”條款，簡化了頻繁辦理借貸時的抵、質押手續，滿足借款人及時獲得貸款需要，節省借款人交易成本，提高銀行業機構貸款工作效率。

二、《物權法》對銀行業機構不利的影響

《物權法》給銀行業機構開展業務帶來機遇的同時，也給銀行業機構帶來不利影響和挑戰，因此，銀行業機構應高度關注這些不利因素，加強風險管理，防控各類風險。

（一）縮短了擔保物權行使時間?！稉７ā芬幎ā皳嗳丝稍谠V訟時效結束后的二年內行使擔保物權”，而《物權法》第202條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護”。這一規定將不利于銀行業機構實現擔保物權，因此，銀行業機構在開展業務時應注意物權行使時間變化，并在規定的主債權訴訟時效期間屆滿前及時行使擔保物權。

（二）怠于行使質權造成的損害，質權人應承擔民事責任?！段餀喾ā返?20條規定“出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任”。也就是說，出質人請求銀行業機構及時實現質權，銀行業機構應及時去實現，否則因怠于行使質權造成損失的，銀行業機構應承擔賠償責任。上述規定對銀行業機構在實現質權方面提出了更高的要求，應引起銀行業機構的注意，銀行業機構要嚴格按照有關制度執行。

（三）以將來的動產抵押，銀行業機構抵押權存在落實的風險?！段餀喾ā返?81條規定“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押”，但是，第189條又規定“依照本法第181條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。銀行業機構在辦理企業、個體工商戶、農村承包經營戶以現有的以及將來擁有的動產抵押的，即使辦理了登記，如果抵押人將其產成品銷售并交付給了其他人，且該買受人已支付合理價款，則銀行業機構的抵押人不能對抗該買受人。此時，銀行業機構的抵押權將落空。因此，銀行業機構對此類抵押物應更加全面客觀地調查分析，審慎接受。

（四）同一抵押物可設置重復抵押，對銀行業機構提出更高的要求?！稉７ā返?5條規定 “抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值”，而《物權法》認為抵押物的價值是不斷變動的，且按照一個時點的抵押物價值抵押是不合理的。因此，《物權法》第199條規定可以設置重復抵押。這一規定對銀行業機構的擔保物權管理識別能力提出較高要求，銀行業機構要獨立判斷是否可以重復抵押，因此，銀行業機構要完善擔保業務的相關內控制度，切實加強并提高對抵押物價值的評估能力和管理能力。

（五）異議登記的規定將使銀行業機構面臨更大的風險?！段餀喾ā返?9條規定“登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。上述規定對銀行業機構辦理抵押貸款提出了較高要求：一是銀行業機構要對抵押物的權屬進行深入和全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，因為一旦抵押后抵押物的所有權發生糾紛，銀行業機構將面臨物權的法律風險；二是不能接受異議登記期間的不動產作抵押物，因為銀行業機構接受異議登記期間的不動產作為抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此，銀行業機構在辦理抵押貸款時要對不動產的權利狀態進行深入調查，如發現處于異議登記期間的，則不應接受，應要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。

（六）以預告登記的不動產抵押，銀行業機構抵押權面臨落空風險?！段餀喾ā返?0條規定的預告登記制度給銀行業機構帶來有利影響的同時，也給銀行業機構帶來不利因素。如果銀行業機構接受了預告登記的不動產為抵押物，而抵押人在“預告登記后，自能夠進行不動產登記之日起三個月內”未申請登記的，銀行業機構的抵押權將因抵押人的物權預告登記失效而面臨落空的風險。因此，銀行業機構在接受預告登記的不動產為抵押物的，應當及時督促抵押人及時辦理正式登記手續，避免抵押權落空。

三、幾點建議

（一）認真學習《物權法》，提高從業人員的法律意識，積極應對《物權法》帶來的不利影響。各銀行業機構要組織相關人員認真學習《物權法》，研究其可能給銀行業機構業務帶來的各種影響，分析資產業務辦理過程中可能遇到的新情況、新問題，做好應對準備，制定切實可行的措施加以解決，防范各類風險。

（二）修改完善內控制度和業務操作規程?！段餀喾ā返膶嵤绊戙y行業機構資產業務流程，因此，銀行業機構要根據《物權法》有關規定重新梳理現有的相關制度和規定，將《物權法》新規定科學合理地融進各項規章制度當中，進一步完善內控制度。同時，規范業務操作流程，明確各部門的工作職責，合理調整授權范圍層級，按照內控制度和業務流程進行嚴格執行，防止出現不必要的損失。要重新設計擔保合同、借款合同等文本，并對照《物權法》來切實防范法律風險。

（三）加大風險管理力度，切實防范動產抵押、質押風險。銀行業機構在辦理抵押、質押貸款時要結合《物權法》有關規定，做好以下幾方面工作：一是認真開展貸前調查，精選客戶和擔保種類；二是規范辦理抵、質押擔保手續，切實防范可能出現的各類風險；三是加強貸款管理工作，實行動態監測、及時預警機制，防范風險。

篇（4）

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0110-02

一、不動產登記錯誤賠償責任概述

法律概念是構建法律制度的基礎，然而關于不動產登記錯誤賠償責任的概念則在不同國家、因不同學者而有不同概念。由于概念的差異，不動產登記錯誤賠償責任的性質自然亦有所不同，但其最終歸宿卻均應為維護不動產物權變動、交易秩序及安全。

1.不動產登記錯誤賠償的含義及類型。在界定不動產登記錯誤賠償責任時，首先應當明確登記錯誤的含義。關于登記錯誤，理論界有廣義說、狹義說及折中說三種觀點。廣義說認為，登記錯誤是指登記簿上所記載的事項與原始實時狀態不符的現象，產生這些現象的原因既包括登記機關的錯誤及遺漏，又包括物權合意的瑕疵，還包括有效登記完畢后的一些法定原因，如繼承、合并或者法院的判決。狹義說認為，登記錯誤是指基于有效的原因而為的登記，因登記錯誤或遺漏所致的，登記不上的內容與登記原因文件所記載的內容不符。折中說則認為，登記錯誤產生的原因不僅包括狹義登記錯誤產生的原因，還包括因登記原因瑕疵導致的錯誤登記。持廣義說的典型代表國家為德國，狹義說以中國臺灣地區為典型，折中說以瑞士為代表。根據《物權法》第19條：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿所記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。”第21條第2款：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”可見，《物權法》采取了折中說，因此，不動產登記錯誤賠償責任的含義可以概括為：當事人或登記機構在不動產登記中造成他人損害時，依法應當承擔的賠償責任。根據這一定義，可以推出不動產登記錯誤賠償責任包含如下特征：第一，其產生原因包括虛假登記與違法登記；第二，其責任主體是登記過程中的當事人及登記機構；第三，其形態既可以為侵權責任也可以為違約責任。

根據不動產登記錯誤賠償責任的產生原因，可以將不動產登記錯誤賠償責任分為三種類型：即當人事的賠償責任、登記機構的賠償責任及多數人侵權的賠償責任。當事人的賠償責任是由于虛假登記產生的，指申請不動產登記的當事人提供虛假材料，造成他人損害，該當事人依法應當承擔的責任。登記機構的賠償責任則是因為登記機構沒有盡到應有的審查職責進行了錯誤的登記，給他人造成損害而應承擔的責任。多數人侵權的賠償責任包含兩種類型，第一種是虛假登記的當事人與登記機構工作人員惡意串通而進行的共同侵權；第二種是虛假登記當事人及登記機構構成無意思聯絡的數人侵權。第一種責任無疑是共同連帶責任，第二種責任則是各主體承當的與其過錯相適應的責任。

2.不動產登記機構賠償責任的性質。基于虛假登記當事人的錯誤造成損害的，當事人應當承擔的為民事賠償責任。但是基于登記機構錯誤登記造成他人損害的，其應當承擔的賠償責任究竟為何種性質，理論界有兩種觀點：即行政賠償責任說和民事賠償責任說。一種觀點認為，此賠償責任為行政賠償，登記機構的賠償責任屬于國家賠償責任中的行政賠償責任。其理由有兩個：其一，登記機構為國家行政機構；其二，登記行為為行政行為。另一種觀點認為，此賠償責任為民事賠償責任。理由如下：第一，雖然登記主體為行政機構，但本質上，登記行為為物權變動行為，具有私法性質；第二，若將此責任界定為國家賠償責任則不利于保護受害人的合法權益；第三，中國以《國家賠償法》來確定國家應當承擔的責任，然而此賠償責任不在其范圍內。

對以上兩種觀點分析比較，可見其爭議的焦點在于登記行為的性質是公法行為還私法行為，筆者認為，不動產登記兼具公私法雙重屬性，而不得單獨將其歸為公法行為或者私法行為，但行為性質并非決定賠償責任的性質，保護當事人合法權益是承擔賠償責任的最終落腳點，鑒于中國不動產登記現階段的具體情況，行政賠償更有利于保護當事人的合法權益。

3.不動產登記錯誤賠償責任構成。行政賠償責任的構成要件包括以下四個：責任主體、損害事實、違法行為以及違法行為與損害事實之間的因果關系。在不動產登記錯誤賠償責任中，其責任主體應當是國家機關及其工作人員；損害事實即錯誤登記而引發的當事人權益損害的客觀存在；國家機關或其工作人實施了違法行使職權的行為；國家機關或其工作人員實施的違法行為是造成當事人權益受損的直接原因。當然，行政賠償的實現具有一個不可忽視的前提條件，即當事人已經窮盡其他救濟途徑而無法獲得實際賠償。

二、不動產登記錯誤賠償模式

1.德國的賠償模式。在德國和瑞士等國家，由于登記錯誤致使當事人權益受損害的，賠償金由國家負擔。在德國，登記收取的全部費用上繳國庫，因此其賠償金由國家負擔?！度鹗棵穹ǖ洹访鞔_規定，各州對不動產登記過程中產生的損害負賠償責任。這種由國家負擔賠償金的機制其出發點有兩個：首先，登記行為為公法行為，登記公信力來源于國家的強制力，登記體現了國家意志，在整個登記過程中，登記機關起著主導的作用，體現登記公信力的登記簿也是由登記機關制作頒發，因此，當由于登記機關及其工作人員的違法或失職行為造成登記錯誤而給當事人造成損害時，將這一責任視為不動產登記制度本身的責任，國家承擔賠償責任。其次，國家負擔機制是公共負擔平等理論的產物 [1]。這種理論認為，不動產登記這一國家行為其目的在于維護公共利益，因此，其費用應當有全體公民共同負擔。登記費用由國家機關收繳，登記錯誤造成損害而產生的賠償金便理應由國家財政來負擔。國家負擔機制的優點在于登記錯誤賠償責任的承擔主體是具有國家信用作保障的，實現的可能性較大，但通常情況下，國家賠償適用“最小化”原則，即其賠償范圍非常狹窄，僅限于當事人因登記錯誤而受到的直接的、實際的損失，且尋求賠償的程序煩瑣，這些都不利于當事人權益的保護。同時，由國家負擔賠償責任，加重了國家財政的負擔，偶然性的登記錯誤，會對國家財政的穩定性帶來巨大沖擊。

2.澳大利亞的賠償模式。在采用托倫斯登記制度的國家，如澳大利亞、新西蘭、美國部分州以及中國臺灣地區，因登記錯誤而產生的賠償金由登記機關建立的登記錯誤賠償責任基金負擔。中國臺灣地區《土地法》明確規定，登記錯誤的賠償金由行政機關支付，抽取登記費用的10%用作登記錯誤賠償基金，專供登記錯誤賠償所用。這一負擔機制也叫利用者負擔機制，即登記申請人在申請登記時繳納一定的登記費用，登記機關抽取費用的一部分來建立登記錯誤賠償責任基金，該基金只能用于支付登記錯誤賠償金，不得用于其他用途。這種機制認為，登記申請人是登記的受益人，“按照受益原則，享受政府所提供的特定的公共物品或勞務的效益，當相應地為此支付一部分費用，即所謂誰受益誰出錢”[2]。因此，在這種機制中，貫徹著公平負擔理論。這一機制的優點在于賠償金來源的穩定性，但在實際操作中仍然會存在一定困難：其一，登記機關收取的登記費用較低，采用這種機制無疑會加重登記費用。其二，登記錯誤的出現具有偶然性，收取登記費用的多少比例能夠滿足登記錯誤的賠償，較難確定。比例過高則加重登記申請人負擔，比例過低，又不能彌補登記錯誤給當事人帶來的損害。

3.英國的賠償模式。在英美等國家，為了保證登記申請人的權利免受第三人的原因而造成財產性的損失，出現了私人經營的“產權保險公司”。這種公司通過審查投保人的資料，確定突然出現第三人來影響投保人權利的可能性的大小，根據這種可能性與投保人簽訂保險合同，收取保險費用。這種保險公司很早以前就出現了，在一定區域內壟斷，掌握了大量的資料，其功能類似于德國的土地登記簿。在采取保險機制的國家里，登記不具有公信力，一旦登記錯誤造成損害，保險公司向投保人支付保險金來彌補損失。保險負擔機制的優點在于登記錯誤賠償的資金來源于商業化的保險公司，能夠充分保證當事人的權益。然而，保險負擔機制的實現需要完善的配套機制與之配合，才能發揮其功效。在中國保險公司很難掌握登記信息，也很難涉足不動產登記過程，這樣，對保險公司來說，保險風險過高。

三、建立中國不動產登記賠償基金

不同的登記錯誤賠償機制只要找到適合其發展的土壤，均能充分發揮其效力。因此，在選擇中的不動產登記錯誤賠償模式時，應堅持從中國不動產登記現狀出發，在此基礎上，吸收各國家和地區的先進經驗，尋找解決中國不動產登記錯誤賠償責任的良方。

中國應當建立不動產登記賠償基金制度[3]。其理由有如下兩點：其一，建立登記賠償基金有利于維護受害人的合法權益。目前，因登記錯誤受有損害的當事人只能通過行政訴訟的方式獲得救濟，費時費力，而在賠償基金制度下，當事人可以直接申請賠償，如登記機構拒絕，當事人還可以通過訴訟的方式解決，這樣，其權益就有了雙重保障。其二，建立登記賠償基金制度，能夠有效降低登記機構的賠償風險，有助于登記機構職責的履行。不動產對人們的生產、生活都具有極為重要的意義，一旦登記出現錯誤，對當事人的影響是非常大的，如這種風險均有登記機構負擔，無疑會降低工作效益，不利于不動產物權的流轉，賠償基金制度能夠化解登記機構的風險。

參考文獻：

篇（5）

[正 文]

一、轉交付的制度內容

美國的物權變動采物權意思主義的立法模式。不動產變動的雙方當事人僅就不動產轉讓合同意思表示一致，不足以導致所有權轉移的法律后果，轉讓人將表達其轉移不動產所有權的內心意思的契書（deed）交付給受讓人方發生所有權轉移的后果。“契書交付須具有三要素：一是轉讓人制成了所有權轉讓契書；二是轉讓人具有轉移所有權給受讓人的內心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素。只要有事實能夠證明轉讓人的內心意思，而不論契書實際上由轉讓人占有、受讓人占有，還是第三人占有，均發生所有權轉移的后果。易言之，轉讓人雖然將契書交付給受讓人，但并不具有使契書交付有效、所有權轉移給受讓人的內心意思，所有權并不發生轉移，相反，轉讓人制成了所有權轉移契書，主觀上確實具有轉移所有權的意思，盡管尚未實際交付給受讓人，所有權發生轉移?！盵1]（P261—262） 可見，契書是載有轉讓人轉移所有權內心意思的書面文件，是轉讓人單方的意思表示，在買賣雙方就買賣合同達成協議的基礎之上，轉讓人實施交付契書的物權行為，方發生所有權變動的后果，為了便于與德國法的物權形式主義的立法模式相區分，稱此為物權意思主義的立法模式。在這種立法模式下，登記不是所有權變動的生效要件，而是公示要件，經過登記的所有權可以對抗第三人。依英美早期的普通法，不動產所有權的轉移在債權契約意思表示一致后，須以交付不動產的現實占有為要件，現實占有的交付須經過嚴格鄭重的儀式。“首先，土地所有權人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征土地本身的物親手交給受讓人，并用恰當的語言表示：”在此我將我的土地所有權交付給你及你的繼承人。‘然后離開土地，接著，受讓人接過轉讓人交給的土等物后，留在土地上，表示對土地已經實施了現實占有。“[1]（P245） 這種轉移所有權的儀式幾經發展，終以交付載有轉讓人轉移所有權意思的契書的方式取代。

不動產交易的轉交付制度（escrow）是物權意思主義的產物，制度設計的目的在于預防或補救不動產交易中雙方當事人給付不能的風險。轉交付實際上是契書的轉交付，轉交付的成立須完成幾個環節：首先，轉讓人必須已經簽署了所有權轉讓契書，并且契書的內容、形式完全合格；其次，轉讓人須親手將契書交付給負有轉交義務的第三人，即轉交人（escrow depositary），通常是由銀行充當，此為契書的第一次交付。轉交人非任何一方當事人的人或受托人，他的義務只是執行轉讓人的指示，于一定事件發生或一定條件成就時將契書交付給受讓人。轉交人未依轉讓人的指示履行其義務而給轉讓人造成損失的，要承擔賠償損失的責任。在Miller訴Craig案件中， 轉交人按照初級法院的判決未經告知出賣人即將買受人支付的預付款性質的定金退還給買受人，當判決被高級法院的判決撤銷時，買方拒不交付金錢，使出賣人遭受損失，轉交人要負責賠償。最后，待轉讓人指示的一定事件發生或一定條件成就時，轉交人將契書交付給受讓人，此為契書的第二次交付。契書第二次交付須以一定條件的成就為前提，在不動產的有償交易中，通常是受讓人向轉交人交付的應當支付的全部價款，或者履行其他義務。受讓人成就條件，接受轉交人交付的契書，取得不動產所有權，不動產物權變動過程完結。轉讓人采轉交付方式交付契書不以書面形式為要件。即轉讓人通過文書指示轉交人將契書轉交給受讓人和通過口頭方式指示轉交人將契書轉交給受讓人具有同等的法律后果。因為，轉交付雖涉及土地所有權的轉移，但不是土地買賣合同，不屬欺詐法約束范圍，口頭的指示仍有效力。例如，A將其黑地出賣給B，簽署了所有權轉讓契書，并親手將契書交給X銀行——轉交人，口頭指示X：當B分期交付全部價款后，將契書轉交給B.B按照約定分五次全部交付了價金，但X經A指示拒絕將契書交付給受讓人B，A提出將B交付的全部價金返還給B，遭B拒絕。此案中，A口頭指示X以B分期支付全部價款為條件轉交契書給B，只要B履行了交付價金的義務，轉交付即對B具有法律上的強制力。按照大多數州的法律，B擁有黑地的所有權，并有權要求X交付契書。

契書的兩次交付具有完全不同的法律后果：契書的第一次交付，所有權不發生變動，但是賦予轉讓人約束，轉讓人喪失對契書的全部控制，非遇有受讓人支付不能情形不得任意將契書撤回；契書的第二次交付，是契書交付制度，即物權變動制度的重心，轉交人一經完成第二次交付，所有權人喪失所有權，受讓人取得所有權，即所有權自第二次交付之日起由轉讓人轉移給受讓人。但是，所有權的轉移以第二次交付為準認定是原則，于契書的第一次交付后，發生了法律規定的特定情況，所有權是否發生轉移，或所有權轉移的時間可另作其他解釋：

1.第二次交付未完成的，仍可認定所有權已經發生轉移

在契書交付的諸多因素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素，在契書的轉交付制度中亦如此。受讓人向轉交人支付價金或成就其他條件后，盡管轉交人尚未將契書轉交給受讓人，只要有事實能夠證明轉讓人有將契書交付給受讓人的主觀目的，也不影響所有權的轉移。易言之，只要轉讓人約定的條件或事件發生，而不論契書的物質載體——紙是否已經由轉交人實際交付給受讓人占有，均發生所有權轉移的效果。但受讓人實際占有契書是其對土地享有所有權的最好的證據，只有借助占有的契書方可在登記機關予以所有權登記。因此，轉交人將契書實際交給受讓人占有亦有其重要的法律意義。轉交人未實際交付的，受讓人有權要求交付契書。

2.所有權轉移的時間溯及至契書的第一次交付之時

所有權自第二次交付時起轉移是原則，遇有法律規定的特定情況，所有權轉移的時間溯及至第一次交付之時。法律規定的特定情況有幾種：

（1）轉讓人于第一次交付和第二次交付之間死亡。如前所述，只要轉讓人約定的條件成就或事件發生，即便契書未由轉交人實際交給受讓人，也發生所有權轉移的效果，因為契書交付最重要的因素是轉讓人通過交付契書轉移其所有權給受讓人的目的。轉讓人于第二次交付前死亡，不可能有主觀目的，故所有權的轉移應溯及到第一次交付之時。

（2）轉讓人于第二次交付之前喪失行為能力。轉讓人喪失行為能力如同死亡一樣喪失表達其主觀目的的能力，基于與轉讓人死亡的同樣道理，所有權轉移應溯及至契書的第一次交付之時。

（3）公平要求所有權轉移的效力溯及契書第一次交付之時的，所有權自轉讓人將契書交付給轉交人時起轉移給受讓人。例如，A是黑地的所有權人，將黑地以5000美元的價金賣給B，依照約定，B以分期付款的方式支付價金，每年支付100美元，5年內全部支付完畢。A采契書的轉交付方式將契書交給X銀行，指示X于B全部支付價金時將契書轉交給B.當B依約定支付3000美元的價金給X時，A的債權人C依法院的勝訴判決向B主張6000美元的債權， 行政司法長官依法定程序將黑地通過買賣的方式抵債給C，并簽署了所有權轉讓契書，交付給C.C立即占據了黑地，并要求B將黑地的全部價金5000美元交付給他。此案涉及兩項重要原則：其一，債權人的權利是一種派生的權利，由該派生性質所決定，債權人所享有的權利不能大于或高于A的權利，A已經受償3000美元，只有2000美元的請求權，因此，C作為A的債權人對B不能享有大于A的權利，只能請求B給付2000美元。其二，在契書的轉交付中，所有權自契書的第二次交付時起轉移，公平要求所有權轉移應自契書的第一次交付之時的，所有權轉移的時間應溯及到契書的第一次交付之時。在此案中，受讓人已經交付了3000美元，而且基于債權人權利的派生性，A的債權人只能對B享有2000美元的請求權，若令B向C支付全部價金是不公平的，為此，應將所有權轉移的時間溯及到契書的第一次交付之時，以此禁止C向受讓人請求大于受讓人在轉交付中尚欠的價金數額。[2]（P587） A將土地轉讓給B，B分期支付價款，A簽署契書，并交付銀行，約定在價款全部交付時轉交給B.B按時交付了價金，但A將土地再度出賣給他人，并交付契書。此時，轉交付的效力如何？依據公平原則，第一買受人所有權的轉移時間可以溯及到契書的第一次交付之時。如此，第一買受人的所有權先于第二買受人，避免一物二賣給第一買受人造成損失。

3.第二次交付雖已完成，但所有權不發生轉移

轉讓人將契書交付給轉交人，指示轉交人以受讓人支付全部價金為條件轉交契書給受讓人，但在受讓人支付全部價金之前，轉交人錯誤地將契書轉交給受讓人，受讓人接受契書，在登記機關予以所有權登記，此時轉交付的效力如何？回答是：在受讓人交付全部價金之前，所有權不發生轉移，轉交人不是轉讓人的人，他違反轉讓人指示的行為對轉讓人無任何拘束力，即便受讓人已經將土地出賣給善意的次買受人，轉讓人仍然可以契書轉交付無效對抗善意的次買受人，登記法也無法改變這一結果，依據登記法主張權利的善意次買受人不受法律的保護。當然，在轉讓人與善意的次買受人的利益沖突中，法律決不會置一方當事人利益于不顧，而只偏袒另一方當事人。受讓人經轉讓人允許實際占有土地，轉交人又錯誤地轉交契書給受讓人，土地所有權的雙重表征——土地的占有和契書的占有均為受讓人所具備，次買受人根本無法得知受讓人所有權瑕疵的，或者轉讓人明知轉交人錯誤地將契書轉交受讓人，而未及時主張契書轉交付無效的，轉讓人不可以對抗善意的次買受人，善意次買受人的權利優先于轉讓人的權利予以保護。轉讓人過早地轉移土地的實際占有即應當承受一定的風險；轉讓人明知轉交人錯誤地交付契書給受讓人而沒有及時主張權利，是其有過錯，轉讓人因此而喪失對抗善意的次買受人的能力在理論上是完全能夠成立的。

二、轉交付的制度價值

（一）轉交付制度的擔保功能

轉交付在不動產的有償交易中是非常典型并普遍適用的一種交付方法。① 這種方法之所以普遍適用，是因為它對于雙方當事人預期利益的實現都具有非常好的擔保功能。受讓人從事不動產交易預期實現的權利是不動產所有權，其權利的實現所可能遭遇的最大風險② 是，他向轉讓人支付了價金后，轉讓人將不動產再行轉讓他人，或在不動產上為他人設定他項權利。轉交付制度以保障交易安全為宗旨而設立，轉交付的所有內容均以最大可能地保障雙方當事人權利實現為中心而設計，對受讓人權利實現的擔保是轉交付制度的天職之一。轉交付制度通過兩項功能達到對受讓人權利實現擔保之目的：第一，轉交付制度將不動產所有權實現的決定權賦予受讓人自己。依所有權轉移的一般規則，受讓人不動產所有權能否實現完全取決于轉讓人，轉讓人遵守誠信義務，如約將所有權契書交付給受讓人，受讓人的權利實現即無障礙。至于受讓人是否如約交付價金則與能否如約獲得所有權無關。受讓人如約交付價金的，還有可能遭致所有權轉移不能，乃至于價金返還不能的風險；但是轉交付場合，第一次交付一經完成，轉讓人喪失對契書的全部控制，非依合理理由，轉讓人不得任意將契書撤回。受讓人能否取得所有權不再取決于轉讓人，而完全取決于受讓人自己。一旦受讓人完成給付價金的義務或完成其他合同約定的義務，受讓人實現所有權便成為必然。即便轉交人未依約在收受價金后將契書轉交給受讓人，也不能阻止受讓人受讓所有權；即便轉讓人因可歸責的原因或不可歸責的原因轉移所有權不能，受讓人也不會遭致價金返還不能的風險。第二，轉交付制度具有保全順位的功能。轉交付場合，所有權轉移的時間以受讓人接受所有權轉移契書時為準認定，這與所有權轉移的一般規則不無區別。但是，如果第一次交付完成之后，轉讓人將交易標的物再行轉讓他人，或再行設立他項權利，所有權轉移的時間可以溯及至第一次交付之時，保全了受讓人所有權的順位，并可以對抗第三人。這與德國法的預告登記制度有異曲同工之妙用。

轉交付制度最難能可貴之處在于：它在最大可能地保障受讓人權利實現的同時，又最大限度地保障轉讓人轉移所有權后如數地收回價金。第一，轉交付制度賦予轉讓人價金債權以最好的擔保方式。第一次交付轉讓人喪失對契書的控制，但并不因此而喪失所有權，標的物所有權仍然在轉讓人控制當中。轉讓人實際上是用控制在自己手中的所有權擔保受讓人支付的全部價金。一旦受讓人未履行義務或未成就條件，轉讓人將重新恢復對所有權契書的控制，恢復所有權的完滿狀態。因此，就轉讓人基于不動產交易而對對方享有的價金債權而言，轉交付制度實際上賦予了轉讓人相當于所有權保留一樣的“擔保物權”。如果說，在物的擔保中，于自己物上設定的擔保（讓與擔保、所有權保留）較之于他人物上設定的擔保（抵押權、質權、留置權）更安全、更可靠，那么，轉交付制度無疑給轉讓人的價金債權提供了最安全的擔保方式。第二，轉交付制度賦予轉讓人對抗第三人的效力。因轉交人的錯誤，于受讓人支付價金之前，將契書交付給受讓人，致使受讓人辦理登記手續后再度出讓給善意的第三人，只要轉讓人自己無疏忽而致過錯，轉讓人可以對抗第三人——次買受人。

因此，如果給轉交付制度作一評價的話，不妨說它創造了“零風險”?！霸诮洕鷮W上，所謂風險是指某種不利事件或損失發生的概率及其后果的函數，換言之，即指人們因對未來的行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合?！盵3]（P334） 在民法學上，不動產買賣中的風險是指因為當事人不能預測或控制的原因導致期待利益實現不能，并且因獲取期待利益而付代價的無意受損。不動產交易中每一方當事人所承受的可歸責于當事人的原因產生的風險均源于彼此的相對方，即對方當事人誠實信用、嚴于履約的不確定性因素是風險產生的根源。而風險之所以能夠存在，恰恰是因為與當事人預定目標偏離的不利后果的發生非當事人本人的能力所能控制和避免，如果當事人將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將未來行為的決策權掌控在自己手中，風險則不稱其為風險。轉交付制度功能就在于它將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將控制在對方當事人手中的決定權轉移到自己手中，只要自己恪守諾言，誠實守信，就不會遭受因期待利益實現不能而致其所付代價的無意受損。

（二）轉交付制度與相關制度的價值比較

1.轉交付與預告登記

美國法上的轉交付制度對于買受人而言，具有保全所有權轉移請求權的效力、保全所有權設定順位的效力以及對抗第三人的效力。采完全不同物權變動模式的德國法（形式主義）與美國法（意思主義），竟然存在效力如此相似的兩種物權變動中的制度——轉交付制度與預告登記制度，可見現代法對動態安全的重視程度。但是，認真地對轉交付制度與預告登記制度做一比較，我們會發現他們仍存在些微差距：第一，轉交付制度與預告登記制度的功能和作用均為保證交易安全、防范交易風險，但是，在預告登記制度中受益的當事人僅為買受人，預告登記制度本身賦予出賣人的是束縛而不是利益，對于出賣人在不動產交易中所可能遭受的轉移所有權之后收回價金不能的風險預告登記制度是無能為力的。轉交付制度則不同，它不僅可以防范買受人支付代價后，預期利益實現不能的風險，還可以避免出賣人價金受償不能時，標的物所有權的無意喪失。第二，轉交付制度與預告登記制度均需第三人的介入，預告登記制度中介入的第三人為登記機關，轉交付制度中介入的第三人通常是銀行、信托公司或產權公司。而且，當事人均因為第三人的介入而向第三人支付一定的費用。但是，預告登記制度中登記機關的職責是單一的，即為買受人的利益辦理登記手續；而轉交付制度中，第三人須審慎為雙方當事人的利益完成自己的工作，第三人未盡審慎注意義務，而給當事人造成損失的，應當向當事人賠償損失。這實際上是將當事人自己在不動產交易中應當盡的注意義務轉嫁給了第三人，無形中第三人在不動產交易中充當了安全衛士的角色。第三，轉交付制度與預告登記制度對不動產交易中的一物二賣均具有防范功能，但是效果卻大相徑庭。在此，我們不妨以此買受人未查知前買人的存在而與出賣人簽訂買賣合同為假定條件。預告登記制度所保護的僅僅是預告登記的權利人，預告登記權利人以外的其他買受人，即便是先于預告登記權利人與出賣人簽訂買賣契約，并先于買受人向出賣人支付價金，也不會受到預告登記制度的保護?？梢哉f，在確保預告登記權利人取得標的物所有權的意義上，預告登記制度是無與倫比的制度，但是它沒有辦法杜絕出賣人以圖謀私利為目的收受多方買受人的價金，以及其他買受人支付價金后取得標的物所有權不能的風險。因此，預告登記制度充其量在一物二賣場合各個買受人的利益沖突中，以及若干動態財產關系的沖突中作出一個合乎理性的價值選擇。轉交付制度，中間人在嚴密的制度下履行轉交義務的必然結果是：任何一方當事人只有履行了自己的給付義務，方可以得到對方當事人的給付；任何一方當事人沒有得到對方當事人的給付的，決不會喪失自己所為的給付；出賣人絕不可能以一物收受多重價金，買受人決不會遭受取得標的物所有權不能，又喪失價金的風險。轉交付制度在杜絕風險的同時，仍然發揮著價值選擇與價值判斷的功能。

如果我們用功能的單一性和功能的復合性來概括轉交付制度與預告登記制度在價值功能上的差別，那應該是再貼切不過的了。當然，預告登記制度也有轉交付制度所不能替代的優越性。例如，法院對標的物采取財產保全措施，通過預告登記向世人宣布標的物正在爭議當中，以使財產保全措施貫徹到底，轉交付制度無法取代預告登記制度；又如，不動產正在建設過程中，轉讓人尚未取得所有權，暫時無法通過中間人辦理轉交手續，而轉讓人又急需買受人支付價款，于此情形，預告登記制度的效果最佳。

2.轉交付與所有權保留

轉交付制度就出賣人以其保留的標的物所有權擔保價金債權實現的功能而言，與所有權保留同。但是，所有權保留制度擔保功能的單一性和相對性又是我們不敢恭維的。所有權保留通常只適用于分期付款買賣，它最大的功能是擔保出賣人交付標的物占有之后價金債權的實現。但是，這種擔保功能的效力不是絕對的，是相對的，出賣人在價金債權實現不能時能否將標的物取回，以免遭風險仍然取決于買受人是否誠信。標的物是動產場合，買受人通過對標的物的占有向世人展現了其對標的物所有權的權利外觀，善意的次買受人通過合法有償的法律行為取得標的物所有權，并已經向買受人履行了價金給付義務，之后買受人破產，無力向出賣人支付價金，出賣人因善意第三人取得所有權而喪失自己對標的物的所有權，所有權保留消滅，出賣人無法取回標的物；次買受人對買受人的價金債務已經因清償而消滅，出賣人于買受人破產時又不得向次買人行使代位權——出賣人本人無法控制的風險發生了。盡管如此，所有權保留制度對出賣人還可以稱其為擔保，但對于買受人，它卻種下了風險。在買受人交付全部價金之前，買受人對標的物的所有權不是既得權，而是期待權。能否成就現實取決于不確定的條件。在標的物為不動產場合③，出賣人不僅對標的物享有所有權，而且具有所有權的權利外觀——登記名義人，他對標的物仍然享有處分權，甚至無須第三人為善意。一旦他將標的物再次轉讓他人，買受人將可能遭致所有權取得不能，已經支付的價金又無法收回的風險。總之，所有權保留制度仍然具有預告登記制度相同的擔保功能的單一性和局限性，以及風險掌控的被動性等特征，由此所決定，孤立地適用所有權保留制度，不僅無益于動態安全的保護，還為動態安全設下了巨大的潛在風險，只有與其他相關的制度配套運用（如預告登記制度），方能在一定意義上驅除風險。相比之下，轉交付制度所具有擔保功能的雙重性與風險掌控的主動性不得不讓人佩服美國不動產法對轉交付制度設計的周密及高超。

三、借鑒轉交付制度的成功范例

臺灣《不動產交易法》經對美國轉交付制度加以改造，建立了不動產交易的付款中間人制度。不動產交易在臺灣一直是一個困擾司法界的問題。不動產糾紛層出不窮，尤其是期房交易，開發商收受買受人支付的價金后，將房屋再度出賣他人，或者撇下爛尾工程一走了之，買受人取得標的物所有權不能，并喪失已經支付的價金。在《不動產交易法》頒布之前，臺灣雖不乏調整不動產交易的法律規范，但是牽涉之法律問題十分復雜，對當事人權利義務實現頗有不利影響，為致力于不動產交易糾紛之防止、交易個案安全與公平之保證、并建立良好的不動產交易秩序，《不動產交易法》制定并頒布。

對美國的轉交付制度予以借鑒并加以改造而建立付款中間人制度是《不動產交易法》對不動產交易安全的一個突出貢獻。《不動產交易法》第21條規定：“買受人得指定金融業者為付款中間人，出賣人不得拒絕。買受人為二人以上者，出賣人得就建議之金融業者中，選定其一為付款中間人。”《不動產交易法》建立的付款中間人制度主要是用于期房買賣，買受人將房屋價款交付給付款中間人，付款中間人依據工程進度向出賣人支付款項，工程全部完成，買受人期待的所有權成為現實的，付款中間人將價金全部交付給出賣人。在付款中間人制度中首先受益的是買受人，買受人免遭所有權取得不能時無意喪失價金的風險。其次是出賣人，只要出賣人依約履行義務，其價金債權的實現便成為必然，而非偶然。

《不動產交易法》付款中間人制度的成功之處有二：第一，對美國的不動產法上的轉交付制度作了適合于自己的物權變動模式的改造。臺灣法的物權變動模式為物權形式主義，與美國的物權意思主義的變動模式不同，轉交付制度不可能原形照搬。在付款中間人制度下，付款中間人在中間為之轉交付的標的僅為價金，付款中間人的義務不僅僅是轉交價金，而且負有審核工程進度的義務，旨在，依據工程進度將買受人支付的價金轉交給出賣人，這要求充當中間人的金融業者具有審核工程進度的能力。美國的轉交付制度，轉交人為之轉交付的標的是所有權轉移契書和價金，所有權轉移契書為主要標的。應該說《不動產交易法》經改造轉交付制度而確立的付款中間人制度是臺灣民法確定的物權形式主義的物權變動模式所要求的。第二，臺灣借鑒德國的預告登記以及日本的假登記制度，在土地法及土地登記規則中確立了預告登記制度。預告登記有保全債權請求權的效力、保全所有權順位的效力和預警的效力。預告登記之后，發生中間處分，若中間處分行為為法律行為的，一旦預告登記推進為本登記，中間處分行為與預告登記相抵觸的，失去其效力。臺灣法在借鑒德國法預告登記制度的同時，又不排斥美國不動產法上的轉交付制度，在不動產交易法中確立付款中間人制度，使得兩大法系的不動產交易中的安全制度在同一個法度下完美的結合，這不失為對外國法借鑒的成功范例。其實，臺灣法借鑒外國法的成功也揭示了這樣一個問題：任何一個制度都有其功能上的局限性和片面性，而現實的不動產交易中威脅動態安全的因素卻是錯綜復雜的，因此，孤立地設計并適用某一制度，欲達保護動態安全之目的是及其困難的，動態安全的保護須建構一個完整而協調的制度體系。盡管我們在對各種制度進行價值比較中已經發現，轉交付制度所具有的擔保功能的復合性與掌控交易風險的主動性等其他制度所無法取代的優點，但是，我們仍然應當承認，轉交付制度應當置于一個完整的制度體系當中，只是因為其特有的優越，在該制度體系中應當賦予一個重要地位而已。

臺灣的付款中間人制度是成功的，但仍然有缺憾。學者認為在一些條款的規定上過于原則與抽象，還有待于進一步研究。諸如：金融業者是否應有審核建筑工程進度的專業能力；若干買受人所指定的付款中間人為不同的金融業者，出賣人選定其一為付款中間人時，其他買受人提出反對意見，應當如何處理等問題法律均無具體規定。再者，目前實務中的建筑經理公司，也完全符合條文所規定的付款中間人角色的全部條件，但《不動產交易法》沒有規定建筑經理公司應當扮演的角色，實為法之缺失，應當予以重新檢討。此外，經過實踐檢驗還需驗證的一個重要缺憾是付款中間人制度適用范圍的錯位。依《不動產交易法》的初衷，付款中間人制度適用于期房交易。但是，開發商之所以在房屋尚未建成時即以低于現房交易的價格將房屋出賣他人，是基于融資的原因。然而，買受人不直接將價金交付給開發商，而由付款中間人視工程的進度將價金酌情轉交給開發商，開發商的訂約目的便難以實現。由此會出現十個開發商采用付款中間人制度將會有八個開發商破產的嚴重局面。因此，實踐證明付款中間人制度不易適用于期房交易。與《不動產交易法》的立法意旨相反，實務中現房交易適用付款中間人制度卻收到了良好的效果，是買賣雙方均喜聞樂見的制度。

四、我國物權變動模式下轉交付的制度設計

我國的物權變動模式，依現行法的規定為債權形式主義的立法模式。目前多有學者對物權變動的模式進行探討研究，爭論主要圍繞著我國應采債權形式主義抑或物權形式主義展開。從我國的法律背景及學者的主張來看，法國和日本的債權意思主義和英美的物權意思主義不應為我所采，而形式主義的物權變動模式似乎是必然，要么是物權形式主義，要么是債權形式主義。本文因為篇幅所限暫對我國究竟應采哪種形式主義模式不作論述，僅以形式主義的立法模式為背景設計適合我國國情的轉交付制度。

（一）轉交付制度在保護動態安全制度體系中的地位

交易風險，簡言之，就是從事交易的當事人所付代價的無意損失。導致風險發生有以下兩大原因——不可歸責于當事人的原因，如不可抗力以及可歸責于當事人的原因。就發生幾率而言，前者顯然遠不及于后者。因不可抗力發生的風險，非由任何一方當事人所能控制，理論上研究重心與合同法的核心不在于防范風險，而在于風險發生后損失的合理分配；可歸責于當事人的原因發生的風險掌控在對方當事人手中，法律的核心重在風險防范，非損失的合理分配。損失的合理分配表現的是法的公平價值，風險的防范卻代表著法的安全價值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等價值中，現代法將安全置于價值位階之首。風險防范的制度構建在法律體系建構中的重要地位不難想像。對于損失的合理分配，我國現行合同法已經有系統而詳盡的規定，但是對于風險的防范目前的現行法似乎無任何舉措。既然動態安全是現代法奉為至上的法價值，我們應當不遺余力的建構一個完整而協調的制度體系保護動態安全。因為轉交付制度與預告登記等制度均有不得被他項制度所取代的功能和作用，都應該成為該制度體系中的重要組成部分。對此，臺灣法已經為我們提供了可資借鑒的經驗。但是，由于轉交付制度所具有擔保功能的復合性和風險掌控的主動性等優點，在建構制度體系時，應當賦予制定轉交付制度一個非常突出的地位。

（二）轉交付制度的適用范圍

美國轉交付制度與臺灣的付款中間人制度僅適用于不動產交易。筆者認為，動產交易同樣會發生與不動產交易一樣的風險，依據我國的動產物權變動模式，若此制度擴張適用于動產交易無論在理論上還是在實踐上都不會存在障礙，因此，我們不妨做一嘗試，將轉交付制度擴張適用于動產交易。不動產交易，出賣人將辦理所有權登記的所有文件交付轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人辦理所有權變更登記手續。所有權自登記之日起轉移給買受人。動產交易，標的物適宜轉交付的，出賣人將標的物交付給轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人將標的物轉移給買受人。標的物所有權自轉交人將標的物交付給買受人時起轉移給買受人。

（三）標的物及價金所有權的轉移時間

買賣標的物所有權若為不動產的，自所有權登記時起轉移；動產的，自轉交人交付給買受人時起轉移。但是，公平要求的，所有權轉移的時間可以溯及至出賣人將辦理所有權登記的所有文件或動產交付給轉交人之時，以保全買受人所有權的順位。

價金所有權轉移的時間是一個復雜的問題。一般而言，價金是貨幣，即一般等價物，所有權人一經喪失對貨幣的占有即喪失所有權，任何人一經占有貨幣，即取得所有權，若所有權取得無合法根據，經占有而取得貨幣所有權的人向原所有權人負有返還價金的債務。因此，買受人一經將價金交付給轉交人，便喪失所有權，轉交人因占有而取得價金所有權。買受人于出賣人未履行給付義務時，對轉交人享有返還價金的債權請求權；出賣人履行給付義務的，出賣人對轉交人享有返還價金請求權。若轉交人資不抵債的，買賣雙方的返還價金的請求權由債權請求權轉變為物權請求權——所有物返還請求權。以確保轉交付制度對雙方當事人擔保功能。

（四）轉交人

轉交人應當由法律認可的銀行擔當，不動產交易的，還可以由登記機關擔當。轉交人須依當事人的旨意履行轉交義務，因過錯而給任何一方當事人造成損失的，應當向當事人承擔損害賠償責任。雙方當事人可以商定轉交人，商議不成的，買受人有權指定轉交人，出賣人不得拒絕。當事人應當向轉交人支付一定的費用，未支付費用的，轉交人可不予受理。

注釋：

① 在土地的無償交易中，轉讓人通過轉交人轉交契書也是一種普遍適用的有效的交付方法，但與有償交易中的轉交付呈現出明顯的不同：1）無償交易中的轉交付通常以轉讓人死亡為條件。在轉讓人指示轉交人以其死亡為條件將契書轉交給受讓人的，所有權于契書第一次交付的時間，即轉讓人將契書交付給轉交人的時間發生轉移。非自轉讓人約定的事件發生時，即轉讓人死亡時轉移。這是無償交易中的轉交付與有償交易中的轉交付的主要區別。之所以如此，是因為，轉讓人的死亡是必定會發生的事件，不確定的是死亡的時間，轉讓人指示轉交人以其死亡為轉交付的條件，表明轉讓人具有確定的轉移土地所有權給受讓人和放棄對已經賦予給B的終級所有權控制的主觀目的。因此，第一次交付即為契書的有效交付。但此時受讓人所受讓的不是完整的土地所有權，而是一種將來所有權。即土地所有權雖發生轉移，受讓人并不可以實施對土地的現實占有，轉讓人死亡，受讓人方可以取得土地的占有。在轉讓人將契書交付給轉交人后，至轉讓人死亡之前，轉讓人與受讓人之間的關系實際上是終生所有權人與承繼所有權人的關系。但是，如果轉讓人約定他有權于契書交付給轉交人后隨時將契書取回，契書的第一次交付不為有效的交付，將來所有權并不發生轉移。盡管轉讓人并未主張將契書取回。2）轉讓人將契書交給轉交人，轉讓人是否放棄對契書的控制、在多大程度上對契書有權控制取決于轉讓人的意志。而契書的交付是否有效，又取決于轉讓人對契書的控制程度。通常，轉交人在一定事件發生或一定條件成就之前，要聽從轉讓人進一步的指示和控制。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“在我死亡時將契書交給受讓人，如果在那之前我沒有將契書取回?！焙茱@然，轉讓人雖將契書交給轉交人，但自己保留了對契書控制的權利，他可以隨時將契書撤回。此種情形下，轉讓人將契書交給轉交人，不發生契書交付的法律后果，所有權并不發生轉移。將來受讓人是否能取得所有權不確定。3）轉讓人將契書交給轉交人， 指示轉交人以非轉讓人或受讓人所能控制的意外事件為條件轉交契書給受讓人，關于所有權何時轉移的問題有多種觀點，更合乎邏輯的觀點認為：受讓人于特定事件發生時取得所有權。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“如果我先于受讓人死亡，將契書轉交給受讓人，如果他先于我死亡，再將契書退給我。”轉讓人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不為轉讓人或受讓人所控制，轉讓人的目的很明顯是于特定事件發生時將所有權保留給自己，另特定事件發生時將所有權轉移給受贈人。而特定事件的發生不確定，所有權不能自契書的第一次交付時轉移，而應于特定事件發生為條件的第二次交付時轉移。在這一點上，與土地有償交易中的轉交付具有同樣效力。

② 不動產交易中的風險包括可歸責于一方或雙方當事人的原因所導致的風險和不可歸責于當事人的事由所導致的風險。轉交付制度的設立非以預防或合理分擔不可歸責于當事人的事由所導致的風險為目的，因此，本文所言風險專指可歸責于一方或雙方當事人的原因所致之風險。

③ 關于標的物能否為不動產，各國法規定不同，《德國民法典》明確規定所有權保留不適用于不動產，日本民法及我國合同法對此未有明文，學說認為不動產可以適用所有權保留。參見近江幸治著，祝亞等譯：《擔保物權法》，法律出版社2000年版，第52頁。

[參考文獻]

篇（6）

為取得對他人不動產利用的權利，人們可以采取兩種方法：一是通過設定用益物權的方法，取得對不動產的用益物權；二是通過債權的方法，取得對不動產的債權利用權，如租賃權、借用權等。這就是通常所說的不動產利用的二元體系。對不動產的利用而言，所有的用益物權關系都可以用租賃或類似關系來替代。如何協調對他人不動產的利用關系，不僅涉及到權利人的保護問題，而且也涉及到民法體系的構造問題，因此，實有深入研究的必要。

一

在羅馬法上，物權與債權并沒有嚴格的區分，用益權、地役權、債權等權利都被看成是無體物。直到《德國民法典》明確提出物權、債權的概念之后，物權與債權才完全區分開來，形成了財產權的兩大支柱。但是，隨著社會經濟關系的變化，在現代民法上，物權、債權又逐漸相互滲透、相互融合，出現了所謂的債權物權化與物權債權化的現象，如租賃權的物權化、物權的證券化等。有的學者甚至指出，由于物權和債權相互滲透，兩者的差別日益淡化，區別兩者本已無實質意義。[1]（P183）筆者認為，盡管物權與債權出現了相互滲透、相互融合的現象，但物權與債權畢竟是兩種性質不同的權利，兩者仍有本質上的區別，兩者仍有區分的必要。否則，極不利于民法體系的完整和協調?；谖餀嗯c債權的區別，用益物權與債權利用權之間的區別主要在于：第一，二者的性質不同。從性質上講，用益物權屬于物權，而債權利用權有物權化現象，但其仍屬于債權。第二，二者的客體不同。盡管不動產利用的用益物權和債權利用權都是以不動產的使用為目的的，但兩者的客體是不同的。用益物權的客體是不動產本身，表現的是用益物權人對不動產的一種占有關系。而債權利用權的客體并不是不動產本身，而是特定債務人的特定行為。這就表明，在債權利用權中，債權人并不像用益物權人那樣，可以占有支配不動產，并不表現為債權人對不動產的占有關系，而只表現為債權人有權請求債務人交付一定的不動產。只有在債務人交付了不動產之后，債權人才能占有支配該不動產。第三，二者的成立條件不同。用益物權與債權利用權在成立的要求上有所不同，這主要表現為兩個方面：一方面，物權的設立必須公示，必須具有“外在象征”，而物權的公示方法因動產或不動產而有所不同，即動產一般采取交付占有為公示方法，而不動產以登記為公示方法。由于用益物權是以不動產為客體的權利，因此，用益物權的成立須采取登記主義，未經登記的，用益物權不能成立。債權只是在特定當事人之間存在的權利，并不需要具有公示性，因而債權的成立不需要公示。債權利用權盡管涉及到不動產，但因其不是以不動產為客體的，因而，債權利用權的成立也不以登記為條件。關于登記問題，需要特別提及租賃合同的登記。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第53條的規定，房屋租賃應由出租人和承租人簽訂承租合同，并向房產管理部門登記備案。那么，房屋租賃合同的登記備案發生怎樣的效力呢？對此，理論上有不同的看法，如生效要件說、對抗要件說等。筆者認為，房屋租賃合同的登記只是房屋租賃權的對抗要件，即沒有經過登記的房屋租賃合同仍然是有效的合同，只是不能產生對抗效力?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，依照其規定?！备鶕@一規定，如果法律、行政法規明確規定了辦理批準、登記手續是合同的生效條件，則登記是合同的生效要求。但根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規定，“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力?！睆奈覈壳瓣P于房屋租賃合同的法律規定來看，并沒有要求合同于登記后生效。因此，房屋租賃合同的登記并不是合同的生效條件。但是，如果房屋租賃合同沒有登記，則租賃權不能產生物權的效力即對抗效力，因為未經登記的租賃權不具有公示性，不具備產生對抗效力的條件。另一方面，因用益物權與債權利用權的客體不同，故兩者在成立的要求上也存在差別。這就是說，用益物權只能就現有的不動產而設立，就尚不存在的不動產不能設定用益物權，這是物權客體的特定性的要求。而債權利用權只是一種請求權，因此，在債權利用權成立時，不動產可以不存在。即使在債務人履行債務時，不動產仍不存在也不影響債權利用權的有效成立，而只是導致債務的不能履行問題。第四，效力和權利內容有所不同。盡管用益物權與債權利用權在效力和權利內容方面存在相似之處，但用益物權與債權利用權在效力和權利內容上還是有區別的。在效力問題上，就一般意義上說，用益物權具有排他效力、追及效力、優先效力、物上請求權效力，而債權利用權則不具有這些效力。即使是物權化的租賃權，因其在本質上仍屬于債權，因而，在效力上仍存在一定的差別。例如，在排他效力上，由于租賃權的客體為出租人的特定行為，而不是不動產，因此，在同一不動產上，出租人有權設立兩個以上的租賃權。該兩個以上的租賃合同都可以有效成立，只是不動產權利人只能向其中一個權利人履行義務，而對其他不能履行義務的權利人承擔違約責任。在權利內容問題上，用益物權的存續期間一般要長于債權利用權的存續期間。例如，根據我國現有法律的規定，租賃合同的最長期限為20年，而土地使用權的最長期限可達70年，最短期間也為40年。在使用費問題上，用益物權所支出的費用一般要高于債權利用權的費用。例如，房屋典權的典價要高于房屋租賃的租金。在權利處分問題上，根據我國現有法律的規定，用益物權一般均具有處分性，而債權利用權的處分性則受到嚴格的限制。例如，在租賃合同中，只有經出租人同意，承租人才能將租賃權轉讓于他人。

二

正是基于用益物權與不動產債權利用權的上述區別，就決定了對不動產利用權的物權或債權的選擇問題。

對不動產利用權如何加以選擇，首先涉及到用益物權與債權利用權的功能問題。應當說，用益物權與債權利用權這兩種權利關系具有不同的利益、成本和風險。從利益上說，由于用益物權具有權利明確、對抗效力等特點，因而用益物權人通過用益物權可以獲取更大的利益。而債權利用權不具有公開性，一般沒有對抗效力，因而，利用權人通過債權可以獲取的利益往往不及用益物權。例如，就房屋利用而言。如果設定典權，則典權人不僅可以自己利用房屋，而且還可以不必經出典人同意即將房屋出租以獲取收益。而承租人在不經出租人同意的情況下無法將房屋轉租。從成本上說，由于用益物權的收益往往高于債權利用權，因而其訂立成本也會高于債權利用權。例如，設立用益物權的手續要比債權利用權的設立手續復雜，用益物權人付出的費用也要高于債權利用權人付出的費用。從風險上說，由于用益物權的權利關系明確、對抗性強，因而權利人所承擔的風險也較低。在權利存續期間內，不動產的所有人無法干涉用益物權對不動產的利用。但債權利用權則有所不同，因其不具有對抗效力，故而其對不動產的使用往往受制于不動產的所有人。因此，債權利用權人所承擔的風險也較高。可見，對當事人而言，用益物權的訂立成本較高，也不夠隱密，但權利明確且風險較低，債權利用權的優缺點則正好相反。[2]（P99）因此對不動產的利用而言，采取用益物權或債權利用權的形式，雖然都能達到利用不動產的目的，但由于這兩種權利的制度功能存在著差異，因而會對當事人的利益發生不同的影響。因此，立法上如何規范不動產利用權，將直接影響著不動產利用的效果。那么，對不動產利用權的物權或債權應當如何選擇呢？就是說，對不動產利用權是以物權規范之，還是以債權規范之，或是區分不同情況分別以物權或債權規范之呢？對此，理論上有不同的看法，其爭議的焦點主要集中在不動產租賃權的性質問題上。對此，理論上歷來存在不同的觀點，主要有以下三種：

一是債權說。該說認為，承租人對于租賃物使用收益的權利，并非因租賃合同的成立而當然成立，而是因租賃物的交付而取得。但這種權利并非如物權人直接支配標的物之獨立的權利，而是從屬于租賃權的權能，所以，租賃權非物權而是債權。這種觀點是羅馬法以來的舊說，認為租賃權無對抗第三人的效力，與羅馬法上的“買賣破租賃”的思想是一致的。

二是物權說。該說認為，租賃權是對租賃物的使用、收益的權利，是對物的直接支配，而這種支配權實為租賃權的本體。租賃權人的其他權利，如請求交付租賃物、修繕租賃物等權利，都不過是由此本體而發生的效果。因此，租賃權為物權而非債權。

三是租賃權物權化說。該說認為，租賃權在性質上仍屬債權，但法律為強化其效力，保護租賃權人的利益，使之物權化，即賦予租賃權一定的物權效力。一般地說，租賃權的物權化包括如下四個方面的內容：（1）對抗力，即承租人在租賃關系存續期間，可以以其租賃權對抗取得租賃物所有權或其他物權的人而繼續為使用、收益。這就是現代法上所說的“買賣不破租賃”原則。（2）對侵害租賃權的第三人的效力，即租賃權人對于侵害租賃權的第三人，有權請求損害賠償和排除妨害。（3）租賃權處分的可能性，即租賃權的處分（包括讓與和轉租）逐漸被承認，不再特別重視誰為承租人，只要能保證出租人的租金收益，承租人是誰已經不再那么重要。（4）租賃權的永續性，即賦予租賃權以較長的期間，同時承認租賃期間的更新。[3]（P148-150）此外，有學者認為，租賃權物權化除上述四個方面的表現外，還包括廢止利用方法的限制和租金的客觀化兩個方面。廢止利用方法的限制，就是承認承租人得享有改建建筑物或進行重大修繕的自由；租金的客觀化，就是通過客觀的方法確定租金，如規定為法定租金，允許增減租金等。[4]（P386）

從立法例上看，關于租賃權的性質，各國立法雖有不同的反映，但絕大多數國家將租賃權規定在債權編中，并一般都有租賃權物權化的規定。例如，《德國民法典》第571條關于“出讓不破租賃”中規定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在其所有期間因租賃關系所產生的權利和義務。”《日本民法典》第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。”《法國民法典》第1743條（1945年第45—2380號法令）規定：“如出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經公證或規定有確定期日的租賃契約的土地承租人、佃農或房屋承租人。”等等。當然，在立法例上，也曾有將租賃權規定為物權的事例。例如，日耳曼法曾將不動產租賃權規定為一種物權，[5]（P134）日本的舊民法也曾將租賃權規定為物權。[6]（P135）

在我國法上，租賃權屬于債權，但歷來承認租賃權的物權化。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第119條中規定：“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效?！薄逗贤ā返?29條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！笨梢?，我國法也遵行了“買賣不破租賃”原則。但是，我國法所規定的“買賣不破租賃”沒有區分動產與不動產，由此可以推斷，動產租賃也可實行“買賣不破租賃”原則。筆者認為，動產租賃不應適用“買賣不破租賃”的原則。這是因為，第一，動產的種類繁多，且價值普遍較低，通過市場交易很容易取得，因此，沒有必要給予動產租賃權以特殊的保護。第二，對動產租賃適用“買賣不破租賃”原則，不利于財產的流通，不利于充分發揮財產的效用，不符合物盡其用的財產利用原則。第三，租賃權的物權化應有一定的邊界，否則不但有違租賃權物權化的初衷，而且會導致法律體系的紊亂，這一邊界應通過其適用的客體體現出來，即租賃權物權化應是指不動產租賃權的物權化。[4]第四，從各國立法來看，立法例上都是對不動產實行租賃權物權化?？梢姡覈ú粎^分動產與不動產，籠統地規定租賃權物權化是不適宜的，應當明確不動產租賃權的物權化。

基于對不動產租賃權的不同認識，我國多數學者認為，不動產租賃權屬于債權的范疇，應通過合同法加以規范。但為保護承租人的利益，應賦予不動產租賃權以一定的物權效力，即實行租賃權物權化。但也有學者基于不動產租賃權物權化的趨向，認為不動產租賃權已經具備了物權的性質，應當將其規定為一種用益物權。其理由主要是：在我國經濟生活中，存在著大量的不動產租賃關系，承租人依租賃契約所享有的權利實際上就是物權性質的不動產租賃權。不動產租賃權與土地使用權、地上權、承包經營權、地役權、典權各不相同，根本不可能相互替代，因而，債權有必要在物權立法中規定不動產租賃權，從而提高經濟效率，同時也有利于對承租人的保護和租賃物的利用。[7]（P251-256）

筆者認為，在不動產利用權問題上，如何界定用益物權和債權利用權的范圍，必須考慮如下情況：一是要考慮交易的成本和風險。對不動產的利用應區別其交易成本、風險分擔，合理配置成本與風險的關系。二是要考慮當事人的主觀需要。對于當事人而言，付出不同的成本應當獲取相應的收益。因此，法律上應當給予當事人一定的選擇空間，使當事人根據自己的經濟能力決定以何種成本去獲得收益。三是應當考慮法律文化的因素。一國的法律文化傳統是多年形成的，對整個社會會產生很大的影響。因此，設置不動產利用權的體系不能不考慮法律文化傳統方面的因素。綜合上述考慮，筆者認為，不動產利用權應區別不同情況分別納入物權和債權兩種不同的權利范疇。這是因為，第一，盡管用益物權從整體上較之債權利用權更有利于維護權利人的利益，但也不能就此完全否定債權利用權的合理性。債權在保障財產流通關系、實現資源最優化配置方面，有時有著比用益物權更完備的功能，[8]（P582）而且債權利用權具有較廣泛的私法自由的空間。[9]（P12）因此，不宜將不動產租賃權納入用益物權體系。第二，法律分別將不動產利用權納入物權或債權的范圍，有利于當事人選擇。例如，同樣是對土地的利用，當事人基于自己利益的考慮，可以采取設定用益物權（如土地使用權）的方式，也可以采取設定租賃權的方式，如何選擇全在于當事人的意愿。如果將不動產租賃權規定為用益物權，則當事人只有設定用益物權一種選擇，反而會不利于物的利用。第三，從不動產租賃權與用益物權的關系來看，各國立法上均規定了諸多以不動產的利用為目的的用益物權，且基本上涵蓋了不動產利用的各類情形。如果對租賃權的物權化程度不設限制，使不動產租賃權成為一種用益物權，則難免使一些用益物權無適用的余地，甚至使用益物權更加混亂。例如，就國有土地使用權而言，按照現行法，土地使用權主要是通過出讓的方式取得的。同時，通過租賃也可以取得土地使用權?？梢?，租賃只是取得土地使用權的一種方式。如果將這種租賃權規定為用益物權，則土地使用權與土地租賃權的關系是無法處理的，而且通過比較低的成本獲得對土地利用的物權，會使出讓土地使用權的適用受到沖擊。

「參考文獻

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篇（7）

19:43?|浙江新聞客戶端?|記者

余麗

為縱深推進不動產登記“最多跑一次”改革，進一步優化營商環境，實現全省不動產登記“一件事”全流程“最多跑一次”，近日，省委改革辦（省跑改辦）、省自然資源廳、省發展改革委、省公安廳、省民政廳、省財政廳、省建設廳、省市場監管局、省大數據局、浙江省稅務局、浙江銀保監局聯合制定了《浙江省優化營商環境企業不動產登記“一件事”便利化行動方案》。

總體目標

圍繞“減事項、減材料、減環節、減時間、減費用”，突出機制創新和技術引領，構建規范高效、便民利民的不動產交易登記“浙江樣板”，持續領跑全國。

分類落實“五減”要求

實現一般登記4個工作日、抵押登記2個工作日內辦結；一般商品房交易登記1個工作日內辦結，提交的申請材料壓縮至4件以內，群眾辦理環節壓減至1個以內；異議登記、查封登記、抵押權注銷、地役權注銷、預告登記注銷等事項實現“即時辦理”。

全面推進不動產登記“網上辦”

實現不動產登記事項100%可通過網上申請。建立銀行抵押貸款與不動產登記協同辦理機制，實現抵押登記全過程“網上查、網上辦”“一次不用跑”，年底前實現“網上辦”實際辦結率達到50%以上。

進一步提高實體企業不動產登記便利化獲得感

基本實現“標準地”供地的土地使用權首次登記1個工作日內辦結，提交材料減少50%以上；已辦理房地不動產統一登記客體無變化的廠房、倉庫類轉移登記納入“即日辦理”。

主要舉措和亮點

（一）建立不動產網上（掌上）登記中心

完善浙江省政務服務網不動產登記“一窗云平臺”，9月底前建立“不動產網上（掌上）登記中心”，在浙江政務服務網、浙里辦APP提供“一網通辦”服務，構建

“外網申請、內網審核”模式，實行網上查詢、網上簽約、網上申請、網上預約、網上預審、網上完稅、網上繳費和網上開具電子證明等不動產登記“網上辦”。

（二）深化不動產登記集成服務

加強部門協作，取消可以通過網上辦理、數據共享實現的事項、環節，不再進行不動產交易合同的面簽確認。

優化不動產登記、交易、稅收集成服務，各地可以采用委托等方式，整合到一個牽頭部門統一行使；已經劃轉或委托的，上級主管部門加強業務指導。

優化稅費繳納方式，在9月底前通過不動產登記共享數據先行進行查詢核稅。推進商品房轉移登記與相關聯的抵押登記等一并申請、一并受理與審核。

有條件的地區可以試行新建商品房首次轉移登記“一證通辦”，購房人憑身份證辦理商品房首次轉移登記，實現“零資料”辦理。

（三）創新企業不動產登記服務

推動項目審批與公共服務數據共享，由投資項目在線審批監管平臺通過省公共數據平臺，自動推送企業用地不動產登記所需的材料和測繪成果。

12月底前，地名管理部門健全完善地名數據庫，對非因企業原因發生的不動產坐落、地址變化需要辦理變更登記的，經申請由不動產登記機構通過地名數據共享直接辦理變更登記。

做好企業融資、轉貸、續貸、變更事項等涉及的不動產抵押登記工作，通過與金融機構信貸數據的共享，減少企業抵押融資成本。

（四）建立銀行貸款與抵押登記協同辦理信息平臺

建立健全自然資源部門與銀行業金融機構協同辦理抵押登記機制，12月底前建立不動產抵押登記協同辦理平臺，實現不動產抵押登記網絡化的查詢、登記、注銷等功能。

將抵押登記服務場所延伸至銀行網點，協作銀行可以依法在線查詢不動產權利人、抵押登記、預告登記、查封登記等不動產登記信息，提升銀行防范和化解金融風險能力。

（五）拓展不動產登記延伸服務

12月底前實行不動產轉移登記與關聯公共服務事項聯動辦理，群眾在申請辦理不動產轉移登記的同時，可以一并申請辦理水、電、氣等過戶關聯業務。

有條件的地區探索建立不動產登記和戶口遷移聯動辦理機制，探索推進不動產登記與公證協同辦理機制，有效提升不動產登記便利化水平。

（六）強化不動產登記數據基礎

加快不動產登記存量數據整合與質量提升，形成完整的不動產登記數據庫。基于省公共數據平臺，建立部門間信息共享集成機制。

推進“綜合測繪”，將房屋測繪成果審核與不動產登記機構職責整合，加強不動產登記權籍調查，實現不動產測繪成果統一審核入庫。

組織保障

1.加強組織領導

各地各部門深刻認識這項工作的重要意義，切實加強組織領導，及時研究解決推進落實過程中的問題。

各市、縣（市、區）結合實際落實分工，明確工作任務，精簡優化環節，確保各項目標任務的完成。

2.加強統籌協調

各地在黨委、政府的統一領導下，由改革辦（跑改辦）統籌，自然資源、發改、公安、民政、財政、建設、市場監管、大數據、稅務、銀保監等部門各司其職，加強協同，形成合力，建立日常協調機制，及時解決問題，穩步推進工作。

3.加強隊伍建設

優化不動產登記機構設置和人員配置，提高業務創新能力，開展多層次、多形式業務培訓，不斷提升不動產登記人員的服務能力和服務水平。

加強不動產登記窗口建設，開展不動產登記窗口便民利民服務先進集體創建評比活動。試行不動產登記職業責任保險制度，有效化解不動產登記履職風險。

篇（8）

一、問題的提出

案例

原告系系爭房屋的產權人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領取產權證，遂冒充該集團總經理助理，騙取房產證，隨后辦理產權變更手續，將產權人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構乙以該房產為抵押擔保，與被告A銀行簽訂《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。

2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權轉讓協議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權轉讓給被告B，自雙方約定自債權轉讓之日起，與轉讓標的有關的全部從權利（包括但不限于保證債權、抵押權、質押權）同時轉讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權在內的債權轉讓進行公告。

2005年6月27日，房地產登記管理部門根據原告申請將上述房屋權利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產他項狀況信息中登記的他項權利人為被告A銀行。

2009年，原告訴請法院確認設立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權提出抗辯。

二、不動產善意取得制度的法律制度基礎

我國物權法第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付?！睆亩_定了物權變動的公示原則。第14條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力?！睆亩_定了不動產物權變動以登記生效的規則。第16條第1款規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”從而確定了登記正確性的效力規定。而第106條正是確定了登記公信力的規定。這一法律規范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區等以不動產登記公信力制度機制從無權利人處合法取得不動產物權的根據。在我國即不動產的善意取得制度。從這一制度群的設計和運作機制來看，前一規范為后一規范提供邏輯前提和基礎，后一規范又是前一規范的必然結果，彼此銜接緊密，呈現遞進式的應用過程。故我國物權變動立法正是采納了德國式的不動產登記公信力制度。

三、不動產抵押權善意取得的構成要件及本案例分析

根據我國《物權法》第106條第1款規定：“無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”第3款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定?！庇纱丝梢?，我國《物權法》在對財產所有人的靜態財產安全與善意受讓人的動態交易安全之間進行權衡之時，優先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產屬于無權處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認為其將善意取得構成的邏輯起點落腳于行為人的無權處分有所不妥，不動產善意取得的邏輯起點應為不動產登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎是物權變動不動產登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權利外觀即為不動產登記簿的錯誤權屬登記，無權處分等物權權利規范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內。

故，不動產抵押權善意取得的第一個要件為不動產登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權屬登記是指登記簿上的權利人并非不動產真正的權利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。

第二，當事人取得不動產抵押權時為善意。

傳統民法上動產善意取得制度規定為善意且無過失，這也即是動產善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產善意取得制度一般認為僅為不知即可。此種“善意”的產生是基于對以國家信譽為后盾的不動產登記公信力的信賴，通常只要抵押權人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應當推定其為善意。苛刻的要求抵押權人非因故意或重大過失不知或不應知抵押人不具有抵押不動產的所有權或處分權，等于要求抵押權人肩負起調查核實不動產抵押登記的責任，而在我國目前不動產登記制度及相關配套制度不完備、登記機關不統一的現狀下，將這種登記錯誤的風險轉嫁到抵押權人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權人的重大過失而未發現登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產登記簿公信力的表現，是與《物權法》第16條“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”效力規定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權人的應知范圍，就會使登記簿的效力規定成為一紙空文。

所以這種善意應以抵押權人對登記簿的信賴作為判斷標準，這種界定也符合我國不動產物權變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權作為一項對世權，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權權利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權利人狀況。若僅僅將善意判定標準界定在受讓人的不知情或應知情的標準中，而忽略物權公示原則的因素，這種善意或許在債權關系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權領域中卻缺乏立足點，因為物權的權屬并不因主觀善意而得以確認。再者，物權法第16條確定了不動產登記簿的推定效力，卻不曾對動產的占有作出推定效力的確認，這也說明不動產的登記公示對于權力的推定效力要高于動產之交付公示的權利推定效力。這也正是不動產物權變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產善意取得制度建立的初衷。

本案的關鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產的抵押權。在本案中，被告A通過查閱房產交易部門的產權登記情況判斷系爭房屋的權利人即為行為人，基于對產證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業務，并且被告A與行為人的抵押貸款協議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數目為對價的，正也體現了被告A的善意。

本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務。《中華人民共和國銀行法》第35條規定“商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查?！钡?6條規定“商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。”《貸款通則》第27條規定“貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度?！钡?8條規定“貸款人應當建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規定權限報批?！睆囊陨弦幎芍y行的審慎義務范圍在于對抵押物、質物的權屬、價值、實現可行性進行嚴格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產產權權屬的真實性進行調查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關的義務，抵押權人并無此義務，因登記錯誤造成后果應當由登記機關及其惡意抵押人承擔，而不應由抵押權人承擔。這也違背了前述“善意”之界定標準，是對物權法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務的抗辯，毫無法律法規依據。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規定必須履行的義務。

第三，抵押權人支付了合理對價。抵押權人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權，《物權法》將“以合理的價格轉讓”作為善意取得的構成要件之一就是為了保護動態交易的安全，合理有償的交易行為也是衡量抵押權取得是否善意的標準之一。本案中，被告A已根據雙方簽訂的《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當？基于抵押權作為擔保物權的特殊性質，筆者認為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權便可。因為抵押權是基于債權而設立的，債權本身并不存在合理之說。

第四，物權變動的形式要件――依法登記。根據《物權法》規定，不動產物權的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產物權不發生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權就無法設立。而在本案例中，被告A已經對產權登記進行了審查，抵押權也已經法定登記。依法登記的不動產抵押權應當具有公定力公信力。善意抵押權人就能夠基于對公信力的信賴確認所取得的抵押權的效力。

基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權也依法進行了登記，符合善意取得的構成要件，其應當被認定為善意取得該系爭房產的抵押權。

四、結語

篇（9）

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.02.067

1 中國式家族信托的法律困境

與我國國家稅收改革不斷深化相對應，未來我國房產稅、遺產稅或將不斷出臺，家庭信托產品將越來越多的高凈值人的尊敬和信任。根據市場的需求分析和家族信托內含的功能作用，未來我國信托市場的發展前景遼闊。但處于現階段的家庭信托，也存在著巨大的隱患。信托行業和其他的金融業一樣，都必須要在合理、規范、健全的法律環境之下才能有序發展。

1.1 信托財產所有權歸屬不明

信托財產的獨立性設計賦予家族信托在面臨企業破產、債務追償、夫妻離婚、遺產繼承等風險時，起到有效隔離保護和資產保障功能。在我國，真正決定信托財產有無獨立性的是信托財產所有權真正歸屬于哪一方。《信托法》第2條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人?！绷⒎ㄖ杏谩拔薪o”代替了國外信托法中定義的“轉讓”，兩者區別的關鍵在于信托財產所有權的轉移。一種觀點以周小明博士為代表，主張所有權歸受托人所有，持有另一種觀點的張淳教授則認為信托財產應該歸委托人所有。

考察立法者制定本法的意圖和原因，了解到立法者有意模糊財產權的轉移。信托制度源于英美法系的國家，其雙重所有權的特點有效解決所有權歸屬問題，而當信托制度移植中國時，由于嚴格遵循一物一權、所有權絕對原則，同一物上不可能融合兩個所有權，立法者索性規避這個敏感問題，使用“委托給”的字眼，信托財產所有權是否發生轉移，不得而知。財產所有權歸屬不明意味著信托財產獨立性難以保障，由此將引發一系列的法律問題。

1.2 家族信托登記的缺位

無論從理論上探討還是實務界分析來看，我國尚未建立起信托登記制度?！缎磐蟹ā返谑畻l，明確我國實行財產轉移登記制度和信托登記制度，但無具體條文明確信托登記的具體內容和詳細規則，因此我們不能從籠統的條文上得出中國已經建立起信托登記制度的結論。基于信托登記制度的缺位，目前家族信托主要還是以資金為主，涉及非資金家族信托的占少數，主要原因在于信托登記是財產信托生效的前提條件，以現金作為信托財產的交付無需辦理登記即可成立有效信托，而股權、房地產等非現金財產需要辦理信托登記手續才產生信托效力。信托公司開展股權家族信托或不動產家族信托將面臨無效信托的法律風險，這也將導致在我國信托制度發展受限，不能像國外一樣有健全的法律制度予以保障。

缺乏信托登記制度，一方面，導致需要登記的非貨幣性資產只能通過貿易、資金轉移財產轉移過程的銷售過程，產生很高的稅收成本。另一方面，信托財產如果過于單一，以非現金財產管理為主導的家族信托難以真正回歸本色，無法區別于一般類型的信托，更難以滿足廣大客戶的多樣化需求。

1.3 理論上雙重征稅，實踐中無人納稅

在實踐中，在沒有信托財產在轉移過程中稅務負擔的具體規定時，適用一般納稅準則，將信托財產轉移行為界定為第三方交易過戶，導致的后果是重復納稅。

2 不動產家族信托的尷尬處境

近日，中信銀行聯合中信信托，成功與財富客戶簽署業界領先的家族信托產品。與常見的長期資金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首單家族信托產品輻射的對象除了現金，還可承接客戶包括股權、不動產等非現金類資產，信托財產的多樣化滿足了一大批以非現金資產為主的客戶需求，但同時對于非現金資產的管理也對受托人提出更高的要求。

中信信托聯合中信銀行簽約的家族信托產品曾被媒體報道中國打破現金為主的財產種類，開始首單不動產家族信托的嘗試，實際上所謂的不動產家族信托無非只是先以現金設立信托，然后再使用該現金置換委托人名下的不動產，究其本質也屬于資金信托的范疇，算不上純粹意義上的不動產家族信托。

目前不動產家族信托在國內面臨的最大尷尬是信托登記制度的缺失。《信托法》第10條規定：設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。我國《物權法》屬于此類法律，其中強制性規定不動產必須統一辦理變更登記，并采取登記生效主義，這是物權變動的效力。如果以不硬作為信托財產，則需要辦理信托登記才發生信托效力，即我國采取信托登記生效主義。但由于信托登記制度的缺失，我國法律未明確規定信托登記的登記機關和操作規程，導致在現實中此類不動產無法設立信托，這是目前我國家族信托發展的最大障礙。

2006年6月，國內首家信托登記中心――上海信托登記中心就在浦東新區設立了。從登記的基本內容來分，信托登記可分為三類，即信托產品登記、信托文件登記和信托財產登記。但登記中心在性質上只限于地方機構，未涵蓋全國所有信托公司，而且辦理信托登記屬于自愿行為，不做強制性規定，上海信托登記中心從目前看來只是自貿區的信托登記試點，仍未建設成全國性的信托登記中心。2015年施行的《不動產登記暫行條例》，也沒有規定信托登記，從信托法頒布至今已近15年，信托登記的立法和實踐至今仍是一片空白。

3 不動產家族信托本土化的法律構建

3.1 明確信托財產的獨立性

我國立法者使用“委托給”而有意規避信托財產所有權歸屬問題，是出于我國一物一權原則下的無奈之舉，如今要理解信托財產的本質屬性，應對信托財產的所有權歸屬做出科學界定，這也是確保信托財產獨立性的前提要素。

筆者認為明確規定信托財產歸屬于受托人所有，不僅是必要的而且切實可行。我們應擺脫傳統民法體系中所有權不可分離的固有觀念，用一種靈活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名義占有、使用、處分信托財產，由受益人享有對信托財產的收益權。一旦享有信托財產的所有權，受托人以自己的名義管理、執行信托事宜就有了法律依據，當然受托人對信托財產的處理應受到一定限制，受托人應按照信托文件的要求享有權利承擔義務，不可將信托財產視為自有財產隨意揮霍。明確信托財產的獨立性，首先應厘清信托財產的所有權歸屬問題，將信托財產所有權歸屬于受托人名下，不僅有效發揮受托人的積極性，而且實現信托財產獨立性和風險隔離的優勢。

3.2 建立信托登記制度

我國信托行業發展的困境和瓶頸主要在于一直以來信托登記制度的缺失，建立全國統一的信托登記制度，對構建信托發展的基礎性平臺、保護三方當事人的合法權益、滿足客戶家族信托財產種類多樣化需求等具有重大意義。

建立完善的信托登記制度應明確以下幾點：

3.2.1 信托登記的對象

筆者認為，出于對信托財產獨立性和風險隔離的目的，保護受益人的受益權，避免受托人對信托財產的破壞，我國構建的信托登記制度應是對信托財產的權屬和性質進行登記。

3.2.2 信托登記的機關

目前我國已經成立一家上海信托登記中心，但仍處于試點階段，且在實踐中是否認可登記中心的登記效力存在質疑，還應考慮信托登記與權屬登記的對接關系。我國應盡早建立信托登記制度，但是否有必要建立統一的信托登記機構還處于爭議中。從我國目前的立法現狀來看，權屬登記部門根據財產屬性的不同由不同部門分別管理，若在此基礎上再建立統一的信托登記機構，當事人在設立信托后，應先辦理權屬登記，再到信托登記機構辦理信托登記，不免環節過于復雜效率不高，且權屬登記與信托登記難以實現所有權歸屬的一致性。綜上分析，結合我國目前的現狀和國情發展，從效率和資源配置的角度出發，最適宜的做法就是將權屬登記部門與信托登記部門兩者合二為一，權屬登記部門再多一項職能――信托登記。

3.2.3 信托登記的效力

我國《信托法》規定設立信托后應當辦理信托登記，未按照規定辦理信托登記，不產生信托效力，即我國目前實行強制信托登記。但并不是所有信托都應辦理登記，根據信托財產的不同種類，只對那些財產轉移需要辦理登記的財產種類必須辦理信托登記，并且實行登記生效主義。

3.3 完善信托稅收制度

家族信托不同于傳統信托的主要優勢在于稅務籌劃，實現合法避稅。在信托稅收籌劃過程中，首先需要明確信托登記制度實質上是屬于財產的非交易過戶，以所有權轉移的形式實現信托財產的有效隔離，在稅收方面既要避免雙重征稅對納稅人造成嚴重的稅收負擔，又要防止稅收流失、影響國家稅收安排。

首先，在信托財產交付前端的所有權轉移不同于一般的交易行為，因為財產轉移是為了設立家族信托，所以，不應當征收任何稅收；其次，在受托人管理處分信托財產的運營階段，信托財產在本金的基礎上有所增值和收益，對于增值收益部分理應按照稅收的一般法律規定進行征收；最后階段是信托財產的發配端，是否應該征稅以及有無造成重復征稅的可能，應當分情況討論。若受益人為委托人自己，則不再征收；若受益人為委托人子女，這種情況在家族信托中最為多見，在未推出遺產稅的情況下一般不對收益部分征稅；若受益人為他人，則對收益部分征稅不產生重復征稅的問題。

3.4 不動產家族信托：曲折中尋找希望

在中國，高凈值人群中的財富種類普遍以不動產居多，不動產家族信托所面臨的法律風險和尷尬處境也是我們亟需要解決的問題所在。

除了建立信托登記制度及完善相關稅收配套設計，不動產所有權的轉移不應視為交易，故而在交付前端不用征收稅費。一方面是這是符合信托法的有關規定，普遍使用于不動產、股權等非現金資產，另一方面也是出于鼓勵不動產家族信托業務的順利開展，不給委托人太大的稅負壓力。

此外，目前的以現金方式為內容的家族信托和不動產家族信托相比較，在操作框架上可以說一脈相承，但是由于不動產的經營管理和維護修繕遠較單純現金方式繁雜，因此對于不動產信托相關的信托契約及交易架構必然要求更具前瞻性的設計和考量，這也是信托法學者需要研究的方向。

參考文獻

[1]湯淑梅.“信托登記制度的構建”[J].法學雜志，2008，（06）.

篇（10）

專家是指在某一方面有專門研究或獨到技藝的人。對不動產（房屋）登記機構專家（分別指登記、檔案、測繪三大業務專家）的定義，筆者參照大前研一的理論，結合不動產（房屋）登記管理的特點，認為應具有以下條件：一是具備較強的不動產（房屋）登記管理法律法規知識、專業知識以及創新理論與服務等其他相關能力；二是有一定的實際經驗，以服務不動產（房屋）登記當事人為第一位；三是對工作充滿激情、責任心、進取心；四是嚴格遵守各項紀律，具有較強的自我情緒管理和壓力管理能力。

由此可以把專家型不動產（房屋）登記機構作如下定義：以專家小組為主體的專門從事不動產（房屋）登記行政管理與服務的組織。

1.專家型不動產（房屋）登記機構的專業組織模式

針對不動產（房屋）登記機構的主要特性，可以設計一種簡化的 “雙向互動”模式：即打破行政職務的界限，不動產（房屋）登記機構的領導層另行成立以具備法律專業背景及豐富經驗的專家為核心，組成“專家小組”（登記、測繪、檔案三大業務專家至少各一名），授權“專家小組”成員自上而下地定期專業指導、業務督察、培訓技術人員，技術人員則自下而上地向“專家小組”成員專業咨詢、業務請示、專題學習的縱向理論互動；“專家小組”成員不定期前臺坐鎮，專業技術人員后臺輔助，專業技術人員前臺接待，“專家小組”成員不定期后臺把關的橫向實踐互動。此外還可以由“專家小組”對各類業務實行分級管理、規范自由裁量權；由“專家小組” 依法科學民主地會審復雜疑難、歷史遺留等申請登記件；由“專家小組”協調變通處理業務交叉問題、破解實際操作難題、調研專業前沿課題；由“專家小組”成員定期向專業技術人員講解會審意見、特殊案例等。

2.關于專家型不動產（房屋）登記機構的專業組織結構

設計以登記、檔案、測繪三大業務人員與專家小組雙向互動為重心，以登記業務為頂點，測繪樓盤表先行登記核準（審批表）檔案后勤（登記簿）最后與測繪信息整和對接，形成快速聯動、穩定而牢固、準確而有效、劃分職權、明確職能的業務循環 “鐵三角”結構（見圖1）。

這種新型的組織具有“扁平化、咨詢式、開放性”的特征，即扁平化――壓縮組織層級、授權分權；咨詢式――凸顯專家作用、雙向互動；開放性――打破交流屏障、通力合作。

創建專家型不動產（房屋）登記機構，具有以下五方面的意義。

第一，為優質高效實現不動產（房屋）登記機構職能，提供強大的學術支撐。

第二，為提升登記簿記載公信力和權威性，提供強大的專業保障。

第三，為防范行政登記賠償風險，提供強大的法律咨詢。

第四，為識別申請登記造假詐騙，提供豐富的經驗幫助。

第五，為實現房地圖檔一體化管理，提供堅實的技術基礎。

二、創建專家型不動產（房屋）登記機構的原則

1.漸進推動原則

專家型組織不可能一蹴而就，各地不動產（房屋）登記機構要視本身專業人才隊伍現狀，科學制定五至十年專業組織發展規劃，導入人才競爭機制（如業務職位競聘、競選，學術理論成果競賽等），激勵專業人員脫穎而出，成為專家，循序漸進地推動創建工作。

2.寧缺勿濫原則

“專家”的稱謂，既不是行政職務，也不是技術職稱，是人才通過鉆研和磨礪，以自身知識技能和以理論成果轉化成實踐績效，自然而然獲得業界和社會公認的。各地不動產（房屋）登記機構要讓德才兼備的專家進入“專家小組”，防止任用偽專家。任用專家，應寧缺勿濫。

三、專家型不動產（房屋）登記機構同時又是活力型組織

專家型不動產（房屋）登記機構應是一種具備復雜性、正規化、低集權化結構的有機組織，應具有更強的適應性和應變能力。簡單地說，充滿活力的專家型不動產（房屋）登記機構應完成好三大任務。

1.創新理論和服務

我們正處在一個創新的知識經濟時代，各業務專家應當把邏輯思維和創新思維有機結合，留意當前新技術的專業應用，創造性地開展工作，就測繪、登記、檔案實踐中出現的新情況、新問題，把新的行之有效的工作經驗、專業手段、業務技巧、信息技術等，總結為理論成果，進而為制定法律法規提供理論支撐。更要創新服務模式、拓展服務范圍、提升服務效能、提供人性化、個性化服務，著力打造有影響力的服務品牌。

2.跨界溝通與協作

專家型不動產（房屋）登記機構應積極與社會各界溝通，運用各界集體智慧，克服關乎民生利益的跨界職能程序障礙，靈活地服務不動產（房屋）登記當事人；加強與法院、公證、公安、民政、財稅、規劃等部門的協作，集合各自專業技術，共同消除不動產（房屋）登記風險。

3.信息化建設

不動產（房屋）登記機構的專家必須是既掌握專業知識技能又精通信息化技術的復合型人才，要高度重視信息化的規范建設，并為系統升級、程序設計等出謀劃策。專家型不動產（房屋）登記機構要加強規范化不動產（房屋）登記信息系統建設，努力促進社會信息化發展；同時要順應網絡化的發展潮流，建立專有網站，提供如合同備案、登記預審、業務宣傳、專家咨詢、受理預約等信息化便利服務。

四、創建專家型不動產（房屋）登記機構的措施

1.強化創建學習型組織、著力培養高素質專業人才。

2.傾力營造學術探討氛圍、獎勵員工發表專業論文。

3.依法規范行政行為、提升不動產（房屋）登記簿記載公信力。

4.理順業務職能關系、提高工作效能。

5.對內簡化業務程序及優化專業流程、對外加強溝通與協作及創新服務模式。

6.探索建立業務會審制度。

篇（11）

[中圖分類號]D922.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2013）11-0017-01

[案情簡介]A夫妻出全款為即將辦理結婚登記的兒子B購買了一處商品房（產權人為B） 。購房后A夫妻心中忐忑不安，擔心日后兒子婚姻有變，房產被分割。B為了卻父母的擔憂，欲與A夫妻協議約定：該房的所有權實際歸A夫妻，B只擁有使用權；B未經A夫妻允許不得擅自處分該房（如出租、出售、抵押等）；如有必要A夫妻可以要求B協助將產權更名到A夫妻任一方名下?，F雙方為此約定申辦公證。

[案情分析]對此約定能否辦理公證本處有不同意見。一種意見認為不能辦理。依《物權法》第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力”的規定，該約定與登記內容相悖，約定不合法，不能成立。第二種意見認為可以辦理。此約定是雙方當事人自愿簽訂的，符合《合同法》規定，沒有哪部法律、法規規定不允許不動產產權人另行簽訂協議約定自己名下房屋歸他人所有。筆者同意第二種觀點，分析如下：

一、該約定即合同內容符合法律規定，系當事人合意，自簽字后生效

該約定符合一般合同生效的要件：一，行為人具有相應的民事行為能力；二，意思表示真實；三，不違反法律或者社會公共利益?！段餀喾ā返诰艞l規定應是指不動產未經登記不發生物權上的效力，不是指不動產設立、變更、轉讓和消滅未經登記，所簽訂的合同或協議也不成立，不生效?！段餀喾ā返谑鍡l更明確規定：“當事人之間有關訂設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！惫时景杆f約定符合法律規定，系當事人合意，經簽字后生效。

該約定與夫妻財產約定協議有相似之處?！痘橐龇ā返谑邨l規定，夫妻雙方在婚姻存續期間的所得歸夫妻雙方共有。但第十九條又規定夫妻可以約定婚姻存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，該約定對雙方有約束力?；谖覈牡怯浿贫?，夫妻財產尤其是不動產往往只登記一人名下。他人不能僅以房產管理機關登記薄上登記為一人所有即認定該房產為此人所有，還必須了解夫妻間是否有財產約定，如有約定或共識，應當以財產約定、共識為準，因為涉及私權應以當事人自己的意思為基準，只要不違反法律規定公權不宜介入。

二、合同與登記產生的法律效力不同

登記是針對民事權利的變動而設定的，它更多的是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動公示方法。如果當事人之間就物權的變動達成合意，只要不違反法律的強制規定和社會公共利益，即使沒有辦理登記，合同仍然有效。民法學將這種合同看成是物權變動的原因行為。合同產生的是債權效力，而登記產生的是物權效力，合同成立與登記產生的法律后果和承擔的責任也不同。本案協議中的A夫妻與B達成了合意，A只是擁有基于該協議產生的債權效力，債權的效力是對人的效力。只有辦理房產變更登記手續后A才擁有物權效力。又如買賣雙方簽訂了房屋買賣合同（或協議），合同即生效，但是如果買方沒有去辦理房屋過戶登記手續，房屋所有權就沒有發生轉移，也就是說沒有產生物權效力，雖然基于有效的買賣合同買賣雙方受到法律的保護，但合同產生的只是債權效力，依合同的約定違約方應該承擔違約責任，合同中的一方當事人可以請求另一方實際履行合同。合同可以調整不動產變動的原因，登記可以顯示不動產變動的結果。肯定和保護當事人雙方訂立不動產變動合同的目的，滿足了人們的客觀需求，對我們公證業務的發展大有裨益。

三、該約定實質上是一個隱名合同，隱名合同屬法律允許范疇