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篇（1）

一、誠實信用原則在民法上的本來意義

《合同法》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”此條規(guī)定，確立了誠實信用原則作為君臨整個合同法的基本原則地位。誠實信用原則在我國法上成為普遍性原則，主要見于私法規(guī)定之中，如《民法通則》第4條、《擔(dān)保法》第3條、《票據(jù)法》第10條、《個人獨資企業(yè)法》第4條、《合伙企業(yè)法》第4條等。

就誠實信用的定義，一般認(rèn)為是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者的意志。①也即立法者為實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會的穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。誠信原則，論其性質(zhì)，一含有“誠”的因素，誠已、誠人、誠物，不僅是當(dāng)事人之間的信用利益，也包括第三人或公眾的信用利益。二含有“信”的因素，即相對人于其所信，應(yīng)不受欺，其正當(dāng)期望不應(yīng)失望。

作為概括條款的誠信原則，其初適用于一般的惡意抗辯，其后漸次發(fā)達(dá)，適用范圍由債之關(guān)系而不斷拓展，各國在民法典中均有表述。我國臺灣地區(qū)民法（第148條）則將誠信原則上升成為民法的基本原則。

（一）私法上誠實信用原則勃興的緣由

19世紀(jì)的法律學(xué)常把道德與法律孤立開來，所謂概念法學(xué)由此得以發(fā)達(dá)。概念法學(xué)的貢獻，在于使法律學(xué)成為科學(xué)之一種。但概念法學(xué)無視法律社會的、倫理的價值，由此也抑制了法律學(xué)的進一步發(fā)展。此時，便需要誠實信用原則來作為調(diào)和法律與道德的媒劑。

今日，私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由權(quán)利濫用自由思想趨向于權(quán)利濫用禁止思想，已由個人本位趨向于社會本位或團體本位。誠實信用原則在私法上便大有用武之地。

（二）誠實信用原則的制度機能

誠信原則是公平正義的象征，不僅可廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對于法律的倫理性與當(dāng)事人之間利益的均衡性，具有促進與調(diào)節(jié)的作用，誠信原則的適用就是正義觀念的具體化。一般而言，誠信原則具有如下功能：

一是為解釋補充或評價法律行為的準(zhǔn)則。大陸法系的誠信原則與英美法的衡平法頗為相近。

二是為解釋或補充法律的準(zhǔn)則。法律條文通常為抽象的規(guī)定，適用于具體的案件時，通常需要運用“法律的解釋”加以明確。解釋法律有諸多的方法，但必須以誠信原則作為最高的準(zhǔn)則。當(dāng)法律規(guī)定有欠缺或不完備時，則需用“法律的補充”來加以填補法律漏洞，補充法律則更應(yīng)以誠信原則為最高準(zhǔn)則。

三是為制定或修訂法律的準(zhǔn)則。法律是公平正義與誠實信用原則的表現(xiàn)，立法機關(guān)在制定或修訂法律時應(yīng)遵循誠實信用原則。在制定法律時，應(yīng)將誠信原則的精神融入到具體的法條中，實現(xiàn)“誠信原則的具體化”。當(dāng)法律變得不合時宜，適用的結(jié)果顯然有違誠信原則時，則產(chǎn)生了修訂法律的需要，修訂的目標(biāo)是使缺陷的法律得到修復(fù)而成為“良法”。如何制訂“良法”，則仍應(yīng)以誠信原則為指針。

（三）誠實信用原則的價值補充

法律概念或條款，不僅有其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予其規(guī)范使命，使其帶有價值。然而有些概念或條款，需要法官的參與努力，予以價值判斷，才能具體化而得以操作使用。這類概念或條款稱為不確定概念或概括條款（或稱一般條款）。

誠實信用原則為概括條款，其內(nèi)容極為抽象，其具體化的過程離不開法官價值補充的努力。也正因此，誠信原則賦予了法官自由裁量權(quán)，使得法官有了一定程度上的造法功能，在機械法治主義下顯出一些生機。

（四）誠實信用原則與權(quán)利濫用和公平等價有償原則

由于我國民法已另立權(quán)利不得濫用原則和公平等價有償原則與誠信原則并立，由此發(fā)生三個原則的分工問題，從理論上講，誠信原則包容著權(quán)利不得濫用原則和公平等價有償原則，但立法上已將他們分開，需對他們的界限進行劃分。筆者認(rèn)為：權(quán)利不能濫用原則主要調(diào)整涉及絕對權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；公平等價有償原則和誠信原則主要調(diào)整相對權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且誠信原則主要是對當(dāng)事人提出具備善意誠實的內(nèi)心狀態(tài)的要求，以此實現(xiàn)當(dāng)事人外部利益關(guān)系的平衡，誠信原則的種種表現(xiàn)，莫不與當(dāng)事人內(nèi)心狀態(tài)的要求有關(guān)，因此誠信原則可視為比其他兩原則均上位的概念。

二、誠實信用原則在稅法上能否適用

誠實信用原則由私法領(lǐng)域發(fā)展形成，可否適用于公法領(lǐng)域？如何適用？早期學(xué)說多持保留態(tài)度，認(rèn)為私法上的誠信原則僅在交易中適用，公法關(guān)系中缺乏交易性質(zhì)；且公法關(guān)系中國家享有種種的優(yōu)越性，與對等的私法關(guān)系不同；公法關(guān)系中欠缺內(nèi)部的親密性，也與私法關(guān)系有異。

（一）否定說

該說認(rèn)為私法多為任意性規(guī)定，公法多為強行性規(guī)定，私法上意思自由原則，為公法上不許。公法具有嚴(yán)格性，法規(guī)所規(guī)定的必須遵守，誠實信用原則的主要作用在于補充法規(guī)的不足，如果適用于公法上勢將破壞法規(guī)的嚴(yán)格性。

（二）肯定說

肯定說認(rèn)為，誠實信用原則可以適用于公法領(lǐng)域，但又有不同見解：

1、由私法類推適用的理論。

類推適用，即關(guān)于某種事項，現(xiàn)行法上尚缺乏規(guī)定，法院在處理此種事項時，得援引其性質(zhì)相似之法規(guī)，以資解決。法的類推，可區(qū)分為法的內(nèi)部類推與法的外部類推。內(nèi)部類推，即于特定法之中，例如行政法、民法本身內(nèi)部規(guī)定間相互類推適用的情形；外部類推，即如將私法領(lǐng)域中的規(guī)定類推于公法領(lǐng)域的情形。誠實信用原則能否適用于稅法，屬于外部類推，一般并不承認(rèn)法的外部類推，因此民法與稅法等公法部門之間并不允許互相類推適用。

但有基于類推承認(rèn)誠實信用原則適用于行政法的判例，例如1926年6月14日德國行政法院判決中指出：“國家作為立法者以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民私法關(guān)系，相互遵守誠實信用的原則亦是妥當(dāng)?shù)摹！奔葱玖苏\實信用原則不僅于國民之間，對于與國民相對立的國家（國家機關(guān)）也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2、一般的法律思想理論

基于一般的法律思想認(rèn)為誠實信用原則于公法領(lǐng)域上是妥當(dāng)?shù)摹Ｍc類推相混，須加以區(qū)分。類推，指其相關(guān)的法律原則不存在的情形，由其他所拿來的原則，將其適用而成立；而一般法律思想理論，與類推的情形不同，其相關(guān)原則并非不存在，由于該原則自始地存在，并非由其他原則借用而來，而是創(chuàng)新的公法領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)其中已經(jīng)

存在的原則使用而已。

一直以來，大陸法系主張公法與私法的基本性質(zhì)是相異的，排除類推適用的方式，采用一般法律思想理論，承認(rèn)公法上有誠實信用原則的適用。即在私法與公法特別是行政法之間，以具有密切關(guān)系的一般性質(zhì)的法律思想為前提，認(rèn)為凡于私法規(guī)定的一般原則，雖并未規(guī)定于公法，不能當(dāng)然說不存在于公法中。因此于私法規(guī)定之一般的法原則，也適用于公法，其并非基于私法規(guī)定的類推，而是既成潛在于公法的相同原則，只是私法對于上述原則較早發(fā)現(xiàn)。德國首次運用一般法律思想理論，主張德國民法第618條含有社會的保護思想，適用于公務(wù)員法；并且主張依民法第618條規(guī)定的法律上的規(guī)則，存在著一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依類推的方法，而是由創(chuàng)新的公法中取出，來補充行政上的缺陷，誠實信用原則也依此方法產(chǎn)生于公法中。

3、由法的本質(zhì)來觀察。

“法乃是由國民法意識所成立的價值判斷”，法意識乃是肯認(rèn)正當(dāng)?shù)男袨橐约安豢险J(rèn)不正當(dāng)?shù)男袨椋稍摲ㄒ庾R所判斷的事實構(gòu)成將來行來的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范。此所謂誠實信用原則，乃基于國民法的意識所成立根本法的要求，而于法之所有體系中均妥當(dāng)，即無論公法或私法均妥當(dāng)?shù)摹浔静徽J(rèn)為公法與私法之區(qū)別——但由于所結(jié)合具體法要求不同，而產(chǎn)生誠實信用原則的限制。前述類推適用于與一般的法律思想理論，均以公法、私法的區(qū)別為前提而立論，法本質(zhì)說否認(rèn)該區(qū)別而立論，并認(rèn)為誠實信用原則乃法共同的原則方屬妥當(dāng)，此乃二者間重大的差異。

上述三種觀點，筆者贊同一般法律思想理論。誠信原則外延不十分確定，但確是具備強制性效力的一般條款，對誠信原則的研究，只有深入到其產(chǎn)生變化的經(jīng)濟、政治意識形態(tài)條件中去，才能達(dá)到深刻，誠信原則作為大陸法系中獨特的一條法律機制，在大陸法系范圍內(nèi)具有普遍性和一般性。其確立是對大陸法系追求法律絕對確定的補救。誠信原則以“善意及衡平”為內(nèi)容。對于私法，可給予以道德的要素，使法律漸次近于倫理的觀念。何況“善意及衡平”不僅為私法規(guī)范之目的，亦為公法規(guī)范之目的。在法律基礎(chǔ)發(fā)生動搖之時，成為法律所視為最后的堡壘。誠信原則雖以社會倫理觀念為基礎(chǔ)，但其并非“道德”，而是將道德法律技術(shù)化，因為道德的本質(zhì)為“自律”，而誠信原則具有“他律”的性質(zhì)，基于法律與道德的相互關(guān)系，而成為法律的最高指導(dǎo)原則，對其他法律原則，具有上位原則的意義。其雖為客觀的強行規(guī)范，但內(nèi)容卻可因社會變遷而賦予新的意義。誠信原則不限于民事活動，在公法領(lǐng)域、在稅法領(lǐng)域同樣適用。實際上，私法中發(fā)展成立的誠實信用原則，在稅法領(lǐng)域已獲致承認(rèn)，各種學(xué)說、判例來看并無爭論，爭論的只是承認(rèn)的法理。稅收法律關(guān)系的建立，并非源自契約，而是依據(jù)法律規(guī)定，于有課稅權(quán)的國家與國民之間成立。他們相互之間，在稅收法律關(guān)系成立以前，已經(jīng)建立了相互信賴關(guān)系。因此，不論稅務(wù)機關(guān)或納稅義務(wù)人，出現(xiàn)相互破壞對方的正當(dāng)信賴關(guān)系并給予對方經(jīng)濟性不利的背信行為時，應(yīng)認(rèn)為有擾亂稅法秩序之嫌。

三、誠實信用原則對稅務(wù)機關(guān)的適用

（一）適用的要件

誠實信用原則適用于稅務(wù)機關(guān)，需具備以下要件：

1、稅務(wù)機關(guān)必須有成為納稅義務(wù)人信賴對象的行政行為，該行政行為可以是作為或者是不作為，只要納稅義務(wù)人能據(jù)此作合理的推論。當(dāng)行政行為為言行時，不以文書形態(tài)出現(xiàn)，該場合比較難加以證明。言行的形式，包含正式場合涉稅問題回答，申報指導(dǎo)，處理的說明，所得調(diào)查時的保證，稅法的統(tǒng)一解釋，申報確認(rèn)以及更正處分等。但對于并無代表權(quán)限的稅務(wù)職員或稅務(wù)部門的言行，因欠缺其他要件，不成為信賴之對象。

2、納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機關(guān)的行政行為，并且納稅義務(wù)人主觀上為善意。但當(dāng)稅務(wù)職員未獲局長授權(quán)，若信賴該職員保證，不成立正當(dāng)信賴。當(dāng)明白地違反稅法的優(yōu)惠處置，若不存在特殊原因，不成立正當(dāng)信賴。信賴欠缺正當(dāng)性時，稅務(wù)機關(guān)有舉證義務(wù)。

3、納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機關(guān)行政行為，并據(jù)此信賴基礎(chǔ)為相關(guān)經(jīng)濟性處理。僅僅因納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機關(guān)的行政行為，尚不足適用誠實信用原則。在信賴關(guān)系下必須為某些經(jīng)濟性處置。

4、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，稅務(wù)機關(guān)必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。

5、在稅務(wù)行政行為下，納稅義務(wù)人必須蒙受經(jīng)濟上損失。納稅義務(wù)人未遭受損失，不適用此原則。

6、稅務(wù)機關(guān)行政行為必須為違法行為或不當(dāng)行為。若稅務(wù)行政處分為一違法處分，即使不援用適用該原則，也應(yīng)當(dāng)被取消。違法處分下，即使為一違反自己言行之處分，即背離納稅義務(wù)人之信賴而予以不利益者，仍可適用此一原則。實際訴訟上，因其他理由判斷是否違法處分尚不明確時，在第二次主張下，可援用適用該原則。

（二）適用效果

本原則若適用于稅務(wù)機關(guān)，其稅務(wù)行政行為將屬違法行為或不當(dāng)行為。若對是否違反該原則有爭議時，一般應(yīng)通過行政復(fù)議或行政訴訟解決。由于涉及國家稅收，一般應(yīng)行政復(fù)議前置，否則將打亂稅收秩序。

但即便是上述場合，稅務(wù)機關(guān)并沒有喪失包含課稅處分權(quán)在內(nèi)的其他稅務(wù)行政處分權(quán)。只是禁止以違反誠實信用的方法行使處分權(quán)。除前述場合外，各種場合下，稅務(wù)行政處分權(quán)的行使都必須依循誠信原則。并且一旦出現(xiàn)違反誠實信用的稅務(wù)行政行為時，由于納稅義務(wù)人早已知悉不應(yīng)信賴稅務(wù)機關(guān)的言行，卻仍以該言行基礎(chǔ)而作經(jīng)濟性處置，并再出現(xiàn)同樣的稅務(wù)行政行為時，則不得適用誠實信用原則。

四、誠實信用原則對納稅義務(wù)人的適用

（一）適用要件

對于稅務(wù)機關(guān)，納稅義務(wù)人若有違反自己言行的行為時，除沒有適用誠實信用原則的必要外，還需接受制裁。如通告處分、重加算稅以及取消減免稅資格等。而且，因納稅義務(wù)人也能適用該原則，但適用場合大受限制。適用要件如下：

1、納稅義務(wù)人有使稅務(wù)機關(guān)信賴的行為。

2、納稅義務(wù)人的使稅務(wù)機關(guān)信賴的行為主觀上不排除故意。如咨詢之際，故意隱蔽真實事實部分，或誘使稅務(wù)機關(guān)回答等。

3、稅務(wù)機關(guān)基于信賴為相應(yīng)行政行為

4、在稅務(wù)行政行為下，國家必須蒙受經(jīng)濟上損失。

5、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，納稅義務(wù)人必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。

（二）適用效果

納稅義務(wù)人的不當(dāng)?shù)靡婊蛐袨闅w于無效。并且由于納稅義務(wù)人本身有背信行為，不得主張稅務(wù)機關(guān)基于背信行為而為的“背信行為”。但納稅義務(wù)人也不因此而接受超過上述程度的不利利益。

五、誠實信用原則在我國稅法上的適用類型

（一）信賴保護

在民法上

，有信賴?yán)娴谋Ｗo規(guī)定，如締約過失責(zé)任。問題是，在稅法上，若納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機關(guān)的特定行為，而據(jù)以實施無法回復(fù)的財產(chǎn)上處置，事后稅務(wù)機關(guān)又不認(rèn)同，進而主張稅收債權(quán)，此時納稅義務(wù)人能否以信賴保護為由提出抗辯呢？

我國稅法在一定程度上承認(rèn)信賴?yán)娴谋Ｗo，典型規(guī)定如《稅收征收管理法》第52條第1款規(guī)定：“因稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補繳稅款，但是不得加收滯納金。”

上述法條規(guī)定，因稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任致使納稅義務(wù)人未繳或少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)可以在3年內(nèi)要求補繳，但不得加收滯納金。即由于稅務(wù)機關(guān)的行為，納稅人基于信賴而做出少繳或未繳稅款的行為，稅務(wù)機關(guān)不得加收滯納金，納稅人的信賴應(yīng)該尊重。但因稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)仍可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補繳稅款，可見，我國稅法在稅收本金上未給予信賴保護，卻在滯納金方面給予了信賴保護，因而我國稅法的信賴保護是有保留的。

（二）稅法上權(quán)利失效

誠實信用原則表現(xiàn)在權(quán)利失效制度上，稅法上的權(quán)利失效制度系從法治國家思想所導(dǎo)出的信賴保護的特殊形態(tài)，由于權(quán)利失效是誠實信用原則的特別適用情形，所以與誠信原則情形相同，其適用對象是具體的稅收法律關(guān)系的當(dāng)事人。

1、稅收權(quán)利人的權(quán)利失效（這里的稅收權(quán)利人指國家）。

我國稅法對稅收權(quán)利人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于《稅收征收管理法》第52條規(guī)定：“因稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任，致使機關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補繳稅款，但是不得加收滯納金。因納稅人、扣繳義務(wù)人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制。”前述規(guī)定顯示，稅務(wù)機關(guān)行使稅收債權(quán)，有個期限限制，超過該限制期限，稅收債權(quán)即喪失，即稱為稅收權(quán)利人的權(quán)利失效。

2、稅收義務(wù)人的權(quán)利失效。

我國稅法對稅收義務(wù)人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于納稅人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的規(guī)定。《稅收征收管理法》第51條規(guī)定：“納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款，稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即退還；納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務(wù)機關(guān)及進查實后應(yīng)當(dāng)立即退還；涉及從國庫中退庫的，依照法律、行政法規(guī)有關(guān)國庫管理的規(guī)定退還。即納稅人必須3年內(nèi)主張權(quán)利，否則其權(quán)利行將失效。

篇（2）

【Abstract】Strictcomplianceisafundamentalrulepeculiartothesystemofletterofcredit．Thisarticleanalysesthesubstantivecomponentandtheproceduralcomponenttobefollowedintheapplicationofthestrictcompliancestandard．Italsoexaminesthesetwocomponentsbasedonsomewell—knowncases．Thus，itwillbeofreferencevalueforjudicialpractice．

[KeyWords]1etterofcreditstrictcompliancesubstantialcompliance

procedureofexaminationcasestudy

在信用證支付方式中，只有當(dāng)受益人提交的單據(jù)表面上與信用證條款的要求嚴(yán)格相符(strictcompliance)時，開證銀行才有義務(wù)向受益人付款。因此，嚴(yán)格相符便成為制約信用證雙方(即開證行和受益人)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一項基本原則。近年來的調(diào)查表明：“大約50％跟單信用證下的單據(jù)因與信用證不符或表面不符而被拒收，這降低了跟單信用證的效力，對參與有關(guān)商品貿(mào)易的各方產(chǎn)生財政影響，增加了成本，減少了進口商、出口商和銀行的利潤。有關(guān)跟單信用證的訴訟案激增也引起了人們極大的關(guān)注。”①由此可見，準(zhǔn)確理解和掌握嚴(yán)格相符的含義及條件具有重要的實踐指導(dǎo)價值。本文認(rèn)為，在具體理解和掌握嚴(yán)格相符原則時，必須遵循實質(zhì)和程序兩方面的條件。以下將對這兩類條件分別加以論述。為了更好地說明一些新發(fā)展，本文還將對《跟單信用證統(tǒng)一慣例》現(xiàn)行文本(下稱《UCP500》)和1983年文本(下稱《UCP400》)進行適當(dāng)?shù)膶Ρ取?/p>

一、嚴(yán)格相符的實質(zhì)條件

《UCP500》和《UCP400》都沒有使用“嚴(yán)格相符”這一用語。《UCP500》第13條a款只是規(guī)定：“銀行必須合理謹(jǐn)慎地審核信用證規(guī)定的所有單據(jù)，以確定其是否表面與信用證條款相符。”這里首先需要區(qū)分兩個不同的概念，即要求銀行合理謹(jǐn)慎地審核單據(jù)，與銀行究竟依何種具體標(biāo)準(zhǔn)作為衡量單據(jù)與信用證相符的尺度完全是兩回事。

《UCP500》或一些立法本身雖未明確規(guī)定檢驗單據(jù)與信用證是否相符的具體標(biāo)準(zhǔn)，但有關(guān)的判例法和銀行業(yè)務(wù)習(xí)慣則包含和認(rèn)可了嚴(yán)格相符這一標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，嚴(yán)格相符是檢驗單據(jù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國絕大多數(shù)涉及這一問題的判例都確立了銀行審核單據(jù)的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)。然而，抽象地談“嚴(yán)格相符”毫無意義，只有將其具體化并分析它在實踐中的具體應(yīng)用，才能理解“嚴(yán)格相符”一詞的實質(zhì)含義。

首先，嚴(yán)格相符不應(yīng)等同于絕對的“字面相符”(abso1uteliteralcompliance)。例如在“Tosco訴F．D．L.C”一案中，②備用信用證要求任何兌付匯票必須寫明：本匯票是依據(jù)C1arkesville銀行的“105號信用證”(LetterofCreditNumber105)開具的。但交單兌付的匯票上寫著它是依“1etterofCreditNo.105”開出的。由于受益人沒有將英文中的信用證第一個字母“1”大寫為“L”,而且還使用了“Number’’的縮寫形式“No．”，開證行決定不予付款。該案中所提交的單據(jù)確有一些細(xì)微的不符，但是這些不符完全是無關(guān)緊要的，它既不會影響開證行的利益，也不影響其它當(dāng)事人的利益。美國法院對本案銀行試圖使用這種純文字上的嚴(yán)格相符來判定單據(jù)表面相符沒有予以支持。英國學(xué)者的觀點與上述判例是一致的。例如，英國著名銀行法專家指出：“嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)……不能擴大適用于信用證或單據(jù)中的“i’s”和“t’s”這些省略形式中圓點位置的差異，或明顯的印刷錯誤。”③

其次，嚴(yán)格相符也不等于“實質(zhì)相符”(substantialcompliance)。因為有些不符點從表面上看是無關(guān)緊要的或非實質(zhì)性的,但在實際中則會產(chǎn)生重大歧義。例如，信用證要求提交的單據(jù)應(yīng)注明發(fā)運的是“無核小粒葡萄干”(driedcurrants)，而銀行后來收到的單據(jù)則說明發(fā)運的是“葡萄干”(raisins)。對此，銀行必須拒絕付款。因為在貿(mào)易過程中，一般的葡萄干可能是，也可能不是無核小粒葡萄干，而銀行怎么能知道所發(fā)運的到底是哪種葡萄干呢?銀行既不是商品交易商，也不是生產(chǎn)商。如果銀行可以確定議付單據(jù)上所寫的葡萄干(raisins)就是信用證上所載明的無核小粒葡萄干(driedcurrants)，那么銀行也許會按照“實質(zhì)相符”去付款。但是，不可能要求銀行按照生產(chǎn)商的專業(yè)水準(zhǔn)去培訓(xùn)自己的員工，或要求銀行在作出審單決定時先征詢其客戶的意見。因此，實質(zhì)相符既不可靠，又會拖延信用證審核的時間。

嚴(yán)格相符通常被界定為介乎于絕對的字面相符與“實質(zhì)相符”之間的一種相符。科佐拉奇科教授曾正確地把嚴(yán)格相符概括為：“一個合理的銀行家，其對信用證的實踐和術(shù)語的知識使他能夠判斷哪些是真正無關(guān)緊要的不相符，而且他能夠獨立自主地判斷是否相符。在作出這種判斷時，他完全是根據(jù)受益人交付的單據(jù)，而不是依據(jù)對基礎(chǔ)合同項下交易的了解，也不應(yīng)考慮客戶是否愿意或有能力支付。”④

二、嚴(yán)格相符的程序條件

雖然《UCP500》對嚴(yán)格相符的實質(zhì)條件沒有作出明確的具體規(guī)定，但卻對確定嚴(yán)格相符的程序作了較多規(guī)定。例如，《UCP500》第13條、14條規(guī)定了銀行在審核和處理單據(jù)時應(yīng)遵守的程序規(guī)則。這些規(guī)則構(gòu)成信用證各方當(dāng)事人在解釋和執(zhí)行嚴(yán)格相符原則時應(yīng)遵守的程序條件。

1．單據(jù)的初步審核規(guī)則

對單證是否相符的審查，《UCP400》第16條b款規(guī)定，開證行“必須以單據(jù)為唯一依據(jù)，確定究竟接受單據(jù)或拒收單據(jù)，并宣稱單據(jù)表面上不符合信用證條款”。《UCP500》第14條b款也作了相同的規(guī)定。

從上述條款的規(guī)定來看，它明確禁止開證行超出單據(jù)本身的范圍去決定是否相符。這一規(guī)定在實踐中具有重要意義。“僅以單據(jù)為依據(jù)”的重要含義在于銀行決定單證是否相符時，不得以單證以外的理由或因素為依據(jù)；也不得與其他任何人，尤其是開證申請人商量或征求其意見，而應(yīng)自行作出判斷和決定。事實上，如果信用證中沒有明確要求，開證行甚至沒有義務(wù)通知開證申請人它已按照信用證作出了支付。因為從《UCP500》第3條來看，信用證項下開證行的付款義務(wù)不同并獨立于開證申請人的付款義務(wù)。⑤在“FiveStarParking訴PhiladelphiaParkingAuth”一案中，美國一聯(lián)邦地區(qū)法院判決指出，銀行“除另有約定外，在支付信用證之前，沒有默示的義務(wù)去通知開證申請人本銀行即將作出支付……。”⑥

但是，當(dāng)開證行確定了單據(jù)表面上與信用證條款不符后，《UCP500》第14條c款新的規(guī)定則允許銀行可以與開證申請人聯(lián)系，請其撤除不符點。由此可見，新規(guī)定允許開證行與申請人聯(lián)系的前提條件是開證行已自主確定了單證不符，而且此種聯(lián)系的目的僅限于勸說申請人“放棄拒付”，而不是與申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進行挑剔或共謀拒付的理由。也就是說，開證行在尚未確定單證是否相符的情況下，仍不應(yīng)與申請人聯(lián)系和商量。否則，一旦作出的“單證不符”決定錯誤，受益人可能會主張銀行的拒付不僅違反了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)行為。在此情況下，受益人提訟后，銀行除承擔(dān)補償性賠償(compensatorydamages)責(zé)任外，還可能承擔(dān)懲罰性賠償(punitivedamages)責(zé)任。美國的很多訴訟是以侵權(quán)而非違約為由提起的，這已成為普遍現(xiàn)象。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因就在于侵權(quán)是主張懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。

2．審核單據(jù)的期限規(guī)則

《UCP500》第13條b款規(guī)定：開證行應(yīng)在合理的時間——不超過從其收到單據(jù)的翌日起算第七個銀行工作日，審核單據(jù)以決定是否接受或拒收單據(jù)，并相應(yīng)地通知從其處收到單據(jù)的一方。這里將不超過七個銀行工作日作為“合理時間”，實際上是協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。因為此前《UCP400》只規(guī)定了“合理時間”，而沒有具體限定期限。這樣一來，各國或其銀行對合理時間的規(guī)定或解釋各不相同，三天、七天、三十天或更長時間都有。《UCP500》關(guān)于七天的限定則有利于規(guī)范運作，消除隨意性。

很顯然，銀行需要多長時間才能審核完單據(jù)應(yīng)視具體業(yè)務(wù)情況而定。例如，銀行在審核商業(yè)信用證項下復(fù)雜的運輸單據(jù)所化費的時間，要比審核一份清潔的備用信用證項下的簡單匯票所化費的時間長得多。但無論何種單據(jù)，最長不得超過七天。這就意味著銀行須在“合理時間”——不超過七個工作日內(nèi)完成兩件事：一是審核單據(jù)；二是決定接受或拒收單據(jù)，并通知遞單人。

3．拒收單據(jù)的程序規(guī)則

《UCP500》第14條d款規(guī)定：如果開證行決定拒收單據(jù)，則拒收單據(jù)的開證行必須不得延遲地以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知遞送單據(jù)的銀行，或如果直接從受益人處收到單據(jù)，則通知受益人。

從《UCP500》第14條的進一步規(guī)定來看，此種拒收通知須說明兩點：一是寫明銀行憑以拒收單據(jù)的所有(著重號為本文所加)不符點；二是要指出開證行是否“留存單據(jù)聽候處理”，或已將單據(jù)退還交單人(可能是遞單行或受益人)。拒收通知中的這兩項內(nèi)容是非常重要的。通知遞單人單據(jù)中不符點的目的是使他在信用證到期前有機會修改這些不符點；而通知遞單人銀行對單據(jù)的留存或退單則是為了保證遞單人對其財產(chǎn)的控制。

另外，拒收通知還必須“不得延遲”地向遞單人作出。關(guān)于“不得延遲”的規(guī)定，過去常常給開證行帶來一些預(yù)想不到的麻煩。例如，開證行一旦審核單據(jù)后認(rèn)為不符，它可能與開證申請人聯(lián)系，請其放棄這些不符點并接受單據(jù)。開證行通常不會告知遞單人，它已與開證申請人進行聯(lián)系。假如開證銀行打電話給開證申請人，勸說他放棄不符點。開證申請人則要求考慮一天再答復(fù)。第二天開證申請人打電話通知開證行他拒絕放棄不符點。開證行這時才通知遞單人不接受所提交的單據(jù)，并在拒付通知中說明了不符點。那么，開證行是否作到了“不得延遲”地通知遞單人?如果遞單人發(fā)現(xiàn)開證行為了知道開證申請人是否會放棄不符點而等了一天才通知他，遞單人會因此認(rèn)為推遲的這一天構(gòu)成了開證行違反“不得延遲”地通知義務(wù)。為了避免上述這類麻煩，現(xiàn)行的《UCP500》對“不得延遲地通知”進行了修改完善。按照《UCP500》第14條c款和d款規(guī)定，無論開證行是否勸說開證申請人撤銷不符點，如果決定拒收單據(jù)，則不得遲于自收到單據(jù)之翌日起第七個銀行工作日通知遞單人。

4，對不當(dāng)拒收的懲罰規(guī)則

《UCP500》第14條e款規(guī)定：如開證行及／或保兌行(如有的話)，未能按照第14條的有關(guān)規(guī)定辦理，及／或未能留存單據(jù)聽候處理或?qū)螕?jù)退還交單人，開證行及／或保兌行(如有的話)則無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。該條款的規(guī)定與原《UCP400》第16條e款的內(nèi)容基本相同。

這一條款要求開證行必須小心從事，否則將無權(quán)以單據(jù)與信用證條款不符為由拒收單據(jù)或拒付。美國法院對“Kerr—McGeeChemicalCorp訴FederalDepositInsuranceCorp”一案的判決，有助于人們很好地理解和適用這一懲罰規(guī)則。

該案的基本案情是這樣的：開證行向受益人(Kerr—McGee)開出了信用證。信用證本身規(guī)定了本信用證受《UCP400》約束。信用證寫明貨物的銷售價款為1，002，000美元。雖然買賣雙方后來將銷售價款漲到1，014，590．53美元，但信用證上沒有作相應(yīng)的更改。受益人向銀行提交的即期匯票和貨物發(fā)票上都寫明價款為l，014，590．53美元。由于信用證上的價款仍為1，002，000美元，因而第一次遞單后形成單據(jù)與信用證明顯不符。開證行給受益人第一次拒付通知中僅說明了匯票上的價款金額與信用證開出的付款金額不符。受益人獲悉了這一不符點后，在第二次遞單時重新向銀行提交了一份價格改為1，002，000美元的匯票。由于開證銀行給受益人的第一次拒付通知中沒有指出發(fā)票上的價款金額也與信用證上的金額存在著不符點，受益人第二次遞單時仍將寫明價款為1，014，590．53美元的原發(fā)票提交給了銀行。需要指出的是，受益人是在信用證到期之前將修改后的匯票和原發(fā)票遞交給了開證銀行。

信用證到期后，開證行又一次通知受益人它拒絕付款。這一次拒付的理由是發(fā)票上的價款金額不僅與信用證不符，而且與匯票也不相符。受益人對開證行的第二次拒付提訟，要求開證行支付損害賠償。

法院在其判決中首先概括指出了本案爭議的法律問題，即銀行在第一次拒付后，能否再以第一次拒付時已存在但未通知受益人的其它不符點為由進行第二次拒付。

本案雙方當(dāng)事人對受益人第一次和第二次提交的單據(jù)內(nèi)容均與信用證不完全相符沒有爭議。而雙方所爭議的問題是：銀行第一次寄給受益人的拒付通知的效力如何。在本案第一次的拒付通知中，銀行顯然沒有說明單據(jù)與信用證之間已經(jīng)存在的所有不符點。在此種情況下，銀行第二次審單時，能否援引第一次拒付通知中遺漏的不符點作為拒付的理由呢?

法院判決認(rèn)為，銀行無權(quán)援引其在第一次拒付通知中遺漏了的不符點拒付。美國聯(lián)邦最高法院著名的法官鮑威爾(PowellF．Lewis)指出：“本條款(即《UCP400》第16條e款)規(guī)定得很清楚，如果一家銀行在其第一次拒付通知中沒有列出某一拒付理由，則該銀行以后便不得援引該遺漏的理由拒付，否則就違反了禁止反言(estoppel)。”⑦

開證行第二次拒付的理由是受益人的單據(jù)中存在著兩項不符點。第一項不符點是發(fā)票上記載的價款金額(即1，014，590．53美元)與信用證不符，即單證不符。然而，這一不符點在受益人第一次遞單請求兌付時就已存在，不幸的是銀行在給受益人的第一次拒付通知中沒有列出這一不符點。第二項不符點是更改過的匯票價款金額l，002，000美元與發(fā)票(仍然是原發(fā)票)的價款金額1，014，590．53美元不符，即單單不符。對第一項不符點的遺漏銀行無法否認(rèn)。但銀行辯解認(rèn)為第二項不符點在第一次拒付時尚不存在，是一項新的不符點。也就是說，即使第一項不符點不能成為第二次拒付的理由，銀行仍然可以援引第二項不符點作出第二次拒付。針對銀行的辯解，法院分析指出，如果第二項不符點在第一次遞單要求兌付時的確不存在，那么銀行就有權(quán)現(xiàn)在提出這一新的不符點進行拒付。而事實上，第二個不符點在第一次受益人要求兌付時就已經(jīng)存在了。法院認(rèn)為，很明顯在第一次兌付審單時，貨物發(fā)票的價款金額就已存在著問題。但銀行沒有將這一不符點作為拒付的理由進行通知，銀行現(xiàn)在就不能以發(fā)票金額與更改后的匯票不符作為新的、單獨的理由拒絕支付。

這一判例對開證行的啟示是很明確的，即開證行在第一次審核單據(jù)并將不符點通知遞單人時必須準(zhǔn)確、全面；銀行不能援引一項在作出第一次拒收或拒付通知時就已存在，但卻被銀行疏忽遺漏了的不符點進行第二次拒付，即使銀行能夠證明受益人在第一次遞單兌付時知道這一不符點的存在。

綜上所述，在理解和適用嚴(yán)格相符原則時，必須同時嚴(yán)格遵循上述實質(zhì)條件和程序條件，缺一不可。否則，即使明顯不具備嚴(yán)格相符實質(zhì)條件的承付請求，如果未按嚴(yán)格相符的程序條件加以拒付，開證銀行仍將喪失援引嚴(yán)格相符原則主張不符和拒付的權(quán)利。

＊西北政法學(xué)院國際法教授,吉林大學(xué)國際法學(xué)士，中國政法大學(xué)國際法碩士。

＊＊西北政法學(xué)院國際法副教授，中國政法大學(xué)法學(xué)碩士，澳大利亞新南威爾士大學(xué)(UNSW)國際法碩士。

①中國國際商會編譯，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1994年版，第1頁。

②T23F2d1242(6thCir．1983)．

③GutteridgeandMegrah，TheLawofBanker’sCommercialCredit(7thed．，1984)，p120．

④Kozolckyk，“TheEmergingLawofStandbyLetterofCreditandBankGuarantees”，(1982)24Ariz．L．Rev．P.319．

篇（3）

話語概念脫胎于語言和言語，作為一個整體與一定的社會歷史條件相聯(lián)系，既包括日常具體的言語行為，又是一定語言符號系統(tǒng)的組成部分；既表現(xiàn)為一定的文本，又與相應(yīng)的民族、文化、社會階層、意識形態(tài)相聯(lián)系，并在與其他類型話語相區(qū)別的過程中表現(xiàn)出特定的屬性。新聞話語取源于話語，不同于廣告話語、教育學(xué)話語，它是一個再現(xiàn)事實的話語，有著本身獨特的構(gòu)建原則。

一、新聞話語建構(gòu)語用原則釋義

新聞話語構(gòu)建語用原則與話語建構(gòu)原則有著密切的聯(lián)系，理解新聞話語建構(gòu)的語用原則之前先對話語建構(gòu)的語用原則做必要的了解。

（一）話語建構(gòu)語用原則

不論在日常生活中還是工作學(xué)習(xí)中，只要你一開口，話語行為自然而然就產(chǎn)生了，但容易讓人忽視的是話語的建構(gòu)問題。成功的話語建構(gòu)能夠幫助說話者達(dá)到目的。如：一位學(xué)院負(fù)責(zé)人為了讓大齡老師去參加相親會，就根據(jù)未婚老師的心理構(gòu)建自己的話語，她沒有直接說“你看你都到這個年紀(jì)了該去相親”，而是說“你看其他學(xué)院的老師都去了，我們學(xué)院的老師也不能落后啊，你就當(dāng)幫我一個忙，去吧！”，效果可想而知。

結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)與新媒體技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的互動、交流、分享等特性方便了人與人之間、個人與社會之間的溝通，自拍文化不斷盛行。自拍作為展現(xiàn)自我、表達(dá)自我的方式，獲得了他人認(rèn)同與自我身份的構(gòu)建，獲得了媒介接觸與使用的滿足。同時，其所折射的深層次內(nèi)涵也值得我們深思，如何促進自拍文化的健康發(fā)展值得重視。

一般來說，話語建構(gòu)除了要遵循宏觀上的修辭規(guī)律外，微觀上還要遵循一定的修辭原則，包括正確、準(zhǔn)確、適切和恰切四個方面，就是話語建構(gòu)的四個語用原則。新聞話語建構(gòu)的語用原則從其中分支出來，形成了自己特有的語用原則。

（二）新聞話語建構(gòu)語用原則

新聞是傳播者通過傳播媒介向受眾傳播新近發(fā)生的事實，從而滿足人們在社會交往中溝通情況、獲取信息的需要。新聞話語是“對真實事件的一種再現(xiàn)過程，是利用新聞的制作手段與編輯技術(shù)使用程式化的規(guī)則，對社會現(xiàn)象進行局部的反映和解釋，是一種典型的編碼過程。”可以說它的目的是通過新聞傳播事實而達(dá)到某種新聞傳播的目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的傳播效果。

新聞中話語目標(biāo)的實現(xiàn)必定對社會產(chǎn)生一定的影響，正面報道的話語可以向人們傳遞正能量，從而使人們形成正確的價值觀，對社會和國家更有信心。因此，新聞創(chuàng)作者在建構(gòu)新聞話語時要遵守語用原則，要根據(jù)新聞事實對新聞和受眾負(fù)責(zé)。基于話語建構(gòu)的語用原則，新聞話語建構(gòu)結(jié)合自身獨特的語言特性和實踐運用也產(chǎn)生了一些具有體的語用原則，如準(zhǔn)確，簡練，通俗，禮貌等。

二、新聞話語構(gòu)建的三個語用原則

新聞話語在大眾傳播中具有關(guān)鍵作用，具有語言所共有的三個功能，即概念功能、語篇功能和人際功能。從概念意義上講，新聞話語的內(nèi)容可以涉及到幾乎所有語域的意義系統(tǒng)；從人際意義上講，新聞話語強調(diào)客觀性，新聞媒介影響人的觀點通常不是通過直截了當(dāng)?shù)谋硎觯峭ㄟ^對原始材料有意向性的選擇來實現(xiàn)；從語篇意義上講，新聞話語具有意義濃縮的特點，使用盡可能簡短的篇幅傳遞盡可能多的信息。由此也可得出三個新聞話語構(gòu)建的語用原則，即精準(zhǔn)、簡練、禮貌。

（一）精準(zhǔn)原則

真實是新聞的生命。精準(zhǔn)的新聞話語能夠提高新聞的真實性。精準(zhǔn)一般指話語表達(dá)不僅要準(zhǔn)確，而且要精細(xì)。避用“好像”，“大概”“也許”等不確定性詞語來建構(gòu)新聞話語。因為新聞報道必須是結(jié)合具體社會現(xiàn)實進行實事求是的，按照客觀事物的本來面目做出的真實陳述，因此新聞話語建構(gòu)必須準(zhǔn)確，而為了提高新聞的實際效果，在話語準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上又提出了精細(xì)的要求。新聞話語的精準(zhǔn)包括兩個方面：

1、新聞話語建構(gòu)必須準(zhǔn)確

新聞話語的準(zhǔn)確至關(guān)重要，不僅關(guān)乎新聞報道的真實性，還承擔(dān)著媒介公信力、權(quán)威性的責(zé)任。但是在新聞報道中表意錯誤的新聞話語也時常發(fā)生。差之毫厘，謬以千里。新聞話語的錯誤，哪怕只是一點，也可能會破壞話語的準(zhǔn)確性，整篇文章的表達(dá)也就可能詞不達(dá)意，最終可能會誤導(dǎo)受眾，損害媒介聲譽，降低媒介的公信力。

新聞話語建構(gòu)要求準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)氖褂迷~語，不要使用容易誤導(dǎo)受眾的模糊語句。此外，錯別字也是新聞話語建構(gòu)的一個大敵，有些記者認(rèn)為只要讀者能理解意思就行，用幾個同音字、幾個生僻字問題不大，殊不知這樣的粗心使新聞話語的準(zhǔn)確性丟失殆盡。新聞記者應(yīng)該從源頭上杜絕錯誤詞語的使用，進而保證新聞話語表意的準(zhǔn)確性。

2、新聞話語建構(gòu)力求精細(xì)

新聞話語的精細(xì)是建立在話語準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上的，只有話語建構(gòu)準(zhǔn)確才能進一步做到精細(xì)。精細(xì)的話語使新聞更加客觀真實，能夠提高新聞的可信度和說服力。新聞工作者應(yīng)該提高自身職業(yè)素養(yǎng)以及話語建構(gòu)精準(zhǔn)的能力，在構(gòu)建話語時秉持實事求是之心，摒棄嘩眾取寵之意，在準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上力求精準(zhǔn)。

（二）簡練原則

簡練主要是指精煉簡潔，不冗繁，不拖沓，以最少的話語表達(dá)最準(zhǔn)確、最清晰的意思。古語有云，“文以簡為能，不以繁為巧”。新聞話語建構(gòu)也是如此。

“新聞短，才能寫得多，發(fā)得快，等得及時；新聞短，才能在有限的版面和有限的播送時間里廣泛反映現(xiàn)實生活中豐富的方方面面；新聞短，讀者聽眾才會在日常繁忙的工作生活之余或之間，了解更多的信息”。為了實現(xiàn)新聞報道“快”的要求，建構(gòu)新聞話語必須要精煉簡潔，信息全面，表意清晰。也就是說我們的新聞話語需要采用言簡意賅的詞語以及表達(dá)凝練、干凈利索的詞句，提高新聞的效能，讓讀者不費勁就能了解新聞的內(nèi)容。

如果有一些新聞話語比較復(fù)雜，包含了過多的修飾成分和邏輯關(guān)系，使讀者無法一口氣讀完并快速的理解，而是需要反復(fù)閱讀，甚至需要動用所學(xué)的語法知識對話語做分析才能獲取準(zhǔn)確的信息，這樣的新聞話語注定不被大多數(shù)讀者喜愛。

（三）禮貌原則

禮貌原則一方面指新聞創(chuàng)作者通過建構(gòu)適宜的話語獲得讀者贊同的愿望，另一方面也包括在話語建構(gòu)時希望自己的敘事行為不受讀者干涉和質(zhì)疑而獲得的自由和愉悅。

新聞話語構(gòu)建要遵循禮貌原則，就要求新聞寫作者要明確自身角色（信息的傳播者），以受眾為本，根據(jù)對新聞?wù)Z境的認(rèn)知、對受眾心理的分析和掌握，選擇使用合適的禮貌性詞語，從而讓讀者能夠接受新聞話語，認(rèn)同新聞話語。禮貌性詞語有積極和消極之分，對取得成功，創(chuàng)造了社會價值的人要給予認(rèn)同、贊美的積極禮貌詞語來構(gòu)建話語，而對老弱病殘以及社會上的不幸者要運用尊敬、愛護的消極禮貌詞語來構(gòu)建話語，不能為了吸引受眾的眼球，不顧新聞?wù)Z境的需要，不考慮受眾的心理感受來建構(gòu)新聞話語，否則會得不償失。如某一新聞赫然出現(xiàn)《騎車人“中頭彩”慘死》。作為一個正常人，交通事故的悲慘場面誰也不愿意看到，而報紙卻頗費心思，采用了雙關(guān)（“中頭彩”）的文學(xué)化表現(xiàn)手法來嘩眾取寵，完全看不到媒介對遇險者命運的關(guān)注，帶有調(diào)侃意味，讓人感到記者的“看客”心態(tài)，缺乏應(yīng)有的同情心。

篇（4）

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時通用的也是由德國引進的概念法學(xué)。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對當(dāng)時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進而強調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實信用在日本的審判實務(wù)中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團體本位和交易關(guān)系的擴大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認(rèn)誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋虎弁瑫r履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當(dāng)時民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則。……即可以稱之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯誤）時應(yīng)該受到保護，這種保護最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運用法律時的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”[15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進作用。”[17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時遵循誠實信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實為之。”該條的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

篇（5）

    一、民商法信用的主體與客體

    信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會經(jīng)濟生活中,以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經(jīng)濟運行相適應(yīng)的。

    (一)個人信用經(jīng)濟社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標(biāo)識。商家和金融機構(gòu)鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng),這是當(dāng)前商家、金融機構(gòu)和消費者之間形成的信用關(guān)系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進了國民經(jīng)濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機,也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復(fù)雜,需要進行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。

    (二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益,在社會經(jīng)濟擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動,企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體,具備獨自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力,當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時,企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動是雙向的,企業(yè)也有責(zé)任維護合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責(zé)任制度的實施,來為企業(yè)財產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會財富。

    (三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構(gòu)對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個社會信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。

    二、民商法信用體系存在的不足

    我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

    (一)未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對誠實信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對誠實信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為:誠實信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應(yīng)該遵守信用,不進行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為:誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為:立法者的意志是立法實現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為:誠實信用原則實現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

    (二)誠實信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經(jīng)成為民事立法的價值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴(yán)重滯后。

    (三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部,覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。

    三、民商法信用原則的完善路徑

    (一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經(jīng)濟市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當(dāng)中的個人權(quán)利進行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進行考慮,并在此基礎(chǔ)上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看,我國還沒有真正的達(dá)到保護隱私的一種狀態(tài),無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。

    要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權(quán)利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對自己的資料進行修改,進而達(dá)到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權(quán)利當(dāng)中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

    (二)加強公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會經(jīng)濟發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進行鞏固。

篇（6）

2012年我國民事訴訟法修改的一大亮點就是將民法中“帝王條款”的誠實信用原則納入新法，表明了立法者對這一原則的肯定，實現(xiàn)了誠實信用原則在我國從私法到公法的引進。江偉教授主編的民事訴訟法修改建議稿（第三稿）第十二條[誠信原則]規(guī)定：“在訴訟過程中人民法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)誠實、善意，不得濫用審判權(quán)，不得濫用訴訟權(quán)利。”對于一個新的法定原則的適用司題，首先應(yīng)該是適用主體的司題，這正是本文所要討論的內(nèi)容所在。

一、誠實信用原則的適用主體范圍

對于誠實信用原則適用的主體范圍，英美法系國家和大陸法系國家的觀點不盡相同。

英美法系國家民事訴訟誠實信用原則適用的主體對象主要是當(dāng)事人。而大陸法系國家普遍認(rèn)為誠實信用原則的適用主體應(yīng)該分別適用于當(dāng)事人之間和當(dāng)事人與法院之間。

我國民事訴訟中誠實信用原則的適用主體在學(xué)界也是存有爭議的，適用于當(dāng)事人之間還是適用于當(dāng)事人與法院之間，抑或適用于更廣泛的主體范圍都有一定的解釋。

探索誠實信用原則的適用主體范圍，可以首先探索其自身特點。誠實信用原則不同于其他原則之處在于，其本身是一種道德要求的法律化，作為一種道德要求，社會渴望民事訴訟中所有參與主體都遵守，同時，其本身立法技術(shù)特征就是不確定、不具體，也可以解釋為“無所不包”的特點，民事訴訟所有參與主體都可以被納入誠實信用原則的適用主體范圍。筆者贊同誠實信用原則的適用主體范圍的最大化，即不對其適用主體作限制，適用主體范圍包括民事訴訟所有參與主體。

誠實信用原則的適用主體范圍的最大化不僅僅是對社會訴求的及時回應(yīng)，而且是一種理性的構(gòu)建并使之促進我國民事訴訟的完善。具體說來，我國民事訴訟中不誠信的現(xiàn)象逐漸增多，訴訟參與者濫用訴訟權(quán)利，惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟中的虛假陳述、拖延訴訟、偽造證據(jù)等情形時有發(fā)生。及時修改法律，將社會訴求法律化，這既是法律自身的完善也是提高法律公信、擴大群眾基礎(chǔ)的舉措。簡單地說就是，不管是法律領(lǐng)域的專家還是普通的公民，一再呼吁民事訴訟引進誠實信用原則，從形式上來看是實現(xiàn)了，但是這只是誠實信用原則在民事訴訟中理性構(gòu)建的開始。

從誠實信用原則在民訴法的體系來看，誠實信用原則似乎只是對當(dāng)事人的要求或者具體說是對當(dāng)事人處分原則的限制。新《民事訴訟法》第十三條規(guī)定：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。只能說我國立法特別強調(diào)誠實信用原則對當(dāng)事人的適用，但并沒有限制對其他主體的適用，不論從社會訴求還是理性構(gòu)建的角度看，都有必要把誠實信用原則的適用主體范圍最大化。然而我國立法特別強調(diào)誠實信用原則對當(dāng)事人的適用，這使得誠實信用原則對各主體的適用效果差異明顯。

二、誠實信用原則對各主體的適用效果

誠實信用原則對當(dāng)事人的適用效果自不必說，在民事訴訟理論上至少對當(dāng)事人誠實信用的要求包括當(dāng)事人真實陳述的義務(wù)、促進訴訟的義務(wù)、禁反言、禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟狀態(tài)。理論上對當(dāng)事人誠實信用的要求是很全面的，即誠實信用原則對當(dāng)事人的適用效果是很明顯的。

在我國民事訴訟中，強調(diào)能動司法，即使沒有誠實信用原則的法律化，在具體個案中法官仍然會對當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)能的行為進行干預(yù)從而達(dá)到誠實信用原則要求的效果。現(xiàn)在法官的干預(yù)有了法定原則的支持，誠實信用原則對當(dāng)事人的適用已經(jīng)不是任何司題了，司題在于既作為誠實信用原則的施用者，又作為誠實信用原則的適用主體，法官扮演的雙重角色很難平衡。

法官利用誠實信用原則來規(guī)制當(dāng)事人及其他訴訟參與者，同時自己又是誠實信用原則的規(guī)制對象，可以想象得到誠實信用原則對法官的適用效果會怎樣。誠實信用原則對當(dāng)事人及其他訴訟參與者的適用，有概括的原則也有相應(yīng)具體的規(guī)定，更有法官的裁量；而誠實信用原則對法官的適用，除了概括的原則難道還有法官的自我約束嗎？換個角度來說，誠實信用原則對法官的適用僅僅只是法官的自我約束這么簡單了，這樣的適用效果是極難得到保障的。

三、對部分適用主體的特別強調(diào)

從上文的分析可以得出一個結(jié)論，立法別強調(diào)誠實信用原則對當(dāng)事人的適用，實踐中應(yīng)特別強調(diào)誠實信用原則對法官的適用。首先，誠實信用原則對法官的適用就是對當(dāng)事人的適用，因為對于當(dāng)事人來說誠實信用原則的施用主體就是法官。其次，誠實信用原則對當(dāng)事人適用的具體規(guī)則無論在立法中還是在實踐中都是很全面的，而對法官適用的具體而有效的規(guī)則很少，從而僅僅依靠誠實信用原則的法定化對法官沒有實質(zhì)意義。

特別強調(diào)誠實信用原則對法官的適用，是基于對我國法官素質(zhì)的擔(dān)憂。對于專業(yè)知識強和職業(yè)道德高的法官來說，誠實信用原則對其的適用是不需要過多規(guī)定與制約的，那么解決誠實信用原則對法官的適用司題就成了解決法官素質(zhì)司題了，這未免太過于簡單化了。

篇（7）

中圖分類號：DF51文獻標(biāo)識碼：A

引言

民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個開放概念，“是一個不能夠定義的概念。”[2]雖然學(xué)者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念，但是這些概念無一不是相當(dāng)抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此，明智而務(wù)實的做法是擺脫此種定義的妄想，轉(zhuǎn)而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述，去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象，從而使誠實信用原則具體化、細(xì)致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔(dān)起這一任務(wù)，而類型本文所稱的類型僅指規(guī)范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337-339）關(guān)于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認(rèn)為法學(xué)中除抽象概念外，這幾十年來才開始應(yīng)用類型的思考形態(tài)。恩吉施認(rèn)為法秩序與法學(xué)之轉(zhuǎn)向于類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：317，337.）其實類型思維可說是人類思維方式之一。如數(shù)學(xué)上的比例計算涉及類似性之?dāng)?shù)理計算，生物學(xué)上同類屬性體態(tài)之比較，物理學(xué)上類似實驗?zāi)Ｐ椭ⅲ匦螌W(xué)上地理形成類似性之研究，地質(zhì)學(xué)上地質(zhì)層構(gòu)類似態(tài)之探析乃至語言學(xué)上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學(xué)林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實信用原則的體系。

一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

法學(xué)中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區(qū)分類型和抽象概念是法學(xué)方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強調(diào)非此即彼，而類型思維則強調(diào)或多或少，這也決定了它們之間的區(qū)別。

（一）類型形成開放體系；抽象概念構(gòu)建封閉體系

西南政法大學(xué)學(xué)報李勰：再論誠實信用原則的類型化 ——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經(jīng)驗保持開放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉(zhuǎn)引自：齊佩利烏斯法學(xué)方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現(xiàn)為類型上要素的開放，又表現(xiàn)為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結(jié)合，而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此，故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進行定義的經(jīng)典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個長故事替代一個短故事，還是用一個短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認(rèn)為對于人格權(quán)的思考也應(yīng)該脫跳出傳統(tǒng)的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權(quán)定義的妄想，因為人格權(quán)無論如何都是無法嚴(yán)格定義的，因此也應(yīng)以類型思維來重新審視人格權(quán)，對人格權(quán)進行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節(jié)，“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：307 ，這體現(xiàn)了知識的自負(fù)。

（二）類型具體、流動；抽象概念抽象、僵化

類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337 類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現(xiàn)了流動的真實。“類型要過渡到另一個類型之間將會發(fā)生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉(zhuǎn)引自：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：127 誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用，捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規(guī)范的對象全部落入概念的意義范圍內(nèi)，故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

（三）類型強調(diào)描述、整體性、層級性；抽象概念強調(diào)定義、要素的不可或缺

類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：117拉倫茨也如是認(rèn)為。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現(xiàn)，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達(dá)成權(quán)衡。它不取決于個別的要素，無需個別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據(jù)團體性的強弱將人合組織分為合伙、無權(quán)利能力社團、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團體性特征逐漸增強，個體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：345-346） 這也為構(gòu)建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個要素，否則就不是A。

（四）類型進行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現(xiàn)，兩者都強調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調(diào)非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準(zhǔn)確無誤，但是卻不能保證推理結(jié)果的正確。“無法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件。”[5]

二、誠實信用原則類型化之必要（一）詮釋學(xué)循環(huán)的要求

價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構(gòu)造物，不具有實在性。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109故考夫曼認(rèn)為恩吉施的疑問“究竟存在結(jié)構(gòu)止于何處，而價值觀點始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109） 詮釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為在法律適用中，案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當(dāng)為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應(yīng)價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭。“是一個類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程。”[6]類型是雙向互動的，呈現(xiàn)出詮釋學(xué)循環(huán)的結(jié)構(gòu)，只有回歸類型，詮釋學(xué)循環(huán)才能發(fā)生，才能實現(xiàn)誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實和價值二分”的難題，運用到法律上也就是規(guī)范和事實如何銜接的問題。關(guān)于“休謨問題”，詳見：休謨?nèi)诵哉摚ㄏ拢M]關(guān)文運，譯北京：商務(wù)印書館，1991：510 ，使實然的經(jīng)驗事實跳躍到了應(yīng)然的價值判斷。“類型學(xué)——特別是在社會發(fā)生根本變化之時，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340

（二）誠實信用原則自身之訴求

法律原則難以直接適用以裁判個案，毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準(zhǔn)。“若沒有其他前提的補充，原則不能直接用來對某個裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認(rèn)為誠信原則等一般條項不能直接引為權(quán)利義務(wù)之發(fā)生依據(jù)，而只可引為如何履行義務(wù)或行使權(quán)利的方法。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴(yán)格的構(gòu)成要件，它只要求個案符合類型的整體形象即可，可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核，雖貼近于經(jīng)驗層面，但隨時向價值層面過渡，能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例，從而增強誠實信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認(rèn)為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實之真正的適應(yīng)性。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內(nèi)涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關(guān)于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：82-84 ，是相對的優(yōu)先性關(guān)系，類型因為具有流動性，也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似，因為誠實信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體，兩者具有異曲同工之妙。

（三）限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測性

裁量之運用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達(dá)理，亦可能是任意專斷。[7]誠實信用原則是白紙規(guī)定，是給法官的“空白委任狀。”[8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實信用問題與展望[G]//陳漢，譯費安玲學(xué)說匯纂：第1卷[M]北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007：118誠實信用原則可松可緊，是一個曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學(xué)者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個人主觀擅斷融入個案。“哪里有不受限制的自由裁量權(quán)，哪里便無法治可言。”[9]而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑，它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國法院適用誠信原則的案例，大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則，并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文，根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題。”參見：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）維護私法的安定性、貫徹平等原則

類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強的實踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現(xiàn)象建構(gòu)而成。”參見：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集.臺北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下應(yīng)得到同等對待。“在類型化的作業(yè)中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準(zhǔn)則，它既起到事前歸類處理的作用，又發(fā)揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來，在一個變幻的時代下，法學(xué)家對于法律規(guī)范中的類型性的體認(rèn)以及社會現(xiàn)象中的類型意義的把握，對于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要。”[11]

三、立法之類型化誠實信用原則作為民法的帝王原則，已經(jīng)彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個案，或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時，則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內(nèi)，再由司法者為之。其實立法者的類型化一般也是經(jīng)歷了大量的司法案例之后才能實現(xiàn)的：先通過司法適用誠實信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學(xué)說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達(dá)成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務(wù)等。故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。

（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎(chǔ)喪失”、法國民法中的“非常損失規(guī)則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負(fù)擔(dān)過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實質(zhì)上起著異曲同工的作用。

在我國的司法實踐中，1992年的“長春對外經(jīng)濟貿(mào)易公司訴長春市購銷房屋價款糾紛”案關(guān)于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規(guī)定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規(guī)定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關(guān)鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進行了全文檢索，檢索到民商經(jīng)濟方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應(yīng)是《合同法解釋（二）》規(guī)定情勢變更原則的實證基礎(chǔ)。 情勢變更原則在德國的發(fā)展也經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現(xiàn)學(xué)術(shù)對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構(gòu)成情勢變更仍應(yīng)依自由裁量權(quán)來完成，而不應(yīng)由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規(guī)則”：賣主出賣物品，在通常市價半數(shù)以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規(guī)則”：不動產(chǎn)之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個本應(yīng)是價值判斷的問題量化為了客觀標(biāo)準(zhǔn)，成了一次失敗的類型化。 概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價觀點來決定的。法官在適用情勢變更原則之時仍需以誠實信用原則為基礎(chǔ)判斷是否構(gòu)成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強情勢變更原則的類型化研究[J]法學(xué)研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當(dāng)事人享有請求變更或解除合同的權(quán)利，這樣使得其客觀化而成為一項具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規(guī)定卻過分侵害了私法自治原則，因為該規(guī)定直接賦予了法官變更或解除合同的權(quán)利，違反了程序調(diào)整應(yīng)優(yōu)先于實體內(nèi)容干預(yù)的思想。程序調(diào)整優(yōu)先于實體內(nèi)容干預(yù)的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉(zhuǎn)引自：蘇永欽走入新世紀(jì)的私法自治[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：63因此，應(yīng)設(shè)定當(dāng)事人再磋商義務(wù)《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經(jīng)確立了再磋商義務(wù)。 ，以緩和誠實信用原則與私法自治原則之沖突。

（二）締約過失責(zé)任

《合同法》第42條確立了締約過失責(zé)任。從第42條第3款：“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責(zé)任的本質(zhì)是其違反了誠實信用原則，而且信賴?yán)娴馁r償是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，促進了損害賠償制度之發(fā)展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態(tài)很多：贈與時故意隱瞞權(quán)利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務(wù)等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態(tài)，但從其內(nèi)核看，它們都指向“締結(jié)契約時當(dāng)事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價觀點。雖然類型具有許多數(shù)目不等、強弱不同的要素，但“類型是一種有機組合，一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯(lián)系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應(yīng)自整體出發(fā)，來加以確定。”[13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認(rèn)為，即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定報批義務(wù)在合同成立時即已產(chǎn)生，否則當(dāng)事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理報批手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。參見：《最高人民法院公報》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當(dāng)事人于締約階段有過失行為”出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人沒有履行報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。通過回溯至締約過失責(zé)任背后的評價觀點，予以法律發(fā)現(xiàn)，豐富了其理論和實踐發(fā)展。

（三）附隨義務(wù)此處所指附隨義務(wù)具體包括從給付義務(wù)，狹義的附隨義務(wù)以及后給付義務(wù)。因為它們都具有同樣的意義核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務(wù)用法。

《合同法》第60、92條規(guī)定了附隨義務(wù)。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務(wù)群。如出賣人在交付標(biāo)的物前，對標(biāo)的物的保管義務(wù)；出賣人對標(biāo)的物妥善包裝的包裝義務(wù)；出賣人向買受人告知標(biāo)的物使用方法、特殊危險的告知義務(wù)；離職的受雇人應(yīng)保守雇主的營業(yè)秘密的保密義務(wù)。這體現(xiàn)了類型內(nèi)層級之依序排列，因此由一個類型到另一個類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務(wù)都顯示出相同事物的本然之理，即保護當(dāng)事人的完整利益。因此在適用時應(yīng)不斷回溯事物本然之理。“江蘇蘇州相城北漁社區(qū)訴海達(dá)公司所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告違法了誠實信用原則，沒有協(xié)助原告至供電公司辦理相應(yīng)的戶名變更手續(xù)的從給付義務(wù)。參見：江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務(wù)是一個深口袋，在實踐中會不斷涌現(xiàn)新型的附隨義務(wù)類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當(dāng)事人是否具有附隨義務(wù)時應(yīng)以誠實信用原則為基礎(chǔ)。

（四）格式條款的限制

由于格式條款制定者往往會利用自己的優(yōu)勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、不合理分配合同風(fēng)險的條款等等，因此，為了保護弱勢群體，各國均引用誠實信用原則加以限制，以實現(xiàn)契約正義。《合同法》對格式條款進行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規(guī)定，也見《消費者權(quán)益保護法》第24條的規(guī)定。，適用上直接援引具體規(guī)范足以，實為法律之進步。但在具體個案中法官同時要斟酌誠實信用原則結(jié)合具體情況對格式條款的效力予以判斷。“顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”這一格式條款作為銀行的免責(zé)理由進行抗辯，把一些本應(yīng)由銀行承擔(dān)的責(zé)任推向儲戶，無疑加重了儲戶責(zé)任，有違誠實信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報》2005年第4期。

（五）賠償責(zé)任的限制

民事賠償以補償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實際損失。《合同法》第113條規(guī)定損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規(guī)定約定的違約金過少時當(dāng)事人可以請求增加，但不得超過實際損失額。否則，有違誠實信用原則。“周某某等訴陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，本著誠實信用原則，綜合考慮原告方過錯程度、合同的預(yù)期利益等因素，對合同解除的賠償金的計算比例依法予以調(diào)整，按總價款的10%計算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經(jīng)本院計算，原告需支付的賠償金已足以彌補該損失，現(xiàn)被告再主張該部分損失，本院難以支持。參見：上海市松江區(qū)人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實信用原則，而只需援引具體規(guī)范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

（六）違約金的酌減

當(dāng)事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護經(jīng)濟上的弱者，依誠實信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應(yīng)予以適當(dāng)減少。《合同法》第114條第2款規(guī)定了違約金的酌減。《合同法解釋二》認(rèn)為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認(rèn)為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個案的參照，而不是一個標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官仍要結(jié)合具體情況回溯背后的評價觀點判斷違約金是否應(yīng)予酌減。因為完全將類型概念化是不可能達(dá)到的，而且是不可取的。立法中因為訴諸文字的概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護工程研究設(shè)計院合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，過高的違約金約定可能與誠實信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發(fā)道德風(fēng)險的可能。因此，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以調(diào)整。參見：《最高人民法院公報》2011年第9期。

（七）同時履行抗辯權(quán)

依《合同法》66條的規(guī)定，雙務(wù)契約的當(dāng)事人享有同時履行抗辯權(quán)，但一方當(dāng)事人部分給付時，依誠實信用原則，對方不能完全不給付，而應(yīng)給付相應(yīng)部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務(wù)人僅剩下一部分給付未履行，而債權(quán)人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學(xué)文技術(shù)合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，劉學(xué)文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務(wù)。在合同未對劉學(xué)文改裝車輛義務(wù)和楊友弟支付加裝設(shè)施費用義務(wù)的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規(guī)定，楊友弟有權(quán)行使合同同時履行抗辯權(quán)并拒付加裝設(shè)施的費用，其符合誠實信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。

（八）預(yù)期違約

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的，按照傳統(tǒng)的合同法理論是無法得到救濟的，于是，誠實信用原則創(chuàng)造了預(yù)期違約制度彌補了此項法律漏洞。《合同法》第94條2款規(guī)定預(yù)期違約是行使合同法定解除權(quán)的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務(wù)，以其行為表明其將不履行債務(wù)，已構(gòu)成預(yù)期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應(yīng)予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。

（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就

依《合同法》第45條的規(guī)定，違反誠實信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產(chǎn)有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為，楚都公司以拒收定金構(gòu)成違約并超過6個月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實信用原則，依法應(yīng)視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監(jiān)一再終字第00006號民事判決書。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72條的規(guī)定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權(quán)人可以拒絕接受，但是如果不損害債權(quán)人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時，如果債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受，就違背了誠實信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務(wù)，根據(jù)《合同法》第171條1款的規(guī)定，被告許詠梅無證據(jù)證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權(quán)人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內(nèi)未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。

（十一）形式要件瑕疵

盡管法律的確定性要求對形式主義嚴(yán)格遵守，但是為了個別正義應(yīng)當(dāng)不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據(jù)合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴(yán)重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現(xiàn)了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》第13條的約定，相對于整個合同書來講是一個形式要件，彭麗靜、王軍師也確實未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經(jīng)履行了主要的合同義務(wù)，而且是善意的。因此合同書生效并實際履行。參見：《最高人民法院公報》 2009年第5期。因為形式的目的已失去其意義，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實信用原則。

（十二）繼續(xù)契約關(guān)系終了

依《合同法》第412條的規(guī)定，委托合同終止時，致使損害委托人利益的，受托人承擔(dān)繼續(xù)處理委托事務(wù)的義務(wù)。其他如雇傭、租賃契約等繼續(xù)契約，同以當(dāng)事人信賴為合同基礎(chǔ)，如有類似情況發(fā)生，應(yīng)類推適用此規(guī)定。因為這些類型背后的評價觀點相同，均以誠實信用原則為基礎(chǔ)。筆者來檢索到相關(guān)案例，筆者認(rèn)為在遇到此類個案時，應(yīng)予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

（十三）相鄰關(guān)系

所謂相鄰關(guān)系，系法律為調(diào)和相鄰不動產(chǎn)之利用，而就所有權(quán)人間所定之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[16]它使所有權(quán)受到限縮，防止所有權(quán)人濫用排除妨礙請求權(quán)，體現(xiàn)了誠實信用原則。“鐘秋保訴蒯竹伯相鄰權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發(fā)生了法律規(guī)定的相鄰關(guān)系，應(yīng)相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。

（十四）禁止不正當(dāng)競爭

依《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，不得進行不正當(dāng)競爭，不正當(dāng)競爭行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當(dāng)有獎銷售、損害對手商譽等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認(rèn)為，文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當(dāng)競爭行為。參見：《最高人民法院公報》1990年第3期。當(dāng)時，中國并無《反不正當(dāng)競爭法》，但是法官依據(jù)誠實信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當(dāng)競爭行為層出不窮，而且正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當(dāng)競爭行為時，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

（十五）善意取得

依《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，房屋所有權(quán)證的記載內(nèi)容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財產(chǎn)，均不得以此對抗信賴該內(nèi)容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。

（十六）過失相抵

過失相抵是指就損害之發(fā)生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責(zé)任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔(dān)，乃誠實信用原則之具體體現(xiàn)。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規(guī)定的“雙方違約的責(zé)任承擔(dān)”。“程鋼訴上海市永怡律師事務(wù)所法律服務(wù)合同案”中，法院認(rèn)為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務(wù)合同履行過程中，對自己的事務(wù)缺乏應(yīng)有的注意，對其損失的發(fā)生有過失，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。

（十七）撤銷權(quán)的行使

在限制行為能力人和無權(quán)人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權(quán)。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規(guī)定了善意相對人的撤銷權(quán)，此即誠實信用原則的滲透。“瞿雷與杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，本案中上訴人在訂立合同時系明知被上訴人杜鳴無權(quán)之事實，故其不具有善意相對人的撤銷權(quán)，僅有相對人的催告權(quán)。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。

（十八）占有

依《物權(quán)法》第242條、243條、244條的規(guī)定，善意占有人可以請求權(quán)利人支付因維護占有物而支出的必要費用，惡意占有人無此權(quán)利；占有物毀損、滅失時，惡意占有人負(fù)有賠償損失的義務(wù)。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，被告無權(quán)占有時的主觀心態(tài)是應(yīng)知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質(zhì)屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔(dān)其惡意占有期間支出的管理費及飼料費用于法無據(jù)。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。

（十九）小結(jié)

立法者的任務(wù)是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規(guī)定了許多誠實信用原則的類型，法官在個案時僅需援引該具體規(guī)范即可，無需再援引誠實信用原則，以免造成誠實信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務(wù)，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權(quán)，如情勢變更原則，締約過失責(zé)任的判斷等，此時法官應(yīng)不斷回溯類型背后的評價觀點以整體性特征加以判斷，不斷充實誠實信用原則，從而清晰誠實信用原則的面貌。

四、司法之類型化（一）權(quán)利失效原則

權(quán)利失效原則，即權(quán)利者在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲其履行義務(wù)者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經(jīng)變更產(chǎn)權(quán)人為李某某。此后長達(dá)十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現(xiàn)徐甲、錢某某要求確認(rèn)系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實依據(jù)，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達(dá)十余年不主張權(quán)利，而今忽然行使權(quán)利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當(dāng)信任，因此，法院依據(jù)誠實信用原則排除了上訴人權(quán)利之行使，創(chuàng)設(shè)了權(quán)利失效原則。此案法官運用了誠實信用原則創(chuàng)設(shè)其類型權(quán)利失效原則，實為法官造法活動，應(yīng)值贊同。“法官適用誠信原則，究其實際，在于創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，該等新規(guī)則，即為對于法典體系或規(guī)則的具體化、補充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認(rèn)為：誠實信用原則就是提醒法官對法律進行詳細(xì)說明、補充和修正，即根據(jù)他們所覺察到的他們所處時代的需要來發(fā)展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應(yīng)援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權(quán)利失效原則，而不能籠統(tǒng)的引用誠信原則，以此規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而實現(xiàn)同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學(xué)雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權(quán)利失效原則理論權(quán)利人一般需經(jīng)過10、20年長時間不行使權(quán)利。但該院認(rèn)為：就該期服務(wù)費之支付，被告未即時停止服務(wù)，而續(xù)訂契約，引起被告之正當(dāng)信任，縱使權(quán)利人未行使權(quán)利之期間并非久遠(yuǎn)。 可以看出，權(quán)利失效不再強調(diào)時間的長期性，而著重他方當(dāng)事人之正當(dāng)信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個案不應(yīng)對要素過度的關(guān)注，而需回溯類型背后的評價觀點。

（二）禁反言原則

禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當(dāng)事人信賴他方當(dāng)事人的行為而為一定行為，他方當(dāng)事人不得采取與先前的行為不相一致的立場。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應(yīng)視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權(quán)利，現(xiàn)吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權(quán)利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因為一方當(dāng)事人對于對方當(dāng)事人的行為產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男刨嚕磳Ψ降姆e極行為產(chǎn)生信賴；而權(quán)利失效原則是一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人長期不行使權(quán)利產(chǎn)生正當(dāng)信賴，即對對方的消極行為產(chǎn)生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現(xiàn)出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進的。從這一意義上說，類型與原則在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上是比較相似的，因為原則同樣是以或多或少和強弱的形式出現(xiàn)的。此足見誠實信用原則類型化之必要性。

（三）信賴保護原則

今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現(xiàn)了在表意人利益與第三人的信賴?yán)姘l(fā)生沖突時，現(xiàn)代民法側(cè)重保護信賴?yán)娴睦砟睿钦\實信用原則的體現(xiàn)。“申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，法院認(rèn)為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權(quán)信賴登記事項的真實性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權(quán)和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據(jù)。申銀萬國稱其為了規(guī)避證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定而通過關(guān)聯(lián)企業(yè)國宏公司隱名持有股權(quán)，并要求確認(rèn)已登記在國宏公司名下的股權(quán)實際為其所有，顯然不符合上述相關(guān)法律規(guī)定，也有違《公司法》所規(guī)定的誠實信用原則。故國宏公司的債權(quán)人基于中登公司登記而申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴?yán)妫瑧?yīng)依法予以保護。參見：《最高人民法院公報》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權(quán)實際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實際擁有，但國宏公司的債權(quán)人信賴股權(quán)登記的公示效力，故其有權(quán)申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴?yán)妫赉y萬國無權(quán)進行抗辯。

（四）權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦予權(quán)利之本旨，因而在法律上否認(rèn)其為行使其權(quán)利的情形。它是違反誠實信用原則最典型的形態(tài)與表現(xiàn)[19]。 “黃國銘等與廣州市創(chuàng)高租賃服務(wù)有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認(rèn)為，雖然創(chuàng)高公司確實在繳費通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數(shù)額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于創(chuàng)高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權(quán)利不得濫用原則時采取的是客觀說權(quán)利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為權(quán)利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權(quán)利濫用。客觀說認(rèn)為行使權(quán)力違背權(quán)利之經(jīng)濟目的或社會目的或行使權(quán)利而破壞利益之均衡者，謂之權(quán)利之濫用。（參見：何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權(quán)利的行使違背了權(quán)利的經(jīng)濟目的、社會目的或破壞了當(dāng)事人利益之平衡，即可認(rèn)定權(quán)利之濫用。而權(quán)利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉(zhuǎn)變的趨勢，體現(xiàn)了類型的流動性，因為隨著評價觀點的變化，類型能夠循環(huán)漸進，不斷修正自己以適應(yīng)社會生活。

（五）禁止脫法行為

脫法行為者，乃指表面上回避強行法規(guī)所禁止之事項，而結(jié)果竟能達(dá)到與強行法規(guī)所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認(rèn)為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產(chǎn)買賣合同、收取房款、辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等權(quán)利。余慧芝取得該委托書后實際上已具有該房產(chǎn)的處分權(quán)利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協(xié)商。因此，雙方的約定屬于流質(zhì)契約，為法律所禁止，依法應(yīng)為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權(quán)的約定，雖符合委托的規(guī)定，但實質(zhì)上違反了流質(zhì)條款的規(guī)定，故屬于脫法行為。脫法行為與權(quán)利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權(quán)利濫用原則為主觀權(quán)利的濫用，因此皆違反了誠實信用原則。類型之間是關(guān)系化、結(jié)構(gòu)化的。要素在類型中處于動態(tài)之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權(quán)利濫用原則。而類型之間的固定內(nèi)核，亦是借助要素之間的區(qū)分和聯(lián)系去洞察和把握。

（六）惡意抗辯

權(quán)利人于權(quán)利發(fā)生或取得之際業(yè)有惡意存在，權(quán)利人主張其權(quán)利時，義務(wù)人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據(jù)之取得人明知其前手的權(quán)利欠缺而依然受讓該票據(jù)，則票據(jù)債務(wù)人即得對之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務(wù)，以自己沒有使準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉(zhuǎn)讓方在訂立合同之時明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務(wù)，已構(gòu)成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權(quán)利取得之主張，常有權(quán)利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權(quán)利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現(xiàn)了類型之間流動的真實。

（七）潔手原則

潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務(wù)[22]。如當(dāng)事人一方因為不法原因向他方當(dāng)事人而為給付后，其不能請求返還不當(dāng)?shù)美！氨本╂溂曳康禺a(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認(rèn)為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務(wù)關(guān)系，鏈家公司負(fù)有促成合同成立、提供居間服務(wù)等義務(wù)。實際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現(xiàn)糾紛，李某無法據(jù)此合同向出賣人主張任何合同權(quán)利。因鏈家公司提供的居間服務(wù)存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費，缺乏事實及法律依據(jù)，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務(wù)，造成李某無法主張自己的合同權(quán)利，其已經(jīng)違約在先，故其無權(quán)向李某主張自己的權(quán)利。在判斷類型的內(nèi)核時，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時，又必須回溯背后的評價觀點。

（八）禁止暴利行為

暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經(jīng)驗，圖不正當(dāng)利益，而使雙方當(dāng)事人的利益顯失公平的行為。“呂忠義以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認(rèn)為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數(shù)額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎(chǔ)上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎(chǔ)上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2006）內(nèi)法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當(dāng)事人利益顯失公平依然要依靠誠實信用原則判斷，即在適用誠實信用原則的類型時亦要在類型與誠實信用原則之間來回穿梭，以實現(xiàn)誠實信用原則所承載的價值。而類型化主要是使暴利行為的救濟得以客觀化，也就是法院對于當(dāng)事人超過正當(dāng)利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權(quán)來權(quán)衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現(xiàn)為一項具體制度；另一方面，自由裁量權(quán)的存在使得原則避免過于僵硬從而發(fā)揮其價值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權(quán)，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權(quán)；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權(quán)如《瑞士民法典》第726條第2項規(guī)定：“加工人為惡意人時，即使加工費高于原料本身的價值，仍應(yīng)將加工物判于原料所有人。”，不會阻卻違法且無權(quán)行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。如甲惡意修繕乙預(yù)定拆除的老屋，如其向乙行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，乙可以主張惡意抗辯權(quán)，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認(rèn)為，鑫恒信昌公司進行裝修是在京門良實公司同意的情況下進行的，屬于善意添附，不具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此對京門良實公司提出恢復(fù)原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結(jié)構(gòu)被打破，并過渡到另一種類型。

（十）取得時效

取得時效者，乃無權(quán)利人以行使其權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后遂取得其權(quán)利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發(fā)生影響，但可能影響時效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權(quán)不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項的規(guī)定。《瑞士民法典》第728條亦有此規(guī)定。《日本民法典》第162條亦有此規(guī)定。但是我國尚未建立取得時效制度，筆者也未檢索到適用取得時效的案例。這些案例多以我國法律未規(guī)定取得時效制度而拒絕適用取得時效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進清房屋所有權(quán)糾紛上訴案”，該院認(rèn)為：“我國民法通則未規(guī)定取得時效制度，善意占有無論多長時間，都不能當(dāng)然取得房屋所有權(quán)。”參見：海南省海南中級人民法院（2001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏嬋與吳桂勝土地使用權(quán)糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財產(chǎn)確權(quán)糾紛上訴案”。，從這也足以顯現(xiàn)司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認(rèn)為我國運用誠實信用原則的案例無創(chuàng)立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2013：260）筆者認(rèn)為法律闕如之時，司法應(yīng)積極行使彌補法律漏洞的功能，通過適用誠實信用原則創(chuàng)設(shè)出取得時效這一類型，從而積累大量取得時效的案例，為將來的立法提供司法實踐上的支持。因為，“法律原則是發(fā)現(xiàn)個案規(guī)則的一個路標(biāo)，一個臺階。”參見：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認(rèn)為誠實信用原則具有補充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務(wù)之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實信用原則就是提醒法官要補充或修正法律，根據(jù)時代的需求發(fā)展法律，從而延續(xù)法典的生命。

（十一）忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論

所謂忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論，系指因私害或公害而致生活環(huán)境受侵害，不得主張權(quán)利行使。參見：林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環(huán)境污染或日照妨礙等有關(guān)生活妨礙及公害的場合，權(quán)利人為了社會公共利益，不得主張其權(quán)利的行使，而應(yīng)忍受此等公害。我國臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條規(guī)定：“電業(yè)于必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設(shè)置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應(yīng)于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應(yīng)于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規(guī)定：“自來水事業(yè)因工程上之必要，得洽商有關(guān)主管機關(guān)使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規(guī)定體現(xiàn)了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認(rèn)為在遇到個案時，法官不應(yīng)以法律闕如為理由拒絕支持當(dāng)事人的主張，應(yīng)積極發(fā)揮誠實信用原則彌補漏洞的功能，在個案不斷積累之后，再對個案予以類型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小結(jié)

雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構(gòu)建類型，而應(yīng)尊重事物之本質(zhì)。因此，立法者與其說是發(fā)明誠實信用原則的類型，毋寧是發(fā)現(xiàn)其類型。而司法者同樣承擔(dān)自行發(fā)現(xiàn)其他違背誠實信用原則的類型并對其進一步區(qū)分的任務(wù)，而且應(yīng)在類型的整體特征下，尋找或補充該類型應(yīng)該具備但在立法卻有欠規(guī)范的要素。如此，通過建立誠實信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個案之間來回穿梭，為誠實信用原則的適用提供相對精確的規(guī)范。

代結(jié)語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認(rèn)為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發(fā)揮作用。故在此意義上，德國學(xué)者Leenen認(rèn)為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：139）拉倫茨認(rèn)為德國民事法學(xué)今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：347）

類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應(yīng)該成為兩種互補的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細(xì)化。類型能夠?qū)Τ橄蟾拍钐峁嵲趦?nèi)容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活。“純粹的直觀尚先借助概念式的抽象作用加以補充，才能使類型與其它現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系并相區(qū)分。”參見：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強調(diào)概念中的某些成分而實現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。”參見：馬克斯·韋伯社會科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個重復(fù)循環(huán)的過程，而且是一個永無止盡的過程。因此，對誠實信用原則的研究應(yīng)始終游走在類型與概念之間。

立法者應(yīng)趨向于抽象概念描述誠實信用原則的類型，但在對誠實信用原則予以類型化，并進而生成抽象概念時，應(yīng)努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規(guī)則”的錯誤，使誠實信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創(chuàng)造新類型時應(yīng)始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構(gòu)建。當(dāng)然，我們無法窮盡所有誠實信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實信用原則適用中的主觀判斷永遠(yuǎn)是一個未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

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篇（8）

【論文關(guān)鍵詞】誠信；市場；信用體系

一、市場誠信缺失之現(xiàn)狀

“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準(zhǔn)則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經(jīng)濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標(biāo)。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項國際國內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個消費者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴(yán)重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現(xiàn)一言九鼎的誠信社會?

二、誠實信用原則之重識

誠實信用這樣一個古老的道德準(zhǔn)則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認(rèn)識它對市場經(jīng)濟健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經(jīng)濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經(jīng)濟規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準(zhǔn)確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴(yán)重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場經(jīng)濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達(dá)的，人們確實可能從不同的動機出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經(jīng)濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發(fā)展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。

誠實，是道德規(guī)范的要求，要求人們在市場經(jīng)濟的環(huán)境下以誠實信用為經(jīng)營基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準(zhǔn)則，這樣才能使市場經(jīng)濟在良性的軌道上運行，企業(yè)和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關(guān)系。信用，則主要是指社會應(yīng)該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應(yīng)用技術(shù)，來達(dá)到經(jīng)濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質(zhì)Hl在于：

第一，誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動參與者必須遵循的道德準(zhǔn)則。誠實信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對待自己事務(wù)之注意對待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經(jīng)濟活動中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當(dāng)事人必須遵循的道德準(zhǔn)則。

第二，誠實信用原則是道德準(zhǔn)則的法律化，誠實信用原則是商品經(jīng)濟活動中必須遵循的道德準(zhǔn)則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠實信用原則的實質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠實信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動具有創(chuàng)造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。

三、市場信用體系之建構(gòu)

要建立一個誠信的市場，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，建立全面客觀的市場信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實有效的辦法。這一點，國外經(jīng)驗可資借鑒。

(一)國外市場誠信體系之經(jīng)驗

第一，由商業(yè)性信用機構(gòu)組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險管理制度等等，美國的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國信用管理體系。

第二，以銀行協(xié)會建立的會員制征信機構(gòu)與商業(yè)性征信機構(gòu)共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統(tǒng)的“CIC”以及消費系統(tǒng)的“全國信用信息聯(lián)合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。

(二)我國市場誠信體系之建構(gòu)

借鑒國外經(jīng)驗，立足本國實際，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)建立專門的信用評價機構(gòu)，對企業(yè)、媒體廣告、個人進行有效的信用監(jiān)督。

第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。

目前，我國銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個金融機構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險的同時，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構(gòu)，該企業(yè)都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場對企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務(wù)報表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構(gòu)，為每一個企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營、納稅、履行債務(wù)等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機構(gòu)應(yīng)及時將企業(yè)的不誠信行為披露給信用評價機構(gòu)，如經(jīng)營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構(gòu)客觀公正的對企業(yè)進行信用等級評定。在對各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強對上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實性的監(jiān)管，對于虛假財務(wù)報告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。

由專門的信用評價機構(gòu)對企業(yè)信用進行權(quán)威的評定，并定期向社會公布企業(yè)的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護自己的信譽，誠信經(jīng)營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現(xiàn)代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個人、每個企業(yè)的生存與發(fā)展。市場競爭日趨激烈，有的企業(yè)為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。

筆者認(rèn)為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。

基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴(yán)重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業(yè)為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關(guān)其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應(yīng)由制作虛假廣告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假廣告的媒體承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

第三，建立個人信用體系。

建立個人信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險預(yù)計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構(gòu)建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。

篇（9）

【論文關(guān)鍵詞】誠信；市場；信用體系

一、市場誠信缺失之現(xiàn)狀

“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準(zhǔn)則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經(jīng)濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標(biāo)。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項國際國內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個消費者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴(yán)重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現(xiàn)一言九鼎的誠信社會?

二、誠實信用原則之重識

誠實信用這樣一個古老的道德準(zhǔn)則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認(rèn)識它對市場經(jīng)濟健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經(jīng)濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經(jīng)濟規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準(zhǔn)確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴(yán)重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場經(jīng)濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達(dá)的，人們確實可能從不同的動機出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經(jīng)濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發(fā)展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。

誠實，是道德規(guī)范的要求，要求人們在市場經(jīng)濟的環(huán)境下以誠實信用為經(jīng)營基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準(zhǔn)則，這樣才能使市場經(jīng)濟在良性的軌道上運行，企業(yè)和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關(guān)系。信用，則主要是指社會應(yīng)該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應(yīng)用技術(shù)，來達(dá)到經(jīng)濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質(zhì)Hl在于：

第一，誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動參與者必須遵循的道德準(zhǔn)則。誠實信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對待自己事務(wù)之注意對待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經(jīng)濟活動中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當(dāng)事人必須遵循的道德準(zhǔn)則。

第二，誠實信用原則是道德準(zhǔn)則的法律化，誠實信用原則是商品經(jīng)濟活動中必須遵循的道德準(zhǔn)則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠實信用原則的實質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠實信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動具有創(chuàng)造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。

三、市場信用體系之建構(gòu)

要建立一個誠信的市場，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，建立全面客觀的市場信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實有效的辦法。這一點，國外經(jīng)驗可資借鑒。

(一)國外市場誠信體系之經(jīng)驗

第一，由商業(yè)性信用機構(gòu)組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險管理制度等等，美國的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國信用管理體系。

第二，以銀行協(xié)會建立的會員制征信機構(gòu)與商業(yè)性征信機構(gòu)共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統(tǒng)的“CIC”以及消費系統(tǒng)的“全國信用信息聯(lián)合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。

(二)我國市場誠信體系之建構(gòu)

借鑒國外經(jīng)驗，立足本國實際，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)建立專門的信用評價機構(gòu)，對企業(yè)、媒體廣告、個人進行有效的信用監(jiān)督。

第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。

目前，我國銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個金融機構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險的同時，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構(gòu)，該企業(yè)都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場對企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務(wù)報表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構(gòu)，為每一個企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營、納稅、履行債務(wù)等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機構(gòu)應(yīng)及時將企業(yè)的不誠信行為披露給信用評價機構(gòu)，如經(jīng)營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構(gòu)客觀公正的對企業(yè)進行信用等級評定。在對各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強對上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實性的監(jiān)管，對于虛假財務(wù)報告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。

由專門的信用評價機構(gòu)對企業(yè)信用進行權(quán)威的評定，并定期向社會公布企業(yè)的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護自己的信譽，誠信經(jīng)營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現(xiàn)代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個人、每個企業(yè)的生存與發(fā)展。市場競爭日趨激烈，有的企業(yè)為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。

筆者認(rèn)為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。

基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴(yán)重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業(yè)為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關(guān)其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應(yīng)由制作虛假廣告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假廣告的媒體承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

第三，建立個人信用體系。

建立個人信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險預(yù)計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構(gòu)建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。

篇（10）

一、引言

德國學(xué)者施塔姆勒認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)反映社會的理想——愛人如己的人類最高理想。在民商法領(lǐng)域，誠信原則即這種最高理想的體現(xiàn)。它也被許多學(xué)者稱為民商法的“帝王條款”。作為一項最高行為準(zhǔn)則，誠實信用原則兼具道德性規(guī)范和法律性規(guī)范的雙重特點，對于規(guī)制商主體為商事行為，穩(wěn)定商事法律關(guān)系具有重要的意義。

二、誠實信用原則的含義

（一）誠實信用原則的字面意思

誠實信用原則的字面意思較為通俗易懂，就是信守承諾，不輕易反悔，以保障對方當(dāng)事人的信賴?yán)妫诿裆淌路申P(guān)系中，誠實信用原則被進一步具體化，《布萊克法律詞典》將之解釋為“懷有善意、誠實、公開、忠誠、沒有欺騙或欺詐，具有真實、實際，沒有假裝或偽裝。概言之它強調(diào)的是行為人忠實于自己的義務(wù)或責(zé)任”①。

（二）誠實信用原則的本質(zhì)

對于誠實信用原則的本質(zhì)，可謂是眾說紛紜。當(dāng)前法學(xué)界的主流觀點如下：

1、倫理道德說：誠信原則本質(zhì)上是一種交易道德。其目的是使商事主體在交易時獲得道德上的保障②

2、利益平衡器說，誠實信用是對各方利益的平衡，既包括當(dāng)事人之間的利益，也包括當(dāng)事人與社會的利益。

3、惡意排除說。惡意排除說顧名思義，這一觀點的主旨是“當(dāng)某一主體或者行為不具有惡意時，便可推斷其為善意的、誠信的“。即誠信原則較少涉及善意的概念，但使與特定的惡意概念關(guān)系密切，它并不能描述善意（good faith）行為是什么，但卻能論述什么樣的行為不具有善意。美國學(xué)者羅伯特·薩莫斯（Robert Summers）的“排除者說”（Theory of Excluder）正是這種觀點的代表。薩莫斯教授認(rèn)為誠信條款本身就是一個排除惡意條款，法律確認(rèn)誠實信用原則的用意在于排除惡信履行的不當(dāng)行為。薩莫斯的觀點被部分美國法院采用。也為相當(dāng)一部分立法者所認(rèn)同。例如美國《合同法重述》第 2 版關(guān)于誠信履行義務(wù)的評注就體現(xiàn)了“排除者說”，該法通過列舉包括“惡信磋商、不透不滿意以通過和解降低價金”等③惡信行為來從側(cè)面說明什么樣的行為符合誠信原則 。

我認(rèn)為誠實信用原則的本質(zhì)是一項道德性法律原則原因如下：

誠實信用原則是由誠實信用道德準(zhǔn)則發(fā)展而來的，后者是市場經(jīng)濟生命攸關(guān)的道德保障，也是維系市場經(jīng)濟的首要道德秩序。由于商品經(jīng)濟對社會信用，特別是交易雙方的個人誠信品質(zhì)要求極高，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家都會以立法的方式將誠實信用道德準(zhǔn)則法律化，以便于名正言順的利用國家強制力這一后盾來確保市場交易的雙方嚴(yán)守誠實信用倫理要求。因此商法誠實信用原則必須要反映誠實信用道德準(zhǔn)則的價值觀，反映出真實，善意，公平，守信等較高的道德性，并最終實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系的平衡。

但誠實信用原則并不是只具有道德性內(nèi)容，立法規(guī)定了誠實信用原則，此時的誠實信用原則也就具有了法律規(guī)范的特點，它就要由國家強制力保障實施，當(dāng)事人不能通過協(xié)議將誠實信用原則排除，但法院則可基于誠實信用原則對當(dāng)事人的協(xié)議進行必要的干涉，甚至直接干預(yù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對此梁慧星教授有著經(jīng)典的論述：“誠實信用原則的性質(zhì)有補充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范，轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能依約定排除其適用，甚至不待當(dāng)事人援引法院即可直接依職權(quán)適用的強行性規(guī)定”。④即誠實信用原則可獨立存在于當(dāng)事人的主觀之外，一旦當(dāng)事人違反它時，可強制性的對當(dāng)事人的行為予以規(guī)范。

通過以上兩點可以看出，誠實信用原則的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：以善意真誠，守信不欺，公平合理為內(nèi)容的具有道德性的強制性法律原則。

三、商法確立誠實信用原則的依據(jù)

很多學(xué)者認(rèn)為誠實信用原則是民法的基本原則，這一觀點在立法界所受到的支持也較為明顯。從大陸法系國家的立法來看，誠實信用原則大多規(guī)定在民法典或民法通則之中。比如《德國民法典》規(guī)定：債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付實際上，我國《民法通則》規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。反觀這些國家的商法典，直接規(guī)定誠實信用原則的比較少。部分學(xué)者將這一現(xiàn)象的原因解釋為民商法的側(cè)重點不同，由于商事行為具有更強的效率性，因而商法誠實信用原則也應(yīng)該更體現(xiàn)效率。但是我對此有著一些思考：誠實信用原則的本源——誠實信用道德準(zhǔn)則是市場經(jīng)濟的必然要求，而商法作為市場經(jīng)濟制度最為倚重的法律制度基礎(chǔ)，更需要確立誠實信用原則：一方面，市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，但使誠實信用道德準(zhǔn)則的實現(xiàn)需要社會成員的自覺遵守，其強制力略顯單薄，這就需要需要作為強制性法律原則的誠實信用原則來規(guī)范商事主體的行為。另一方面，商事主體的內(nèi)部行為或者外部行為都必須遵從誠實信用原則規(guī)范。

但對于誠實信用原則是商法基本原則的依據(jù)，部分學(xué)者認(rèn)為：誠實信用原則是民法的基本原則，而商法是民法的特別法，因而誠實信用原則也應(yīng)被商事主體遵守，我覺得這個觀點仍有疑慮，因為有相當(dāng)多的商法學(xué)者反對“商法是民法的特別法”這個前提。除了這個理由外，比較有代表性的是徐學(xué)鹿教授的觀點。徐學(xué)鹿教授在論證誠實信用原則是商法的基本原則時，提出了三條重要理由：

其一，從交易的角度看，誠實信用是商法的基本原則

其二，誠實信用原則貫穿了商法的歷史。最早可追述至漢莫拉比法典時期。

其三，作為現(xiàn)代商法典范的《 美國統(tǒng)一商法典》 將誠實信用作為了其基本原則。⑤這可為其他國家立法所借鑒。

我比較支持徐教授的觀點，在這三條理由中，我認(rèn)為交易的要求是使誠實信用原則成為商法的基本原則的最主要因素。因為它集中反映了商主體意志的作用：

首先，商主體從事商行為的目的都是為了營利并最終實現(xiàn)自身利益的最大化，而商事活動本身卻有較高的風(fēng)險，這種風(fēng)險有很大一部分來自于商事行為人之間的相互欺詐。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的博弈理論，當(dāng)每個人都希望通過欺詐行為獲取非常利益時，每個人最終在實際上獲得的利益往往要比他們從事正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動，即不實施欺詐行為時獲得的利益更少。因為當(dāng)每個人都去實施欺詐行為時，由于實際的總體利益并沒有增加。因此大多數(shù)人將得不到非常利益，即使有些人僥幸獲得非常利益，也有可能會卷入訴訟之中，支付相當(dāng)數(shù)量的欺詐成本，從利弊角度分析，這并不值得，但更重要的是其造成的巨大負(fù)面影響：一旦正常的交易秩序被打破，商主體勢必會會通過交易行為去獲取利潤勢，幾乎沒有人愿意在一個充滿欺騙的市場中進行交易。因此，實施欺詐行為所帶來的弊遠(yuǎn)大于利。與之相比，商事主體通過誠信交易更能實現(xiàn)自身利益的最大化。因而“市場上的所有人都本著誠實信用規(guī)則行事”必然會成為商事主體的主流觀點。真誠參與市場交易，獲得補償，并懲罰不真誠的商事主體，這就是交易的要求。而正如孟德斯鳩所言“哪里有交易，哪里就有法律”，將商主體的意志上升為商法的原則就是順理成章的事情。當(dāng)事人要求真誠參與市場交易和獲得補償以及懲罰不真誠的當(dāng)事人等等這一切，表現(xiàn)在法律中便是法律化的誠實信用原則。

四、商法上的誠實信用原則的功能

對于商法上誠實信用原則的功能。我認(rèn)為應(yīng)包括以下幾個方面：

1、保證交易安全。主要表現(xiàn)為使市場上的所有人都厚道行事，并懲罰不真誠的當(dāng)事人，從而使各種糾紛和意外得以最大限度的避免，為商主體提供安全的交易環(huán)境，

2、降低交易成本，在進行商事交易前，如雙方當(dāng)事人都能夠履行基于誠實信用原則產(chǎn)生的告知，說明，注意及保護義務(wù)，那么就能為商事交易提供一個比較安全的環(huán)境，而為形成這種安全環(huán)境所支出的成本就可減少甚至免去。

3、解釋、補充商行為和商事法律，商主體常常會因為對商行為理解不同而發(fā)生爭議，甚至訴諸法院，這時法官就可以依據(jù)商法誠實信用原則來對問題爭議點進行解釋說明。而針對商事立法的盲點，法官可根據(jù)商法誠實信用原則進行裁量。

五、民商法誠實信用原則的差異

商法和民法都是私法，因而在適用誠實信用原則上存在一定共通之處，但也應(yīng)當(dāng)看到，商法本身有一些民法所沒有的特點，因而誠實信用原則在商法領(lǐng)域的表現(xiàn)也與其在民法領(lǐng)域的表現(xiàn)存在一些區(qū)別，具體而言有以下幾個方面：

1、二者的調(diào)整對象不同

在調(diào)整范圍的側(cè)重點上，民法與商法有一定區(qū)別，民法調(diào)整范圍包括家庭生活關(guān)系在內(nèi)的民事法律關(guān)系。而商法則以市場交易關(guān)系作為其調(diào)整范圍。由于二部法律的調(diào)整范圍側(cè)重點不同，導(dǎo)致了商法誠信原則和民法誠信原則的調(diào)整對象也各有差異。商法誠實信用原則著重于調(diào)整市場交易范圍內(nèi)的行為，民法誠實信用原則則具有較大的調(diào)整范圍，特別是它可以調(diào)整與家庭有關(guān)的民事法律關(guān)系。以我國立法為例，公司法明確規(guī)定了公司資本制度的資本確定，資本維持，資本不變?nèi)瓌t，這就體現(xiàn)了商法誠實信用原則，而夫妻之間相互忠誠則是民法誠實信用原則的表現(xiàn)。

2、商法中之誠信原則以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)，民法中之誠信原則不具有這一基礎(chǔ)。

商主體是從事以營利為目的的營業(yè)活動主體，因而商行為應(yīng)具有資本經(jīng)營的特征。所謂資本經(jīng)營，是以資本增值為目標(biāo)的經(jīng)營管理方式，它大致具有以下內(nèi)容：首先，它是以資本增值為目標(biāo)的；其次，這種資本增值具有社會化大生產(chǎn)和集約化經(jīng)營的特征。，商法中之誠實信用原則是以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)的，資本營運和資本結(jié)構(gòu)優(yōu)化中無不貫徹著誠實信用原則。這一點也可以從我國立法中得到體現(xiàn)，例如公司法的第31條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。而民事主體不需要從事持續(xù)性經(jīng)營行為，因而民法的誠實信用原則不需要以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)。

3、商法中之誠信原則具有開放性，民法中之誠信原則具有相對穩(wěn)固性

商法具有開放性、發(fā)展性。隨著社會情況變遷，商業(yè)也會發(fā)生一定變化，各種交易形式發(fā)展迅猛，實體交易，虛擬交易的內(nèi)涵在很短的時間內(nèi)就會發(fā)生變化。商事法必須隨著社會既存事實，亦步亦趨，才能適合實際需要，服務(wù)市場經(jīng)濟。例如商法領(lǐng)域先后產(chǎn)生了票據(jù)，商業(yè)信用證，電子商務(wù)等制度，它們的產(chǎn)生與發(fā)展均離不開商法上的誠實信用原則，而商法上的誠實信用原則也隨著這些制度的建立而不斷發(fā)展，與此相比，民法中之誠實信用原則的穩(wěn)固性是顯而易見的。民法在某一種角度上來講是民族精神的承繼，具有很強的固定性與繼續(xù)性，往往因襲援用，這必然導(dǎo)致了民法誠實信用原則的相對封閉性，民法誠信原則自創(chuàng)設(shè)至今，無論是在物權(quán)領(lǐng)域、人身權(quán)領(lǐng)域，還是在繼承法、婚姻法領(lǐng)域，均沒有太大的發(fā)展，其適用領(lǐng)域更是幾乎沒有增加⑥，其穩(wěn)固性可見一斑。

4、商法中誠實信用原則實現(xiàn)具有較高的技術(shù)要求

商法較之民法，具有更高的技術(shù)性，商法的誠實信用原則較之民法誠實信用原則也具有更強的技術(shù)性。商主體追求交易的便捷和安全，勢必要求誠實信用原則具有比較確切的裁量標(biāo)準(zhǔn)，而這個裁量標(biāo)準(zhǔn)往往需要借助專業(yè)知識才能實現(xiàn)。比如在《保險法》中，關(guān)于保險損害賠償之估定、關(guān)于保險標(biāo)的物價值之估定等工作與數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)有密切的關(guān)系，不具有這些專門知識的人幾乎不可能開展類似工作，而在估定、計算這些項目時，信守誠實信用原則又是必須的，這就是商法中誠信原則與技術(shù)性相結(jié)合的表現(xiàn)。民法的誠實信用原則則比較簡單，無需借助專業(yè)知識，憑一般公眾的常識判斷即可實現(xiàn)。

5、商法的誠實信用原則具有一定的公法性

由于商事活動較之民事活動涉及更多的公共利益，因而法律對其規(guī)制更為嚴(yán)格，也更具公法性，這一點可以從我國商事立法的相關(guān)規(guī)定中得到驗證。以公司法為例，該法第200條規(guī)定；公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。另如證券法第189條規(guī)定：發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)，尚未發(fā)行證券的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。這些條款都明確的規(guī)定了違背誠實信用原則應(yīng)受到的懲罰，但是類似的條款在民事立法中是極少存在的，民事法律大多只規(guī)定可選擇的責(zé)任承擔(dān)方式，而對于具體如何承擔(dān)責(zé)任往往交予當(dāng)事人雙方協(xié)商，罰款等制裁方式在民法中更是難得一見。從這些狀況來看顯然意思自治原則在民法中得到了更大的推崇。這也是商法的誠實信用原則更具公法性的體現(xiàn)。

六、結(jié)語

綜上所述，誠實信用原則在商法領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，對于保障交易安全，維護交易平衡，具有非常重要的意義。隨著商法的不斷發(fā)展，商法上的誠實信用原則勢必會入時俱進，得到更多的發(fā)展。

注解

①胡春曉：《民商法誠實信用原則研究》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004年。

②史尚寬：《債法總論》，北京，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第331頁。

篇（11）

一、舉證時限制度的相關(guān)理論

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。

(三)舉證責(zé)任

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù),并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責(zé)任,否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險。從舉證責(zé)任的內(nèi)容和后果上來講,如果忽視了提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果,舉證責(zé)任便會形同虛設(shè)。舉證時限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當(dāng)事人若不在限定的期限內(nèi)舉證,將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán),承擔(dān)敗訴風(fēng)險,通過這種法律后果的設(shè)定落實舉證責(zé)任。同時,這種法律上的不利后果也給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任,為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù),有利于法院順利開庭集中審理。

二、舉證時限制度之立法比較

(一)美國

有關(guān)美國舉證時限的規(guī)定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項規(guī)定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當(dāng)事人提出證據(jù)的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當(dāng)事人之間協(xié)商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令,雙方當(dāng)事人應(yīng)就其在法庭審理時所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當(dāng)事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實,即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且,這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。