緒論:寫作既是個人情感的抒發,也是對學術真理的探索,歡迎閱讀由發表云整理的11篇專業法律論文范文,希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。
5、法律實踐書面考核材料經審核合格后給予相應的學分。沒有參加社會調查、未交法律實踐書面考核材料者后成績不合格者不計學分。
6、對法律實踐書面材料考核的內容有:法律實踐時的基本情況與表現:書面考核材料的內容與文字表達。法律實踐成績評定辦法:
法律實踐書面考核材料由指導教師憑此規定成績。電大分校負責法律實踐書面考核材料的成績審核。
注:法律??埔笞珜懙氖牵荷鐣{查;法律本科要求撰寫的是:法律實踐。
二、畢業論文:
1.畢業論文是“中央廣播電視大學人才培模式改革與開放教育試點”法學專業本科的集中實踐環節之一。
2.學生畢業論文安排在修完全部專業主干課程,已修課程達到最低畢業學分80時進行畢業實踐環節。
3.畢業論文是實施法學專業教學計劃,實現培養目標的必不可少的實踐性環節,是培養學生運用專業知識分析問題、解決問題的能力,并檢驗學生學習效果和理論研究水平的重要手段。
4.畢業論文的選題應當在法學專業范圍之內,并符合法律專業的特點。選題時應當結合我國司法實踐,選擇應用性強或者當前司法實踐需要解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容,鼓勵學生對我國改革中出現的新問題進行探討。
畢業論文的形式應為學術論文,本科字數不少于6000字,??撇簧儆?000字。
6.畢業論文的要求:學生應在事實求是、深入實際的基礎上,運用所學的知識,獨立寫出具有一定質量的畢業論文,畢業論文應觀點明確,材料詳實,結構合理,層次清楚,語言通順。
7.畢業論文評分標準為:優秀、良好、中、及格、不及格五等,凡是成績在及格以上者,給予5學分。
(1)優秀:觀點明確,論述充分,論證嚴謹,有一定的獨創性,科學性較強,文章結構完整,層次清晰,語言流暢,格式規范,答辯中回答問題正確,重點突出。
(2)良好:觀點明確,內容充實,有一定的理論性,論證較為嚴謹,邏輯性較強,文章結構完整,層次清楚,語言流暢,答辯中問題回答正確。
(3)中等:觀點明確,內容較為充實,有一定的理論基礎,論證較為嚴謹,邏輯性較強,文章結構完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較規范,答辯中問題回答基本正確。
(4)及格:觀點明確材料較為具體充分,能運用所學的知識闡述自己的觀點,結構較為完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較為規范,答辯中問題回答問題基本正確。
(5)不及格:有下述情形之一者為不及格:觀點不明確或有嚴重的政治性錯誤,材料空泛或虛假,論證片面、紊亂、無邏輯性、結構不完整、層次不清楚、語言不流暢、文章體裁不符合規定,字數少于要求的字數,有剽竊、抄襲、由他人或者其他弄虛作假的行為,答辯中不能回答問題或者表現出對自己論文的內容完全不熟悉。
注:本科的學生要求100的答辯,并且在答辯時用幻燈片的形式演示自己論文的主要內容。??频膶W生不要求答辯,省校對學生的論文按30的比例隨機抽取進行復查,如果有成績不符者,要求對所有的論文重新進行審查。
三、相關的要求:
1、學生應該和指導教師及時聯系,有任何的問題和指導教師聯系。
(一)通奸精神損害賠償請求權的確立
從現行法律和司法實踐看,配偶一方有通奸行為,另一方是無法獲取精神損害賠償的。而筆者認為,婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的?;橐龇☉攲Ψ蚱拗覍嵙x務的內容作例舉式和概括式相結合的陳述,并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償的理由。直接將通奸規定為提起精神損害損害賠償的事由,法官可以根據造成損害的大小判定精神撫慰金的多少,這樣對行為人和受害人而言應當是公平合理的,也不會出現濫訴的情形,能更好地起到保護受害人合法權益的作用。
(二)受欺騙撫養非親生子
實踐中經常會遇到這樣的情形,在離婚時或婚姻關系存續期間,男方由于偶然的事情發現自己撫養多年的子女并非自己的骨肉,自己多年來對子女的感情付出突然付之東流,面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚,要求女方返還撫育費并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理,法律沒有明確的規定。筆者認為,對于這樣的情形,不給予受欺騙的男方適當的精神賠償顯然有失公平,受欺騙者不僅無端支出的撫育費有去無回,受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的,法律對其傷害視而不見,有失公正。
(三)配偶一方有**行為
配偶一方在婚姻關系存續期間事實**行為,顯然與通奸一樣,違背了夫妻忠實義務,其應當作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同,筆者不再重復。
(四)婚前隱瞞患有精神病
對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶,在婚后發作,而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發現的,并且患病一方具有故意隱瞞情形的,受害人因此受到精神損害,應當賦予其賠償請求權。
(五)一方騙取結婚證導致婚姻被撤消或無效的
一方在結婚時隱瞞對方,弄虛作假,如未到法定結婚年齡而虛構,或隱瞞患有法定禁止結婚的疾病,最后導致婚姻被撤消或無效的,另一方在這個過
程中勢必有可能身心受到打擊,特別是對于女方而言,在農村結過一次婚會影響其再次擇偶,或錯誤的婚姻浪費了其寶貴的青春,使其失去許多擇偶的機會,這樣往往會使其精神受到傷害,法律賦予其精神損害賠償權方顯法律的公正。
依照刑法學傳統,罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結果所持的一種故意或過失的心理態度。它以故意和過失為內容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態中的地位。
1.根據我國《刑法》第14條第1款規定:明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果的發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現為意志對行為的發動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結果的認識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結果的發生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導致此種行為的事實。德國刑法學家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉化為現實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導的作用,是聯系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶??傊?意志因素是在認識的基礎上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態下是否存在意志因素是一個相對復雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規定,即應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪,由這一規定可以看出我國刑法上規定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
2012年6月25日,被害人黃某在某工商銀行柜員機插入自己的銀行卡、輸入密碼后取款,取款后離開柜員機時,忘記取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黃某取款時,在后面排隊等候,等待黃某離開后,犯罪嫌疑人林某某走到柜員機前準備插入自己的信用卡取款時,發現無法插入銀行卡,且柜員機屏幕顯示取款界面,嫌疑人林某某意識到可能是前一名取款人在取款后忘記將銀行卡取走,于是繼續利用被害人黃某的信用卡在柜員機上操作,將卡內的8000元人民幣取出,隨后將信用卡取出,離開柜員機,并將被害人黃某的信用卡丟棄。
二、觀點與反駁
(一)嫌疑人的行為構成侵占罪
持這一觀點的主要理由在于:被害人遺忘在柜員機內的信用卡屬于遺忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行為,適用行為是侵占信用卡的后續行為,應當以主行為的性質認定犯罪的性質。
該觀點值得商榷,第一,信用卡雖為有體物,但沒有達到侵占罪的定罪標準,不能評價為侵占罪中的財物,占有信用卡也不等于占有信用卡所記載的現金,具有社會危害性的侵犯財產的行為不是嫌疑人占有信用卡的行為,而是使用信用卡的行為。第二,被害人遺忘在柜員機內的信用卡不屬于遺忘物,柜員機對于被遺忘在機內的銀行卡具有自動吞卡功能,這說明對于被害人遺忘在柜員機內的信用卡銀行柜員機具有保管功能,該卡并非出于完全失控狀態,即使被害人將卡遺忘在柜員機內,該卡也屬于銀行保管之下的物品,而非遺忘物。第三,侵占罪的客觀方面是對于合法占有的財物拒不返還,本案中嫌疑人利用他人遺忘在柜員機內的信用卡進行操作取款以獲得現金的行為本身不具備合法性。
主修專業年級
副 修 專 業
學 生 姓 名 學號
指 導 教 師 職稱
日 期
學生畢業論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)
一, (宋體小3號加粗)
1, (宋體4號加粗)
2,(宋體4號加粗)
二,(宋體小3號加粗,居中)
擬參考文獻(宋體4號加粗,居中)
當前,不論是在審判實踐中,還是在理論研究方面,大家主要關注的是訴訟調解的技巧,而對訴訟調解的適法性關注不多??赡艽蠹艺J為有關訴訟調解的法律條文不多,比較容易掌握,而對訴訟調解技巧問題的研究,一是研究空間大,二是可促進調解率的提高。我認為,正因為法律對訴訟調解方式的規范條文較少,在審判實踐中更要注重研究訴訟調解活動的法律規范性。法律條文是綱是主干,技巧是目是枝葉,離開法律規范談技巧,是無源之水,無本之木。依審判監督程序提起再審的調解案件,大都是因為調解違反了相關法律的強制性規定。因而,在訴訟調解過程中,為了使每一件調解案件都能經得起時間的檢驗和法律的推敲,每一位法官在進行案件調解時,不僅要注重調解技巧,更要注意依法調解。
(一)正確把握調解案件的適用對象
訴訟調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式,具有廣泛適用性。從案件的性質上說,凡屬于民事權利義務爭議而引起的民商事案件,都可以用調解的方式解決;從訴訟程序上來說,普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監督程序,都可以適用調解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件,由于不屬于民事權利義務爭議,不適用訴訟調解。
2004年2月9日,最高人民法院在中國法院網上公布的《關于人民法院調解工作若干問題的規定(征求意見稿)》中,對哪些民事案件人民法院應當進行調解,哪些民事案件人民法院不得進行調解做了較為詳細的列舉式規定。規定應當進行調解的案件有:“人民法院可以根據具體情況對民事案件進行調解,但下列民事案件應當進行調解:1.婚姻糾紛案件;2.收養糾紛案件;3.撫養、扶養、贍養、繼承糾紛案件;4.相鄰關系案件;5.適用簡易程序審理的案件。”規定不得進行調解的案件有:“下列民事案件,人民法院不得進行調解:1.合同代位權訴訟;2.股東代表訴訟;3.民事行為無效確認訴訟;4.涉及國家利益、社會公共利益的案件;5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件;6.身份關系確認訴訟;7.其他依性質不能進行調解的案件?!?004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的規定》對上述內容作了一些調整和簡化。本人認為,法官在審理民商事案件時,對上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調解方式審理案件的重要參考依據。
(二)調解要始終堅持以“自愿合法”為前提
《民事訴訟法》第九條規定:“人民法院審理民事案件,應當根據自愿和合法的原則進行調解;調解不成的,要及時判決?!钡谝话侔耸畻l規定:“當事人對已經發生法律效力的調解書,提出證據證明調解違反自愿原則或調解協議的內容違反法律的,可以申請再審。經人民法院審查屬實的,應當再審。”從上述規定的內容看,調解要以當事人自愿與合法為前提,違反這一法律強制性規定,就可能前功盡棄,從而引起審判監督程序的啟動。
根據“自愿合法原則”,法官在調解中要注意以下幾點:1.堅持當事人自愿原則。自愿原則是調解工作必須遵循的重要原則,是當事人的一項重要訴訟權利。首先,用調解的方式解決案件糾紛,要雙方當事人自愿,當事人拒絕調解或不同意以調解的方式結案的,法官不得為了片面追求調解結案率,強迫當事人接受調解。其次,達成調解協議的內容要雙方自愿,調解協議必須由當事人雙方在互諒互讓的基礎上,自愿協商達成。從實質上說,調解協議的內容是雙方當事人真實意思的表示,不能是法官強制壓迫的結果。從審判實踐看,調解協議的達成一般有兩種情況,一種是當事人雙方各自充分實現自己的權利和履行各自的義務,一種是當事人一方放棄或變更某些訴訟請求。有人稱前一種調解是公平性調解,后一種調解是讓諒性調解。但不論那一種情況,調解協議都必須反映當事人的真實意志。調解如果違背自愿原則,往往事與愿違,達不成調解協議,即使靠哄騙或壓制勉強達成調解協議,當事人也可能隨時反悔不履行調解協議,進而申請再審或申訴。2.堅持合法原則。合法原則,一方面是指調解協議的內容必須不違反法律規定,法院用調解方式審理民商事案件,必須遵守以事實為根據以法律為準繩原則,并不得違反國家有關政策。雖然在調解過程中,允許當事人放棄、變更、減少訴訟請求,處分自己的民事權利,但這種處分權必須在法律規定的范圍內行使。最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的規定》第十二條規定,調解協議具有下列情形之一的,人民法院不予確認:“(一)侵害國家利益、社會公共利益的;(二)侵害案外人利益的;(三)違背當事人真實意思的;(四)違反法律、行政法規禁止性規定的?!睂Ξ斒氯酥g達成的調解協議,法官必須認真審查,發現協議內容違反上述規定的,不應準許。合法原則的另一層意思,是指調解要遵守法定程序,依法定程序進行調解,不能忽視調解程序的合法性,以保障當事人充分行使訴訟權利。調解的開始、方式及調解協議的達成和調解書的送達,都要嚴格遵守民事訴訟法的有關規定和最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的規定》。3.堅持查清事實、分清是非的原則。以事實為根據,以法律為準繩是審判工作必須遵守的一項基本原則,也是訴訟調解必須遵守的原則。案件事實是對當事人進行說服教育,做好調解工作的基礎和依據,只有案件事實搞清楚了,才能分清是非責任,才能正確地適用法律,才能有理有據地做好說服調解工作。如果事實不清,是非不明,一味無原則的“和稀泥”,這樣的調解必然會引起當事人的反感,造成久調不決,拖延訴訟。即使勉強達成調解協議,也留下了不穩定因素,可能引起再審程序。
二、民事訴訟調解案件在審判監督程序上的特點
審判監督程序,即再審程序,是指由有審判監督權的法定機關和人員提起,或由當事人申請,由人民法院對發生法律效力的判決、裁定、調解書再次審理的程序。民事訴訟調解案件與非調解案件在審判監督程序上有共同性,但又有其自身特點。
(一)民事訴訟調解案件當事人申請再審的有關法律規定
申請再審是對當事人訴訟請求權的一種擴大和補充。根據《民事訴訟法》第一百八十條的規定、《最高人民法院關于規范人民法院再審立案的若干意見(試行)》第八條的規定,訴訟調解案件當事人申請再審必須符合下列條件:1.申請再審的主體,必須是原審案件的當事人;2.提出申請再審的客體,必須是發生法律效力的調解協議;3.當事人申請再審的時間必須在調解書發生法律效力后的兩年內提出。需要特別注意的是這里規定的兩年的期限,是一個不變期間,不適用有關中止、中斷、延長的規定。當事人是否在調解書發生法律效力后的兩年內提出請求,是區分申請再審與申訴的關鍵,且兩者引起的后果是大相徑庭的。申請再審是當事人的一項法定訴訟權利,而申訴則是當事人的一項民利,這種權利與訴訟程序沒有必然的聯系,它只是法院發現錯誤裁判的一個救濟途徑。二者的主要區別:1.申請再審有案件范圍的限制,如解除婚姻關系的案件,不得申請再審;而申訴則沒有案件范圍的限制。2.申請再審有兩年時間的限制,而申訴則沒有。3.申請再審只能向原審法院或其上一級法院提出,而申訴則無審級限制。4.申請再審只要符合法定條件,就具有再審程序發生的法律效力,而申訴則只是法院接受信息的渠道之一,不具有直接引起再審程序的功能。
當事人申請再審的理由符合下列條件之一的,人民法院應當依法立案再審:一是調解違反自愿原則;二是調解協議的內容違反法律;三是調解書的內容損害國家利益、公共利益和他人利益。人民法院對當事人的再審申請應當進行審查,審查后符合上述再審條件的,裁定中止調解書的執行,進入再審程序。原審為一審的適用一審程序審理,原審為二審的適用二審程序審理。再審中仍然可以調解,調解不成的,應及時判決。再審時,必須另行組成合議庭。
申請再審的案件范圍有一定的限制,如對已經發生法律效力的解除婚姻關系、收養關系的調解書,不得申請再審。這是因為婚姻關系、收養關系是當事人通過一系列法律行為,所產生的具有法律約束力的人身關系,調解書一旦發生法律效力,與人身緊密聯系、不可分割的一些身份關系難以恢復原狀。如夫妻離婚案件的調解書一旦生效,男女雙方因結婚行為所帶來的夫婦間的權利義務即隨之消滅,夫婦間的身份關系也隨之消滅,即使調解書有所失當,亦無法實際彌補。如果允許這類案件再審,將引起一系列無法解決的法律問題與社會問題。
(二)確有錯誤的調解書,當事人沒有申請再審,人民法院可按審判監督程序再審,但人民檢察院對調解書不能抗訴。
二、法律專業教育與人文教育結合打破困境
通過以上對于高職法律教育與人文教育的困境,可以看出,想要提高高職院校法律專業的人才的質量,就要加強法律職業人才的知識性和素質性綜合教育。這就意味著我們不僅要有準確的定位目標、科學的教學內容和方法,還要不斷提高對學生人文素質的長期培養。塑造人文素養,除了對法律以外的人文和自然科學的學習,還有公平、公正,正義等崇高理念的教育。而在這個人人為了名利而奔波的社會中,培養一個正直而有責任感的社會人才有時比單純的教授技能更加重要,國家一直強調社會主義精神建設以及社會主義核心價值觀,也體現了人文教育的重要。
1.法律專業教學對職業人文教育的影響和作用。
高職法律的專業教學,除了教授了法律專業相關知識,還培養了學生自主探究性學習,分析問題、解決問題等法律職業技能。在法律教學中除了一些法律方面框架條例的學習,還有一些案例分析也作為其中必不可少的教學內容,豐富多樣的內容,現實而又直觀地展現了社會關系的復雜性和人性道德的敗壞與沉淪,而這種情況恰恰給了學生職業人文素養的培養一個很好的契機,為職業人文教育提供廣泛、新鮮且生動的內容,通過進行道德、價值的評判,將人文素養的建設融合到整個教學過程中,這樣水到渠成,順理成章,使學生更易接受和重視人文素質的培養并漸漸養成符合職業特性的人文素養。而高職法律專業作為職業理想是學生對未來在社會中所處的地位、作用的追求和期望。職業理想的特性及其與高職人文教育本質上的價值契合,決定了它在高職人文教育中的引領作用,并成為高職人文教育的重要突破口。
2.人文素養對法律教學的影響和作用。
將人文素養的培育融進法律課的教學當中,有意識地在教學當中影射人文素養方面的培養內容,同時提升法律與人文教學的教學效果。在法律課中,突出育人的主題,注重對學生的人文教育,樹立正確的職業觀、道德觀、價值觀,建立健康的法律職業素養。對比傳統的法律教學只注重培養相關的職業法律技能相比,更為科學,全面,與現今創建和諧社會的現實需要更加相符。在法律課的教學中結合人文教育,使學生在學習法律知識、分析法律案例、解決法律問題的同時,能得到更多的精神素養上的收獲,即通過一些直觀的案例、反面的教訓,讓學生明白在社會上缺乏人文素養而誤入歧途的可怕,同時從中感悟出作為法律職業者應該具備的基本職業素養,更好的遵守基本的法律職業道德,讓學生從自我內心出發進行自律和自我修養。這樣,高職院校才能更好地將學生培養成為有道德、有擔當的法律職業者,從而負責任地為社會輸送高質量的法律職業人才,以此逐步改善法律專業畢業生的就業情況。
在原始社會中,社會組織的基本單位是氏族,而調整社會關系的主要規范是風俗和習慣。但是隨著生產力的發展,私有制產生,階級出現,于是作為統治階級的國家就逐漸形成了,作為國家實現其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會的有效方法和機制之一,在社會歷史發展中扮演了重要的角色。法律是人類社會階段性的政治制度、人類的精神高度、財富分配形態和方式、生產發展水平的體現。
法律翻譯由來已久,尤其是近幾年,隨著中國法制化進程加快,對外交往范圍的擴大,對外法律文化交流的增多,我國每年都有大量的法律文獻被譯成外文。入世將我國納入國際一體化的大環境中,由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌,為了更好的參與到國際社會的政治經濟活動中,我國開始也加快了向國際發達國家學習的步伐。這就要求大量翻譯外國的法律、法規,以便于學習借鑒。但是受法律翻譯人員專業水平和翻譯態度的影響,我國法律文件的翻譯質量不容樂觀。有些法律法規的翻譯,在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現出法律文體同其他文體的差異,不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質量,有必要在了解法律術語的特征的基礎上探討其翻譯的出路。
一、法律術語的特征分析
法律英語的專門術語是用來準確表達特有的法律概念的專門用語。法律術語為法學專業領域內的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴性,使法律工作中的專門化的行業語一律具有科學技術語的精密、明確、語義單一等特點。法律語言專業詞匯數量大,應用范圍廣,總的來說法律術語具有以下特征。
1.法律術語詞義的單一性。法律語言的準確性是無庸置疑的,這既是立法的基本要求,也是法律條文得以實施與操作的前提,法律英語語言也同樣具有這種準確性。法律術語最突出的特點是詞義單一而固定,每個專業術語所表示的都是一個特定的法律概念,在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業詞匯都有自己特定的法律含義,絕對不能隨意更改,絕非普通意義的詞匯所能代替。另外,一個詞可能有多種意思,但作為術語,只能作特定理解。
2.法律術語詞義的相對模糊性。在現實中,法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規范是不可能窮盡所有的社會現象和關系的,同時,在法律活動中,由于人們的概念、認知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同,都會導致法律語言的模糊性,以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件,就會產生歧義。法律模糊語言包括:模糊附加詞即附加在意義明確的表達形式之前后,可使本來意義明確的大概念變模糊的詞,如about,orso;模糊詞語,即有些詞和表達形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蘊涵,即有的詞概念清晰確含有模糊意義,如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”,但是各地所處時區不一樣,實際上還是難以把握。
3.法律術語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立,即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或對立的關系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中,這類意義相反或對應的詞,屬于反義詞的范疇。在法律語言中,我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼,是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關系。在法律專業術語中,這一點英語和漢語有一致性。例如:plaintiff原告與defendant被告,right權力與obligation義務等等。法律專業術語這類對義現象是由法律工作本身的性質所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關系互相對立的兩個方面:如刑事案件中的行為人和受害人,民事案件中的原告和被告,經濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業術語不可避免的存在大量的對義詞。
4.法律術語的嚴謹性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式,語義嚴謹,法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯,這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標志之一,只不過這些詞匯很久以來已經脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻中,最常見的古體詞如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出現在法律條文中,它們能使語言精練,直觀,而現代英語的其他領域中,這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴肅性,能避免重復,使句子結構緊湊精煉,并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密,表述更加準確,盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學科領域:法學和語言學。法學這個具有極強的專業性的領域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標語的不同的法律制度,了解由此而產生的法律概念的差異。在語言表述方面,由于法律文體明顯區別于其他文體,法律文本的語言表述必須表現其特殊性,這就要求譯者認真研究法律術語的語言特征,在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分,法律術語的翻譯必須考慮到在語言風格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異,尋求搭建這些差異的橋梁和通道,使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區法律有其自身的術語和潛在的概念結構,本身的分類規則,法律淵源及社會經濟原則。每個法律體系本身有其表達概念的詞匯,不同類別的規則,及解釋規則的方法。法律翻譯中術語的翻譯具有特別重要的意義。術語翻譯的好壞、準確與否常常關系到翻譯質量的好壞。法律術語翻譯準確,即使在其他方面如文法上存在一定的問題,也許還過得去,不至于引起太大的誤解;而如果術語的翻譯錯了,就可能造成誤解,甚至釀成糾紛。在翻譯過程中,譯者可能只注意到術語其中的某個含義,忽略了其他含義,或是只注意到其常用含義,忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義,或者是由于選擇用詞時把握不準確而造成了失誤。因此,提高法律術語的翻譯質量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語言的專業性和特殊性,其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業特點的理論來指導實踐。和其他文體的翻譯一樣,法律翻譯的基本要求也是“準確”,但是對“準確”度的要求更高。法律翻譯中的“準確”是指盡最大可能地再現原文本的所有法律信息,譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義,客觀上不令譯文讀者產生誤解和困惑,并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產生的法律概念的差異,這使得譯文準確地反映原法律文本的信息并非易事,如果譯者在法律術語翻譯中充分考慮以下幾個原則,就可以使譯文最大程度和原文保持一致。二、法律術語翻譯的原則
1.法律術語翻譯的公正性。法律的最重要準則是公正性,因此法律翻譯也必須體現這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎,在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業特點的語言。因此,在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯,而且由于規定人們權利和義務的法律、法令或契約等法律文書所表述的內容必須準確、嚴密、客觀和規范,不容許絲毫的引伸、推理或抒發和表達感情,在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言,但在句子結構上畢竟還有相同點,大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉換成結構大體相同的漢語句子,翻譯時就應當照辦,而不能隨意偏離翻譯的基本原則,把翻譯當作釋義。例如一些法規將“但是”翻譯成“but”或者“however”,這樣的翻譯不符合法律英語的特點,應該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外,有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項,甚至與民族共同語義項大相徑庭。
2.法律術語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達形式上都必須符合目標語言的表達習慣,譯文只有符合目標語法律語言的詞匯特征,才能在目標語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴和權威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯,由于英漢語言的區別,并不是每一個在意義上有細微差別的英語同義詞或近義詞都有相應的漢語對等詞匯,因此,并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性,必須由使用法律語言的雙方認可,而且不像日常生活或自然科學中詞語的使用容易達到相同的理解。總的來說,人們并不需要追求完全等同的詞語,應該基于法律體系的框架尋找近似的詞語,這需要翻譯者做出詞語合適性的至關重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據字面意義直接翻譯成目標語,如果貿然直譯原法律文本中的詞匯,而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在,或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念,則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術語內在的法律含義,用目標文本中帶有相同法律含義的法律術語翻譯。
3.法律術語翻譯的創新性。由于法律制度的不同和社會科學及自然科學的發展,新的事物的產生要求用新的法律術語來表達。在洶涌的全球化和新的科學技術的影響下,原有的常規字詞已經不能確切表達許多最新發生的社會法律現象,因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式:復合法、派生法、字義轉換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆,少部分則出自學者專家的巧思,通過社會大眾的廣泛接受,正式成為“新詞”。對于發展的事物,可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義,如“計劃生育”、“引渡”等;對于由于法律文化的差異而產生的新的法律概念可以借用外來語。但是創造新的法律術語必須謹慎,最好由法律翻譯權威機構制定統一的標準,以使新的法律術語的表達統一而規范。
三、法律術語翻譯的方法
專門的法律術語是法律英語中最重要的一部分,因此精確的翻譯法律術語是必需的。首先,正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復雜的法律概念、學說,或法則,使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通,因此詞的內在意義通常要比起外在形式復雜得多。譯者如果單就字面意義直譯,或望文生義,就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。而且,詞的意義常隨上下文而變動。其次,盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術語。英語和漢語中的法律術語都各有其特定的法律上的意義與效果,不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等,譯者應盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創新詞,以免誤導讀者,引起歧義或解釋上的爭議。同時,由于法律制度的差異,英美法中許多術語所指涉的概念、原理或規范在本國制度中是完全不存在的,因此也無對等或接近的對等語,遇到此種情形,譯者不妨通過對原詞的意義與內涵作正確理解后將之譯為非法律專業用語的中性詞以免發生混淆。與此同時,英美法中有許多術語,雖有特定的意思,卻無明確的定義,其適用范圍也無清晰的界定,因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執行或履行時的靈活性。日后如果發生爭執,其最終解釋權屬于法院,譯者無權對此作任何解釋或澄清。因此,譯者在法律功能對等的前提下,對含混詞應采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的,對于含義明確的原詞則應確切翻譯,以免造成不應有的模糊。總之,要實現法律術語翻譯的準確性,譯文必須符合法律術語的特征和目標文本的語言習慣,并且在法律內涵上和原文保持一致,使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。
參考文獻:
1.趙寶河.法律語言的語言特征[J].池州師專學報,2005(2)
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區《刑事訴訟法》253條對此就有所規定。德國明確規定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區則規定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區亦然。可見三者的具體規定存在細微差別。不同國家和地區的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據犯罪嫌疑人的悔罪表現,附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
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一、重復保險的概念界定
重復保險,也稱復保險,其具體內涵有狹義和廣義之分。狹義的重復保險指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與數個保險人分別訂立數個保險合同的行為,且各保險合同約定的保險金額總和超出保險標的價額。德國、法國、日本和韓國均采納此觀點。廣義的重復保險指要保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與數保險人分別訂立數個保險契約,而該數個保險契約,均須于同一保險期間內發生效力而言。[1]48意大利和我國的臺灣地區認同此種定義。兩者主要區別在于總的保險金額是否超過保險標的的價值。
新《保險法》第56條第4款規定:重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同,且保險金額總和超過保險價值的保險。與舊《保險法》相比,新規定由廣義說轉而采用狹義說,嚴格限定了重復保險的保險金額總和應該超出保險標的價值。事實上,由于重復保險的目的在于合理分擔各保險人的賠償責任,沒有過多考慮各保險人的賠償責任之和是否超過保險標的的保險價值。將重復保險限定于超額的重復保險,并沒有多少實益。[2]188-189因此,臺灣地區在2007年對《保險法》進行修訂時,仍然堅持廣義說。從這個方面講,大陸地區關于重復保險的新規定沒有充分考慮實際生活的需要,使一部分正當投保人的利益無法得到保護。當然,從民法角度思考舊《保險法》的相關規定,不難發現法律論文,舊《保險法》存在同時使用廣義和狹義概念的體系沖突,造成該條文理解和適用上的困難。因此,新《保險法》雖然導致重復保險在事實與法律規范之間出現巨大隔閡,但仍有益于法律概念的精確和適用的便利,應予肯定。
二、重復保險的法律構成
根據新《保險法》對重復保險的界定,其構成要件如下:
(一)被保險人與保險標的特定性。現代保險理論和實務普遍認為,保險合同訂立時,投保人是否是保險利益主體并不重要,關鍵是保險事故發生時,被保險人是否是保險利益主體。在財產保險中,只有被保險人有權依照保險合同請求保險人填補損害,“被保險人對保險標的必須具有保險利益,投保人對保險標的是否具有保險利益并無實際意義”,[3]31因此,重復保險的要件之一是被保險人相同。投保人針對同一保險標的的不同保險利益投保,通常情況下,不構成重復保險,但是,若該保險利益存在權利混同或者吸收,構成重復保險。[4]103因此,重復保險的構成要件之一是同一保險標的,而非同一保險利益。但新《保險法》第56條第4款未明確指出重復保險投保人或被保險人應為同一人,因此難以避免投保人同一或不同一的情形下被保險人的不當得利,而若僅以投保人同一為構成要件,不論被保險人同一或者非同一,保險人都需要對同一保險事故進行兩次以上的賠償,造成不當得利的機率遠大于以同一被保險人為構成要件的情況。
(二)保險責任期間的重疊性。重復保險責任期間的重疊性包括全部重疊和部分重疊。全部重疊,則保險責任的起訖時間完全相同,亦稱同時復保險。部分重疊,則保險責任的起訖時間非完全相同,但存在部分相同,亦稱異時復保險。“不過保險期間之始期及終期, 并不以絕對相同為必要,只期間有一段重復,則在其重復期間內,仍為復保險契約。”[5]48所謂同一期間法律論文,不必數個保險契約之始期與終期,完全相同,只須其一部分的期間,立于交叉關系,而發生共利之利害者,即成為復保險。[6]115此外,有教材認為這里的“期間”是指數個保險合同的“生效期間”。[7]256事實上,由于保險合同的生效期間并不一定與保險責任期間完全一致,有時保險合同已生效,但保險責任期間未開始,因此,該這里的“期間,應指保險“責任期間”,而非保險合同“生效期間”。新《保險法》第56條未明確對此構成要件作出規定,實為不足。
(三)保險危險或保險事故的同一性。新《保險法》規定,同一保險事故是重復保險的必備要件。重復保險中,保險合同承保的保險危險或者保險事故并不要求完全一致,只需存在共性即可。一方面要求數個保險合同中約定的保險事故范圍有重合處,唯此種重合之保險事故方為同一保險事故;另一方面要求在保險事故發生時,所發生的是各保險合同中約定的同一保險事故。只有各個保險合同約定的保險事故是同一保險事故,且其與實際發生的保險事故亦均為同一事故,方構成重復保險的同一保險事故。若各個保險合同中的保險標的與保險利益是同一的,但其約定的保險事故各不相同,則不能構成重復保險。
(四)保險人與保險合同的復數性。各國保險法均規定,重復保險投保人是與數個保險人訂立數個保險合同,即保險人應當多數且不同,并分別訂立數個保險合同。如果對同一保險利益與同一保險人訂立數份保險合同,即使保險期間相同、保險事故相同、被保險人相同,也可能不成立重復保險,僅是單保險的一種特殊。但是新《保險法》僅規定了重復保險的保險人需為復數,這一規定未盡完善。在保險人為復數的情況下,并不能想當然的推理出多份保險合同,也可能會產生一份保險合同,所以,必須強調重復保險合同的復數性。
三、重復保險的通知義務
新《保險法》第56條第1款規定:重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人。新規定對投保人課以主動向各保險人告知重復保險具體情況的法定義務,有進步意義法律論文,但卻在通知義務所涉及的通知事項、方式以及違反通知義務的法律后果都缺乏具體規定,使通知義務難以發揮真正作用。
(一)投保人的具體通知事項。韓國《商法》第672條第2款規定:投保人應當向各保險人通知各個保險合同的內容。德國《保險契約法》第58條第2款規定:通知中應包括與投保人訂立保險合同的保險人和具體的保險金額。臺灣地區《保險法》第36條規定:復保險,除另有約定外,投保人應將他保險人之名稱及保險金額通知各保險人。由此得知,投保人的重復保險通知事項不僅應當包括與之訂立保險合同的保險人的名稱和住所,還應當包括保險標的、保險價值、保險金額、保險責任范圍和保險期間等事項。但新《保險法》關于投保人應予通知的“有關情況”顯得過于抽象和寬泛,令投保人難以明確具體內涵,不利于保險人“知情權”的保護。
(二)投保人履行通知義務的方式。各國法律原則上允許投保人采取口頭方式或書面方式為之。新《保險法》亦取同樣要求。但應當注意,重復保險的通知屬于保險人主動詢問的內容,如果保險人不加以詢問,投保人不為通知義務不應當承擔法律責任。因為投保人和保險人在訂立保險合同時,信息不對稱,保險人擁有豐富的專業知識和保險經驗,投保人只是偶爾為之,對保險本身及其相關規則了解甚少??梢?,投保人履行重復保險通知義務的方式取決于保險人的詢問方式,保險人以書面詢問的,投保人應當以書面方式為之;保險人以口頭詢問的,投保人應當以口頭方式為之。但是投保人在以下情形應享有免除通知義務:一是保險人已經知道或者在通常的業務活動中應當知道的重復保險;二是經保險人申明不需告知的重復保險;三是投保人按照默示或者明示擔保條款不需告知的重復保險。[8]40
(三)通知義務履行的證明。各國保險法雖對重復保險的通知方式沒有作出任何規定,但以各國保險法所規定的對未履行通知義務的重復保險的嚴苛的法律后果而言,它要求投保人對于重復保險的通知應當承擔舉證責任。在我國新《保險法》中,關于重復保險中是否履行通知義務,沒有關于法律后果的規定,因此也就缺少舉證責任存在的意義,這是我國保險立法上的不足。
(四)通知義務的后果。其一,投保人故意不為重復保險通知或意圖不當得利而為重復保險的,其合同無效;其二,善意之重復保險,其保險金額之總額超過保險標的之價值者,除另有約定外,各保險人對于保險標的之全部價值,僅就其所保金額負比例分擔之責。但賠償總額,不得超過保險標的之價值。其三,善意訂立數個保險合同,其保險金額之總額超過保險標的之價值者,在危險發生前法律論文,投保人得依超過部分,要求比例返還保險費。保險合同因惡意重復保險而無效時,保險人如不知情,應取得保險費。雖然新法規定了投保人須履行重復保險通知義務,但卻沒有規定任何有關違反該義務后的法律后果。此種立法規定會導致以下不正常情形:一是使法律對重復保險通知義務的規定形同具文,因為不論投保人通知與否,法律后果均相同,而且投保人不履行通知義務,還可能造成保險人不知曉重復保險的存在,而使投保人有獲得不當得利的潛在機會;二是不區分惡意與善意的投保人,使有惡意的被保險人,在企圖以不正當手段詐領保險金,損害保險制度的誠實信用原則時,仍有取得保險金的可能。因此,缺少違反通知義務的責任內容規定,也是新《保險法》的缺失之處。
四、重復保險的效力
基于新《保險法》在重復保險的通知義務上缺乏具體的可操作性規定,保險實務中難以對保險當事人之間的權利和義務予以明確,進而產生許多的矛盾和糾紛。而這一立法缺失問題之所以產生,是因為我國保險法在立法理念上,對于重復保險的法律效果未能從當事人主觀心態的立場加以劃分。[9]72解決這一問題,唯一可行的辦法就是采用各國保險法通例,針對投保人的主觀心態,在我國《保險法》中明確區分投保人的善意與惡意,給予不同的法律評價,通過增加重復保險強制通知義務規則,從而賦予重復保險通知以不同的法律后果,使重復保險的利益保護機制發揮應有的功效。
(一)惡意復保險的效力。對于惡意重復保險,由于投保人企圖謀取不法利益,破壞保險制度分散危險、填補損失的宗旨及功能,因此,各國和地區立法例多規定重復保險中惡意訂立的保險合同無效,我國新《保險法》雖沒有對惡意復保險做出規定,但第56條第1款關于“重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人”的規定,在立法上已經實質上確認投保人在不為重復保險通知時,具有惡意的存在。因此,對有重復保險而未盡通知義務的投保人法律論文,仍可以適用保險法第56條第2款規定,即“重復保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外,各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償保險金的責任。”據此,在我國保險法上,將惡意的不履行通知義務的投保人與履行通知義務的善意投保人相比較,其法律上的后果是相同的。這一立法目的,雖然是為了在保險司法實務中起到簡化規則、防止法官濫用司法裁量權的作用,但是因其不區別惡意投保人與善意投保人而使其承擔同等后果,顯然有失公正。
(二)善意重復保險的效力。對于善意重復保險,各國和地區立法例所采取的模式主要有三種:一是日本的優先承包主義。將重復保險分為同時重復保險與異時重復保險。同時重復保險時采用的是比例分擔主義;而異時重復保險,則按保險合同成立的先后順序,在保險價值額度內,前保險人先負擔保險金,對負擔不足以填補全部損害時,由后保險人繼續承擔填補損失的責任。[10]341二是法國和瑞士采用的比例分擔主義。不論構成重復保險的各保險合同是同時成立抑或異時成立,各保險人僅按照其所保金額與保險金額總和的比例,負分擔賠償責任。三是連帶賠償主義。在重復保險中,不問各保險合同成立的先后均屬有效,各保險人在其保險金額限度內,對被保險人負連帶賠償責任;被保險人可向全體保險人或其中一人主張求償。保險人給付保險金超過其應付的保險金額后,就各保險合同的保險金額與復保險的保險金額總和的比例,得向其他保險人行使求償權。但投保人的全部請求不得逾損害之總額。[11]339
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