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原《工傷保險條例》對于傷殘補助金、工亡補助金等的定額標準是按照立法當時社會經濟水平來進行設定的，然而當下發展所帶來的社會生活水平、經濟指數等提升，也使得當時這一標準與現今發展趨勢無法相適應，所以新《工傷保險條例》對此進行相應調整也是符合時宜的必然舉措。其中，一次性傷殘補助金按一級到四級的不同等級分別提升至二十七個月、二十五個月、二十三個月、二十一個月的本人月應收工資，五至六級的在原基礎上增加兩個月本人月應收工資，七至十級的則在原基礎上增加一個月本人月應收工資。至于一次性工亡補助金則由原四十八個月至六十個月的年度職工月平均工資調整為上一年度全國城鎮居民可支配收入的二十倍來計付。工亡補助金的實質是為保障因工死亡的職工需供養親屬的基本生活，對撫慰工亡親屬心理創傷有著重大現實意義，新《工傷保險條例》對此的規定真正踐行了“同命同價”的平等法律原則，對社會的和諧穩定“功不可沒”，同時也是我國社會保障體系的重大進步。

（二）簡化了工傷處理程序

原工傷認定的程序繁復，不僅需要確認受傷職工與用人單位間的勞動關系，還需要就此工傷事故申請工傷認定，待確認工傷后需要就傷殘等級申請勞動能力鑒定，直至出具勞動能力鑒定書，才可依此主張工傷保險待遇的賠償事宜，期間如遇不服勞動關系確認、不服工傷認定或勞動能力鑒定等糾紛時，還需要歷經勞動爭議仲裁、勞動爭議民事訴訟等系列審判，等等程序相當耗時耗力，由此簡化工傷認定程序迫在眉睫。新《工傷保險條例》就上述問題“對癥下藥”，其中明文規定了：“但凡權利義務明確且事實清楚的工傷認定申請，應當再申請之日起十五天即出具認定書”；“取消行政復議前置程序，當事人可直接就工傷爭議向人民法院提請行政訴訟”；“勞動能力鑒定復查鑒定與再次鑒定時限一律按初次鑒定時限執行”，等等。

（三）調整了工傷認定范圍

《社會保險法》對于不得認定為工傷的犯罪進行了明確細化，即故意犯罪不得認作工傷，換言之，過失犯罪可以視情況而判定是否屬于工傷范疇。從立法本意上看，這種法則的細化實際是上是對工傷認定的范圍予以了擴大。也就是說，勞動者如果因未能預見、疏忽大意，或是過于自信能夠避免，主觀上并不存在故意且個人也是希望可以避免等這類情況下發生工傷事故，便不因剝奪其享受工傷保險待遇的權利。此外，新《工傷保險條例》也在此基礎上進行了更為廣泛且具體的劃定，如對交通事故導致的工傷認定，將原“下班途中發生機動車事故傷害”中對機動車事故的限定擴大為“非本人主要責任的交通事故、城市軌道交通、客運輪渡或火車事故傷害等”。但是，此處卻出現了“非本人主要責任”這一新限定，徹底改變了原工傷認定主體責任的認定規則，也就是說如職工在交通事故中被判定為主要責任方，那么即便受傷也無法被認定為工傷。然而在整體上，新的立法還是基于保護廣大勞動者合法權益，肯定了勞動者對社會的貢獻。

（四）擴大了工傷保險適用范圍

勞動者與用人單位之間屬于一種對應關系，是法律意義上的勞動者。而工傷保險是一項與勞動者身體健康緊密相關的社會保險制度，只有參加工傷保險，才能通過社會保險基金統籌，為用人單位分散經營風險的同時，也保護了工傷職工及其家屬的合法權益?！渡鐣ｋU法》規定了用人單位必須為職工繳納工傷保險費，且用人單位包括但不限于事業單位、社會團體組織、民辦企業、個體工商戶等，為擴大工傷保險的適用進一步明確了立法宗旨。同時，新《工傷保險條例》的出臺，也再一次以立法的形式規定了但凡中國境內所有社會企事業單位、團體、基金會、民辦非企業單位、事務所、個體工商戶等都應按照條例規定為其屬下職工參加工傷保險、繳納參保費用。由此一來，囊括了上述社會團體組織的工傷保險制度，在原有的適用基礎上得到了明顯擴增，不僅突出了工傷保險的普遍性和公平性，提高了工傷保險基金的抗風險能力，對職工的保護力度亦有所強化。（五）鞏固了工傷保險制度強制力現實中，未為職工繳納或是未足額繳納社會保險費用的用人單位不在少數，依據原《工傷保險條例》規定，對這一問題的追責僅為“由勞動行政部門責令改正”，缺乏行之有效的措施或是規制辦法，所以，強制力不足必然難以保障工傷保險制度的正常運作。有鑒于此，新《社會保險法》對用人單位不足額繳費或是未繳費的情形“拿”出了強化手段，對存在這類情形的用人單位不但要求其承擔補繳責任，還可以申請人民法院強制用人單位提供擔保，以及承擔支付滯納金、罰款等相關責任。與此同時，新《工傷保險條例》也就沒有為職工參加工傷保險或未足額繳付工傷保險費用的用人單位作出了更為嚴格的處罰規定，不僅可就用人單位行為進行行政處罰，還要求用人單位在職工認定工傷后的行政復議或行政訴訟期間，不得拒付工傷醫療費用，以此彰顯新工傷保險制度的強制力。

二、實現工傷保險制度持續發展的若干建議

（一）構建真正意義上的工傷保險全國統籌

我國幅員遼闊，版圖之大也使得各地域之間存在著客觀差距，再加之政治、經濟、文化等一系列現實發展水平的差異性，針對工傷保險領域的立法，只適合制定相關權利規定，至于對象適用范圍的設置應下放給各統籌地區，以貼合實際的逐步擴大工傷保險保護對象適用范圍，特別是對于工亡事故的賠償標準。原工亡待遇受限于地區經濟差異化，導致經濟發達地區工亡賠償標準奇高，與經濟落后區域的工亡賠償差距突出，造成“同命不同價”的負面社會影響，因此建立全國工亡職工工傷保險基金統籌，由全國社會保險基金統一收歸監管，在事故賠償上統一支付待遇，不僅能夠有效緩解工亡引發的社會矛盾，還能夠保護弱勢群體的合法權益，實現社會保障體系的完善與健全，進一步促成全國工傷保險基金的全國統籌。值得一提的是，工傷事故所具有的偶然性與嚴重性，使其既非用人單位或職工個人能夠獨自承受的，同時也非各統籌地區工傷保險基金能完全一力承受的。因此，在構建工傷保險制度時必須充分考慮風險分擔機制與互助共濟原則的結合共融。

（二）完善勞動能力鑒定與工傷認定的程序

實踐中多數勞動者之所以放棄對應享受工傷待遇的權利主張，主因勞動能力鑒定前后耗時相當漫長，且同期用人單位還可就此申請行政復議，復議期間勞動能力鑒定時限亦同步中止，多數職工實在無暇待到程序完結，以致權益無法得到有效保障，所以必須縮減勞動能力鑒定的耗時，尤其針對職業病勞動能力鑒定程序應當作特殊處理，限制一次性支付。此外，還應一并展開對工傷認定與爭議程序的完善。借鑒《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等程序法，為社會保障爭議開辟“綠色程序”如可增設獨立社會保險法庭，形成一套社會保險自有體系專門審理相關社會保險的爭議。對于事實認定清楚，邏輯關系明晰的爭議適用簡易程序；對于相關職業病爭議，要盡可能精簡程序，設置具體限期，特殊案件特殊處理。此外，對于未參保職工的工傷認定申請與工傷待遇申請齊齊歸入勞動爭議仲裁作合并審理。

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1．取消視同工傷中“48小時”的時間界限醫學上把急救48小時當做救死扶傷的黃金時間，但工傷保險中將這48小時挪用到界定“視同工傷”中工亡的時間標準，顯然不符合時間要求，這種生搬硬套以及單純的時間概念會引起社會矛盾，成為不和諧因素。同時又是對倫理道德、人性和經濟利益的考驗，它顯然已經違背了工傷保險中“視同工傷”這一條的立法宗旨和立法目的，與我們的法律精神背道而馳。例如，李某是一名技術工人，經常加班加點，超負荷的工作量致使李某工作中突然倒地，停止呼吸。經廠醫院醫生搶救后才有了一點生命跡象，但只能依靠呼吸機來維持生命，一直未蘇醒，最終十二天后搶救無效去世。但其所屬公司以超出48小時為由不予申報工傷。此做法極度傷害了職工家屬的感情。為此雙方展開漫長的訴訟。相反，廈門市人力資源和社會保障局在處理類似情況時，出于人性化考慮，利用呼吸機維持生命超過48小時的，也辦理了工傷認定的相關手續。所以《工傷保險條例》應當在視同工傷的“48小時”時限規定方面重新考慮，諸如在“重癥病房利用呼吸機維持生命，一直處于搶救階段的情況”應當視同為工亡。這樣能夠兼具法律與道德的平衡，能夠站在人性的角度遵守法律的規定，更符合構建和諧社會的精神文明，更傾向于工傷保險制度維護弱者，以人為本的法律精神，體現依法治國的法制要求。

2．懲罰條款要名副其實《社會保險法》第41條規定，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依法追償。”該條款顯示了法律要求社會保險經辦機構應當承擔監督用人單位履行繳納工傷保險費用的義務，監督不到位的不利后果應當由工傷保險基金先行支付，保留向用人單位追償的權利。此條款保障了單位職工及時享受工傷保險待遇的權利。通過對比《工傷保險條例》中第17條第四款和《社會保險法》第41條規定，可以看出立法的理念最終是保障傷殘職工享受工傷保險待遇的權利。然而《工傷保險條例》第17條第四款的規定與《社會保險法》第41條規定在某種意義上是部分違背的。《工傷保險條例》第17條第四款是懲罰已繳納保險費用的單位，要讓單位承擔保險待遇，《社會保險法》第41條是對未繳納工傷保險費用的單位，可以先行向傷殘職工支付工傷保險待遇，然后向單位追償。然而，對于已繳納工傷保險費用而超出申報工傷認定時限的單位，拖延或者拒不負擔工傷保險待遇的情況，最終該如何處理卻未作規定。《工傷保險條例》第17條第四款的目的在于懲罰用人單位超期不申報工傷的情況，也包括已經繳納工傷保險的單位，這樣的話，對于用人單位來說繳納工傷保險在30日內申請工傷認定方面已沒有實際意義，這將會導致在現實操作中將不利后果轉嫁到受傷害職工的身上，喪失此條法律制度原本的立法目的和意義。建議《工傷保險條例》中第17條第四款規定應當補充單位不負擔工傷保險待遇應當如何處理的規定，對于已經繳納工傷保險的用人單位，超過30日不申報工傷的，處以罰款，未繳納工傷保險的用人單位，按照《社會保險法》第41條的規定，由工傷保險基金先行支付，之后再由社保機構向用人單位追償。或者直接刪除30日限期的規定，改為向單位罰款的方式。

3．簡化糾紛程序勢在必行新《工傷保險條例》簡化了工傷認定、鑒定和爭議處理程序，確定了工傷認定的簡易程序，同時明確了工傷認定時效中止，規定取消了行政復議前置程序，簡化了工傷爭議處理程序。這些都是對原《工傷保險條例》工傷處理程序耗時過長的改進，是進一步保護了工傷職工權益的進步。然而，新《工傷保險條例》的改進沒有從根本上清除程序復雜，耗時過長的弊端。這些時間的消耗對于弱勢的工傷職工尤其是農民工不論從精力還是從經濟方面都是無法負擔的。因此，改革的步伐可以再大一些，將“一仲、兩訴”的程序精簡為“一仲、一訴”。因為工傷糾紛大多不是極其復雜的案件。通過兩次審查完全可以處理完畢。例如，確認勞動關系只需勞動仲裁確認和法院的民事一審。工傷認定和工傷認定之后的程序都可以實行“一仲、一訴”的辦法處理。這樣不僅提高了解決工傷糾紛案件的效率，減輕傷殘職工的負擔，而且摒除了實踐中有些單位利用繁瑣的工傷處理程序惡意拖延的目的。總之，簡化工傷糾紛處理程序，減少工傷糾紛拖延的時間具有良好的社會效益和實踐意義。

(二)工傷鑒定問題的完善建議

1．應當根據實際殘情恢復程度來判定傷情是否相對穩定傷情是否相對穩定應當以醫學專家的判定為標準，機械地以時間作為判定標準是不確切的。因為傷情的穩定不僅與醫療技術、恢復時間有關，很大程度上決定于工傷職工本身的身體素質和年齡因素，恢復能力因人而異，傷情相對穩定的時間也是各不相同?！豆ｋU條例》第21條規定是以傷情相對穩定作為勞動能力鑒定的要件而非停工留薪期已滿，因此勞動能力鑒定行政部門應當根據工傷職工傷情恢復的實際程度來判斷能否進行勞動能力鑒定。在遇到停工留薪期未滿，而工傷職工本人已經上班或本人單位反映傷情基本穩定的情況時，勞動能力鑒定行政部門應當受理該申請之后，由現場醫療專家來判定是否可以進行勞動能力鑒定。依據《山西省停工留薪期管理辦法》第七條規定，“工傷職工停工留薪期未滿，但經醫療機構證明工傷治愈的，經勞動能力鑒定后終止停工留薪期?！彼?，《工傷保險條例》應當規定相關條款統一指導行政部門的工作規范。

2．工傷認定決定的生效與否不應影響勞動能力鑒定的進行只要是市級社會保險行政部門已經做出工傷認定決定，傷殘職工也符合傷情相對穩定、提供所需的工傷醫療資料的，勞動能力鑒定委員會就應當受理該申請。因為，工傷認定決定是確定傷情性質的過程，而勞動能力鑒定是判定傷殘職工傷殘等級的問題。兩者屬于不同領域的兩個范疇。假設工傷認定決定最終被判決無效，那么已經做出的勞動能力鑒定必然也隨之無效。相反，假設工傷認定決定最終判決是有效的，那么就會相對縮短勞動糾紛期，更有效地保障傷殘職工的權益。同時，《工傷保險條例》第31條之規定“社會保險行政部門作出認定為工傷的決定后發生行政復議、行政訴訟的，行政復議和行政訟訴期間不停止支付工傷職工治療工傷的醫療費用。”該條就屬于對傷殘職工的保護性條款。因此，筆者認為可以比對第31條“社會保險行政部門作出認定為工傷的決定后發生行政復議、行政訴訟的，行政復議和行政訟訴期間不限制符合勞動能力鑒定的傷殘職工向勞動能力鑒定委員會提出申請”的規定，為勞動能力鑒定委員會受理此類的傷殘職工的申請提供法律依據。

(三)工傷保險待遇問題的完善建議

綜合來看，工傷保險制度的宗旨就是維護傷殘職工的生命與身體康復的權益，一切制度條款的建立應當以維護傷殘職工的權益為基礎，能讓傷殘職工及時、有效地享受到工傷保險待遇是建立工傷保險制度的根本目的。具體來說，取消對醫療費用的報銷的限制、給予合同到期的傷殘職工選擇解除或不解除合同的權利，等等，都應當是以維護傷殘職工的權益為重。對比《工傷保險條例》第37條與《企業職工工傷保險試行辦法》第24條規定不難發現，雖然《工傷保險條例》提高了工傷保險待遇標準，但是對于鑒定為七到十級的傷殘職工，只要勞動或雇傭合同期滿，企業就有權解除合同。而《企業職工工傷保險試行辦法》卻給了合同期滿的傷殘職工主動選擇解除或不解除合同的權利，用人單位不能主動解除合同。傷殘職工多為體力勞動者，如果合同期滿后，用人單位再選擇職工時，勢必會重新選擇身體健康的人作為員工，解除與傷殘職工的合同。被解除合同的傷殘職工除了能領取到三種補助金外，以后就沒有其他的經濟來源，今后找到工作的機會也極低，那么對于傷殘職工是極為不公平的，同時會造成社會的不穩定、不和諧。因此《企業職工工傷保險試行辦法》第24條這正是體現了保護傷殘職工長期權益，是以人為本的條款，應當予以保留。

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為促進事業單位工傷保險管理，針對事業單位參加工傷保險問題中出現的問題，可以從合理設置繳費費率、科學制訂銜接方法和整頓工傷保險管理三個方面采取措施。

（一）大力推動事業單位人事制度改革。我國近年來大力推行事業單位人事制度改革，事業單位工作人員同單位簽訂勞動合同。截至2011年，烏魯木齊市屬事業單位工作人員簽訂聘用合同率達到了99.5%，新進事業單位工作人員簽訂率達到了100%，從而解決了事業單位工作人員的工傷法律適用問題。實際上，事業單位是中國特定發展歷程的產物。但是編制不是身份，而是財政保障某一個事業單位的依據。編制不屬于任何一個人所有，實行定編不定人，所有工作人員與事業單位簽訂勞動合同，與事業單位形成勞動關系，不產生人事關系。這樣不但維護了事業單位內部不同身份工作人員之間的公平，還可以讓事業單位工作人員名正言順地享受工傷保險待遇。

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在筆者參與的案件中，勞動者黃某20__年5月在工作中受傷，傷害發生后歷經半年直到同年11月份方才治療終結。之后勞動者要求用人單位給付工傷保險待遇，而用人單位卻一直與勞動者協商而并未告知其前去提出工傷認定申請。勞動者于20__年7月提出工傷認定申請，但被勞社局以超過提出工傷認定申請期限為由不予受理，之后申請勞動爭議仲裁也以同樣理由不予受理。勞動者無奈之下只能至法院，要求用人單位支付其應得的工傷保險待遇，筆者與我所主任羅云飛律師勞動者方。在訴訟中，我們通過與法官及對方當時人、人的溝通，本案最終在二審中調解結案，勞動者獲得6萬余元補償。在本案的處理與研究中，筆者認為處理工傷保險案件時應注意以下幾個問題。

一、工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，并非職工享受工傷保險待遇的必要條件

《工傷保險條例》第十七條規定：所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。

用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。

社會對該條規定的工傷認定有一定程度上的誤解，認為勞動者受傷后，只有經過社會保險行政部門做出行政上的工傷認定，才屬于工傷，才能享受工傷保險待遇。筆者認為，行政上的工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，勞動者能否享受工傷保險待遇，由誰支付工傷保險待遇應分別討論：

在用人單位辦理了工傷保險的情況下，工傷保險待遇的支付分兩部分：一部分是《社會保險法》第三十八條規定的從工傷保險基金中支付部分；另一部分是《社會保險法》第三十九條所規定的由用人單位自己支付部分。工傷保險待遇由工傷保險基金支付的部分，屬于行政給付，涉及公共利益，具有社會公益性，為監管工傷保險基金，防止有人惡意騙保，需要社會行政部分進行監管，因此只有經法定的行政程序認定為工傷，方可從工傷保險基金中支付工傷保險待遇。若用人單位和工傷職工均未在法定時限內申請工傷認定，則即使用人單位參加了工傷保險統籌為該受傷職工繳納了工傷保險費，但由于未經法定程序認定為工傷，使得本來可從工傷保險基金中支付該受傷職工工傷保險待遇的途徑和程序喪失，勞動者損失的工傷保險待遇是由于用人單位未履行提出工傷認定申請義務而導致的，應由用人單位賠付受傷職工不能從工傷保險基金中獲得的工傷保險待遇。

而在用人單位未辦理工傷保險的情況下，則根本沒有從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的問題?！豆ｋU條例》第六十二條第二款規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！痹趩挝晃礊槁毠まk理工傷保險的情況下，則不可能從工傷保險基金中支付相應工傷保險，而是由用人單位按照條例規定的標準支付費用。該費用其本質上是由用人單位未辦理工傷保險導致勞動者無法獲得的補償，其數額是勞動者因用人單位未辦理工傷保險而損失的工傷保險待遇。完全是用人單位和工傷職工這一平等主體之間的利益爭議，不涉及公共利益，國家無需介入對其進行行政管理。

因此，行政上的工傷認定只涉及從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的情形。對于用人單位未辦理工傷保險和超過提出工傷認定申請期限的情況下，用人單位應保障勞動者工傷保險待遇，按工傷保險待遇項目和標準支付費用。

二、法院在工傷爭議案件中有權認定工傷

在本案的訴訟過程中，法官對于法院能否認定工傷有疑問，認為有司法權僭越行政權之嫌。筆者認為，司法上法院認定工傷性質上不同于《工傷保險條例》第十七條所規定的工傷認定，法院有權認定勞動者受傷屬于工傷，判決用人單位向勞動者支付工傷保險待遇。

國務院法制辦在其編寫的《工傷保險條例釋義》一書中明確指出：“職工享受工傷保險的權利，不能因為職工個人過期未申請工傷認定而自然被剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認定的行政程序，而是依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求，”這絕非一般的學理解釋，而是立法機關法制部門的解釋，反映了《工傷保險條例》的立法本意。在訴訟過程中，人民法院應當結合案情與證據，依照工傷構成要件，判斷勞動者是否構成工傷，屬于司法上的事實判斷。所謂“工傷”，只是對勞動關系中職工因工受傷這一傷害事故的一種描述，這與雇傭關系中雇員因執行職務而受傷并無本質區別。人民法院有權直接認定雇員系因執行職務而受傷，為何不能直接認定職工受傷屬于“工傷”呢！

在江蘇省高級 人民法院于20__年3月3日印發的《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》中也明確，要妥善處理未經工傷認定的工傷保險賠償糾紛，對因用人單位的原因，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院要求用人單位賠償的，人民法院應予受理。人民法院經審理后，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，應當判令用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準給予賠償。這指導意見也充分說明，法院是能夠認定勞動者符合工傷構成要件的。

因此，行政上的工傷認定是一種行政確認行為，而法院認定工傷是司法上的事實判斷，二者性質不同，法院有權認定工傷。

三、工傷保險糾紛中以人身損害賠償有不妥之處

筆者在承辦此案中，搜索到的許多資料都稱，此類工傷保險待遇糾紛之訴可以以人身損害賠償。筆者認為，這樣做有幾點不妥之處

1、兩訴構成要件不同。

工傷保險糾紛之訴的主體是用人單位和勞動者，具有地位的特殊性，而人身損害賠償之訴的主體不具有特殊性。

工傷保險糾紛之訴的訴訟標的是工傷保險待遇法律關系，而人身損害賠償之訴的訴訟標的是侵權法律關系。

工傷保險糾紛之訴的理由是工作中因公受傷，具有特殊性，而人身損害賠償之訴的理由不具有特殊性。

2、兩者計算方法不同，以人身損害賠償會導致不公平。

工傷保險待遇的計算是以勞動者的工資為標準，再乘以一定月份，與勞動者的勞動能力有關。而人身損害賠償計算的標準以城鎮標準或農村標準乘以一定年限來計算傷殘賠償金，不涉及被害人的職業因素。二者的計算方法有巨大的差異的原因是人身損害賠償的是受害者人身所遭受的損害，被害人具有一定的共性。而工商保險是為了保障勞動者的勞動能力，是對勞動能力損失的賠償，因此因勞動者勞動能力而異。如果工商保險爭議案件以人身損害賠償，則由于人身損害賠償額是定值，對高收入勞動者而言，侵害到勞動者合法權益，對低收入勞動者而言，則無疑會加重用人單位的責任，兩者都不能達到法律所追求的公平。

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二、河南省農民工參加工傷保險存在問題的原因分析

（一）缺乏針對農民工用工特點的制度設計

當前工傷保險制度設計主要適用于有穩定職業的企事業單位和股份制企業職工，如參加條件、待遇設定、勞動關系前提等方面都不適應農民工的流動性強的特點。這就使農民工的工傷保險權益游離于制度之外。

（二）缺乏法律的強制性

目前我國尚未出臺有關工傷保險的相關法律，主要依靠政策法規和條例和地方性的細則、辦法。由于缺乏法律的強制性，一些個體和小企業為了逃避負擔，不為職工購買工傷保險。發生事故，農民工只能采取“私了”的方式與資方協商，合法權益無法保障。

（三）相關部門職能缺位，農民工無法維權

一是當前的安全生產監管機構中，人力、財力、制度措施等方面的監管力量嚴重不足，不僅無法實現監管職責的落實?！栋踩a法》和《特大安全事故行政責任追究規定》的出臺，名義上涵蓋了農民工的權益保護，但在執行上無法實現對農民工工傷事故和職業病權益的有效保護；二是政府一些職能部門在農民工維權時不能秉公辦理，甚至與企業主沆瀣一氣，對違法企業處罰力度不夠，對農民工合法權益保護力度不足。發生在新密市的“開胸驗肺”事件就充分說明了一些職能部門的行政缺位；三是相關部門對于農民工參加工傷保險及發生工傷事故后如何有效維權的宣傳力度夠，也導致許多農民工根本不知道工傷保險維權的程序。

（四）農民工保險意識薄弱從調查的情況來看

絕大多數的農民工不了解工傷保險的具體維權程序，有少數農民工根本不知道工傷保險。由于缺乏維權意識，以至錯過了工傷保險的時效。

三、完善河南省農民工工傷保險的對策與建議

（一）規范農民工工傷保險專門性立法

首先要將《工傷保險條例》上升到《工傷保險法》的高度，為解決農民工工傷保險問題提供更高層面的法律后盾。其次可以在這些法律中設立專章來規范農民工工傷保險的相關事項，區分農民工與城市職工的適用標準，設計一套適合農民工特點的工傷保險規范。在法律中直接體現對農民工工傷保險的立法保護。

（二）根據結合高風險企業的特點

努力提高農民工工傷保險參保率鄭州市在2007年，專門出臺了針對高風險行業特點的促進農民工參保的辦法。一是建立勞動保障、發展改革、建設、安全生產監督等有關行政部門應當建立高工傷風險企業農民工參加工傷保險的信息共享制度和協查機制；二是明確了適合建筑施工企業特點的農民工工傷保險參保繳費辦法。要求建筑施工企業以工程項目為單位為農民工辦理工傷保險參保手續，并按照工程項目預算造價的1.6‰繳納工傷保險費；建設單位在編制工程項目預算造價時，應當將農民工工傷保險費單獨列項，并作為專用款項在開工前一次性撥付給施工總承包企業或直接承包的專業承包企業，由施工總承包企業和直接承包的專業承包企業在工程開工前一次性向工傷保險經辦機構繳納，也可以由建設單位直接代為繳納；三是完善了高風險企業農民工強制參保措施。要求高工傷風險企業使用有農民工的，在申領安全生產許可證或者申請辦理延期手續時，應當提交農民工工傷保險參保證明和繳費憑證，未提交的，有關部門不予核發安全生產許可證或辦理延期手續。

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1．2工傷保險覆蓋面仍過于狹窄，覆蓋率較低當下，現行的《工傷保險條例》的保障群體范圍過小，同時，農民工參保率不高是突出問題。

1．3工傷保險運行機制不健全目前，我國的工傷保險的運行機制不健全主要體現為費率機制不合理、及基金管理不善。

1．3．1費率機制不合理的問題我國工傷保險費率機制的不合理主要體現在兩個方面，一是我國工傷保險費率水平偏低。二是差別費率制定不夠科學，我國行業本身分類繁多，而行業費率檔次少。

1．3．2基金缺乏合理科學的管理模式從我國工傷保險的現狀來看，目前我國工傷保險基金的運營管理不夠科學合理。每年工傷保險基金都有大量結余，而同時，基金支出也不夠合理。

1．4工傷認定爭議較多

1．4．1勞動關系界定方面存在的問題我國的勞動力市場供大于求，用工形式很復雜，非法用工、無勞動合同用工的現象很普遍，而且，越是在一些工傷頻發的高危行業就越不規范。

1．4．2工傷的認定范圍不全的問題我國目前對于工傷性質的認定，立法主要采用列舉10項及排除3項的方法。但由于列舉的內容不全面，可能使應當按照工傷處理的傷亡被排斥在工傷范圍之外。

2解決工傷保險制度中現存的問題的一些對策

2．1加強工傷保險法規建設，建立工傷預防、工傷補償與工傷康復三位一體的制度體系

2．1．1加強工傷保險法規建設要加強工傷保險法規建設，我國可從兩方面著手，一方面，在立法上明確“三位一體”工傷保險體系建設，強調工傷預防；另一方面，在法律內容上，對工傷預防予以明確化，具體化。

2．1．2建立“三位一體”的制度體系當前，應進一步推動建立與完善工傷預防、工傷補償與工傷康復三位一體的制度體系。在新修改的《工傷保險條例》的指導下，我們應當逐步明確工傷預防費用在工傷保險基金中的法定支出比例，保障工傷預防和康復工作的經費來源。在此基礎上，還需要制定一系列相關的規范性文件和實施細則，對工傷預防和康復費用的使用范圍、提取比例和任務目標等做出明確規定。

2．2擴大工傷保險覆蓋率

擴大特殊主體的工傷保險覆蓋面要擴大對機關工作人員的保險覆蓋面，就要將公務員和事業單位人員都統一納入工傷保險覆蓋范圍。對于財政部分撥款的事業單位，可以按照撥款比例分擔工傷保險費；對于自收自支型的事業單位，可以由單位繳納工傷保險費。

2．3完善工傷保險運行機制

2．3．1建立合理的費率機制完善工傷保險運行機制，應建立合理的費率機制。建立科學有效的費率機制應在行業差別費率的基礎上，充分體現不同行業的工傷風險差異。

篇（7）

我國的工傷保險制度發展到今天,實踐過程中得到了一定的貫徹,發揮了一定的作用,但從總體來看,我國工傷保險制度的建立、發展的時間較短,制度本身的建設不夠完善。我們應結合我國的實際情況,就我國的工傷保險制度存在的問題和不完善的地方,采取各種措施加以解決和完善。

1提高立法層次,建立更具強制性的工傷保險制度

已建立工傷保險制度的世界各國,無論是發展中國家還是發達國家,工傷保險的特征都是由國家立法,實行強制和互濟,工傷保險的內容也是按照制定法律由政府直接組織或指導實施。德國是工傷保險立法最早的國家,早在1884年就頒布實施了《工傷事故保險法》,挪威于1895年頒布了《工傷保險法》,美國在1908年聯邦政府頒布《美國聯邦雇員傷害賠償法》。以上國家由于采用基本法的形式規定工傷保險制度,效力高,在實施過程中具有較強的強制力,執行起來自然也較為順暢。我們國家的工傷保險歷經了十多年的改革,1996年勞動部頒布了《企業職工工傷保險試行辦法》,2004年開始施行《工傷保險條例》(以下簡稱《條例》),前者是部門規章,后者是行政法規,在實踐過程中,由于效力較低,難于發揮工傷保險制度作用。例如,有些企業不參加工傷保險,嚴重影響工傷保險統籌基金的基數,以致造成工傷保險難于達到真正分散風險的目的。另外,各省、市制定了地方性法規或辦法,使得工傷保險制度在實施過程中存在著較大的差異,沒有體現工傷保險法律制度的嚴肅性。因此,必須盡快制定出自成體系的較為完整的全國統一的工傷保險法或者包括工傷保險在內的社會保險法,使我國的工傷保險立法進入正規的國家權力機關立法層次,以便提高我國工傷保險制度實施與執行的力度;制定和頒布全國統一的工傷保險法或者包括工傷保險在內的社會保險法有助于用人單位及勞動者本身法律意識的提高,更有助于弱化行政權力直接干預工傷的處理,這樣有利于社會補償機制的建立,從而促進工傷保險法法律制度的全面建設。

2建立健全我國的勞動行政執法隊伍,提高經辦水平

隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展,勞動保障糾紛將會越來越多,其社會影響亦越來越大。尤其是工傷糾紛,由于直接涉及到職工的人身權利和經濟權利,因此十分敏感,社會關注程度較高。我國勞動保障業務整體來說具有較為濃重的計劃經濟色彩,本著“與時俱進”的精神,勞動保障的執法隊伍應該得到加強,逐步淡化其“行政色彩”,強化其“法律特點”,時機成熟時在法院系統建立“勞動保障法庭”,形成一支專業化、高水平的勞動保障法律事務經辦隊伍。在工傷保險開展較好的國家(比較有代表性的如德國),工傷保險經辦及糾紛處理基本是通過法院的勞動法庭處理,這對我國有很好的借鑒和啟發意義。建立勞動保障法庭,是勞動保障事業貫徹“依法治國”方針的一個重要方面,對我國的勞動保障事業發展將產生巨大而深遠的影響。

3進一步擴大工傷保險的覆蓋面

從國外的工傷保險狀況來看,工傷保險的覆蓋面是相當廣泛的。1964年,國際勞工大會通過了《工傷事故補助公約》,其中規定,工傷補助是對因工負傷者提供的保障。工傷補助的對象應當包括:因工受傷者;按照國家法律規定因工傷不能工作并中斷收入者;因工而永久地全部喪失勞動能力或部分喪失勞動能力者;因工死亡者需贍養的人口。由此看來,工傷保險對象應包括:公務員、各類企業職工、臨時工、季節工等。實行強制性工傷保險的德國,其工傷保險的對象甚至超出了國際標準。在1885年工傷保險創立之初,首先在部分工業行業建立,以后逐步發展到所有雇員。1942年,德國全部企業為工傷保險制度所覆蓋。1971年,各類人員為這一制度所覆蓋(從工人到國家工作人員及中小學生甚至幼兒園兒童)。德國統一以后,1990年,該法對前東德地區生效。目前,德國8,500萬人口中有5300多萬人處于工傷保險的保護范圍。我國2004年的《條例》對工傷保險覆蓋范圍進行了進一步的擴大,規定在我國境內的各類企業、有雇工的個體工傷戶都應當依照規定參加工傷保險。但是,就我國的實際情況來看,覆蓋范圍仍然比較窄。我國大量的人口在農村,在農閑季節他們涌進城市、城鎮做臨時工、季節工,這部分人數量比較多,可是未能納入工傷保險的范圍。因此,我國應擴大工傷保險的覆蓋面,工傷保險的對象應包括各種從業人員。同時加大執法力度,使現行《條例》規定應當參加工傷保險的人員能夠真正參加工傷保險。

4統一工傷認定標準和完善工傷認定工作

在工傷保險中,確定工傷是決定是否享受工傷待遇的前提。我國工傷認定的依據是2004年施行的《條例》第14條及第15條規定?！稐l例》第20條規定:勞動保障行政部門應當自受理工傷申請之日起60日作出工傷認的決定。也就是說,我國工傷認定機構由勞動行政部門組織保險經辦機構來組成,至于如何組成,該機構的性質如何,權威性如何,該《條例》未作明確的規定。工傷認定機構是一個重要的機構,立法應對此作出明確的規定。工傷認定程序作為一種秩序,權威在秩序中至關重要,工傷認定更多體現的是醫療專家的專業水平和職業道德的結合,威信因素大于權利因素,在這一意義上與行政機關依法行使行政權力有很大的區別。人們之所以相信工傷認定結論更多出于對專家專業水平的認可及專家在該領域從業的經驗所形成的威信。我們可以借鑒國外的做法,成立一個由法律授權的完全獨立的、由副高級以上職稱的專業人員組成的機構來專門認定是否屬于工傷。特別是這個機構不能隸屬任何行政機關,屬于國家法律特許的社會服務組織,這樣將有效地限制行政權力在工傷認定過程中擴張,其結果必然是工傷認定的結論科學含量上升,行政權力含量下降,這樣會使當事人各方更加滿意,從而避免了不必要的爭端。如果當事人對認定結論不服,可直接向人民法院。

5完善工傷保險基金運營機制和解決長期待遇費用平衡問題

5.1完善工傷保險基金運營機制:

各國政府在工傷保險領域注重選擇基金制的原因,在于工傷事故與職業病的補償具有長期性的特點,并且工傷事故與職業病的發生是不可預見的,使得工傷保險待遇的支付無法精確預算,為實現工傷保險待遇支付的可能,實行基金制是可行的選擇。但是若儲存的基金因通貨膨脹的影響而導致貶值,則實行基金制的好處就會大打折扣。因此,基金的儲存應當與基金的運營統一起來,即將可能遭遇的貶值風險與可能獲得的投資收益統一起來。我國目前的工傷保險尚未規定工傷保險基金運營制度,所以建立這種制度來實現工傷保險基金的增值勢在必行。

5.2切實解決長期待遇費用的平衡問題:

國外工傷保險基金有的實行“現收現付”制,即經過精算,當年基金基本平衡;也有的國家如日本實行的是“部分積累模式”,即當年籌措的資金除應付當年支出外,還留有部分積累,以降低未來基金支付的風險。這種辦法把一段時間內將花費的長期費用在相應的時間內征收上來,并考慮將來利息收入的增加因素確定費率,實際上是階段性儲備積累。該制度以3年內確保保險費穩定(行業費率不變)和6年內資金平衡為基礎。具體說,確定保險費率時把基金籌集金額分為兩部分,第一部分等于該年度新增長期待遇領取人年金數量的6倍,第二部分為下年度短期待遇所需的費用。該辦法的好處是當代人與下代人的負擔能夠合理分配。同時,根據不同工種確定費率,可能有利于勞動力從工業部門流向技術開發部門?！盎痣A段平衡制度”所積累的資金,將支付給未來的年金享受人員。我國的《條例》確定了“以支定收,收支平衡”的工傷保險基金收付原則,對于長期待遇的支付是不合理的。日本的工傷保險待遇短期實行“現收現付”,長期待遇按當年新增人數所需年金的6倍征集上來。這一做法值得我們借鑒,這將有助于解決目前我國工傷保險長期待遇費用難于平衡的問題。

6加強工傷保險的預防和康復功能的發揮

傳統的工傷保險主要是以經濟補償為主,隨著現代工傷保險的發展,世界各國開始意識到經濟補償是消極的事后補償措施。如果工傷事故和職業病能夠防患于未然,盡可能減少工傷事故和職業病的發生,將更符合現代社會以人為本的思想。預防為主被視為一種積極的工傷保險思想,被當今許多國家看作是工傷保險的首要職能,它改變了傳統工傷保險中以工傷補償為主的模式。德國一般從工傷保險基金中提取5%~7%用于工傷預防,預防費用逐年增加,1994全年預防經費超過了10億馬克。德國的成功經驗表明,預防工作做得越好,工傷事故發生就越少。在過去的幾十年里,工傷案例減少了三分之二,取得了良好的經濟效益。法國的社會保障機構除負責工傷補償事務外,還建立專門的工傷預防基金和專職的安全監督員,雇主繳納工資總額的1.5%建立工傷預防基金,主要用于為企業提供安全方面的咨詢,提供安全技術和安全專家,監督實施安全條例和工傷統計分析等工作。在德國,康復優于賠償也同樣被視為改變傳統的通過行政劃撥來配置社會資源的模式,而利用現代產權理論,對資產進行評估,通過股份制改造來實現現有資源的整合,從而形成產權明晰、權責分明的現代職業康復的社會機構;四是在管理上轉變管理理念,增強服務意識。我國工傷保險立法應當改變過去著重體現工傷補償的功能,而應把工傷預防與工傷康復結合起來,充分發揮工傷保險制度的積極功能——工傷預防和康復。

參考文獻

[1]鄭功成主編.社會保障概論[M].上海:復旦大學出版社,2005

[2]費梅蘋.社會保障概論(第二版)[M].上海:華東理工大學出版社,2005

[3]崔麗春,劉晉元.論工傷優先原則和社會保險一體化[J].太原理工大學學報(社科版),2004,(1)

[4]劉祖德,何華剛.我國工傷保險制度的改革和實踐[J].地質勘探安全,2001,(2)

[5]周慧文.工傷保險風險分類及風險分類表研究[J].中國安全科學學報,2005,(15)

[6]周永波.日本產業安全與工傷保險體系概覽[J].中國醫療保險研究,2005,(4)

[7]彭代君,陳永智,蔣琳.實施《工傷保險條例》的難點及對策[J].工業安全與環保,2005,(31)

篇（8）

我國的工傷保險制度發展到今天，實踐過程中得到了一定的貫徹，發揮了一定的作用，但從總體來看，我國工傷保險制度的建立、發展的時間較短，制度本身的建設不夠完善。我們應結合我國的實際情況，就我國的工傷保險制度存在的問題和不完善的地方，采取各種措施加以解決和完善。

一、提高立法層次，建立更具強制性的工傷保險制度

已建立工傷保險制度的世界各國，無論是發展中國家還是發達國家，工傷保險的特征都是由國家立法，實行強制和互濟，工傷保險的內容也是按照制定法律由政府直接組織或指導實施。德國是工傷保險立法最早的國家，早在1884年就頒布實施了《工傷事故保險法》，挪威于1895年頒布了《工傷保險法》，美國在1908年聯邦政府頒布《美國聯邦雇員傷害賠償法》。以上國家由于采用基本法的形式規定工傷保險制度，效力高，在實施過程中具有較強的強制力，執行起來自然也較為順暢。我們國家的工傷保險歷經了十多年的改革，1996年勞動部頒布了《企業職工工傷保險試行辦法》，2004年開始施行《工傷保險條例》(以下簡稱《條例》)，前者是部門規章，后者是行政法規，在實踐過程中，由于效力較低，難于發揮工傷保險制度作用。例如，有些企業不參加工傷保險，嚴重影響工傷保險統籌基金的基數，以致造成工傷保險難于達到真正分散風險的目的。另外，各省、市制定了地方性法規或辦法，使得工傷保險制度在實施過程中存在著較大的差異，沒有體現工傷保險法律制度的嚴肅性。因此，必須盡快制定出自成體系的較為完整的全國統一的工傷保險法或者包括工傷保險在內的社會保險法，使我國的工傷保險立法進入正規的國家權力機關立法層次，以便提高我國工傷保險制度實施與執行的力度；制定和頒布全國統一的工傷保險法或者包括工傷保險在內的社會保險法有助于用人單位及勞動者本身法律意識的提高，更有助于弱化行政權力直接干預工傷的處理，這樣有利于社會補償機制的建立，從而促進工傷保險法法律制度的全面建設。

二、建立健全我國的勞動行政執法隊伍，提高經辦水平

隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，勞動保障糾紛將會越來越多，其社會影響亦越來越大。尤其是工傷糾紛，由于直接涉及到職工的人身權利和經濟權利，因此十分敏感，社會關注程度較高。我國勞動保障業務整體來說具有較為濃重的計劃經濟色彩，本著“與時俱進”的精神，勞動保障的執法隊伍應該得到加強，逐步淡化其“行政色彩”，強化其“法律特點”，時機成熟時在法院系統建立“勞動保障法庭”，形成一支專業化、高水平的勞動保障法律事務經辦隊伍。在工傷保險開展較好的國家(比較有代表性的如德國)，工傷保險經辦及糾紛處理基本是通過法院的勞動法庭處理，這對我國有很好的借鑒和啟發意義。建立勞動保障法庭，是勞動保障事業貫徹“依法治國”方針的一個重要方面，對我國的勞動保障事業發展將產生巨大而深遠的影響。

三、進一步擴大工傷保險的覆蓋面

從國外的工傷保險狀況來看，工傷保險的覆蓋面是相當廣泛的。1964年，國際勞工大會通過了《工傷事故補助公約》，其中規定，工傷補助是對因工負傷者提供的保障。工傷補助的對象應當包括：因工受傷者；按照國家法律規定因工傷不能工作并中斷收入者；因工而永久地全部喪失勞動能力或部分喪失勞動能力者；因工死亡者需贍養的人口。由此看來，工傷保險對象應包括：公務員、各類企業職工、臨時工、季節工等。實行強制性工傷保險的德國，其工傷保險的對象甚至超出了國際標準。在1885年工傷保險創立之初，首先在部分工業行業建立，以后逐步發展到所有雇員。1942年，德國全部企業為工傷保險制度所覆蓋。1971年，各類人員為這一制度所覆蓋(從工人到國家工作人員及中小學生甚至幼兒園兒童)。德國統一以后，1990年，該法對前東德地區生效。目前，德國8，500萬人口中有5300多萬人處于工傷保險的保護范圍。我國2004年的《條例》對工傷保險覆蓋范圍進行了進一步的擴大，規定在我國境內的各類企業、有雇工的個體工傷戶都應當依照規定參加工傷保險。但是，就我國的實際情況來看，覆蓋范圍仍然比較窄。我國大量的人口在農村，在農閑季節他們涌進城市、城鎮做臨時工、季節工，這部分人數量比較多，可是未能納入工傷保險的范圍。因此，我國應擴大工傷保險的覆蓋面，工傷保險的對象應包括各種從業人員。同時加大執法力度，使現行《條例》規定應當參加工傷保險的人員能夠真正參加工傷保險。

四、統一工傷認定標準和完善工傷認定工作

在工傷保險中，確定工傷是決定是否享受工傷待遇的前提。我國工傷認定的依據是2004年施行的《條例》第14條及第15條規定?！稐l例》第20條規定：勞動保障行政部門應當自受理工傷申請之日起60日作出工傷認的決定。也就是說，我國工傷認定機構由勞動行政部門組織保險經辦機構來組成，至于如何組成，該機構的性質如何，權威性如何，該《條例》未作明確的規定。工傷認定機構是一個重要的機構，立法應對此作出明確的規定。工傷認定程序作為一種秩序，權威在秩序中至關重要，工傷認定更多體現的是醫療專家的專業水平和職業道德的結合，威信因素大于權利因素，在這一意義上與行政機關依法行使行政權力有很大的區別。人們之所以相信工傷認定結論更多出于對專家專業水平的認可及專家在該領域從業的經驗所形成的威信。我們可以借鑒國外的做法，成立一個由法律授權的完全獨立的、由副高級以上職稱的專業人員組成的機構來專門認定是否屬于工傷。特別是這個機構不能隸屬任何行政機關，屬于國家法律特許的社會服務組織，這樣將有效地限制行政權力在工傷認定過程中擴張，其結果必然是工傷認定的結論科學含量上升，行政權力含量下降，這樣會使當事人各方更加滿意，從而避免了不必要的爭端。如果當事人對認定結論不服，可直接向人民法院。

五、完善工傷保險基金運營機制和解決長期待遇費用平衡問題

5.1完善工傷保險基金運營機制：

各國政府在工傷保險領域注重選擇基金制的原因，在于工傷事故與職業病的補償具有長期性的特點，并且工傷事故與職業病的發生是不可預見的，使得工傷保險待遇的支付無法精確預算，為實現工傷保險待遇支付的可能，實行基金制是可行的選擇。但是若儲存的基金因通貨膨脹的影響而導致貶值，則實行基金制的好處就會大打折扣。因此，基金的儲存應當與基金的運營統一起來，即將可能遭遇的貶值風險與可能獲得的投資收益統一起來。我國目前的工傷保險尚未規定工傷保險基金運營制度，所以建立這種制度來實現工傷保險基金的增值勢在必行。

5.2切實解決長期待遇費用的平衡問題：

國外工傷保險基金有的實行“現收現付”制，即經過精算，當年基金基本平衡；也有的國家如日本實行的是“部分積累模式”，即當年籌措的資金除應付當年支出外，還留有部分積累，以降低未來基金支付的風險。這種辦法把一段時間內將花費的長期費用在相應的時間內征收上來，并考慮將來利息收入的增加因素確定費率，實際上是階段性儲備積累。該制度以3年內確保保險費穩定(行業費率不變)和6年內資金平衡為基礎。具體說，確定保險費率時把基金籌集金額分為兩部分，第一部分等于該年度新增長期待遇領取人年金數量的6倍，第二部分為下年度短期待遇所需的費用。該辦法的好處是當代人與下代人的負擔能夠合理分配。同時，根據不同工種確定費率，可能有利于勞動力從工業部門流向技術開發部門?！盎痣A段平衡制度”所積累的資金，將支付給未來的年金享受人員。我國的《條例》確定了“以支定收，收支平衡”的工傷保險基金收付原則，對于長期待遇的支付是不合理的。日本的工傷保險待遇短期實行“現收現付”，長期待遇按當年新增人數所需年金的6倍征集上來。這一做法值得我們借鑒，這將有助于解決目前我國工傷保險長期待遇費用難于平衡的問題。

六、加強工傷保險的預防和康復功能的發揮

傳統的工傷保險主要是以經濟補償為主，隨著現代工傷保險的發展，世界各國開始意識到經濟補償是消極的事后補償措施。如果工傷事故和職業病能夠防患于未然，盡可能減少工傷事故和職業病的發生，將更符合現代社會以人為本的思想。預防為主被視為一種積極的工傷保險思想，被當今許多國家看作是工傷保險的首要職能，它改變了傳統工傷保險中以工傷補償為主的模式。德國一般從工傷保險基金中提取5%~7%用于工傷預防，預防費用逐年增加，1994全年預防經費超過了10億馬克。德國的成功經驗表明，預防工作做得越好，工傷事故發生就越少。在過去的幾十年里，工傷案例減少了三分之二，取得了良好的經濟效益。法國的社會保障機構除負責工傷補償事務外，還建立專門的工傷預防基金和專職的安全監督員，雇主繳納工資總額的1.5%建立工傷預防基金，主要用于為企業提供安全方面的咨詢，提供安全技術和安全專家，監督實施安全條例和工傷統計分析等工作。在德國，康復優于賠償也同樣被視為改變傳統的通過行政劃撥來配置社會資源的模式，而利用現代產權理論，對資產進行評估，通過股份制改造來實現現有資源的整合，從而形成產權明晰、權責分明的現代職業康復的社會機構；四是在管理上轉變管理理念，增強服務意識。我國工傷保險立法應當改變過去著重體現工傷補償的功能，而應把工傷預防與工傷康復結合起來，充分發揮工傷保險制度的積極功能——工傷預防和康復。

參考文獻：

[1]鄭功成主編.社會保障概論[M].上海：復旦大學出版社，2005

[2]費梅蘋.社會保障概論(第二版)[M].上海：華東理工大學出版社，2005

[3]崔麗春，劉晉元.論工傷優先原則和社會保險一體化[J].太原理工大學學報(社科版)，2004，(1)

[4]劉祖德，何華剛.我國工傷保險制度的改革和實踐[J].地質勘探安全，2001，(2)

[5]周慧文.工傷保險風險分類及風險分類表研究[J].中國安全科學學報，2005，(15)

[6]周永波.日本產業安全與工傷保險體系概覽[J].中國醫療保險研究，2005，(4)

[7]彭代君，陳永智，蔣琳.實施《工傷保險條例》的難點及對策[J].工業安全與環保，2005，(31)

篇（9）

2不同地區比較從地區分布情況來看，楚雄市、武定縣、姚安縣、牟定縣、南華縣和雙柏縣的職業病危害企業均簽訂了勞動合同，而祿豐縣只有66.02%（136/206）的職業病危害企業簽訂了勞動合同；實際簽訂人數33227人，簽訂率為88.68%。不同地區勞動合同簽訂率比較，差異有統計學意義（χ2=2637.07，P＜0.01）；其中牟定縣簽訂率最高，為99.12%，元謀縣簽訂率最低，為590%。楚雄市、武定縣、南華縣和雙柏縣所有的職業病危害企業均參加了工傷保險，而永仁縣只有61.54%（16/26）的職業病危害企業參加了工傷保險；不同地區工傷保險參保率比較，差異有統計學意義（χ2=2154.05，P＜0.01），其中楚雄市參保率最高，為99.97%，元謀縣參保率最低，為80.60%。

3不同規模企業比較從企業規模分布情況來看，不同規模企業勞動合同簽訂率比較，差異有統計學意義（χ2=1407.15，P＜0.01）；不同規模企業工傷保險參保率比較，差異亦有統計學意義（χ2=334.04，P＜0.01）。其中小型企業勞動合同簽訂率和工傷保險參保率均為最低。

4不同經濟類型企業比較從經濟類型分布情況來看，不同經濟類型企業勞動合同簽訂率比較，差異有統計學意義（χ2=2531.07，P＜0.01）；不同經濟類型企業工傷保險參保率比較，差異亦有統計學意義（χ2=615.87，P＜0.01）。其中私營企業勞動合同簽訂率和工傷保險參保率均最低，中外及內地和港、臺合資企業勞動合同簽訂率和工傷保險參保率均為最高。

5不同行業比較從行業分布情況來看，勞動合同簽訂率最低的行業是建材行業，為80.76%，簽訂率最高的行業是煙草行業，為99.16%。工傷保險參保率最低的行業是其他行業，為89.59%，參保率最高的行業是煙草行業，為98.84%。不同行業勞動合同簽訂率比較，差異有統計學意義（χ2=845.76，P＜0.01）；不同行業工傷保險參保率比較，差異亦有統計學意義（χ2=416.77，P＜0.01）。

二.討論

本次調查結果顯示，楚雄州簽訂勞動合同的職業病危害企業占840%，工人勞動合同簽訂率為88.68%，在勞動合同中有職業病危害內容的企業只占63.82%，參加工傷保險的職業病危害企業占80.95%，工人工傷保險參保率為96.18%，低于國家有關要求。與國內部分城市相比，楚雄州勞動合同簽訂率、工傷保險參保率高于廊坊市2011年勞動合同簽訂率（73.9%）和工傷保險參保率（73%），但低于2009年南京市勞動合同簽訂率（99.4%），以及甘肅省天水市職業病危害企業勞動合同簽訂率（90.6%）和工傷保險參保率（96.3%），仍存在不少差距。其主要原因有：

（1）部分企業的法律意識和責任意識不強，特別是小型私營企業，在用工時不與勞動者簽訂勞動合同，即使是簽訂了也沒有職業病危害的相關內容，也不為工人購買工傷保險；有的國有企業，將存在職業病危害的崗位承包給勞務公司后，采用農民工、季節工、臨時工等用工方式，將職業病危害的責任進行轉移；有的企業在合同中明確規定，發生工傷事故由勞動者負責，借此推卸企業的責任；有的企業為了節省開支，不給工人購買工傷保險，一旦發生工傷事故或職業病后，企業就會千方百計阻擋職工申報工傷，以逃避應承擔的工傷賠償責任；有些企業參加工傷保險意識不強，認為工傷保險不重要，欠繳少繳工傷保險費的現象較為普遍；也有的企業認為不如將這些保險費省下來，作為福利發給職工。以上這些做法都不符合相關法律的要求。

（2）勞動者的文化水平較低，對勞動合同和工傷保險的重要性認識不足。由于大多數勞動者都來自農村，為了盡快找到工作，在沒有簽訂勞動合同和購買工傷保險的前提下，直接從事接觸有毒有害的工作。有的企業雖然為工人簽訂了勞動合同和購買了工傷保險，但沒有涉及職業病危害、勞動保護等相關內容。

（3）勞動保障及相關部門執法力度不夠，對企業的相關工作監督檢查不到位。有的地方政府規定到企業監督檢查，必須先提出書面申請，經批準方可實施，極大地影響了正常監督執法。

（4）工會組織未能充分發揮維護勞動者權益、維護社會穩定方面的重要作用，有的企業雖然簽訂了集體合同，但沒有通過工會組織發揮應有的效力，甚至有些企業連工會組織都沒有。這些問題給勞動者的維權帶來了很大困難，應引起當地有關部門的高度重視。楚雄州不同縣（市）職業病危害企業勞動合同簽訂率和工傷保險參保率存在差異，可能與各地的經濟社會和工業發展不平衡有關。從企業規模和經濟類型來看，小型私營企業勞動合同簽訂率和工傷保險參保率最低，主要與小型私營企業法律意識淡薄、生產水平低下、管理不規范、工人文化水平較低且流動性大等因素有關。而大型企業和合資企業各方面的管理均比較規范，簽訂率和參保率均較好，尤其是合資企業，兩者都達到了100%。不同行業勞動合同簽訂率和工傷保險參保率存在差異，可能與行業內部的管理水平、勞動者的積極性和流動性、政府職能部門的監管力度等因素有關。如，煙草行業是楚雄州的經濟支柱產業，其內部實施標準化管理體系建設，職工勞動合同簽訂率和工傷保險參保率均最高；而建材行業及其他行業幾乎都是私營企業，其規模較小，勞動者的流動性也較大，導致勞動合同簽訂率和工傷保險參保率低。

三.建議：

篇（10）

我國的工傷保險制度發展到今天，實踐過程中得到了一定的貫徹，發揮了一定的作用，但從總體來看，我國工傷保險制度的建立、發展的時間較短，制度本身的建設不夠完善。我們應結合我國的實際情況，就我國的工傷保險制度存在的問題和不完善的地方，采取各種措施加以解決和完善。

一、提高立法層次，建立更具強制性的工傷保險制度

已建立工傷保險制度的世界各國，無論是發展中國家還是發達國家，工傷保險的特征都是由國家立法，實行強制和互濟，工傷保險的內容也是按照制定法律由政府直接組織或指導實施。德國是工傷保險立法最早的國家，早在1884年就頒布實施了《工傷事故保險法》，挪威于1895年頒布了《工傷保險法》，美國在1908年聯邦政府頒布《美國聯邦雇員傷害賠償法》。以上國家由于采用基本法的形式規定工傷保險制度，效力高，在實施過程中具有較強的強制力，執行起來自然也較為順暢。我們國家的工傷保險歷經了十多年的改革，1996年勞動部頒布了《企業職工工傷保險試行辦法》，2004年開始施行《工傷保險條例》(以下簡稱《條例》)，前者是部門規章，后者是行政法規，在實踐過程中，由于效力較低，難于發揮工傷保險制度作用。例如，有些企業不參加工傷保險，嚴重影響工傷保險統籌基金的基數，以致造成工傷保險難于達到真正分散風險的目的。另外，各省、市制定了地方性法規或辦法，使得工傷保險制度在實施過程中存在著較大的差異，沒有體現工傷保險法律制度的嚴肅性。因此，必須盡快制定出自成體系的較為完整的全國統一的工傷保險法或者包括工傷保險在內的社會保險法，使我國的工傷保險立法進入正規的國家權力機關立法層次，以便提高我國工傷保險制度實施與執行的力度；制定和頒布全國統一的工傷保險法或者包括工傷保險在內的社會保險法有助于用人單位及勞動者本身法律意識的提高，更有助于弱化行政權力直接干預工傷的處理，這樣有利于社會補償機制的建立，從而促進工傷保險法法律制度的全面建設。

二、建立健全我國的勞動行政執法隊伍，提高經辦水平

隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，勞動保障糾紛將會越來越多，其社會影響亦越來越大。尤其是工傷糾紛，由于直接涉及到職工的人身權利和經濟權利，因此十分敏感，社會關注程度較高。我國勞動保障業務整體來說具有較為濃重的計劃經濟色彩，本著“與時俱進”的精神，勞動保障的執法隊伍應該得到加強，逐步淡化其“行政色彩”，強化其“法律特點”，時機成熟時在法院系統建立“勞動保障法庭”，形成一支專業化、高水平的勞動保障法律事務經辦隊伍。在工傷保險開展較好的國家(比較有代表性的如德國)，工傷保險經辦及糾紛處理基本是通過法院的勞動法庭處理，這對我國有很好的借鑒和啟發意義。建立勞動保障法庭，是勞動保障事業貫徹“依法治國”方針的一個重要方面，對我國的勞動保障事業發展將產生巨大而深遠的影響。

三、進一步擴大工傷保險的覆蓋面

從國外的工傷保險狀況來看，工傷保險的覆蓋面是相當廣泛的。1964年，國際勞工大會通過了《工傷事故補助公約》，其中規定，工傷補助是對因工負傷者提供的保障。工傷補助的對象應當包括:因工受傷者；按照國家法律規定因工傷不能工作并中斷收入者；因工而永久地全部喪失勞動能力或部分喪失勞動能力者；因工死亡者需贍養的人口。由此看來，工傷保險對象應包括:公務員、各類企業職工、臨時工、季節工等。實行強制性工傷保險的德國，其工傷保險的對象甚至超出了國際標準。在1885年工傷保險創立之初，首先在部分工業行業建立，以后逐步發展到所有雇員。1942年，德國全部企業為工傷保險制度所覆蓋。1971年，各類人員為這一制度所覆蓋(從工人到國家工作人員及中小學生甚至幼兒園兒童)。德國統一以后，1990年，該法對前東德地區生效。目前，德國8，500萬人口中有5300多萬人處于工傷保險的保護范圍。我國2004年的《條例》對工傷保險覆蓋范圍進行了進一步的擴大，規定在我國境內的各類企業、有雇工的個體工傷戶都應當依照規定參加工傷保險。但是，就我國的實際情況來看，覆蓋范圍仍然比較窄。我國大量的人口在農村，在農閑季節他們涌進城市、城鎮做臨時工、季節工，這部分人數量比較多，可是未能納入工傷保險的范圍。因此，我國應擴大工傷保險的覆蓋面，工傷保險的對象應包括各種從業人員。同時加大執法力度，使現行《條例》規定應當參加工傷保險的人員能夠真正參加工傷保險。

四、統一工傷認定標準和完善工傷認定工作

在工傷保險中，確定工傷是決定是否享受工傷待遇的前提。我國工傷認定的依據是2004年施行的《條例》第14條及第15條規定?！稐l例》第20條規定:勞動保障行政部門應當自受理工傷申請之日起60日作出工傷認的決定。也就是說，我國工傷認定機構由勞動行政部門組織保險經辦機構來組成，至于如何組成，該機構的性質如何，權威性如何，該《條例》未作明確的規定。工傷認定機構是一個重要的機構，立法應對此作出明確的規定。工傷認定程序作為一種秩序，權威在秩序中至關重要，工傷認定更多體現的是醫療專家的專業水平和職業道德的結合，威信因素大于權利因素，在這一意義上與行政機關依法行使行政權力有很大的區別。人們之所以相信工傷認定結論更多出于對專家專業水平的認可及專家在該領域從業的經驗所形成的威信。我們可以借鑒國外的做法，成立一個由法律授權的完全獨立的、由副高級以上職稱的專業人員組成的機構來專門認定是否屬于工傷。特別是這個機構不能隸屬任何行政機關，屬于國家法律特許的社會服務組織，這樣將有效地限制行政權力在工傷認定過程中擴張，其結果必然是工傷認定的結論科學含量上升，行政權力含量下降，這樣會使當事人各方更加滿意，從而避免了不必要的爭端。如果當事人對認定結論不服，可直接向人民法院。

五、完善工傷保險基金運營機制和解決長期待遇費用平衡問題

5.1完善工傷保險基金運營機制:

各國政府在工傷保險領域注重選擇基金制的原因，在于工傷事故與職業病的補償具有長期性的特點，并且工傷事故與職業病的發生是不可預見的，使得工傷保險待遇的支付無法精確預算，為實現工傷保險待遇支付的可能，實行基金制是可行的選擇。但是若儲存的基金因通貨膨脹的影響而導致貶值，則實行基金制的好處就會大打折扣。因此，基金的儲存應當與基金的運營統一起來，即將可能遭遇的貶值風險與可能獲得的投資收益統一起來。我國目前的工傷保險尚未規定工傷保險基金運營制度，所以建立這種制度來實現工傷保險基金的增值勢在必行。

5.2切實解決長期待遇費用的平衡問題:

國外工傷保險基金有的實行“現收現付”制，即經過精算，當年基金基本平衡；也有的國家如日本實行的是“部分積累模式”，即當年籌措的資金除應付當年支出外，還留有部分積累，以降低未來基金支付的風險。這種辦法把一段時間內將花費的長期費用在相應的時間內征收上來，并考慮將來利息收入的增加因素確定費率，實際上是階段性儲備積累。該制度以3年內確保保險費穩定(行業費率不變)和6年內資金平衡為基礎。具體說，確定保險費率時把基金籌集金額分為兩部分，第一部分等于該年度新增長期待遇領取人年金數量的6倍，第二部分為下年度短期待遇所需的費用。該辦法的好處是當代人與下代人的負擔能夠合理分配。同時，根據不同工種確定費率，可能有利于勞動力從工業部門流向技術開發部門?！盎痣A段平衡制度”所積累的資金，將支付給未來的年金享受人員。我國的《條例》確定了“以支定收，收支平衡”的工傷保險基金收付原則，對于長期待遇的支付是不合理的。日本的工傷保險待遇短期實行“現收現付”，長期待遇按當年新增人數所需年金的6倍征集上來。這一做法值得我們借鑒，這將有助于解決目前我國工傷保險長期待遇費用難于平衡的問題。

六、加強工傷保險的預防和康復功能的發揮

傳統的工傷保險主要是以經濟補償為主，隨著現代工傷保險的發展，世界各國開始意識到經濟補償是消極的事后補償措施。如果工傷事故和職業病能夠防患于未然，盡可能減少工傷事故和職業病的發生，將更符合現代社會以人為本的思想。預防為主被視為一種積極的工傷保險思想，被當今許多國家看作是工傷保險的首要職能，它改變了傳統工傷保險中以工傷補償為主的模式。德國一般從工傷保險基金中提取5%~7%用于工傷預防，預防費用逐年增加，1994全年預防經費超過了10億馬克。德國的成功經驗表明，預防工作做得越好，工傷事故發生就越少。在過去的幾十年里，工傷案例減少了三分之二，取得了良好的經濟效益。法國的社會保障機構除負責工傷補償事務外，還建立專門的工傷預防基金和專職的安全監督員，雇主繳納工資總額的1.5%建立工傷預防基金，主要用于為企業提供安全方面的咨詢，提供安全技術和安全專家，監督實施安全條例和工傷統計分析等工作。在德國，康復優于賠償也同樣被視為改變傳統的通過行政劃撥來配置社會資源的模式，而利用現代產權理論，對資產進行評估，通過股份制改造來實現現有資源的整合，從而形成產權明晰、權責分明的現代職業康復的社會機構；四是在管理上轉變管理理念，增強服務意識。我國工傷保險立法應當改變過去著重體現工傷補償的功能，而應把工傷預防與工傷康復結合起來，充分發揮工傷保險制度的積極功能——工傷預防和康復。

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篇（11）

（一）我國現行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現行的工傷保險制度基本上是“全民企業執行”、“集體企業參照執行”。改革開放后，涌現出大量的鄉鎮企業、“三資企業”和私營企業，在這些企業中，有不少企業勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業病的發生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規強制對職工進行工傷保險，甚至出現有些企業與勞動者簽訂只發工資、不管傷亡的“生死合同”現象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉鎮企業中的職工中缺乏勞動保護，發生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發展的客觀要求，也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業機會均等、效率優先的競爭原則得以實施。

在市場經濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉鎮企業、私營企業等納入到工傷保險范圍中來。這些企業安全生產意識差、設備陳舊，發生工傷事故的數量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業的負擔，保證職工發生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統籌的工傷保險機制，一旦發生事故或意外，企業就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業的負擔，不利于企業的經營和發展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業的后顧之憂，從而改善整個投資環境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現行工傷認定的依據是勞動部1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對工傷的認定，規定了10條界定標準，對全國企業統一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發疾病能否認定為工傷？

2.現行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區域內從事正常工作生產，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現在工傷保險法規中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據具體情況規定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發，此規定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規規定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經濟的發展，對勞動者權利的保護不斷加強，發展到現在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經常違章作業屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業、企業的價值不予承認的表現。工傷保險待遇項目中沒有明確規定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現行制度中待遇水平未體現“傷殘程度越重，補償越優”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結構。醫療停止后的傷殘待遇明顯低于醫療期的水平，致使傷殘職工拖延醫療期，不愿意辦理退休手續?，F行體制不能很好體現賠償原則，達不到賠償的目的，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領取退休費，亦未體現“賠償”的意義。

3.按我國目前的規定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規定每幾年發一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調整待遇結構，提高待遇水平。從試點地區的經濟補償來看，不僅調整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經驗，實行保障基本生活與適當經濟補償相結合，有了明確的具體標準，體現了工傷保險補償的發展方向。待遇計發基數把現行的以標準工資為基數改為以本人工資收入為基數，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內的月平均工資為基數，擴大基數等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革?，F行制度只規定對全殘職工發給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性?，F行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質，而未能體現賠償性質。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方沒有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業病患者也應比照這一原則處理。

工傷保險的精神損害賠償與普通侵權行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業本身無過錯。普通侵權行為中的精神損害賠償對侵權人而言具有懲罰性賠償的性質。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權人存在，要無過錯的企業承擔精神損害賠償的責任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險既帶有社會保障的性質，也帶有責任保險的性質，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當的金錢補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現于日本七八十年代經濟繁榮時期，屬于社會醫學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎疾病惡化，進而引發腦血管或心血管疾病等急性循環器官障礙，使患者陷入死亡狀態。二戰以后日本經濟發展迅速，但過勞死現象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現行規定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規律性、出差的次數、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關鍵指標考慮在內。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關于過勞死的明確規定，但是，《勞動法》及其配套法規對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規定“用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經違反勞動法關于工作時間的限制規定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規定。

1.過勞死是否能成為一個法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化?！秳趧臃ā分杏袑w力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發生在生產勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現象。給過勞死下定義很困難，比如在生產勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規定過勞死的構成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規定的強度、時間或工作壓力極大、環境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關系。過勞死實質上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關系能夠通過技術手段測定，或者通過技術手段排除其他死因進行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔

《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關系，很難認定為工傷。

如果過勞死一律定為職業病，享受工傷待遇，會使企業和社會保險機構不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業的侵權行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業嚴重損害勞動者生命權、健康權和休息權而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。

3.對于過勞死的認定程序