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篇（1）

一、行政程序違法的表現(xiàn)

行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過(guò)程。然而,由于目前我國(guó)尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來(lái)“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過(guò)程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。常見(jiàn)的程序違法的主要有以下幾個(gè)方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過(guò)規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動(dòng),否則勢(shì)必會(huì)侵犯行政相對(duì)方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個(gè)步驟、階段在時(shí)間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動(dòng)順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會(huì)導(dǎo)致行為無(wú)效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對(duì)行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對(duì)人的合法權(quán)利。然而,由于我國(guó)的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識(shí)還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

4.時(shí)限違法。即行政法律行為的作出超過(guò)法定的時(shí)間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動(dòng)的高效率,行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)。”而在我們“依法行政”的建設(shè)過(guò)程中,行政主體沒(méi)有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn),如行政主體沒(méi)有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時(shí)間和出席陳述時(shí)間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過(guò)追訴時(shí)效仍追究相對(duì)人法律責(zé)任的等等。

二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較

行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個(gè)方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時(shí)受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對(duì)行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過(guò)規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對(duì)于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無(wú)效的觀點(diǎn)是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對(duì)相對(duì)人權(quán)益并無(wú)影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國(guó)對(duì)這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國(guó)1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級(jí)機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無(wú)效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無(wú)效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒(méi)有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價(jià)值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無(wú)效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對(duì)人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)體與程序的正義價(jià)值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對(duì)于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國(guó)的普遍做法。

三、對(duì)行政程序違法的司法審查

1.對(duì)行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來(lái)進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個(gè)法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時(shí)必須按順序表明身份、說(shuō)明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會(huì)導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過(guò)程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這既是對(duì)被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來(lái),如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來(lái)進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。”通常,對(duì)外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。

(4)審查法定時(shí)效。行政程序遵守法定的時(shí)效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時(shí)效,而且這種時(shí)效是具體的、法定的,違反了法定時(shí)效,同樣會(huì)導(dǎo)致程序違法。

2.對(duì)行政程序違法司法審查的結(jié)果

對(duì)于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見(jiàn)。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過(guò)應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對(duì)人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。

在國(guó)外,許多國(guó)家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對(duì)某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國(guó)行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無(wú)效行政行為;在撤銷和無(wú)效兩種糾正方式外,第45條則對(duì)“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對(duì)程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國(guó)程序法典中還有對(duì)某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對(duì)實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國(guó)也并不是任何違反程序的行為都會(huì)導(dǎo)致行政行為無(wú)效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時(shí),“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒(méi)有舉行聽證會(huì),沒(méi)有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過(guò)其它方式征求他們的意見(jiàn)為由宣布規(guī)章無(wú)效。目前,我國(guó)法律意識(shí)整體水平不高,行政程序意識(shí)在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對(duì)于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過(guò)于嚴(yán)格,也不宜過(guò)于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。

概括說(shuō)來(lái),行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對(duì)人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒(méi)有損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無(wú)效。具體說(shuō)來(lái),對(duì)違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對(duì)于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為。”

(2)對(duì)行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對(duì)于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。

(3)對(duì)行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對(duì)人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對(duì)行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價(jià)值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會(huì)成為相對(duì)人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1992.247.

②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.

篇（2）

第一，制定統(tǒng)一的行政程序法可以解決行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律的問(wèn)題。1996年行政處罰法頒布實(shí)施后，由于行政處罰的設(shè)定和程序已經(jīng)有了較為詳盡的規(guī)范，不久就出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)通過(guò)設(shè)定行政強(qiáng)制措施避開行政處罰的問(wèn)題。再如行政許可法去年生效后，出現(xiàn)了大量所謂將“許可類許可”轉(zhuǎn)為“非許可類核準(zhǔn)”的做法。這樣做的目的無(wú)非是規(guī)避行政許可設(shè)定權(quán)、實(shí)施程序的規(guī)定。如果制定了統(tǒng)一的行政程序法，將在很大程度上解決行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律、逃避程序法適用的問(wèn)題。

第二，統(tǒng)一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)相對(duì)人有同樣影響的行政行為，相對(duì)人可以享有大體相當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利。但是由于分散式的程序立法，相對(duì)人面臨行政處罰時(shí)可以享有得知處罰理由的權(quán)利、陳述的權(quán)利、申辯（聽證）的權(quán)利等；而在面臨強(qiáng)度甚至超過(guò)行政處罰的行政強(qiáng)制措施時(shí)，卻不能享有上述起碼的程序權(quán)利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統(tǒng)一的行政程序法，可以使行政機(jī)關(guān)有法律效力的行為統(tǒng)統(tǒng)有程序法可依，讓公正的行政程序充分發(fā)揮作用。

第三，統(tǒng)一行政程序法的制定可以節(jié)約立法資源。我們以行政立法程序?yàn)槔Ａ⒎ǚㄒ?guī)定了行政法規(guī)起草過(guò)程中通過(guò)座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)聽取群眾意見(jiàn)的程序；接著國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》又分別對(duì)行政法規(guī)規(guī)章的起草、制定的程序，規(guī)定了與立法法規(guī)定同樣的程序。那么，其他行政規(guī)范性文件的起草要不要聽取群眾意見(jiàn)呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價(jià)、政府決策、行政規(guī)劃、征用土地等要不要聽取意見(jiàn)？也要。可見(jiàn)，要不要聽取意見(jiàn)是有標(biāo)準(zhǔn)可循的，那就是凡屬對(duì)群眾利益有實(shí)質(zhì)影響的事情，都應(yīng)當(dāng)聽取群眾意見(jiàn)。但是如果沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定，在立法上就需要一項(xiàng)一項(xiàng)規(guī)定下去，一方面易產(chǎn)生遺漏，另一方面浪費(fèi)已經(jīng)十分緊缺的立法資源。

篇（3）

【正文】

長(zhǎng)期以來(lái)，法律多是從實(shí)體內(nèi)容角度著眼于結(jié)果來(lái)規(guī)范行政行為。然而，由于行政權(quán)力不斷膨脹，單單側(cè)重于實(shí)體法的作法越來(lái)越不適應(yīng)需要，于是行政程序法開始受到重視。行政程序法通過(guò)控制行政行為的過(guò)程來(lái)實(shí)現(xiàn)行政合理性，具體表現(xiàn)在其正義功能和效率功能上。正義和效率不可或缺，而效率是正義的必要條件，不講效率又是我國(guó)行政實(shí)效低下的癥結(jié)所在，因而強(qiáng)調(diào)效率功能對(duì)實(shí)現(xiàn)我國(guó)行政法治有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

一、提高行政效率是行政程序法的重要功能

行政程序法是重要行政程序的法律化，行政程序指行政主體行使行政權(quán)力，實(shí)施行政活動(dòng)及相對(duì)人參與行政行為從起始到終結(jié)的過(guò)程。從空間和時(shí)間兩方面來(lái)看，行政程序表現(xiàn)為行為的方式、步驟、順序及時(shí)限。行政程序具有科學(xué)性、正義性、合理性的特質(zhì)，體現(xiàn)在行政程序法的一系列的具體制度上。行政程序法為行政權(quán)力的行使設(shè)定了嚴(yán)格的規(guī)則。如行政公開，調(diào)查取證制度、告知制度、教示制度、回避制度等，使行政權(quán)力的行使被限定按法定的程序進(jìn)行，防止和控制行政權(quán)的濫用，保護(hù)相對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益免遭行政權(quán)力的威脅和侵害。行政程序法的正義功能是顯而易見(jiàn)的，但它的效率功能卻常被曲解。

行政程序法的效率功能指行政程序法的實(shí)施能促進(jìn)行政效率的提高。這里所說(shuō)的行政程序法的效率功能不同于有些文章所說(shuō)的“效率模式”，它不是指以提高行政效率作為行政程序法立法的主要目標(biāo)，更不是指先犧牲正義來(lái)提高效率。它在現(xiàn)有的正義——效率側(cè)重基礎(chǔ)上探求立法和執(zhí)法中效率功能的最大化，舉例來(lái)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)效率功能并不是要把原先的二審終審改為一審終審，而是努力從立法上配置使每次審都以最小消耗來(lái)完成的制度，并使之實(shí)施。對(duì)效率功能，英國(guó)行政法學(xué)家韋德在其著作《行政法》中寫道：“行政官員往往把法律工作者發(fā)明的程序看成是效率的障礙，這是自然而然的。確實(shí)，自然正義規(guī)則限制了行政活動(dòng)的自由，遵循這些規(guī)則須花費(fèi)一定的時(shí)間與金錢。但如果減少了政府機(jī)器的摩擦；時(shí)間與金錢似乎用得其所。正因?yàn)樗鼈冎饕蔷S持公正的原則，可消除苦怨，所以可以說(shuō)自然正義原則促進(jìn)了效率而不是阻礙效率。”這段話從行政程序“可以維持公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任和良好關(guān)系，減少行政機(jī)關(guān)之間的摩擦”，及時(shí)實(shí)現(xiàn)公正，從而減少相對(duì)人利益損失等方面說(shuō)明了行政程序法具有效率功能。（注：轉(zhuǎn)引自孫笑俠《法律程序設(shè)計(jì)的若干法理》，《政治與法律》1998年第4期。）

另外，行政程序法本身具備了提高行政效率的特質(zhì)。行政程序來(lái)源于漫長(zhǎng)的行政實(shí)踐歷史過(guò)程，是人們?cè)趯?shí)踐中對(duì)“同類或同樣的行為程序不斷選擇、改進(jìn)”（注：諶中樂(lè)、王敏《行政程序法的功能及其制度》，《中外法學(xué)》1996年第6期。）的結(jié)果。人們針對(duì)不同的行政行為設(shè)計(jì)了不同的行政程序，對(duì)同類行政行為根據(jù)其對(duì)當(dāng)事人利益的影響程度設(shè)計(jì)了繁簡(jiǎn)程度不同的程序。例如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第三十四條規(guī)定：“對(duì)違反治安管理的人處警告或五十元以下罰款的，或者罰款數(shù)額超過(guò)五十元，被處罰人沒(méi)有異議的，可以由公安人員當(dāng)場(chǎng)處罰。”而其它的處罰則要適用“傳喚、訊問(wèn)、取證、裁決”的程序。如果前類處罰也適用后面的程序，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人投入的資源和成本將大大增加，行政效率自然就不高了。因此，行政程序法設(shè)計(jì)了簡(jiǎn)易程序和普通程序分離制度意欲使行政資源浪費(fèi)最小化。

行政程序法具有效率功能還因?yàn)樗母叨纫?guī)范性和權(quán)威性。行政程序法作為獨(dú)立于行政實(shí)體法之外的重要部門法，其本身凝結(jié)著正義要素(proceduraljnstice)，這導(dǎo)致程序合理性即行政權(quán)力若依嚴(yán)格正當(dāng)程序行使，那么這個(gè)結(jié)論就被認(rèn)為是合理的，非經(jīng)法定程度不被否定，即“制度設(shè)置原則”(rincipleofinstitutionalsettlement)，這體現(xiàn)在行政行為的先定力上。因而行政程度法能使行政行為具有確定性、合法性和穩(wěn)定性，一般一經(jīng)作出就會(huì)產(chǎn)生法律效力，會(huì)被服從，這樣就維護(hù)了行政權(quán)力，提高了行政效率。

二、以時(shí)限規(guī)定為例分析制約效率功能發(fā)揮的因素

行政程序法的效率功能由其具體制度來(lái)實(shí)現(xiàn)，其中時(shí)限制度最集中體現(xiàn)了行政程序法的效率功能。行政程序是行政機(jī)關(guān)完成行政行為及相對(duì)人參與該行為的連續(xù)過(guò)程。這就必然涉及到行政行為完成的必要的時(shí)間限制。以行政許可程序?yàn)槔S可行為的各個(gè)階段都涉及時(shí)限規(guī)定。首先，相對(duì)人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)提出。我國(guó)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，設(shè)立合作企業(yè)的申請(qǐng)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)自接到批準(zhǔn)證書之日起30天內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。其次，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)受理許可申請(qǐng)。第三，對(duì)行政許可的審查應(yīng)當(dāng)抓緊進(jìn)行。我國(guó)《外資企業(yè)法》規(guī)定對(duì)于設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)貿(mào)主管部門或國(guó)務(wù)院授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)自接到申請(qǐng)之日起90天內(nèi)決定是否批準(zhǔn)。最后，許可結(jié)果必須及時(shí)告知當(dāng)事人，不得拖延或不予答復(fù)。

時(shí)限制度直接結(jié)合了行政效率和相對(duì)人的利益，各國(guó)行政程序法一般都在原則規(guī)定之外設(shè)專門規(guī)定。《澳門行政程序法》“在非官僚原則及效率原則”指導(dǎo)下規(guī)定了行政機(jī)關(guān)有“快捷之義務(wù)”。該法第57條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取措施，使程序能迅速及時(shí)進(jìn)行，因而，應(yīng)拒絕作出及避免出現(xiàn)一切無(wú)關(guān)或拖延程序進(jìn)行之情事，以及應(yīng)命令與促成一切對(duì)程序之繼續(xù)進(jìn)行及作出公正與適時(shí)之決定屬必需之情節(jié)。”同時(shí)在第四章專門規(guī)定了“期間與延期”。

我國(guó)現(xiàn)行行政程序法律法規(guī)中對(duì)時(shí)限規(guī)定也有所體現(xiàn)，但在立法上還是存在許多問(wèn)題，限制了效率功能的發(fā)揮。如行政處罰程序的期限僅存在于《治安管理處罰條例》等極少數(shù)行政法律規(guī)范中，而在《土地違法案件處理暫行辦法》等法律規(guī)范中沒(méi)有時(shí)限規(guī)定。有時(shí)雖有規(guī)定但各個(gè)規(guī)定之間相互沖突，造成實(shí)踐中難以執(zhí)行的情況。《行政處罰法》頒布之前，對(duì)行政處罰沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件對(duì)行政處罰行為各個(gè)階段作了相當(dāng)多但又不盡一致的規(guī)定。根據(jù)國(guó)務(wù)院《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉的通知》的規(guī)定，各法規(guī)、規(guī)章中和《行政處罰法》規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)修改的內(nèi)容僅限于行政處罰權(quán)的設(shè)定，相互沖突的時(shí)效規(guī)定仍各自有效。除此之外，不少行政程序法律文件盡管有時(shí)限規(guī)定，但立法者經(jīng)常回避違反此規(guī)定的法律責(zé)任或只是籠統(tǒng)地提及應(yīng)“承擔(dān)責(zé)任”而不規(guī)定依據(jù)什么承擔(dān)何種責(zé)任。如《治安管理處罰條例》中規(guī)定“公安機(jī)關(guān)違反6個(gè)月的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”。至于責(zé)任形式等沒(méi)有具體規(guī)定，這種規(guī)定形同虛設(shè)。

公認(rèn)地，立法完善至少應(yīng)符合四條標(biāo)準(zhǔn)：一是出臺(tái)及時(shí)，包括及時(shí)出臺(tái)新法律法規(guī)和及時(shí)檢查和修訂原有法律法規(guī)。二是內(nèi)容齊全。三是精神一致，實(shí)體法與程序法、同等級(jí)與不同等級(jí)法律法規(guī)和諧統(tǒng)一。四是有達(dá)到法律規(guī)定的預(yù)期目的具體制度，最主要的是責(zé)任制度，因?yàn)闄?quán)利的實(shí)現(xiàn)比權(quán)利的宣告更重要。根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，目前有關(guān)時(shí)限的規(guī)定無(wú)疑是不完善的，形成這種情況的原因有很多。行政行為本身具有的復(fù)雜性，立法中缺乏預(yù)見(jiàn)性、超前性及法律條文簡(jiǎn)約、內(nèi)容籠統(tǒng)、適應(yīng)性不強(qiáng)是產(chǎn)生時(shí)限規(guī)定空白點(diǎn)及相互沖突的主要原因。而不規(guī)定違反時(shí)限制度的法律責(zé)任的決定因素是偏向行政主體的立法思想，這樣，必然導(dǎo)致對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的損害及行政資源的浪費(fèi)。所以，立法上的欠缺是制約行政程序法效率功能充分發(fā)揮的因素之一。

三、充分實(shí)現(xiàn)行政程序法效率功能的條件

行政程序法效率功能只有通過(guò)實(shí)現(xiàn)才具有實(shí)際意義，而要充分實(shí)現(xiàn)效率功能需要完備的外部條件及行政程序法自身在技術(shù)上不斷合理化。

（一）外部支持

提高效率的理論基礎(chǔ)如前所述是行政權(quán)膨脹，社會(huì)事務(wù)繁多而行政資源有限。“鑒于機(jī)關(guān)的財(cái)力總是有限，且通常不足以完成所有的法定職責(zé)，考慮行政程序的效率必不可免。”（注：蓋爾霍恩、利文《行政法與行政程序概要》（中譯本），中國(guó)社會(huì)出版社1996年版第4頁(yè)。）行政資源作為社會(huì)資源的一部分又決定了行政程序法效率功能的實(shí)現(xiàn)有賴于其他法及其他機(jī)關(guān)對(duì)行政效率的支持。我國(guó)現(xiàn)行憲法第27條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則，實(shí)行工作責(zé)任制，實(shí)行工作人員的培養(yǎng)和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率反對(duì)。”這一規(guī)定是行政程序法效率原則的憲法依據(jù)及對(duì)實(shí)現(xiàn)行政程序法效率功能的最大支持。

提高行政效率的直接障礙是國(guó)家機(jī)關(guān)重復(fù)設(shè)置，職能重疊，利益競(jìng)爭(zhēng)，責(zé)任推諉。實(shí)現(xiàn)行政程序法效率功能的基本條件就是各機(jī)關(guān)分工，統(tǒng)一高效協(xié)調(diào)運(yùn)作，避免職能重疊，盡量減少管轄權(quán)沖突，從而保證行政權(quán)的行使暢通無(wú)阻。另外，行政人員素質(zhì)和能力的提高也有助于提高行政效率。

充分發(fā)揮行政程序法的效率功能還要求相對(duì)人對(duì)行政程序法的利益認(rèn)同和文化認(rèn)同。行為是人們基于一定的心理觀念作出選擇的外在表現(xiàn)。心理觀念不同，就會(huì)有千差萬(wàn)別的行為方式，效率功能實(shí)現(xiàn)的程度也就有差異。提高相對(duì)人對(duì)法的認(rèn)同程度，需要長(zhǎng)期的法制宣傳教育。認(rèn)同程度的提高，法實(shí)施所取得的社會(huì)實(shí)際效果會(huì)更大。

（二）行政程序法的合理化

行政程序法本身的合理性直接影響到效率功能的實(shí)現(xiàn)，完善行政程序法是發(fā)揮其效率功能的內(nèi)部條件，也是前提條件。在理想的情況下，具備如下特征的制度能以較小的人力、財(cái)力較快地實(shí)現(xiàn)管理目的：1、主體目標(biāo)明確；2、行政過(guò)程步驟緊湊，簡(jiǎn)化易行；3、相應(yīng)制度合理相互配合。體現(xiàn)行政程序法效率功能的主要制度有：時(shí)限、、簡(jiǎn)易程序，緊急處置，行政終局、復(fù)審不停止執(zhí)行等等。

我國(guó)行政程序法確立“以公正為主，兼顧效率”的模式固然重要，但進(jìn)行具體制度的構(gòu)思和設(shè)計(jì)仍是迫在眉睫的任務(wù)。以上主要制度我國(guó)行政程序法律文件或多或少都有規(guī)定，問(wèn)題是如何使它們更加合理。第三部分分析了時(shí)限制度的不足，針對(duì)時(shí)限制度立法上的種種欠缺，當(dāng)務(wù)之急是及時(shí)建立詳盡的一致的時(shí)限制度。第二，明確違反時(shí)效的法律后果。合理的作法是：可以取得權(quán)利的，超過(guò)合理時(shí)間，相對(duì)人自然取得權(quán)利；可以導(dǎo)致義務(wù)消失的，超過(guò)合理期限，相對(duì)人義務(wù)自然消失。同時(shí)對(duì)取得的權(quán)利及消失的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)保留審查權(quán)。對(duì)行政主體方面，違么了時(shí)限規(guī)定的行政行為是缺乏行政程序合法性要件的，屬于步驟違法的情形之一，應(yīng)當(dāng)被變更、被撤銷或重新履行。

體現(xiàn)效率功能的制度也亟待完善。制度指行政程序法律關(guān)系主體不履行或無(wú)法履行法定義務(wù)時(shí)，依法由他人代而為之，而該務(wù)及行政相對(duì)人權(quán)利。有關(guān)行政相對(duì)人的規(guī)定見(jiàn)于《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》中賠償請(qǐng)求人轉(zhuǎn)移及《行政復(fù)議條例》中復(fù)議申請(qǐng)人轉(zhuǎn)移等等，最明確寫明的是《行政處罰法》第四十二條：當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人，對(duì)行政主體的見(jiàn)于《行政處罰法》第十八條的委托規(guī)定及《國(guó)家賠償法》第十四條“受委托的組織和個(gè)人承擔(dān)部分或全部賠償責(zé)任。”發(fā)生的前提是事務(wù)的主體具有可替代性，而使順利進(jìn)行的決定因素是人具有從事所職務(wù)的行為能力。

制度可以確保行政職權(quán)實(shí)施的連續(xù)性，適當(dāng)分散行政主體的管理事務(wù)，減少行政失職，提高行政效率，制度還能使不具備豐富法律知識(shí)的行政相對(duì)人及時(shí)有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。然而制度尤其是行政主體的在我國(guó)行政程序立法和實(shí)踐中都不發(fā)達(dá)，究其原因，大致如下：一是行政水平總體很低，行政事務(wù)只能由專門的行政人員來(lái)管理，具有從事所職務(wù)的行為能力的機(jī)關(guān)或個(gè)人不多。另外行政機(jī)關(guān)冗員，某一行政人員因故缺席一般不會(huì)導(dǎo)致某一職務(wù)行為中斷，許多行政人員也認(rèn)為自己所行使的職權(quán)是特權(quán)，拖延幾天也是無(wú)可厚非的。二、對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)，因?yàn)榉晒ぷ髡叩淖饔梅浅Ｓ邢蓿蠖鄶?shù)相對(duì)人認(rèn)為只有躬親才能放心。因此當(dāng)事人在行政程序中的多是被動(dòng)產(chǎn)生，如相對(duì)人死亡或喪失行為能力時(shí)產(chǎn)生。

完善制度應(yīng)從兩方面著手，一是疏散行政機(jī)關(guān)冗員，確立首長(zhǎng)負(fù)責(zé)下的行政人員“個(gè)人責(zé)任制”，使行政人員偶然無(wú)法或不能行使職務(wù)的行為對(duì)其產(chǎn)生不利后果，同時(shí)引導(dǎo)法律工作者的業(yè)務(wù)從訴訟到非訟擴(kuò)展。二是行政程序法律法規(guī)必須明確規(guī)定的條件、形式、程序及責(zé)任等內(nèi)容。

有待進(jìn)一步合理化的制度還有不少，如聽證程序，應(yīng)增加事后聽證的規(guī)定。如果行政處罰針對(duì)的事實(shí)屬情況緊急需要立即實(shí)施而來(lái)不及事先聽證，或者行政處罰對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生無(wú)法彌補(bǔ)的損失如罰款時(shí)，都可以由行政機(jī)關(guān)先作出并實(shí)施行政處罰，然后利益受不利影響的當(dāng)事人可以在事后要求舉行正式聽證。

四、結(jié)語(yǔ)

提高行政效率是行政程序法的功能之一，也是改變我國(guó)行政實(shí)效低下、實(shí)現(xiàn)行政法治的利器。然而，效率功能受到諸如立法欠缺、行政觀念錯(cuò)誤及行政能力不足等等因素的制約。為此，應(yīng)以更積極的姿態(tài)去培育可能的外部支持力量，并不遺余力地完善行政程序法的具體制度。

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篇（4）

法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系、調(diào)整人們行為、實(shí)行社會(huì)控制的基本手段，它的作用就是通過(guò)賦予社會(huì)關(guān)系參加者以一定權(quán)利并使其承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的方式，使社會(huì)主體的行為納入一定的軌道和秩序中，這就產(chǎn)生了所謂的程序問(wèn)題，即要求對(duì)人們的行為作出事先的程序安排和規(guī)定。其中，追求程序正義則是一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，也是當(dāng)代法學(xué)家所重視的。

隨著當(dāng)前依法治國(guó)策略的不斷深入，依法行政也在不斷的實(shí)施中，而作為依法行政的重要過(guò)程——行政程序，則顯得更為重要和關(guān)鍵。行政程序，顧名思義，是指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）行使行政管理職權(quán)的步驟、方式、順序及時(shí)限等，是規(guī)范行政權(quán)和體現(xiàn)法治形式合理的行為過(guò)程。它的種類很多：可以區(qū)分為基本程序和非基本程序；外部行政程序和內(nèi)部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行為程序與負(fù)擔(dān)行政行為程序等。

由于我國(guó)現(xiàn)如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人則只認(rèn)為行政程序的重要特征之一就是法定性，這沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到行政程序相對(duì)獨(dú)立價(jià)值，這是輕視程序、恣意行政的源頭。把行政程序納入法治建設(shè)軌道，與現(xiàn)代法治精神來(lái)整合和規(guī)范多樣化的行政程序，從而有效的實(shí)現(xiàn)行政目的，更好的保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，正當(dāng)?shù)男姓绦蚴切姓ㄖ蔚母颈Ｕ希@就是行政程序法治化。

對(duì)于行政程序法治化，我們可以從內(nèi)容和形式兩個(gè)方面進(jìn)行闡述。其形式上表現(xiàn)為行政程序法也可以稱為行政法律制度，即規(guī)定行政行為方式與步驟的法律規(guī)范的總和。它不僅包括行政程序法典還有散見(jiàn)于其他法律法規(guī)和規(guī)章中的有關(guān)行政程序的法律規(guī)范；其內(nèi)容則表現(xiàn)為首先是環(huán)境下的行政法治，是司法監(jiān)督下的行政法治，是授權(quán)和控權(quán)相統(tǒng)一的行政法治，是形式和實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的行政法治，是實(shí)體公正和程序公正相統(tǒng)一的行政法治，是靜態(tài)意義和動(dòng)態(tài)意義統(tǒng)一的行政法治。總之，其最終目的是使我國(guó)的行政權(quán)力引向良性運(yùn)行發(fā)展的行政程序法治化這種目標(biāo)模式。

一、行政程序法治化形式

（一）行政程序法治化形式目標(biāo)模式

目前行政程序法治化形式即行政程序法目標(biāo)模式是指一國(guó)行政程序法因理想效果設(shè)計(jì)而確定的主要立法目的及整合規(guī)則，以及由此呈現(xiàn)出來(lái)的總體風(fēng)格和特征，是行政程序法價(jià)值取向或價(jià)值模式的法律化。

1、效率模式。此種模式行政程序主要以提高行政效率為目標(biāo)，主要考慮如何更有利于行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，便于對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序規(guī)范的科學(xué)性、合理性；第二，行政行為的步驟緊湊、方式簡(jiǎn)便易行；第三，對(duì)行政人員的職權(quán)和職責(zé)規(guī)定明確；第四，行政官員的自由裁量度極大。

2、公正模式。通過(guò)一系列見(jiàn)空行政權(quán)行使制度來(lái)防止和控制行政權(quán)的濫用，從而達(dá)到保障相對(duì)人合法權(quán)益的目的從而形成相應(yīng)的程序體系，也稱為權(quán)利模式。其特點(diǎn)有：第一重視行政相對(duì)人的參與，第二重視行政活動(dòng)過(guò)程順序的合理性，第三注重對(duì)影響公民權(quán)利義務(wù)行政行為的程序控制。

當(dāng)今主流觀點(diǎn)就是公正和效率這兩種目標(biāo)模式且這兩者存在著極為密切的聯(lián)系，各個(gè)國(guó)家觀點(diǎn)也不同，但對(duì)于民主性、價(jià)值性和技術(shù)性、操作性都極強(qiáng)的我國(guó)來(lái)講，認(rèn)為法律的首要價(jià)值是追求社會(huì)公正，重點(diǎn)應(yīng)放在對(duì)行政權(quán)力運(yùn)行的控制和行政主體的約束機(jī)制上。我國(guó)目前距離法治國(guó)家要求還有一定的差距，從而決定了以公正優(yōu)先、兼顧效率的目標(biāo)模式。

（二）行政程序法治化形式基本原則

到目前為止，我國(guó)還沒(méi)有制定法典形式的行政程序法，但已經(jīng)出現(xiàn)不少法律中規(guī)定了行政程序規(guī)范。如：《行政訴訟法》、《行政許可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我國(guó)國(guó)情的行政程序法勢(shì)在必行，從而這貫穿于指導(dǎo)于其中的基本原則問(wèn)題自然顯得非常重要。

借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)和結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為可確立如下基本原則。第一，程序合法性原則。這包括行政主體作出行政行為所應(yīng)遵循的步驟、方式、方法等程序規(guī)則和法定程序必須得到嚴(yán)格遵守。第二，程序合理性原則。這也稱為合比例原則。表現(xiàn)為程序的設(shè)定和對(duì)法定程序的選擇兩方面，行政程序在法定范圍內(nèi)的選擇必須客觀、適度、符合理性。第三，公開、公正原則。公開原則是對(duì)行政相對(duì)人的公開，體現(xiàn)為法律公開、資料公開、決定公開等方面；公正原則則要求平等地對(duì)待當(dāng)事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見(jiàn)的因素。第四，參與原則。相對(duì)人有權(quán)參與行政過(guò)程并發(fā)表自己的意見(jiàn)并對(duì)意見(jiàn)要求給予重視。第五，效率、復(fù)審原則。既要注重效率又要體現(xiàn)公平合法保護(hù)相對(duì)人權(quán)益。第六，誠(chéng)實(shí)信用、信賴保護(hù)原則。在現(xiàn)在以誠(chéng)信為特征的社會(huì)中，這點(diǎn)原則有助于穩(wěn)定行政法律關(guān)系，從而更加切實(shí)有利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

（三）行政程序法治化形式基本制度

行政程序法基本制度是指在行政程序的各個(gè)階段上具有相對(duì)獨(dú)立性，并起著連接各個(gè)階段的橋梁作用，同時(shí)對(duì)整個(gè)行政程序又具有重要影響的規(guī)則體系，其法律價(jià)值在于使行政程序法基本原則具體化，它是行政現(xiàn)代化的重要內(nèi)容和能切實(shí)保障及推進(jìn)行政的現(xiàn)代化。

現(xiàn)代行政程序制度在我國(guó)還未全面確立，仍然還不完善，但為了加快行政程序法典化的進(jìn)程，表現(xiàn)為：第一，信息公開制度。當(dāng)前當(dāng)事人的資訊權(quán)無(wú)從落實(shí)，不利于保障當(dāng)事人合法權(quán)益和行政權(quán)的公正行使，這就成為我國(guó)行政程序法首要制度，可賦予當(dāng)事人查閱卷宗的權(quán)利可以提出申訴。第二，教示制度。行政主體賦有的以書面或口頭形式告知相對(duì)人并加以指導(dǎo)的義務(wù)，表明享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)并如何行使。通過(guò)為行政主體設(shè)定教示的法律義務(wù)，使行政權(quán)的行使配合人民權(quán)利之保證而調(diào)適，有助于使行政權(quán)力和相對(duì)人權(quán)利恢復(fù)平衡，達(dá)到溝通、協(xié)調(diào)行政主體和相對(duì)人之間的關(guān)系。第三，聽證制度。這是現(xiàn)代行政程序法的核心制度。當(dāng)行政機(jī)關(guān)在作出一項(xiàng)行政決定之前，應(yīng)當(dāng)給予行政相對(duì)方參與并發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，就有關(guān)事實(shí)問(wèn)題和合法問(wèn)題廣泛聽取利害關(guān)系人意見(jiàn)，以達(dá)到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政機(jī)關(guān)工作人員在可能會(huì)影響行政職權(quán)的情況下，依法不得在某一機(jī)關(guān)、某一地區(qū)或不得行使某一職權(quán)。第五，說(shuō)明理由制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)將作出行政決定在事實(shí)上和法律上的理由對(duì)行政相對(duì)人說(shuō)明，具有說(shuō)服、自律、證明、保護(hù)功能。第六，時(shí)效制度。行政法律關(guān)系主體雙方的行為給予時(shí)間上限制，以保證行政效率和保障當(dāng)事人合法權(quán)益有效的程序制度。

當(dāng)然，行政程序法基本制度還包括其他很多方面如聽取意見(jiàn)制度、起草審查制度、表明身份制度、合議制度、順序制度、行政救濟(jì)制度、復(fù)議制度等，這些都反映了我國(guó)行政程序法律制度的一大進(jìn)步。體現(xiàn)了行政程序法律的各項(xiàng)基本原則。

（四）行政程序法治化形式的作用

制定一部行政程序法一定會(huì)有相應(yīng)的作用，可以有統(tǒng)一的相關(guān)法律制度規(guī)定，將合理的既能提高行政效率又能保護(hù)公民權(quán)益的程序法律化，制度化。免去不必要或煩瑣程序從而提高了行政效率；又可以在程序上對(duì)行政機(jī)關(guān)起制約作用，防止其失職，越權(quán)和，成為與腐敗行為等行政違法行為做斗爭(zhēng)的重要手段。

具體表現(xiàn)為：第一，是開辟公民直接參與行政權(quán)行使的新途徑。在傳統(tǒng)的民主制度中，參與機(jī)制的范圍很狹小，只限于議會(huì)成員和元首，而現(xiàn)如今民主政治也有所擴(kuò)展和突破，公民相對(duì)人可以在正當(dāng)合理的法律范圍內(nèi)提出抗辯，從而使現(xiàn)代行政法治精神的合作與協(xié)商得到體現(xiàn)。第二，使行政相對(duì)人權(quán)利保障具體化，它偏重于將一般公民的各項(xiàng)人身，財(cái)產(chǎn)等轉(zhuǎn)化為含有具體內(nèi)容可即時(shí)操作的權(quán)利；行政相對(duì)人一般由實(shí)體法中所規(guī)定的義務(wù)承擔(dān)人轉(zhuǎn)化為程序方面的權(quán)利的主體，這樣通過(guò)程序權(quán)利的行使，行政相對(duì)人可維護(hù)具體實(shí)體權(quán)利不受行政行為侵害又防止其實(shí)體義務(wù)的非法增加，第三：監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)，為行政合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序這是具體化了的和有實(shí)際內(nèi)容和操作形式的內(nèi)容；給予相對(duì)人同等成分機(jī)會(huì)來(lái)陳述理由和要求，明確告知其程序權(quán)利以及程序結(jié)束后產(chǎn)生的法律后果；并對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施可行性的監(jiān)控，引導(dǎo)行政權(quán)趨于正當(dāng).合理，對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為實(shí)行有效監(jiān)督和制約，以使其達(dá)不到偏袒一方當(dāng)事人或者謀求自身利益的目的。

二、行政程序法治化內(nèi)容

行政程序法治化要求行政權(quán)力的取得和行使必須依據(jù)法律的規(guī)定并依照法定的程序。既不得越權(quán)和也不得失職，一切行政行為要接受監(jiān)督，違法的行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展催生的要求，是政治穩(wěn)定和民主政治制度確立的要求，是對(duì)政府權(quán)力擴(kuò)張的控制以及對(duì)政府科學(xué)管理的強(qiáng)烈要求，同時(shí)法治思想普及這個(gè)文化背景又是又一必然要求。沒(méi)有程序法治，也就不可能實(shí)現(xiàn)行政法治，在張揚(yáng)程序正義的今天，行政程序法治應(yīng)引起我們的重視。

法律上要求內(nèi)容與形式是一致的，但理想和現(xiàn)實(shí)往往是相差很多的，行政程序法治化構(gòu)想十分全面、美好，但在實(shí)踐中操作起來(lái)還是會(huì)存在一些困難和阻礙的。

從我國(guó)目前已有法律法規(guī)來(lái)看行政程序法治化在內(nèi)容上比較落后，還存在著較多的問(wèn)題，具體表現(xiàn)為：

第一、行政觀念頑固存在，嚴(yán)重影響制約著我國(guó)行政程序法治的健康發(fā)展。傳統(tǒng)觀念把行政法看為“治民之法”、“管理之法”、“權(quán)大于法”，行政機(jī)關(guān)有案不受，變相“調(diào)解”、官官相護(hù)等司法不公現(xiàn)象在不同程度地存在著，這些都嚴(yán)重影響制約著我國(guó)行政程序法的健康發(fā)展；

第二，與行政救濟(jì)銜接的司法審查范圍過(guò)窄不能對(duì)行政行為實(shí)施有效的監(jiān)督。目前我國(guó)司法審查范圍尚過(guò)窄，抽象行政行為和行政立法行為、內(nèi)部行政行為等排除在司法審查之外。這不適應(yīng)民主和行政法治的發(fā)展要求，也不符合世界民主法治的發(fā)展趨勢(shì)。如以前認(rèn)為消防部門對(duì)火災(zāi)原因及事故責(zé)任認(rèn)定屬“鑒定結(jié)論”是不可訴行為，現(xiàn)認(rèn)為屬于“行政確認(rèn)行為”是可認(rèn)行為，從而更大范圍保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第三，司法不獨(dú)立及司法腐敗，要實(shí)現(xiàn)司法公正，首先要司法獨(dú)立，不應(yīng)有任何約束，以事實(shí)為依據(jù)并依據(jù)法律來(lái)裁決受理的案件；法院內(nèi)部法官整體素質(zhì)不高，司法腐敗出現(xiàn)了問(wèn)題。不偏不倚進(jìn)行公正司法，及時(shí)糾正行政違法行為，對(duì)行政程序法治建設(shè)至關(guān)重要。

第四，行政執(zhí)法“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”，不按規(guī)定向當(dāng)事人公開辦事程序，隨意解釋法律廣大自己權(quán)利，報(bào)批程序不履行，關(guān)關(guān)設(shè)卡，亂罰款，亂收費(fèi)，局部行政執(zhí)法嚴(yán)重混亂。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法問(wèn)題頗多，這是形成行政程序法治化較欠缺，不全面內(nèi)容的直接原因。體現(xiàn)在行政程序法治缺乏明確的憲法規(guī)定；缺乏統(tǒng)一行政程序立法，往往重視后程序，輕事前和事中程序；行政程序由行政機(jī)關(guān)自身設(shè)定，往往擴(kuò)大自己權(quán)利，增加相對(duì)人義務(wù)，義務(wù)不對(duì)等；行政程序的參與性弱，透明度低，公開性十分不明顯，說(shuō)明理由基本制度也沒(méi)有得到落實(shí)；責(zé)任制度不健全，缺乏對(duì)行政主體違法行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任方面的規(guī)定，違反法定程序不會(huì)影響行政行為的效力，這嚴(yán)重?fù)p害行政程序的權(quán)威性。

（三）針對(duì)問(wèn)題提出的分析對(duì)策

可見(jiàn)我國(guó)行政程序法治化道路還是有點(diǎn)曲折的，首先存在的那些不利問(wèn)題和因素則是嚴(yán)重的“絆腳石”，既然問(wèn)題存在就必須解決。筆者認(rèn)為可從以下一些方面進(jìn)行解決：

第一，加強(qiáng)現(xiàn)代司法理念的教育，提高思想認(rèn)識(shí)，改進(jìn)觀念。物質(zhì)決定意識(shí)，意識(shí)反作用于物質(zhì)，正確的思想意識(shí)有利于促進(jìn)物質(zhì)的，反之則阻礙物質(zhì)的發(fā)展。在我國(guó)當(dāng)前，無(wú)論是行政人員，還是群眾，他們的思想觀念仍然停留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，十分落后，在他們看來(lái)，現(xiàn)在仍然是“權(quán)大于法”，“以權(quán)代法”等。為此，我們應(yīng)該積極引導(dǎo)人們由傳統(tǒng)觀念向現(xiàn)代法治觀念轉(zhuǎn)變，只有思想上轉(zhuǎn)變過(guò)來(lái)，行動(dòng)上就會(huì)表現(xiàn)出來(lái)，也只有這樣，才能真正體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆的形象；

第二，要有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，就必須有法可依。在我國(guó)，當(dāng)前行政程序法仍然是單行法，在立法上存在嚴(yán)重問(wèn)題，這不利于依法行政。故制定一部統(tǒng)一的行政程序法典則是當(dāng)務(wù)之急。這樣才能從整體上進(jìn)行規(guī)范，引導(dǎo)；

第三，嚴(yán)肅行政執(zhí)法。執(zhí)法是法律程序中很關(guān)鍵的一步，要求各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)必須依照法定權(quán)限和程序履行職責(zé)，既不失職也不越權(quán)，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償，按規(guī)定的權(quán)限及程序辦事，權(quán)責(zé)統(tǒng)一，公開透明，嚴(yán)格監(jiān)督，以防止、權(quán)錢交易現(xiàn)象的產(chǎn)生；

第四，擴(kuò)大司法審查的范圍，強(qiáng)化對(duì)行政行為的監(jiān)督。我們要想保證行政程序合法化，保證依法行政，必須加強(qiáng)對(duì)行政行為的有效監(jiān)督。

三、行政程序法治化前景的探索

程序就是操作規(guī)程，沒(méi)有程序保障，實(shí)體權(quán)利義務(wù)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，如果沒(méi)有實(shí)體規(guī)定，行政程序是空洞的和無(wú)意義的。實(shí)踐中有些法律難以操作就是缺乏具體行政程序規(guī)定，它是行政機(jī)關(guān)正確作出行政決定和實(shí)施行政決定及提高行政效率，保護(hù)公民權(quán)益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為程序，對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查程序，其中第二個(gè)執(zhí)法程序則是行政程序中最為關(guān)鍵和重要的。

將行政程序和法治相結(jié)合形成行政程序法治化，這是我國(guó)法治建設(shè)處于發(fā)展態(tài)勢(shì)中的又一突出表現(xiàn)，是有利于更加接近“法治國(guó)家”所要求的標(biāo)準(zhǔn)。從內(nèi)容和形式上闡述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在著內(nèi)外二兩個(gè)方面，研究它有著很重要的實(shí)用價(jià)值。

行政程序法治化道路是十分漫長(zhǎng)和存在和一定阻礙的，這就需要努力朝著“法治國(guó)家”所構(gòu)想的方向發(fā)展。首先要促使實(shí)際部門高度重視此項(xiàng)工作引起立法部門和政府部門的關(guān)注；對(duì)立法理論如立法目標(biāo)模式和基本原則做深入系統(tǒng)的研究。，作好充分的理論準(zhǔn)備；從已經(jīng)有的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和整理新的思路，借鑒其他各國(guó)，各地區(qū)經(jīng)驗(yàn)和成果，實(shí)事求是有步驟，有計(jì)劃進(jìn)行，切不可盲目追求速度，否則會(huì)使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向發(fā)展。

行政程序法治化的構(gòu)想，筆者認(rèn)為在形式上必須是加快行政程序法典化步伐，盡快地制定統(tǒng)一的行政程序法。我國(guó)雖然制定了行政許可程序法、行政處罰、強(qiáng)制、裁決等程序法，但這些都是分散的分布于各單行法律法規(guī)中。同時(shí)制定行政程序法典化已成為一種國(guó)際趨勢(shì)，我國(guó)法治建設(shè)要取得發(fā)展，須符合這種趨勢(shì)；最為重要的是制定行政程序法典的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，從國(guó)際上講20世紀(jì)是世界各國(guó)公法得到顯著發(fā)展的世紀(jì)，達(dá)到了制定程序法典的歷史。隨著中國(guó)入世，與世界各國(guó)聯(lián)系更加密切，即國(guó)際和其他地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)可借鑒，從國(guó)內(nèi)講《行政訴訟法》的確立標(biāo)志著我國(guó)行政法建設(shè)在價(jià)值取向和指導(dǎo)思想上的重大突破，《行政處罰法》第一次確立了行政聽證制度，并明確規(guī)定不遵守法定程序的行政處罰無(wú)效。這都表明國(guó)內(nèi)立法條件已趨成熟。

這就要求我國(guó)的行政程序法典化形式步伐必須加快，盡可能全面的制定一部統(tǒng)一的適用于所有行政領(lǐng)域的，規(guī)范各部門，各類別行政行為基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序與實(shí)體內(nèi)容兼顧方式，但以規(guī)范程序?yàn)橹攸c(diǎn)；采用外部程序與內(nèi)部程序兼顧方式以規(guī)范外部程序?yàn)橹攸c(diǎn)；應(yīng)對(duì)行政救濟(jì)程序作原則規(guī)定和重要補(bǔ)充規(guī)定，另外應(yīng)采用共通行政程序與類別行政程序兼顧方式，但以規(guī)范共通行政程序?yàn)橹攸c(diǎn)。

行政程序法治化從內(nèi)容上須達(dá)到構(gòu)想則是對(duì)前面所涉及到的狀況進(jìn)行及時(shí)、恰當(dāng)、有效地解決。要求人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的審查即司法審查的范圍擴(kuò)大，從具體的行政行為擴(kuò)展到部分抽象的行政行為；轉(zhuǎn)變頑固的傳統(tǒng)“官本位”和“家長(zhǎng)制”的頑固思想，真正成為人民的公仆；使行政和司法分開，深化司法改革實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立，嚴(yán)格執(zhí)法，對(duì)行政行為進(jìn)行切實(shí)有效監(jiān)督，從而使相對(duì)人的合法權(quán)益在最大限度和最大范圍得到保障，盡快使行政程序法治化道路朝著更好的方向發(fā)展和前進(jìn)。

注釋與參考文獻(xiàn)

1周永坤編：《法理學(xué)---全球視野》，法律出版社，2000年版

2楊海坤黃學(xué)賢編：《中國(guó)行政程序法典化---從比較法角度研究》，法律出版社，1999年版

3楊海坤主編：《跨入21世紀(jì)的中國(guó)行政法學(xué)》，中國(guó)人事出版社，2003年版

篇（5）

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規(guī)范的總稱，而是作為一部集中系統(tǒng)的大型法律文件的名稱。一個(gè)國(guó)家如果只有分散的行政程序法律規(guī)范而沒(méi)有一部以“行政程序法”命名的集中系統(tǒng)的法典性的大型法律文件，通常不被認(rèn)為已經(jīng)制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀(jì)初以來(lái)世界許多國(guó)家越來(lái)越普遍的立法現(xiàn)象。20世紀(jì)初，西歐一些國(guó)家首先制定行政程序法；20世紀(jì)中期，美國(guó)制定了聯(lián)邦行政程序法，對(duì)其他國(guó)家行政程序法的發(fā)展產(chǎn)生了很大影響；特別是20世紀(jì)后期，更多的國(guó)家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發(fā)展在人類政治文明、制度文明進(jìn)步史上的意義非同尋常。從對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進(jìn)步表現(xiàn)為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律并不對(duì)國(guó)家權(quán)力的來(lái)源進(jìn)行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現(xiàn)畢竟意味著國(guó)家權(quán)力運(yùn)行方式的確定化、有序化，對(duì)國(guó)家權(quán)力有了源自它本身的適當(dāng)約束。第二次浪潮是現(xiàn)代憲法的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律實(shí)現(xiàn)了對(duì)國(guó)家權(quán)力來(lái)源的約束，一切不合法的國(guó)家權(quán)力不被法律所承認(rèn)，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎(chǔ)，對(duì)國(guó)家權(quán)力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現(xiàn)。這一次浪潮不滿足于對(duì)國(guó)家權(quán)力的總體約束，而是進(jìn)一步對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使過(guò)程（主要是行政過(guò)程）進(jìn)行具體的約束。毫無(wú)疑問(wèn)，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現(xiàn)第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨(dú)立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構(gòu)建的是國(guó)家權(quán)力行使過(guò)程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應(yīng)當(dāng)代政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的必然的法律現(xiàn)象，這已為相關(guān)的學(xué)界所公認(rèn)。[②]

早在上世紀(jì)80年代后期我國(guó)起草行政訴訟法的過(guò)程中，就有過(guò)起草我國(guó)行政程序法的設(shè)想和建議。最近十幾年，對(duì)于我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)盡早制定行政程序法的問(wèn)題進(jìn)行了許多討論。有的專家學(xué)者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統(tǒng)一的行政程序法，也有的主張盡快制定統(tǒng)一的行政程序法。現(xiàn)在，人們更加普遍認(rèn)識(shí)到，我國(guó)的民主和法制建設(shè)已經(jīng)為制定行政程序法提供了充分的條件，我國(guó)政治文明的發(fā)展向行政程序法提出了迫切要求，社會(huì)生活中發(fā)生的許多問(wèn)題都需要通過(guò)完善行政程序的法制化來(lái)解決。今天，擺在我們面前的任務(wù)，已經(jīng)不是探索“要不要”制定、“什么時(shí)候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個(gè)基本問(wèn)題，一是對(duì)我國(guó)行政程序法的各個(gè)立法目的之間的關(guān)系要有一個(gè)明確的界定，處理好保障公民程序性權(quán)利與提高行政效率之間的關(guān)系；二是對(duì)我國(guó)行政程序法的結(jié)構(gòu)要有一個(gè)基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規(guī)定之間的關(guān)系；三是對(duì)行政程序法律關(guān)系主體的規(guī)定要有一個(gè)適當(dāng)?shù)脑瓌t，處理好行政程序法與行政組織法的關(guān)系，既要避免把行政組織法的內(nèi)容規(guī)定到行政程序法中來(lái)，也要避免以內(nèi)部程序?yàn)槔碛煞恋K公民程序性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；四是對(duì)行政程序法中的實(shí)體性規(guī)定要有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，使實(shí)體法與程序法互相依托、融為一體；五是對(duì)行政程序法與行政復(fù)議法、行政訴訟法之間的關(guān)系要有一個(gè)合理的把握，使三種程序法形成有機(jī)的銜接。這幾個(gè)基本問(wèn)題對(duì)于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對(duì)這些基本問(wèn)題談一些初步的看法。

二、保障權(quán)利與提高效率并重及其體現(xiàn)方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個(gè)甚至多個(gè)立法目的。如果各個(gè)立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關(guān)系，這被稱為法律的“目標(biāo)模式”。確定法律的目標(biāo)模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項(xiàng)具體的制度安排。所以，把目標(biāo)模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過(guò)分。

行政程序法主要有兩個(gè)立法目的，一是保障公民程序性權(quán)利；二是提高行政效率。[③]這兩個(gè)立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權(quán)利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權(quán)利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會(huì)影響對(duì)公民程序性權(quán)利，為保障公民的程序性權(quán)利，行政效率也要作一定的“犧牲”。“克制”也好，“犧牲”也好，都不能沒(méi)有限制，要有一定的度，因此，對(duì)行政程序法的兩個(gè)立法目的之間的關(guān)系需要加以明確，確定行政程序法的“目標(biāo)模式”。根據(jù)對(duì)各國(guó)行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權(quán)利模式”，側(cè)重保障公民的程序性權(quán)利；另一種是“效率模式”，側(cè)重提高行政效率。

近幾年，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)我國(guó)行政程序法的目標(biāo)模式作了很多研究，得到比較廣泛認(rèn)同的主張是，我國(guó)行政程序法既不應(yīng)采取側(cè)重保障公民程序性權(quán)利的“權(quán)利模式”，也不應(yīng)采取側(cè)重提高行政效率的“效率模式”，應(yīng)當(dāng)采取“權(quán)利效率并重模式”。即在設(shè)計(jì)各種程序制度時(shí)做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權(quán)利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問(wèn)題是，在制定行政程序法時(shí)怎樣體現(xiàn)這個(gè)模式，這個(gè)問(wèn)題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時(shí)體現(xiàn)法律的目標(biāo)模式可以有三種辦法，第一個(gè)辦法，把目標(biāo)模式同立法目的寫在同一個(gè)條文中，用以表明各個(gè)立法目的之間的關(guān)系；第二個(gè)辦法，把目標(biāo)模式作為一項(xiàng)基本原則，與法律的其他基本原則規(guī)定在一起，用以指導(dǎo)這部法律的實(shí)施；第三個(gè)辦法，在規(guī)定每一項(xiàng)程序制度時(shí)都充分考慮如何體現(xiàn)法律的目標(biāo)模式。

用前兩個(gè)辦法來(lái)體現(xiàn)行政程序法的目標(biāo)模式都不可取。首先，目標(biāo)模式在性質(zhì)上不是立法目的，而是對(duì)各個(gè)立法目的之間關(guān)系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來(lái)規(guī)定。其次，目標(biāo)模式在性質(zhì)上也不是行政程序法的基本原則，因?yàn)樾姓绦蚍ǖ幕驹瓌t是關(guān)于行政主體與相對(duì)人在行政活動(dòng)中的程序性權(quán)利義務(wù)的原則性規(guī)定，而不是關(guān)于立法目的之間關(guān)系的原則性規(guī)定，因而目標(biāo)模式也不能當(dāng)作基本原則來(lái)規(guī)定。再者，采用前兩個(gè)辦法還可能引起實(shí)施過(guò)程中的問(wèn)題。設(shè)想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規(guī)定“保障公民權(quán)利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設(shè)計(jì)中不對(duì)權(quán)利與效率的沖突作出具體的規(guī)定，就等于把這種沖突交給法律的實(shí)施者去解決，成為立法的“遺留問(wèn)題”；如果在具體的制度設(shè)計(jì)中對(duì)權(quán)利與效率的沖突作出具體規(guī)定，又會(huì)因?yàn)橥瑫r(shí)存在著原則性規(guī)定而給法律實(shí)施者提供用原則性規(guī)定否定具體規(guī)定的可能性，反而給法律的實(shí)施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用第三個(gè)辦法，就是把“權(quán)利與效率并重”作為立法者的指導(dǎo)思想，在設(shè)計(jì)具體制度時(shí)逐個(gè)地解決權(quán)利與效率之間可能發(fā)生的沖突，這樣才能使“權(quán)利效率并重模式”落到實(shí)處。也就是說(shuō)，目標(biāo)模式應(yīng)當(dāng)是立法者經(jīng)過(guò)深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對(duì)立法目的之間關(guān)系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項(xiàng)原則之間關(guān)系的基本思路。因此，目標(biāo)模式應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在每一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)中，而不是把它直接以條文方式寫出來(lái)。

至此，我們還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步思考：在設(shè)計(jì)行政程序法的每一項(xiàng)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)怎樣具體地體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”？具體的說(shuō)，可通過(guò)以下方式：

第一，通過(guò)程序制度的“多樣化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個(gè)程序行為設(shè)計(jì)兩個(gè)甚至多個(gè)程序制度。比如聽證，可以設(shè)計(jì)正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權(quán)利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達(dá)，可以設(shè)計(jì)直接送達(dá)、郵遞送達(dá)和公告送達(dá)；可以設(shè)計(jì)由相對(duì)人簽字的送達(dá)和無(wú)須相對(duì)人簽字的公證送達(dá)。總的來(lái)說(shuō)，各種程序制度都可以設(shè)計(jì)正式程序和簡(jiǎn)易程序兩種形式，既為保障公民權(quán)利提供途徑，也為提高行政效率創(chuàng)造條件。

第二，通過(guò)程序制度的“具體化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規(guī)定要具體，二是指關(guān)于程序制度適用的規(guī)定也要具體。特別是，如果關(guān)于程序制度適用的規(guī)定不具體，那么程序制度的多樣化就會(huì)形同虛設(shè)。在正式程序和簡(jiǎn)易程序并存的情況下，要具體規(guī)定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡(jiǎn)易程序，這樣有利于避免行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)剡x擇簡(jiǎn)易程序，以保障公民的程序性權(quán)利；同時(shí)也有利于避免公民不適當(dāng)?shù)匾笮姓C(jī)關(guān)適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過(guò)程序制度的“遞進(jìn)化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂遞進(jìn)化，就是使程序制度層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣，前一個(gè)程序制度為后一個(gè)程序制度創(chuàng)造條件、奠定基礎(chǔ)，后一個(gè)程序制度使前一個(gè)程序制度實(shí)際有效、決不落空。這樣就可根據(jù)行政活動(dòng)的具體情況，在前一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，而在后一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利；或者倒過(guò)來(lái)，在前一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利，而在后一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實(shí)現(xiàn)權(quán)利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來(lái)體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”，可以使保障公民權(quán)利與提高行政效率兩個(gè)立法目的都得到比較充分的實(shí)現(xiàn)。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結(jié)構(gòu)

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時(shí)間性”這一基本特征，它對(duì)程序性法律的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重要影響，使程序性法律在結(jié)構(gòu)上基本按照“時(shí)間流程”安排各項(xiàng)程序制度，形成以時(shí)間為主線的“線性結(jié)構(gòu)”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當(dāng)考慮到程序的時(shí)間性，也應(yīng)當(dāng)采用這種“線性結(jié)構(gòu)”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規(guī)定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規(guī)定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規(guī)定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規(guī)定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結(jié)構(gòu)上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關(guān)系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規(guī)定在同一部法律中，包括行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結(jié)構(gòu)上就不能只考慮程序的時(shí)間性，還要考慮各種行政行為之間的關(guān)系。這是制定我國(guó)行政程序法在結(jié)構(gòu)上必然要遇到的一個(gè)重要問(wèn)題。

據(jù)上所述，行政程序法的結(jié)構(gòu)大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。整個(gè)行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個(gè)部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個(gè)行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的特征是以行政行為的類別為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，程序的時(shí)間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時(shí)間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時(shí)間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為的類別從屬于行政程序的時(shí)間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也作分則性規(guī)定，能統(tǒng)則統(tǒng)，不能統(tǒng)則分。我國(guó)行政程序法應(yīng)當(dāng)采用哪一種結(jié)構(gòu)方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結(jié)構(gòu)不可取。這種結(jié)構(gòu)使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結(jié)構(gòu)使許多程序制度在同一部法律中大量重復(fù)，整個(gè)法律冗長(zhǎng)、拖沓。表面上看，這種結(jié)構(gòu)似乎有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實(shí)施。但這個(gè)優(yōu)點(diǎn)完全可能被法律的冗長(zhǎng)、拖沓抵銷掉。所以，世界各國(guó)行政程序法基本上都不采取這種結(jié)構(gòu)方式。

第二，總括式結(jié)構(gòu)也有不足。這種結(jié)構(gòu)對(duì)各類行政行為共有的程序制度進(jìn)行歸納重組，顯然能夠克服并列式結(jié)構(gòu)冗長(zhǎng)、重復(fù)的缺陷，使行政程序法結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發(fā)揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結(jié)構(gòu)是較好的選擇。其一，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動(dòng)復(fù)雜、多樣，為了實(shí)現(xiàn)行政法制的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)力求使行政行為統(tǒng)一起來(lái)。由于在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國(guó)主要謀求在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負(fù)著這個(gè)重要使命，它要在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性。采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負(fù)這一使命。其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因?yàn)楦黝愋姓袨榉ㄟ€需要規(guī)定各自的實(shí)體規(guī)范以及特有程序規(guī)范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機(jī)地銜接起來(lái)，整個(gè)行政法體系依然是松散的。總分式結(jié)構(gòu)通過(guò)適當(dāng)?shù)姆謩t性規(guī)定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個(gè)有機(jī)整體。其三，從根本上講，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對(duì)行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結(jié)構(gòu)。所以，總分式結(jié)構(gòu)被大多數(shù)國(guó)家的行政程序法所采用。

總體上認(rèn)識(shí)總分式結(jié)構(gòu)的合理性并不困難，但是，如何具體地構(gòu)建總分式結(jié)構(gòu)，還需要作進(jìn)一步研究。主要研究?jī)蓚€(gè)問(wèn)題：

第一，如何設(shè)計(jì)通則性規(guī)定。從理論上講，通則性規(guī)定應(yīng)當(dāng)“跳出”各類行政行為，另行設(shè)計(jì)適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國(guó)家和地區(qū)的行政程序法卻以行政決定程序?yàn)橹骶€設(shè)計(jì)通則性規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動(dòng)的全過(guò)程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動(dòng)所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠?qū)ο鄬?duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規(guī)定并不妨礙制定通則性規(guī)定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規(guī)定還可以避免在分則性規(guī)定中對(duì)行政決定程序再行規(guī)定，避免條文的重復(fù)。因此，以行政決定程序作為通則性規(guī)定是設(shè)計(jì)通則性規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)重要方案。當(dāng)然，這種通則性規(guī)定只能是各類行政主體在作出行政決定時(shí)都應(yīng)遵循的最基本的程序制度。或者是各類行政主體在作出行政決定時(shí)的最低程序要求。簡(jiǎn)單說(shuō)，這也就是正當(dāng)程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當(dāng)程序要求。

第二，如何把握分則性規(guī)定的限度。行政程序法要包含行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規(guī)定。但是，這些行政行為有的已經(jīng)制定相關(guān)的專門法律，有的將來(lái)可能制定專門的法律，行政程序法對(duì)這些行政行為的程序不能不規(guī)定，但又不能規(guī)定得過(guò)多，否則就會(huì)與專門的法律重復(fù)，這就需要把握一定的限度。從各國(guó)行政程序法的經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)其他法律處理類似問(wèn)題的做法來(lái)看，可以以三種規(guī)定為限。一是原則性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定可作為專門法律的基本原則的規(guī)定；二是接口性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定引據(jù)性條款，作為與專門法律的銜接；三是補(bǔ)缺性規(guī)定，即在行政程序法中只對(duì)一些需要法律作出規(guī)定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規(guī)定，其他程序制度則由專門法律規(guī)定。

四、內(nèi)部程序的外化與外部程序的內(nèi)化

從是否涉及相對(duì)人程序性權(quán)利義務(wù)的角度，行政程序分為內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序不涉及相對(duì)人程序性權(quán)利義務(wù)，僅對(duì)行政機(jī)關(guān)適用；外部程序涉及相對(duì)人程序性權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，適用于行政主體與相對(duì)人雙方。行政程序法除了規(guī)定外部程序以外，要不要規(guī)定內(nèi)部程序？目前，不少學(xué)者認(rèn)為行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定內(nèi)部程序，[⑤]而且迄今沒(méi)有看到與此相反的意見(jiàn)。

分析其他國(guó)家和地區(qū)行政程序法是否規(guī)定內(nèi)部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規(guī)定外部程序不規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國(guó)家比較少，主要是美國(guó)、日本和瑞士。另一種是“外部與內(nèi)部并存型”，既規(guī)定外部程序，也規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國(guó)家有德國(guó)、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國(guó)澳門地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)等。[⑥]由此看來(lái)，在行政程序法中規(guī)定內(nèi)部程序的做法占多數(shù)。

應(yīng)該說(shuō)，行政程序法規(guī)定內(nèi)部程序是必要的。其一，從總體上講，內(nèi)部程序是外部程序的前提或基礎(chǔ)，不規(guī)定內(nèi)部程序，外部程序無(wú)法展開。比如，行政程序的啟動(dòng)有兩種情況，一種是行政主體依相對(duì)人的申請(qǐng)啟動(dòng)，一種是行政主體依自己的職權(quán)啟動(dòng)。無(wú)論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎(chǔ)。而很多行政主體是通過(guò)內(nèi)部程序建立的，沒(méi)有關(guān)于行政主體成立的內(nèi)部程序，外部程序便沒(méi)有前提或基礎(chǔ)。所以，正如民法要對(duì)民事主體作出規(guī)定一樣，行政程序法也要對(duì)行政主體作出規(guī)定。其二，內(nèi)部程序和外部程序并無(wú)嚴(yán)格的界限，它們常常隨著具體情況發(fā)生轉(zhuǎn)化或滲透，內(nèi)部程序可能轉(zhuǎn)化外部程序，外部程序可能滲透到內(nèi)部程序中去。比如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的會(huì)議紀(jì)要，從理論上似應(yīng)屬于內(nèi)部程序，但在有關(guān)行政信息公開的程序制度中，或者在有關(guān)制定行政規(guī)范的程序中，很可能屬于涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的“外部”程序。又如調(diào)查，一般來(lái)說(shuō)屬于影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的外部程序，但它顯然會(huì)滲透到行政主體內(nèi)部，比如對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行調(diào)查時(shí)的人數(shù)作出規(guī)定。其三，許多內(nèi)部程序都存在著間接涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的可能性。比如，行政機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)就有影響，如果行政機(jī)關(guān)之間不能很好地協(xié)調(diào)，互相推諉或者互相爭(zhēng)搶管轄權(quán)，就可能對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利影響。因此，在行政程序法中應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)部行政程序加以規(guī)定。

但是，行政程序法對(duì)內(nèi)部程序應(yīng)當(dāng)規(guī)定到什么程度？是不是要把行政組織法的內(nèi)容都規(guī)定到行政程序法中來(lái)？這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究。對(duì)此，似應(yīng)從以下兩個(gè)方面把握：

第一，注意外部程序的內(nèi)化。這是行政程序法需要規(guī)定內(nèi)部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進(jìn)行而規(guī)定內(nèi)部程序。前面已經(jīng)提到，外部程序在許多情況下需要以內(nèi)部程序作為前提或基礎(chǔ)，。行政程序法關(guān)于行政主體的規(guī)定基本上屬于這種情況，主要包括行政機(jī)關(guān)的設(shè)置、合議機(jī)關(guān)的合議制度、行政機(jī)關(guān)相互間的關(guān)系、行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)、行政授權(quán)、行政委托等。行政程序法對(duì)這些內(nèi)容加以規(guī)定以后，這些內(nèi)容在性質(zhì)上并不改變，依然屬于內(nèi)部程序，它們只是因?yàn)橥獠砍绦虻男枰谛姓绦蚍ㄖ屑右砸?guī)定，是外部程序向內(nèi)部程序提出的規(guī)范要求。有些內(nèi)容純屬行政組織法的范疇，不應(yīng)當(dāng)在政程序法中規(guī)定，比如行政機(jī)關(guān)的編制等級(jí)和編制員額、內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置、內(nèi)部呈批程序、公務(wù)員制度等。這些內(nèi)容要不要規(guī)定到行政程序法中來(lái)，在立法時(shí)比較容易把握，較難把握的主要是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。實(shí)際上，行政程序法不應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，它只應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得超越職權(quán)進(jìn)行管轄，為了防止行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，可以進(jìn)一步規(guī)定相對(duì)人有權(quán)合理懷疑行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，有權(quán)通過(guò)一定的程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)的監(jiān)督。

第二，注意內(nèi)部程序的外化。即當(dāng)內(nèi)部程序影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)時(shí)，行政程序法應(yīng)當(dāng)對(duì)這種內(nèi)部程序加以規(guī)定。比如，行政機(jī)關(guān)派出執(zhí)行調(diào)查的人數(shù)，看起來(lái)是一個(gè)內(nèi)部程序，但是由于這種內(nèi)部程序涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，便應(yīng)當(dāng)在行政程序法加以規(guī)定。再比如，聽證主持人的確定，看起來(lái)也是一個(gè)內(nèi)部程序，但它對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響很大，因而各國(guó)行政程序法都對(duì)此予以規(guī)定。在規(guī)定外部程序制度時(shí)，會(huì)在許多環(huán)節(jié)上涉及到內(nèi)部程序，由于外部程序的需要，有關(guān)的內(nèi)部程序便外化為外部程序。這些內(nèi)容在行政程序法中規(guī)定之后，其性質(zhì)發(fā)生了變化，從內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為外部程序。發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因是因?yàn)樗鼈冇绊懙较鄬?duì)人的權(quán)利義務(wù)。在制定行政程序法時(shí)，顯然應(yīng)當(dāng)時(shí)時(shí)注意這個(gè)問(wèn)題。實(shí)踐中，內(nèi)部程序外化最嚴(yán)重的情況發(fā)生在我國(guó)的審批程序中。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部各處室的分工，常常轉(zhuǎn)化為對(duì)外的獨(dú)立審批權(quán)，要相對(duì)人自己逐個(gè)蓋章；一級(jí)政府內(nèi)的各個(gè)職能部門，更是各爭(zhēng)自己的審批權(quán)。內(nèi)部程序外部化的結(jié)果，就使一項(xiàng)許可經(jīng)常要蓋幾十以至幾百個(gè)章，嚴(yán)重影響公民權(quán)利，也影響行政效率。不過(guò)這要通過(guò)行政許可法解決。

五、實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范的互相依托

行政程序法除了規(guī)定程序規(guī)范外，要不要規(guī)定實(shí)體規(guī)范？這也是制定行政程序法應(yīng)當(dāng)研究的基本問(wèn)題。其他國(guó)家和地區(qū)的行政程序法在這個(gè)問(wèn)題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規(guī)定程序規(guī)范，不規(guī)定實(shí)體規(guī)范。屬于這種類型的國(guó)家主要有美國(guó)、瑞士、日本、韓國(guó)等。另一類是“程序與實(shí)體并存型”，行政程序法不僅規(guī)定程序規(guī)范，還規(guī)定實(shí)體規(guī)范。屬于這種類型的以聯(lián)邦德國(guó)為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國(guó)澳門地區(qū)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家和地區(qū)。[⑦]

有的學(xué)者闡述了行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)體規(guī)范的理由。一是認(rèn)為，程序法中規(guī)定實(shí)體規(guī)范的做法在我國(guó)立法實(shí)踐已有先例，比如《中華人民共和國(guó)立法法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實(shí)體規(guī)范。二是認(rèn)為，實(shí)體規(guī)范作為程序法的補(bǔ)充，不但不會(huì)改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。三是認(rèn)為，行政實(shí)體法有很多重要原則和內(nèi)容來(lái)不及立法，這些原則和內(nèi)容是行政程序法起碼的前置內(nèi)容或先決條件，若不在行政程序法中作出規(guī)定，行政程序法就得不到應(yīng)有的支撐。由此得出結(jié)論，行政程序法主要規(guī)定程序規(guī)范，但同時(shí)還要規(guī)定一些必要的實(shí)體規(guī)范。[⑧]

我同意行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)體規(guī)范的主張，但上述有些理由不盡妥當(dāng)。我認(rèn)為，在行政程序法中規(guī)定實(shí)體規(guī)范，并不是作為程序法的補(bǔ)充，也不是作為權(quán)宜之計(jì)，而是作為行政程序法應(yīng)有的組成部分；行政程序法中的實(shí)體規(guī)范具有特定的性質(zhì)和一定的范圍，在制定行政程序法時(shí)要認(rèn)真把握。

首先，要正確區(qū)分程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范，不要誤將程序規(guī)范當(dāng)作實(shí)體規(guī)范。一些論說(shuō)中把關(guān)于行政行為、行政合同效力的規(guī)定稱為實(shí)體規(guī)范，這就擴(kuò)大了實(shí)體規(guī)范的范圍，誤將一部分程序規(guī)范當(dāng)成了實(shí)體規(guī)范。比如說(shuō)，在行政程序法中很可能規(guī)定這樣兩個(gè)條文：一是“行政決定自行政決定書送達(dá)當(dāng)事人之日起發(fā)生效力”；另一個(gè)是“行政決定的履行構(gòu)成犯罪的，行政決定無(wú)效”。這兩條規(guī)定都是關(guān)于行政行為效力的，但并非都屬于實(shí)體規(guī)范，只有后一條才是實(shí)體規(guī)范，而前一條應(yīng)當(dāng)屬于程序規(guī)范。區(qū)分程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)在一般情況下比較容易掌握，程序規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對(duì)人在行政活動(dòng)過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實(shí)體規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對(duì)人在行政活動(dòng)發(fā)生前或完成后的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。但是，當(dāng)一條規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容在時(shí)間上剛好處在行政活動(dòng)過(guò)程的開始或結(jié)束處，就比較難以認(rèn)定它是程序規(guī)范還是實(shí)體規(guī)范。這時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待，仔細(xì)鑒別。

其次，行政程序法中的實(shí)體規(guī)范與其他行政管理法律中的實(shí)體規(guī)范在性質(zhì)上有重大區(qū)別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實(shí)體規(guī)范，這些實(shí)體規(guī)范所針對(duì)的對(duì)象是相對(duì)人的行為，所規(guī)范的內(nèi)容是相對(duì)人應(yīng)受管理行為的構(gòu)成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對(duì)行政行為本身進(jìn)行規(guī)范的法律中，針對(duì)相對(duì)人行為、對(duì)相對(duì)人行為的構(gòu)成要件作出規(guī)定的實(shí)體規(guī)范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規(guī)定針對(duì)相對(duì)人行為的實(shí)體規(guī)范，只規(guī)定關(guān)于行政行為本身構(gòu)成要件的實(shí)體規(guī)范。這樣的實(shí)體規(guī)范如果另行制定法律加以規(guī)定，既沒(méi)有必要，也不符合邏輯，它們完全應(yīng)該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范有時(shí)十分緊密地聯(lián)系在一起，這時(shí)，如果在立法上人為地把它們割裂開來(lái)，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政決定無(wú)效：（一）行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)作出該行政決定的；（二）行政決定嚴(yán)重違反法定程序的；（三）行政決定的內(nèi)容不可能實(shí)現(xiàn)的；（四）行政決定的履行構(gòu)成犯罪的；（五）行政決定的內(nèi)容違背公共秩序與善良風(fēng)俗的。”其中前兩項(xiàng)是程序性的，后三項(xiàng)是實(shí)體性的，它們十分緊密地聯(lián)系在一起，如果把它們分開，硬把后三項(xiàng)規(guī)定到其他法律中去，其結(jié)果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內(nèi)的特定性質(zhì)的實(shí)體規(guī)范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時(shí)必須將之置于我們的視野之內(nèi)。

六、行政程序與復(fù)審程序的有機(jī)銜接

行政復(fù)議和行政訴訟都是相對(duì)人在對(duì)行政行為不服時(shí)尋求救濟(jì)所遵循的程序，可以將其統(tǒng)稱為“行政復(fù)審”。絕大多數(shù)有關(guān)行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系，行政程序法作為規(guī)范行政行為程序的基本法律，更應(yīng)當(dāng)處理好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系。

各國(guó)行政程序法處理行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系有兩種做法，一是把行政復(fù)議和行政訴訟的程序制度直接規(guī)定在行政程序法中，不再另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法，行政程序法只規(guī)定行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國(guó)行政程序法，其他大多數(shù)國(guó)家的行政程序法都采取第二種做法。我國(guó)行政程序法不宜采用第一種做法，而應(yīng)借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國(guó)已經(jīng)制定了行政復(fù)議法和行政訴訟法，沒(méi)有必要因?yàn)橹贫ㄐ姓绦蚍ǘ鴱U止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復(fù)議法和行政訴訟法分開，更符合我國(guó)的情況。我國(guó)法律體系的建構(gòu)與大陸法系相似，比較注重對(duì)法律關(guān)系的分析，根據(jù)法律關(guān)系的不同而制定不同的法律。行政復(fù)議和行政訴訟同行政程序在法律關(guān)系上有明顯不同，不宜規(guī)定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系便成為我國(guó)制定行政程序法需要考慮的一個(gè)重要問(wèn)題。

行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接主要有兩個(gè)方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關(guān)規(guī)定可以成為行政復(fù)議和行政訴訟開始的條件，比如行政復(fù)議機(jī)關(guān)在何種情況下可以啟動(dòng)復(fù)議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于這種條件的規(guī)定就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據(jù)上的銜接。行政程序法的規(guī)定成為行政復(fù)議和行政訴訟中對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行判定的依據(jù)，比如在行政復(fù)議或行政訴訟中判定一個(gè)行政行為有效還是無(wú)效，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規(guī)定實(shí)際上都有可能影響行政復(fù)議和行政訴訟，這些規(guī)定實(shí)際上也就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據(jù)以上分析，在制定行政程序法時(shí)一定要從行政復(fù)議和行政訴訟的角度對(duì)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審視，考察行政程序法的有關(guān)規(guī)定是否有利于行政程序同行政復(fù)議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進(jìn)入行政復(fù)議和行政訴訟時(shí)出現(xiàn)不應(yīng)有的障礙，影響對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)；也要避免過(guò)早從行政程序進(jìn)入行政復(fù)議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權(quán)；還要避免行政復(fù)議和行政訴訟中缺乏行政程序法應(yīng)當(dāng)提供的判案標(biāo)準(zhǔn)。總之，要加強(qiáng)法律之間的協(xié)調(diào)性，使行政法制形成一個(gè)“統(tǒng)一場(chǎng)”。

七、結(jié)語(yǔ)

制定行政程序法需要考慮的問(wèn)題很多，除了上面探討的這些問(wèn)題以外，還有許多重要問(wèn)題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責(zé)任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個(gè)問(wèn)題是影響這一立法活動(dòng)全局的、首要的基本問(wèn)題。考慮這些問(wèn)題，一要借鑒外國(guó)有益的做法；二要以我國(guó)的情況為基礎(chǔ)；三要注意理論創(chuàng)新。各國(guó)現(xiàn)有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國(guó)為代表，一類以德國(guó)為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區(qū)別也比較大。我國(guó)的行政程序法在總體上不宜仿照美國(guó)行政程序法，因?yàn)閺奈覈?guó)國(guó)情看，沒(méi)有英美法系的法律文化傳統(tǒng)、制度環(huán)境和社會(huì)心理環(huán)境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國(guó)家的行政程序法，但同時(shí)也要博采眾長(zhǎng)，借鑒美國(guó)行政程序法對(duì)我國(guó)有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進(jìn)我國(guó)行政法制建設(shè)的重大立法活動(dòng)，在這一立法活動(dòng)中，行政程序法理論一定會(huì)同時(shí)得到深入發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[①]例如，1925年，奧地利國(guó)會(huì)通過(guò)《普通行政程序法》，對(duì)歐洲大陸生產(chǎn)了重大影響。1928年捷克公布有關(guān)行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國(guó)當(dāng)時(shí)雖然沒(méi)有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國(guó)法制出版社，2001年3月版，第29頁(yè)。

[②]根據(jù)我國(guó)學(xué)者現(xiàn)有的研究，行政程序法的興起和發(fā)展有三次：第一次是20世紀(jì)20年代至二戰(zhàn)；第二次是二戰(zhàn)至20世紀(jì)90年代；第三次是20世紀(jì)90年代至今。參見(jiàn)同上，第203頁(yè)。

[③]學(xué)者提及的行政程序法立法目的通常有三個(gè)，一是保障公民權(quán)利，二是提高行政效率，三是防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。其中第三個(gè)目的在邏輯上和實(shí)踐中均可以被前兩個(gè)目的吸收，因而提兩個(gè)目的就足矣。所以，學(xué)者們?cè)谶M(jìn)一步討論立法目的之間的關(guān)系時(shí)，通常把第三個(gè)目的放在一邊，只討論前兩個(gè)目的之間的關(guān)系。參見(jiàn)同上，第156—176頁(yè)。

[④]姜明安：《我國(guó)行政程序立法模式選擇》，載《中國(guó)法學(xué)》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關(guān)系》，載《法學(xué)》（滬）2002第9期。

篇（6）

司法行政復(fù)議是指司法行政相對(duì)人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對(duì)原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并作出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體作出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》）第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法”。這更加突出了司法行政復(fù)議監(jiān)控司法行政權(quán)的功能。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國(guó)家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國(guó)家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過(guò)程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過(guò)程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。如復(fù)議申請(qǐng)必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復(fù)議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機(jī)關(guān)提出，復(fù)議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議。司法行政爭(zhēng)議主要指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，如果司法行政主體實(shí)施解決民事爭(zhēng)議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭(zhēng)議糾紛的活動(dòng)。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和作出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請(qǐng)制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請(qǐng)人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請(qǐng)人也有權(quán)申請(qǐng)其回避，但應(yīng)說(shuō)明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請(qǐng)書至作出決定止，時(shí)間最長(zhǎng)不超過(guò)六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動(dòng)，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭(zhēng)議。所以，就解決司法行政爭(zhēng)議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級(jí)行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請(qǐng)求作出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過(guò)司法行政復(fù)議，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復(fù)議又不能簡(jiǎn)單地照搬行政訴訟的程序。

書面審查是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件時(shí)，僅就復(fù)議案件的書面材料進(jìn)行審查。這里的書面材料主要指復(fù)議申請(qǐng)書和復(fù)議答辯書。書面審查時(shí)，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)，僅對(duì)申請(qǐng)人向司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)遞交的復(fù)議申請(qǐng)書和被申請(qǐng)人提交的答辯狀，結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行復(fù)議，不傳喚申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，證人以及其他復(fù)議參加人也不必到場(chǎng)。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復(fù)議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復(fù)議中及時(shí)、便民原則的體現(xiàn)。

二、司法行政復(fù)議的范圍

司法行政復(fù)議的范圍。對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍，而對(duì)司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對(duì)人包括公民、法人或者其他組織以及外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。公民是指具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人。外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人在中國(guó)境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國(guó)的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國(guó)法律的保護(hù)，在對(duì)等原則下他們與我國(guó)公民一樣有權(quán)作為申請(qǐng)人提出司法行政復(fù)議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。如律師事務(wù)所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對(duì)下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理。

2、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理的。2001年12月22日國(guó)務(wù)院《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定，外國(guó)駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表，應(yīng)當(dāng)持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書在代表機(jī)構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門辦理注冊(cè)手續(xù)后，方可開展本條例規(guī)定的法律服務(wù)活動(dòng)。代表機(jī)構(gòu)及其代表每年應(yīng)當(dāng)注冊(cè)一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)自接到注冊(cè)申請(qǐng)之日起2日內(nèi)辦理注冊(cè)手續(xù)。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說(shuō)明理由，注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)的。2000年3月31日司法部《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊(cè)機(jī)關(guān)經(jīng)審核，對(duì)有下列情形之一的基層法律服務(wù)工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊(cè)：①因違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律或者有關(guān)管理規(guī)定，正在接受司法行政機(jī)關(guān)或者基層法律服務(wù)所查處的；②有犯罪嫌疑被立案查處的；③采用弄虛作假手段企圖騙取通過(guò)年度注冊(cè)的；④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月的。

5、認(rèn)為符合條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報(bào)名參加考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無(wú)效：①因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的；②曾被國(guó)家機(jī)關(guān)開除公職，或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的；③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報(bào)名參加國(guó)家司法考試處理的。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)繳納登記費(fèi)。登記費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)辦理年度檢驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)繳納年度檢驗(yàn)費(fèi)。年度檢驗(yàn)收費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。

7、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服的。根據(jù)司法部《關(guān)于外國(guó)人收養(yǎng)公證若干問(wèn)題的通知》的規(guī)定，公證處發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，應(yīng)拒絕公證：①當(dāng)事人身份與《指定管轄通知》、《收養(yǎng)通知書》不符；②當(dāng)事人不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件；③我國(guó)收養(yǎng)法律與收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國(guó)收養(yǎng)法律有法律沖突；④當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不合法或沒(méi)有意思表示；⑤當(dāng)事人未履行公證前的法定程序；⑥當(dāng)事人提供的材料不真實(shí)或不合法；⑦送養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人沒(méi)有合法的監(jiān)護(hù)權(quán)；⑧公證之前，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人事實(shí)上已經(jīng)移交被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán)；⑨收養(yǎng)通知書、收養(yǎng)登記證有嚴(yán)重錯(cuò)誤的；⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養(yǎng)公證真實(shí)性、合法性情況。但公證處或司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)外國(guó)人收養(yǎng)公證有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定辦理。

8、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的留場(chǎng)就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)作出的延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)的期限決定不服的。如根據(jù)1982年1月21日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，勞動(dòng)教養(yǎng)人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的；②不斷抗拒教育改造，經(jīng)查證確系無(wú)理取鬧的；③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動(dòng)的；④拉幫結(jié)伙，打架斗毆，經(jīng)常擾亂管理秩序的；⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據(jù)不同情節(jié)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理所可以批準(zhǔn)勞動(dòng)教養(yǎng)人員警告、記過(guò)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)可以批準(zhǔn)延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限。但延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限，累計(jì)不得超過(guò)一年。但本文認(rèn)為，勞動(dòng)教養(yǎng)這種限制人身自由的行為，隨著我國(guó)民主法制化進(jìn)程的加快發(fā)展，應(yīng)當(dāng)被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動(dòng)教養(yǎng)，并確定勞動(dòng)教養(yǎng)期限最長(zhǎng)不超過(guò)一年。

9、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》等有關(guān)法律、法規(guī)給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據(jù)《司法行政關(guān)于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定持有異議的，可以向上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議，復(fù)議申請(qǐng)可以直接向上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提出，也可以通過(guò)原承辦案件的司法行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交”。對(duì)監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理所作出的決定不服的復(fù)議申請(qǐng)，分別由監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理所所屬的省一級(jí)或市一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。負(fù)責(zé)復(fù)議的司法行政機(jī)關(guān)在收到復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)及時(shí)調(diào)取案卷和有關(guān)材料進(jìn)行審查。

10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。這是一個(gè)兜底條款，是一種概括性規(guī)定。公民、法人或者其他組織凡認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，行政管理相對(duì)人均可申請(qǐng)行政復(fù)議。這里的“認(rèn)為”是申請(qǐng)人的一種主觀認(rèn)識(shí)，具體司法行政行為是否確實(shí)侵犯了其合法權(quán)益，必須等到行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查后才能確定。只要行政管理相對(duì)人認(rèn)為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權(quán)益，即可以提起司法行政復(fù)議。同時(shí)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法（法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件除外），可以一并向司法行政機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。

另外，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國(guó)家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對(duì)人“對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請(qǐng)行政復(fù)議。我國(guó)《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說(shuō)明，不列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍。

1、執(zhí)行刑罰的行為。

2、執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)決定的行為。

3、司法助理員對(duì)民間糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的。

4、資格考試成績(jī)?cè)u(píng)判行為。

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請(qǐng)行政復(fù)議的行為。

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級(jí)司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對(duì)人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)來(lái)行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對(duì)同一違法行為，兩個(gè)以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，由共同的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對(duì)前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議”。

2、對(duì)監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。

3、對(duì)司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由司法部管轄。申請(qǐng)人對(duì)司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決。

對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由作出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因?yàn)槲覈?guó)《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議。”

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過(guò)四個(gè)階段，即申請(qǐng)、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請(qǐng)

由于司法行政復(fù)議是一種依申請(qǐng)的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，在審查被申請(qǐng)的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法作出的一種行政行為。因此，沒(méi)有司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，則不能啟動(dòng)司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。因此，保護(hù)司法行政管理相對(duì)人的申請(qǐng)權(quán)，以及設(shè)置便利于司法行政相對(duì)人行使申請(qǐng)權(quán)的法律程序具有重要的法律意義。

司法行政復(fù)議的申請(qǐng)是指司法行政相對(duì)人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請(qǐng)求。司法行政復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請(qǐng)人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請(qǐng)人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過(guò)審理才能確定；②有明確的被申請(qǐng)人。沒(méi)有明確的被申請(qǐng)人，復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)法進(jìn)行審理，申請(qǐng)人的請(qǐng)求也無(wú)法實(shí)現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。復(fù)議請(qǐng)求是申請(qǐng)人復(fù)議時(shí)向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請(qǐng)延長(zhǎng)期限；申請(qǐng)人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請(qǐng)司法行政復(fù)議。

申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議，可以書面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)。書面申請(qǐng)的申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)包括：①申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請(qǐng)人的名稱、住址；③申請(qǐng)復(fù)議的理由；④申請(qǐng)的年、月、日。口頭申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人的基本情況、行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請(qǐng)人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請(qǐng)書之日起5日內(nèi)，對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)作出如下處理：

①行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請(qǐng)不符合法定受理?xiàng)l件的，不予受理并書面通知申請(qǐng)人。

③行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)外，行政復(fù)議申請(qǐng)自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請(qǐng)書副本或申請(qǐng)筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面作出答復(fù)，并將作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對(duì)復(fù)議案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用及爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過(guò)程。審理是司法行政復(fù)議中的最實(shí)質(zhì)性階段。通過(guò)審理，查清事實(shí)，為適用法律即作出決定打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。采取書面審理較為簡(jiǎn)便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請(qǐng)人作出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國(guó)家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對(duì)具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)復(fù)議案件的審理，最后作出決定。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對(duì)具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長(zhǎng)復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，但延長(zhǎng)期限最多不超過(guò)30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的維持具體行政行為的決定，對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)作出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實(shí)清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可作出責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法作出撤銷決定后，有時(shí)尚需被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為。

此外，申請(qǐng)人在申請(qǐng)司法行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法賠償。申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒(méi)有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒(méi)收違法所得以及沒(méi)收非法財(cái)物等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請(qǐng)人返還財(cái)物或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。

篇（7）

人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來(lái)講有：

（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無(wú)疑問(wèn)的。我國(guó)的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實(shí)體問(wèn)題，同時(shí)還對(duì)有關(guān)行政程序問(wèn)題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時(shí)也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。

（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會(huì)的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國(guó)地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對(duì)所有的行政程序問(wèn)題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒(méi)有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時(shí)限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營(yíng)業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國(guó)對(duì)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問(wèn)題還沒(méi)有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對(duì)人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時(shí)，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。

二、審查方式

行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是否存在違反法定程序的問(wèn)題，既是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，也是一個(gè)法律問(wèn)題。所謂事實(shí)問(wèn)題就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限。所謂法律問(wèn)題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問(wèn)題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實(shí)施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實(shí)問(wèn)題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實(shí)進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問(wèn)題。

根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說(shuō)明其作出具體行政行為的程序事實(shí)，并向法庭提交證明其事實(shí)的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說(shuō)明的程序事實(shí)的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說(shuō)明的程序事實(shí)的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實(shí)后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個(gè)規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒(méi)有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒(méi)有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。

三、審查的具體內(nèi)容

行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動(dòng)的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個(gè)部分組成。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡(jiǎn)易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對(duì)應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡(jiǎn)易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國(guó)法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。

（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動(dòng)中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個(gè)過(guò)程均要通過(guò)一個(gè)個(gè)步驟來(lái)完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過(guò)程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個(gè)或者幾個(gè)步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，或者可能損害國(guó)家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國(guó)不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請(qǐng)用地的，必須持國(guó)家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級(jí)以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。

（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會(huì)影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過(guò)程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過(guò)程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動(dòng)，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號(hào)上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對(duì)案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無(wú)特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。

（四）審查法定時(shí)限。任何一個(gè)行政程序都必須在一定時(shí)間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時(shí)間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無(wú)工作效率可言。我國(guó)許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對(duì)行政程序中的時(shí)間限制作了明確的規(guī)定。因此說(shuō)，時(shí)間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對(duì)有關(guān)行政程序中的時(shí)間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對(duì)一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒(méi)有明確作出規(guī)定，無(wú)制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無(wú)制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒(méi)有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請(qǐng)復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說(shuō)申請(qǐng)人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時(shí)，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對(duì)象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過(guò)了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。

審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問(wèn)題的發(fā)生，我國(guó)的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問(wèn)題時(shí)，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避的問(wèn)題。在審查是否存在這一問(wèn)題時(shí)，主要通過(guò)原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問(wèn)題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。

四、審查行政監(jiān)督程序的兩個(gè)問(wèn)題

由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問(wèn)題：

（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問(wèn)題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變?cè)唧w行政行為的，審查的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問(wèn)題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶?duì)象是復(fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問(wèn)題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變?cè)唧w行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問(wèn)題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問(wèn)題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請(qǐng)人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議裁決。

（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)的申訴裁決改變?cè)唧w行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問(wèn)題。這類案件經(jīng)過(guò)多次處理，一般拖的時(shí)間較長(zhǎng)，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問(wèn)題，不審查原具體行政行為的程序問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)

中華人民共和國(guó)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定

行政處罰法的有關(guān)規(guī)定

行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定

土地管理法的有關(guān)規(guī)定

篇（8）

英國(guó)是普通法系的母國(guó)，是世界與法治的發(fā)源地。程序正義集中代表了英國(guó)的傳統(tǒng)與法治精神，是行政法的標(biāo)志性原則。該原則不僅構(gòu)成了美國(guó)、加拿大等普通法系國(guó)家程序正當(dāng)思想的直接淵源，而且對(duì)法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家的行政程序立法也產(chǎn)生了重要的影響。

正如F·弗蘭克福特大法官所言：“自由的歷史在很大程度上是遵守程序保障的歷史。”追溯程序正義原則的起源與發(fā)展，分析其基本內(nèi)容和根本要求，不僅有助于深刻把握英國(guó)行政法的本質(zhì)，深入理解普通法系國(guó)家行政法的特征，而且對(duì)我國(guó)的行政法治建設(shè)也具有一定的啟示意義。

一、程序正義原則的起源與發(fā)展

程序正義原則在英國(guó)行政法上的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了漫長(zhǎng)而曲折的過(guò)程，有著深厚的思想基礎(chǔ)、堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)和深刻的社會(huì)原因。概言之，古老的自然正義理念是該原則得以產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，普通法院的權(quán)威地位是該原則得以形成的制度基礎(chǔ)，而行政權(quán)在近代英國(guó)的急劇擴(kuò)張則構(gòu)成了該原則得以發(fā)展的社會(huì)原因。

英國(guó)著名法學(xué)家威廉·韋德指出：“通過(guò)闡發(fā)自然正義原則，法院設(shè)計(jì)了一套公平行政程序法典。”程序公正原則淵源于英國(guó)普通法上古老的自然正義理念，是自然正義理念在行政法領(lǐng)域的具體應(yīng)用與發(fā)展。自然正義即“自然的是非觀”，是對(duì)公正行使權(quán)力最低限度的程序要求。其核心思想被凝練為兩句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見(jiàn)。在古代和中世紀(jì)，自然正義被認(rèn)為是自然法、萬(wàn)民法和神法的基本內(nèi)容。之所以被稱為“自然”，是在于表明該原則所具有的不因時(shí)間的流轉(zhuǎn)而被拋棄的永恒品質(zhì)以及不因地域的不同而遭廢置的普遍屬性。

17世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命之前，行政權(quán)在英國(guó)還沒(méi)有充分發(fā)育，自然正義在當(dāng)時(shí)主要是用以規(guī)范普通法院司法程序的基本準(zhǔn)則。在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中，自然正義原則得到了普通法院始終如一的堅(jiān)持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于與案件當(dāng)事人有利益牽連而被取消了審理案件的資格。1723年，劍橋大學(xué)所作出的剝奪本特利博士學(xué)位的決定被法院撤銷，理由是該決定在作出前未聽取本特利的意見(jiàn)從而違反了自然正義的基本要求。“在某種程度上，英格蘭普通法長(zhǎng)期發(fā)展的過(guò)程，其實(shí)正是普通法院在自然法原則的引導(dǎo)下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過(guò)程。”通過(guò)對(duì)自然正義原則的嚴(yán)格遵循，普通法院成功地控制了司法權(quán)在公正的基礎(chǔ)上運(yùn)作，最大限度地避免了司法權(quán)的濫用。因此贏得了英國(guó)民眾的衷心支持，樹立起了自由之維護(hù)者與法治之保障者的良好形象，進(jìn)而在英國(guó)政治體制中確立了不可動(dòng)搖的地位。在英國(guó)人的心目中，所謂法治無(wú)非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正義之治。這就為自然正義原則向行政領(lǐng)域拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。同時(shí)，自然正義原則在普通法院的嚴(yán)格踐行過(guò)程中，不僅成為規(guī)范司法權(quán)運(yùn)作的基本準(zhǔn)則，而且逐步具備了超越所有權(quán)力之上的品質(zhì)，成為奉行法治的基本標(biāo)志。自然正義原則被認(rèn)為是“落在每一個(gè)裁決者身上的義務(wù)”，甚至國(guó)王和議會(huì)也不例外。1215年的《自由大》明確規(guī)定王權(quán)要受到自然正義原則的限制：“凡自由民，未經(jīng)同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)，放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“經(jīng)國(guó)法判決”與自然正義、正當(dāng)程序系屬同一意義。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果議會(huì)法律讓某人做自己案件的法官，法院可以宣布該法律無(wú)效，因?yàn)檫@樣的法律觸犯了普通法的權(quán)利與理性。也就是說(shuō)，在17世紀(jì)以前，自然正義就已經(jīng)逐步具備了限制所有類型權(quán)力的屬性。這就為該原則超越司法領(lǐng)域向行政領(lǐng)域擴(kuò)展奠定了深厚的思想基礎(chǔ)。

17世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，英國(guó)的體制和權(quán)力格局發(fā)生了巨大的變化。這集中體現(xiàn)為：議會(huì)代替國(guó)王而獲得了國(guó)家的最高權(quán)力。之后，隨著現(xiàn)代政黨制度在英國(guó)的發(fā)育、成熟，國(guó)家權(quán)力開始向以內(nèi)閣為代表的行政機(jī)關(guān)集中。為了靈活應(yīng)對(duì)和處理各種紛繁復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)獲得了議會(huì)的廣泛授權(quán)，其角色開始從消極的“守夜人”向福利的提供者轉(zhuǎn)變，其職能也從傳統(tǒng)的國(guó)防、外交、稅收等急劇擴(kuò)展至教育、衛(wèi)生、交通等廣泛的領(lǐng)域。面對(duì)行政權(quán)的急劇擴(kuò)張，奉自由為生命的英國(guó)民眾內(nèi)心的憂慮也日益加劇。如果對(duì)行政權(quán)不加以限制，行政機(jī)關(guān)就有可能演變?yōu)楝F(xiàn)代社會(huì)的專制君主，資產(chǎn)階級(jí)革命的成果將化為烏有。1929年，英國(guó)高等法院首席法官G·休厄特勛爵所發(fā)表的《新專制》一書集中代表了這種社會(huì)思潮。在上述社會(huì)背景之下，普通法院舉起了自然正義的大旗，意圖以正當(dāng)程序控制行政權(quán)的行使，以維護(hù)公民的權(quán)利和自由。

然而，在新的體制之下，普通法院的努力遇到了議會(huì)和行政機(jī)關(guān)的聯(lián)合抵制。這主要表現(xiàn)為，議會(huì)經(jīng)常通過(guò)法律授予行政機(jī)關(guān)以不受約束的自由裁量權(quán)，排除自然正義原則在行政領(lǐng)域中的應(yīng)用。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，是因?yàn)樽h會(huì)在形式上代表著民眾的意志，但實(shí)際上是受到以內(nèi)閣為代表的行政機(jī)關(guān)所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政機(jī)關(guān)的意志。就行政機(jī)關(guān)而言，當(dāng)然不愿意自己的手腳受到自然正義原則的束縛而希望獲得行使權(quán)力的絕對(duì)自由。因此就出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)通過(guò)議會(huì)法律轉(zhuǎn)而授予自身不受約束的自由裁量權(quán)的局面。在這種情況下，普通法院如果強(qiáng)行再推行自然正義原則，將與議會(huì)法律發(fā)生沖突。這在英國(guó)是不允許的，因?yàn)樽h會(huì)法體現(xiàn)著議會(huì)，而議會(huì)則是資產(chǎn)階級(jí)革命取得成功的基本標(biāo)志，是英國(guó)的基石。因此，“自然正義不得不謀求新的立足點(diǎn)，并發(fā)現(xiàn)它是實(shí)施制定法而不是制定法的一個(gè)范式。它的基礎(chǔ)現(xiàn)在存在于解釋規(guī)則之中”。普通法院認(rèn)為，法律是正義的體現(xiàn)，制定法律的目的在于推行正義而不是正義。對(duì)法律的解釋必須以正義為基本準(zhǔn)則，自然正義是作為法律中潛在的、暗示的條款而存在的。即使議會(huì)法沒(méi)有明確規(guī)定自然正義原則，行政機(jī)關(guān)也必須遵守。相應(yīng)的，議會(huì)法授予行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)不是絕對(duì)的，而是必須受到自然正義原則這一法律的暗示條款所拘束的。通過(guò)上述解釋，普通法院在形式上維護(hù)了議會(huì)原則，避免了與議會(huì)的直接沖突。同時(shí)又在實(shí)質(zhì)上將自然正義融入了議會(huì)法律之中，否定了行政自由裁量權(quán)的絕對(duì)性，從而成功地將自然正義原則拓展至行政領(lǐng)域，成為控制行政權(quán)運(yùn)作的基本規(guī)則。

但是，在歷史上，自然正義原則是用以規(guī)范司法權(quán)運(yùn)作的，當(dāng)該原則擴(kuò)展適用于行政權(quán)這片新的領(lǐng)地時(shí)，其歷史局限性也開始顯露。這主要表現(xiàn)為該原則只能適用于司法性質(zhì)的行為，而無(wú)法包容所有的行政行為。為了克服自然正義原則的歷史局限性從而擴(kuò)大法院通過(guò)行政權(quán)進(jìn)行程序規(guī)制的范圍，越來(lái)越多的法官開始用“程序正義原則”取代傳統(tǒng)的“自然正義原則”。不過(guò)，程序正義原則在核心理念、主要內(nèi)容、基本制度等方面與自然正義原則都是相同或相通的，只是根據(jù)行政行為的特點(diǎn)對(duì)自然正義原則進(jìn)行了必要的調(diào)整。如果將自然正義原則比喻為一棵老樹，那么程序正義原則就是這棵老樹發(fā)出的新枝。

二、程序正義原則的基石：避免偏私，保持行政中立

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正義的基本精神，其實(shí)質(zhì)在于保障法官的中立性和判決的公正性。這一規(guī)則在普通法中的地位非常重要，以至于柯克認(rèn)為它應(yīng)凌駕于議會(huì)法律之上。將自然正義的上述規(guī)則應(yīng)用于行政領(lǐng)域，將法官改換成行政機(jī)關(guān)工作人員，就形成了避免偏私，保持行政中立原則。這是對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員提出的最低限度的要求，是程序正義原則的基石。

(一)基本要求

為了使行政機(jī)關(guān)在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和態(tài)度，程序正義原則要求行政機(jī)關(guān)必須做到“沒(méi)有利益牽連”、“沒(méi)有個(gè)人偏見(jiàn)”。

“沒(méi)有利益牽連”首先是指行政機(jī)關(guān)工作人員及其親屬不得與案件有財(cái)產(chǎn)上的牽連。“任何直接的金錢利害關(guān)系，哪怕多么微小，都是喪失資格的理由。”在1984年的一個(gè)案件中，法院宣告地方當(dāng)局授予某公司的許可無(wú)效。理由是該地方當(dāng)局通過(guò)先前的一份合同與該公司產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)上的利益牽連。按照合同的約定，如果地方當(dāng)局不授予許可的話就要對(duì)該公司承擔(dān)賠償義務(wù)。其次，“沒(méi)有利益牽連”還包括不得與案件有精神上的或者感情上的利益關(guān)系，如影響案件公正審理的友誼或者恩怨關(guān)系等。

“沒(méi)有個(gè)人偏見(jiàn)”主要是指行政機(jī)關(guān)工作人員不得使個(gè)人的感情受到某種預(yù)設(shè)的觀點(diǎn)或偏好的支配。為了避免個(gè)人偏見(jiàn)的形成，任何人不得在同一案件中既是追訴人又充當(dāng)裁判者。如已經(jīng)投票贊成的治安法官不得再以裁決者的身份出現(xiàn)。當(dāng)然，僅僅由于是控訴組織的成員并不必然導(dǎo)致其裁判資格的喪失，如某防止虐待動(dòng)物協(xié)會(huì)的會(huì)員可以裁決由該協(xié)會(huì)提起的訴訟。

值得注意的是，避免偏私原則不僅要求行政機(jī)關(guān)工作人員要做到實(shí)質(zhì)上沒(méi)有偏私，而且在外觀上也不能讓人們有理由懷疑可能存在偏私。避免偏私是一個(gè)“表象比真實(shí)情況更為重要的領(lǐng)域”，必須達(dá)到排除他人合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。在1956年的格林姆斯貝上訴案中，首法官戈達(dá)德說(shuō)道：“我們強(qiáng)調(diào)的偏見(jiàn)是偏見(jiàn)的真實(shí)可能性，而不是確鑿的偏見(jiàn)。”此即休厄特法官經(jīng)常被引用的一句名言所說(shuō)的：“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要人們明確無(wú)誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義。”

(二)適用范圍

隨著自然正義向行政領(lǐng)域的擴(kuò)展，避免偏私原則目前在行政法領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛，普遍適用于所有類型的行政行為。但是，有些情況法律不認(rèn)為是偏私，或者看起來(lái)是偏私，但實(shí)際上不是偏私。這主要有：

1、法律的排除性規(guī)定。“法院使用反對(duì)偏私原則是如此之嚴(yán)格，以至于議會(huì)在特定情況下授予豁免來(lái)予以緩解。”當(dāng)議會(huì)法律中出現(xiàn)豁免條款或者庇護(hù)性條款時(shí)，法院不得堅(jiān)持避免偏私原則的適用。在實(shí)踐中，法院對(duì)這類條款采取嚴(yán)格解釋的方法，以限制其應(yīng)用范圍。法院認(rèn)為，避免偏私是法律的默示條款，任何排除適用這一公認(rèn)的程序正義原則的情況必須有立法上的明確言詞。

2、無(wú)法替代的行政機(jī)關(guān)。“不能做自己案件的法官”這一原則的應(yīng)用是以存在另外可以替代的法官為前提的。在法律將某項(xiàng)權(quán)力賦予唯一的行政機(jī)關(guān)的情況下，即使該行政機(jī)關(guān)與案件有利益牽連，其所作出的決定仍然有效。因?yàn)槌嗽摍C(jī)關(guān)之外，其他任何機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)裁決。而且，如果該行政機(jī)關(guān)放棄行使職權(quán)，這本身就是違法的。在這種情況下，避免偏私的要求不得不讓位于必要性。否則，行政管理無(wú)法正常進(jìn)行。如某殖民地總督有權(quán)批準(zhǔn)關(guān)于豁免自己行為的法律，因?yàn)槲ㄓ兴麚碛羞@項(xiàng)權(quán)力。如果堅(jiān)持適用避免偏私原則，其結(jié)果是該法律根本無(wú)法獲得通過(guò)。與此相類似，某環(huán)境國(guó)務(wù)大臣所的關(guān)于支付自己費(fèi)用的命令也被認(rèn)為是合法有效的。3、行政機(jī)關(guān)對(duì)政策的執(zhí)行。執(zhí)行政策以維護(hù)公共利益是行政機(jī)關(guān)職責(zé)之所在。因此，行政機(jī)關(guān)不顧反對(duì)意見(jiàn)而堅(jiān)持執(zhí)行政策的行為不能被認(rèn)為存在偏見(jiàn)。1948年上議院的一個(gè)判決代表了這種觀點(diǎn)。城鄉(xiāng)計(jì)劃部長(zhǎng)擬在某地建設(shè)一個(gè)新城，遭到了強(qiáng)烈的反對(duì)。部長(zhǎng)派出一個(gè)調(diào)查團(tuán)調(diào)查。調(diào)查期間，部長(zhǎng)親自到該地發(fā)表演講，聲稱：“你們的譏訕是沒(méi)用的，工程就是要上馬。”調(diào)查報(bào)告顯示，反對(duì)的意見(jiàn)普遍存在，但是部長(zhǎng)不顧反對(duì)意見(jiàn)仍然決定在該地建設(shè)新城。反對(duì)者認(rèn)為大臣在決定作出之前就已經(jīng)存在偏見(jiàn)，不符合公正的程序規(guī)則。上議院在判決中認(rèn)為部長(zhǎng)執(zhí)行政策的決定不存在是否有偏見(jiàn)的問(wèn)題。只要部長(zhǎng)在作出決定前已經(jīng)采取了法律規(guī)定的調(diào)查程序就是合法的，因而維持了部長(zhǎng)的決定。

三、程序正義原則的核心：公平聽證，保障行政參與

“任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見(jiàn)”是自然正義更為根本的要求，其目的在于保障案件當(dāng)事人參與裁判過(guò)程、表達(dá)自身意志的權(quán)利。將自然正義的這一規(guī)則應(yīng)用于行政領(lǐng)域，就形成了公平聽證，保障行政參與原則。該原則可以涵蓋正當(dāng)程序的所有要求，足以把避免偏私原則包括在內(nèi)，因?yàn)楣降穆犠C必定是無(wú)偏見(jiàn)的聽證。公平聽證原則在英國(guó)行政法中起到了“正當(dāng)法律程序”條款在美國(guó)憲法上所起的作用，是普通法院建立公平行政程序法典的基礎(chǔ)。

(一)基本要求

行政法上的程序正義原則起源于普通法上的自然正義原則。為了與行政事務(wù)所具有的范圍廣泛、性質(zhì)繁雜、變動(dòng)迅速等特點(diǎn)相適應(yīng)，程序正義原則對(duì)自然正義原則進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，保持著高度的靈活性，而沒(méi)有嚴(yán)格仿效普通法院的司法程序。如，行政機(jī)關(guān)無(wú)須遵循司法程序中的證據(jù)規(guī)則，不禁止采用傳聞證據(jù)，對(duì)證據(jù)也無(wú)須全面公開等。然而，如下幾項(xiàng)要求被認(rèn)為是公平聽證的基本要素，行政機(jī)關(guān)必須達(dá)到。1、告知指控事項(xiàng)。行政機(jī)構(gòu)在作出對(duì)人不利的決定前完全不予告知，等于裸地剝奪了當(dāng)事人聽證的權(quán)利。因此，告知相對(duì)人被指控的事項(xiàng)是對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的最基本要求，也是行政相對(duì)人最基本的程序權(quán)利。為了充分保障相對(duì)人的這項(xiàng)權(quán)利，首先，行政機(jī)關(guān)的告知必須全面，不得遺漏指控相對(duì)人的任何事項(xiàng)。其次，行政機(jī)關(guān)的告知必須準(zhǔn)確，不得告知此指控事項(xiàng)卻按另一事項(xiàng)處罰相對(duì)人。另外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在合理時(shí)間內(nèi)告知，以免相對(duì)人沒(méi)有充足的時(shí)間準(zhǔn)備答辯，使指控成為突然襲擊。

2、出示相關(guān)證據(jù)。僅僅告知相對(duì)人被指控的事項(xiàng)，讓相對(duì)人了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)是不夠的。行政機(jī)關(guān)還必須向?qū)Ψ匠鍪局纹湔擖c(diǎn)的全部依據(jù)，特別是對(duì)相對(duì)人不利的證據(jù)和材料。相關(guān)的證據(jù)無(wú)論是在聽證之前、聽證過(guò)程之中還是聽證結(jié)束之后所獲取的，都應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人公開。1986年，一拒絕延長(zhǎng)某出租車司機(jī)許可證的決定被上訴法院撤銷，理由是據(jù)以作出該決定的一份醫(yī)療報(bào)告沒(méi)有向該司機(jī)出示。1949年，一租金裁判所的決定也被法院撤銷了，理由是該裁判所在聽證前獲得的一項(xiàng)證據(jù)未告知相對(duì)人。

原則上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開其所掌握的全部證據(jù)和材料，但是，“自然正義要求信息公開的程度得與公開給法律計(jì)劃帶來(lái)的損害相權(quán)衡”。在公開有關(guān)材料將導(dǎo)致泄露官方秘密、防礙犯罪偵查等情況下，行政機(jī)關(guān)可以不公開或者僅公開相關(guān)材料的摘要。

3、聽取辯論意見(jiàn)。聽取對(duì)方辯論意見(jiàn)是聽證程序核心之所在。無(wú)論是告知被指控的事項(xiàng)還是出示相關(guān)證據(jù)，其目的都是為了使對(duì)方能夠提出有效的辯論意見(jiàn)。為了充分地聽取對(duì)方意見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)以口頭的方式進(jìn)行聽證。應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和論據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，允許當(dāng)事人傳喚證人，向證人發(fā)問(wèn)。在例外的情況下，聽證也可以通過(guò)書面的方式進(jìn)行。只要行政機(jī)關(guān)在實(shí)質(zhì)上聽取了當(dāng)事人的意見(jiàn)，書面聽證并不違背自然正義的要求。這種方式在學(xué)校、監(jiān)獄、軍隊(duì)、移民等領(lǐng)域適用較多。但是，如果事情關(guān)系重大、有關(guān)事實(shí)不通過(guò)口頭聽證難以查清時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須舉行口頭聽證。

(二)適用范圍

20世紀(jì)60年代之前，聽證在行政法中的適用范圍非常狹窄。英國(guó)法院在當(dāng)時(shí)認(rèn)為，只有司法性質(zhì)的行政行為，即行政機(jī)關(guān)的司法行為或者準(zhǔn)司法行為，才適用自然正義原則，才能要求行政機(jī)關(guān)舉行聽證。而純粹的行政行為，即行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)的行為不受自然正義原則的拘束，行政機(jī)關(guān)無(wú)須舉行聽證。在最需要受到控制的廣大的自由裁量領(lǐng)域，自然正義原則卻不能發(fā)揮作用，這顯然有悖于英國(guó)的法治傳統(tǒng)。20世紀(jì)60年代以后，這種情況發(fā)生了改變。在1963年里奇訴波德溫這一里程碑式的案件中，英國(guó)上議院提出，無(wú)論是什么性質(zhì)的行為，只要該行為對(duì)公民權(quán)利和利益產(chǎn)生了不利影響，就必須遵循程序正義原則，聽取當(dāng)事人的意見(jiàn)。自此以后，程序正義原則沖破了純粹行政行為、準(zhǔn)司法行為與司法行為之間的壁壘，逐步取代了傳統(tǒng)的自然正義原則。相應(yīng)的，聽證的適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。

自1963年以來(lái)，公平聽證已成為英國(guó)行政法上具有普遍適用性的原則，但是仍然有一些例外情況無(wú)須聽證。首先，涉及國(guó)家安全的行為。公平聽證必須服從于國(guó)家安全這一壓倒一切的因素。當(dāng)聽證本身會(huì)促成進(jìn)一步的罷工、交通中斷從而對(duì)國(guó)家安全形成威脅時(shí)，自然正義的要求無(wú)法得到滿足。“既然國(guó)家安全高于一切，那自然正義就得讓步了。”其次，行政立法行為。由于行政立法所涉及的利害關(guān)系人眾多，因此，要求行政機(jī)關(guān)一一聽取意見(jiàn)是不現(xiàn)實(shí)的，而且對(duì)違反聽證程序的行政立法提供救濟(jì)存在著操作上的困難。因此，在英國(guó)，除法律有明確規(guī)定之外，行政機(jī)關(guān)的立法行為無(wú)須舉行聽證。再次，有緊急情況發(fā)生時(shí)，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)必須立即采取行動(dòng)，而不必事先進(jìn)行聽證。如警察追捕犯人。另外，行政機(jī)關(guān)對(duì)有違法嫌疑的公司進(jìn)行臨時(shí)檢查等行為，根據(jù)事務(wù)的性質(zhì)也不可能事先為當(dāng)事人舉行聽證。實(shí)踐中，法院傾向于通過(guò)嚴(yán)格的解釋將上述例外情況限制在盡量小的范圍之內(nèi)，以確保聽證的普遍適用性。

篇（9）

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政處罰聽證簡(jiǎn)要思考

聽證一般是指在國(guó)家機(jī)關(guān)作出決定之前，給利害關(guān)系人提供發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行質(zhì)證，辯駁的程序。聽證的內(nèi)涵是聽取當(dāng)事人的意見(jiàn)，“聽取當(dāng)事人的意見(jiàn)”是英美普通法律追求自然公正原則的重要體現(xiàn)，自然公正原則要求給當(dāng)事人充分的辯護(hù)權(quán)。聽證制度和回避制度是構(gòu)成自然公正原則的兩個(gè)基本要件[1].可以毫不夸張地說(shuō)，聽證制度是法治國(guó)家遵循正當(dāng)程序，力行程序法治的產(chǎn)物。較早確立行政聽證制度的是1946年的美國(guó)聯(lián)邦行政程序法。這個(gè)法律的制定，改變了傳統(tǒng)行政法上確立的“行政效率優(yōu)先”原則，而代之以保障公民基本權(quán)利和對(duì)行政權(quán)的行使加以控制的行政法原則。以后，很多國(guó)家在制定行政程序法的同時(shí)，都規(guī)定了聽證制度。

為了適應(yīng)世界的發(fā)展趨勢(shì)，完備我國(guó)的行政法體系，《行政處罰法》第一次以法律的形式確立了我國(guó)行政處罰的聽證制度。聽證制度的確立是我國(guó)行政法制建設(shè)的一個(gè)新的里程碑。稅務(wù)行政處罰作為行政處罰的一種，聽證程序在重大稅務(wù)行政處罰案件中有利于稅務(wù)機(jī)關(guān)客觀、公正、全面地弄清案件事實(shí)，有利于減少行政復(fù)議和行政訴訟案件，強(qiáng)化稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我約束和自我監(jiān)督，有利于稅法宣傳和稅收法制教育，有利于促進(jìn)依法行政、依法治稅。當(dāng)然，稅務(wù)行政處罰聽證程序還存在很多不可忽視的問(wèn)題，下面，筆者對(duì)其中的幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要思考。

一、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證程序的適用范圍

行政處罰聽證范圍的大小，實(shí)際是公民權(quán)利在行政處罰上受保障程度和行政權(quán)力受限制程度的反映。聽證范圍廣，說(shuō)明《行政處罰法》對(duì)公民權(quán)利的保障較充分和對(duì)行政權(quán)力的限制較充分。反之亦然。聽證范圍的確定，需要遵循一定的原則，即：個(gè)人利益原則與公共利益均衡原則，成本不大于效益原則。[2]

在上述原則的指導(dǎo)下，“各國(guó)界定聽證范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩大類，一是根據(jù)行政行為的性質(zhì)和種類適用聽證程序的范圍，我們稱之為行為標(biāo)準(zhǔn)；二是根據(jù)相對(duì)人在行政程序中的利益范圍確定適用聽證程序的范圍，我們稱之為利益標(biāo)準(zhǔn)。”[3]我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定適用聽證程序。可見(jiàn)，我國(guó)將聽證范圍僅限于個(gè)別嚴(yán)厲的行政處罰行為，采用的是行為標(biāo)準(zhǔn)。值得一提的是，《行政處罰法》聽證范圍的“等”是“等外等”還是“等內(nèi)等”，目前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)部門爭(zhēng)論很大，有人認(rèn)為，既然《行政處罰法》以列舉的方式規(guī)定聽證范圍，則行政處罰法適用聽證范圍僅限于列舉的三種，“等”是一個(gè)毫無(wú)意義的虛詞，有些地方在制定聽證程序?qū)嵤┺k法時(shí)已經(jīng)把“等”字去掉了。[4]也有人認(rèn)為，適用聽證程序的范圍是難以一一列舉的，為防止掛一漏萬(wàn)，這里的“等”字表明還有其他行政處罰可納入聽證范圍。筆者贊同第二種意見(jiàn)。

為了探討稅務(wù)行政處罰聽證范圍，首先要明晰稅務(wù)行政處罰的種類，根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局于2004年1月17日新修訂的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則（暫行）》（以下簡(jiǎn)稱《復(fù)議規(guī)則》）第八條第（五）項(xiàng)，稅務(wù)行政處罰有罰款、沒(méi)收財(cái)物和違法所得、停止出口退稅權(quán)三種。但筆者認(rèn)為，除了上述三種稅務(wù)行政處罰種類外，就目前稅務(wù)實(shí)踐而論，還應(yīng)包括取消增值稅一般納稅人資格證、停止抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額權(quán)、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票三種（參見(jiàn)拙文《淺論稅務(wù)行政處罰構(gòu)成要素》）。為了明確稅務(wù)行政處罰的聽證范圍，《稅務(wù)行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》）第3條規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)公民作出2000元以上（含本數(shù)）罰款或者對(duì)法人或者對(duì)其他組織作出1萬(wàn)元以上（含本數(shù)）罰款的行政處罰之前，……并告知有要求舉行聽證的權(quán)利。”由此可見(jiàn)，稅務(wù)行政處罰聽證范圍僅限于較大數(shù)額的罰款。筆者認(rèn)為，就稅務(wù)實(shí)踐來(lái)說(shuō)，稅務(wù)行政處罰聽證范圍存在以下問(wèn)題：

（一）聽證范圍太窄，不符合設(shè)立聽證程序的立法初衷

筆者所在單位南充市國(guó)稅系統(tǒng)共轄十個(gè)縣級(jí)稅務(wù)局，按《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》規(guī)定的聽證標(biāo)準(zhǔn)和范圍，自1996年《行政處罰法》實(shí)施近8年以來(lái)，共舉行了6次稅務(wù)行政處罰聽證，平均1年還不到1次，可見(jiàn)稅務(wù)行政處罰聽證案件是很少的。所以，進(jìn)一步擴(kuò)大稅務(wù)行政處罰聽證范圍，并不會(huì)降低稅務(wù)行政效率。此外，聽證是保障稅務(wù)行政管理相對(duì)人權(quán)益的一項(xiàng)重要制度，根據(jù)“行為標(biāo)準(zhǔn)”按理應(yīng)當(dāng)將最嚴(yán)厲的處罰行為全部納入聽證范圍之內(nèi)，否則就會(huì)失去聽證制度設(shè)立的意義。具體到稅務(wù)行政處罰來(lái)說(shuō)，“停止出口退稅權(quán)”、“收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票”的行政處罰要比單純3萬(wàn)元以上罰款的處罰要嚴(yán)厲得多，對(duì)大中型出口企業(yè)來(lái)說(shuō)，停止其幾個(gè)月的出口退稅權(quán)，可能意味著上百萬(wàn)、千萬(wàn)元的巨額損失。而收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票將會(huì)嚴(yán)重影響納稅人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，甚至?xí)辜{稅人因不能開具發(fā)票而失去商品銷路導(dǎo)致關(guān)門歇業(yè)。由此可見(jiàn)，進(jìn)一步擴(kuò)大稅務(wù)行政處罰的聽證范圍存在理論與實(shí)踐上的依據(jù)，將“停止出口退稅權(quán)”和“收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票”納入聽證范圍是完全行得通的。

（二）對(duì)《行政處罰法》規(guī)定的“許可證或者執(zhí)照”的外延存在誤解

《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》并未將取消增值稅一般納稅人資格證納入聽證范圍值得商榷。筆者認(rèn)為，取消增值稅一般納稅人資格證屬于《行政處罰法》規(guī)定的“吊銷許可證或者執(zhí)照”的范圍。理由是這個(gè)證書是稅務(wù)機(jī)關(guān)依申請(qǐng)核發(fā)的，是允許稅務(wù)行政管理相對(duì)人享有某種活動(dòng)資格和能力的證明文件。納稅人取得了增值稅一般納稅人資格證書，就意味著享有了領(lǐng)購(gòu)、開具、取得增值稅專用發(fā)票的資格，可以憑增值稅進(jìn)項(xiàng)發(fā)票抵扣增值稅銷項(xiàng)稅金，反之，如果沒(méi)有增值稅一般納稅人資格證書，就不能抵扣增值稅銷項(xiàng)稅金，將導(dǎo)致納稅人多繳稅款，最終影響到納稅人經(jīng)濟(jì)效益。但是否所有取消增值稅一般納稅人資格證都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行稅務(wù)聽證呢？筆者認(rèn)為，這需要具體問(wèn)題具體分析。如果對(duì)全部取消增值稅一般納稅人資格證都進(jìn)行稅務(wù)聽證，又會(huì)影響到稅務(wù)行政效率。如果是對(duì)納稅人利益無(wú)影響的納稅人自身行為，例如，納稅人分立、合并、終止、注銷而主動(dòng)提出取消增值稅一般納稅人資格證申請(qǐng)的（實(shí)際上這已不是一種稅務(wù)行政處罰，而是一種稅務(wù)管理行為），就不必舉行稅務(wù)聽證，如果是納稅人違反了有關(guān)涉稅法律、法規(guī)和規(guī)章，稅務(wù)機(jī)關(guān)憑職權(quán)單方面主動(dòng)作出的行政處罰，就應(yīng)當(dāng)舉行聽證。

（三）停止抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額權(quán)與取消增值稅一般納稅人資格、停止出口退稅權(quán)如出一轍，也應(yīng)將其納入聽證范圍

綜上所述，根據(jù)目前稅務(wù)行政處罰實(shí)踐，本著兼顧

行政效率和保障當(dāng)事人利益的原則，稅務(wù)行政處罰聽證范圍除較大數(shù)額罰款外，還應(yīng)當(dāng)包括停止出口退稅權(quán)、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、取消增值稅一般納稅人資格證和停止抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額權(quán)四種處罰種類。

二、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證程序中的主持人

聽證程序的實(shí)施質(zhì)量如何，在相當(dāng)程度上取決于聽證主持人，他與程序公正緊密相關(guān)。如果聽證主持人人選不當(dāng)，勢(shì)必影響到行政處罰結(jié)果的客觀公正性。所以，聽證主持人人選問(wèn)題是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。正如美國(guó)學(xué)者伯納德。施瓦茨所說(shuō)，“由公正、超黨派的審訊官員主持公正聽證是行政裁決程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁決一樣，行政官員在聽證中所作出的裁決也必須由公正、超黨派的審訊官作出。如果審訊官或者行政機(jī)關(guān)受到法律的偏見(jiàn)和影響，那么行政裁決則是無(wú)效的”。[5]根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定，聽證主持人由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請(qǐng)回避。這表明我國(guó)《行政處罰法》在聽證主持人人選上確定了二項(xiàng)原則：職能分離原則和回避原則。基于《行政處罰法》的上述規(guī)定，《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》規(guī)定，稅務(wù)行政處罰的聽證，由稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人指定非本案調(diào)查機(jī)構(gòu)的人員主持。這里值得注意的是，稅務(wù)行政處罰聽證主持人范圍較《行政處罰法》規(guī)定的窄，《行政處罰法》強(qiáng)調(diào)的是“非本案調(diào)查人員”，與調(diào)查人員同一機(jī)構(gòu)的其他人員可以作聽證主持人；而稅務(wù)聽證主持人強(qiáng)調(diào)的是“非本案調(diào)查機(jī)構(gòu)人員”。稅務(wù)實(shí)踐中，稅務(wù)行政處罰聽證往往由法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，而當(dāng)調(diào)查人員是法制機(jī)構(gòu)工作人員時(shí)，這就有違法之嫌。姑且不管上述區(qū)別，《行政處罰法》和《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》都確定了這樣的制度，即聽證主持人由行政違法案件調(diào)查所在行政機(jī)關(guān)有關(guān)工作人員擔(dān)任，換言之，《行政處罰法》與《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》在主持人人選上實(shí)行的均不是徹底的完全職能分離，而僅僅是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不同人員和不同工作部門的局部職能分離。由于實(shí)行局部職能分離，稅務(wù)聽證主持人與所屬行政機(jī)關(guān)具有從屬關(guān)系，他們的任命、提升和工作業(yè)績(jī)完全由稅務(wù)機(jī)關(guān)決定，沒(méi)有獨(dú)立地位，完全在稅務(wù)機(jī)關(guān)長(zhǎng)官指揮下行動(dòng)，因此，稅務(wù)聽證主持人在實(shí)踐上很難真正地獨(dú)立自主，更不能達(dá)到國(guó)家稅務(wù)總局所說(shuō)的“超脫”地步。這樣，稅務(wù)聽證主持人在其向稅務(wù)機(jī)關(guān)提出的《聽證報(bào)告》完全可能是稅務(wù)機(jī)關(guān)長(zhǎng)官意圖，從而使稅務(wù)聽證程序流于形式，其結(jié)果是聽證的公正性完全取決于稅務(wù)機(jī)關(guān)長(zhǎng)官的法學(xué)修養(yǎng)和法治意識(shí)的高低。此外，稅務(wù)聽證主持人一般為法制機(jī)構(gòu)工作人員，他們與案件調(diào)查人員同屬于一個(gè)稅務(wù)機(jī)關(guān)，勢(shì)必會(huì)造成在聽證會(huì)舉行前，與調(diào)查人員單方面接觸，就案件進(jìn)行反復(fù)磋商，形成先入為主，影響后來(lái)聽證會(huì)的公正性。為了解決聽證主持人有關(guān)問(wèn)題，很多人認(rèn)為，我國(guó)的聽證制度可以借鑒美國(guó)的行政法官制度，即行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)自由任命聽證審理官（我國(guó)稱為聽證主持人），只能根據(jù)需要，從文官事務(wù)委員會(huì)所確立合格人員名單中選擇任命若干聽證審查官。文官事務(wù)委員會(huì)只從具有律師資格和某種行政工作經(jīng)驗(yàn)的人選中，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)考試認(rèn)為合格后才錄用為聽證審理官。筆者認(rèn)為，采取行政法官制度固然很好，但其成本太高，加之我國(guó)行政管理體制尚待改革，故不適應(yīng)我國(guó)國(guó)情。為保障聽證結(jié)果的公正性。筆者大膽認(rèn)為，我國(guó)的仲裁制度已十分成熟，且仲裁員的法律素養(yǎng)普遍比較高，建議聽證主持人可從仲裁員中選用，為此可以修改我國(guó)仲裁法，擴(kuò)大仲裁的受案范圍。需要說(shuō)明的是，由于稅務(wù)行政權(quán)的特殊性，仲裁員在對(duì)稅務(wù)行政處罰聽證案件主持后，不能形成最終裁決，只能向行政機(jī)關(guān)提交《聽證報(bào)告》，并提出處罰建議。

三、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證筆錄

聽證筆錄是行政機(jī)關(guān)對(duì)聽證過(guò)程所作的書面記錄。該記錄對(duì)行政決定的作出具有十分重要的作用。美國(guó)、奧地利、德國(guó)、日本等國(guó)《行政程序法》規(guī)定，聽證筆錄是行政決定的唯一依據(jù)。例如，奧地利《普通程序法》第15第規(guī)定，聽證筆錄對(duì)聽證過(guò)程與標(biāo)的有充分的證據(jù)力，除非有相反的證明。《美國(guó)聯(lián)邦程序法》第556條規(guī)定，聽證筆錄，證物以及在該程序中提出的全部文書和申請(qǐng)書是作出裁決的唯一案卷。這就是所謂的“案卷排他性原則”。“案卷排他性原則”是美國(guó)正式聽證制度的核心。由于美國(guó)在世界上的廣泛影響，“案卷排他性原則”已成為聽證筆錄是行政處罰決定唯一依據(jù)的代名詞。

根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定，聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無(wú)誤后簽字或者蓋章。聽證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)依據(jù)本法第38條規(guī)定作出決定。可見(jiàn)《行政處罰法》對(duì)聽證筆錄的地位和作用并無(wú)明確規(guī)定。《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》第18條規(guī)定，聽證的全部活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由記錄員寫成筆錄，經(jīng)聽證主持人審閱并由聽證主持人和記錄員簽名后，封卷上交稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審閱。但對(duì)于聽證筆錄在稅務(wù)行政處罰決定中應(yīng)起何作用，也沒(méi)有明確，這就產(chǎn)生了以下兩個(gè)問(wèn)題：聽證筆錄是稅務(wù)行政處罰決定的唯一依據(jù)還是主要依據(jù)或者僅作參考？稅務(wù)機(jī)關(guān)在聽證之外又獲得了新的有利證據(jù)該怎么辦？如果說(shuō)，聽證筆錄不是稅務(wù)機(jī)關(guān)作出行政處罰決定的唯一的依據(jù)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以依據(jù)未在聽證中出示的材料作出裁決的話，那么，聽證程序也就成為稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)行法治的裝飾品罷了，當(dāng)事人的合法權(quán)益也就談不上得到充分尊重和保障。此外，聽證程序一般是在稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)已掌握的證據(jù)和相關(guān)規(guī)定，將擬予以處罰的通知告知納稅人后，由納稅人提出書面聽證申請(qǐng)才正式啟動(dòng)的，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)在聽證后根據(jù)新證據(jù)作出裁決，那么由于該新證據(jù)未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，當(dāng)事人的意見(jiàn)可能未得到充分聽取，將會(huì)根本上有悖于聽證是“聽取當(dāng)事人意見(jiàn)”的內(nèi)涵，行政處罰決定的作出就可能失去公正、公平。同時(shí)也會(huì)變相剝奪當(dāng)事人的陳述申辯權(quán)，導(dǎo)致行政處罰行為不能成立。欣喜的是，于今年7月1日實(shí)施的《行政許可法》也基本上確立了聽證筆錄排他性規(guī)則。該法第48條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。綜上所述，筆者認(rèn)為，完全應(yīng)在現(xiàn)行的稅務(wù)聽證程序中加入“聽證筆錄排他性規(guī)則”。即在《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》中增加這樣的規(guī)定，“所有與認(rèn)定案件主要事實(shí)有關(guān)的證據(jù)必須在聽證中出示，并通過(guò)質(zhì)證和辯論進(jìn)行認(rèn)定。稅務(wù)機(jī)關(guān)不得以未經(jīng)聽證的證據(jù)作為行政處罰的依據(jù)”。[6]只有強(qiáng)調(diào)聽證筆錄的排他性規(guī)則，才能充分發(fā)揮聽證制度在保障稅務(wù)行政管理相對(duì)人權(quán)益方面的積極作用，防止稅務(wù)機(jī)關(guān)“暗箱操作”，從而做到稅務(wù)行政處罰決定公正、公平和公開。

四、關(guān)于稅務(wù)行政處罰聽證申請(qǐng)人范圍

對(duì)于聽證申請(qǐng)人范圍的界定，《行政處罰法》沒(méi)有明文規(guī)定。但根據(jù)《行政處罰法》第23條、24條、27條、30條和31條規(guī)定進(jìn)行推論，聽證申請(qǐng)人僅指當(dāng)事人，而當(dāng)事人是被事先告知將受到行政機(jī)關(guān)作出聽證適用程序的行政處罰，并依法有權(quán)向該行政機(jī)關(guān)提出聽證要求的公民、法人或者其他組織。在立法中已有規(guī)章采取了這種推論觀點(diǎn)，例如，《四川行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》第13條就對(duì)當(dāng)事人按上述推論進(jìn)行了明確界定。伴著現(xiàn)代行政進(jìn)程，行政關(guān)系中利害關(guān)系人的角色呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢(shì)，當(dāng)事人與案件存在利害關(guān)系的第三人的角色是不固定、一成不變的，而是呈現(xiàn)出相互轉(zhuǎn)換的趨勢(shì)。[7]聽證申請(qǐng)人僅限于行政處罰當(dāng)事人是否過(guò)于狹窄？在聽證制度出現(xiàn)最早

的美國(guó)，個(gè)人或者組織只要實(shí)質(zhì)利益受到不利的影響，而且這種不利的影響的發(fā)生和行政決定的關(guān)系不是過(guò)分間接，就應(yīng)允許受害人參加聽證程序。所謂影響不以經(jīng)濟(jì)利益為限，包括非經(jīng)濟(jì)利益在內(nèi)，有權(quán)參加行政裁決正式聽證程序的人，不限于對(duì)行政決定具有直接利害關(guān)系的明顯的當(dāng)事人，也包括間接利害關(guān)系人，例如競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者在內(nèi)。日本行政程序法第10條也有類似規(guī)定。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，因程序之進(jìn)行將影響第三人的權(quán)利或法律上利益者，行政機(jī)關(guān)得依職權(quán)或者依申請(qǐng)，通知其參加聽證為第三人。[8]具體到稅務(wù)行政處罰，利害關(guān)系人同樣是廣泛存在的。根據(jù)筆者稅務(wù)實(shí)踐，稅務(wù)行政處罰上的利害關(guān)系人基于以下幾種情形而存在：

（一）基于聽證申請(qǐng)權(quán)的移轉(zhuǎn)

例如，自然人甲是納稅人，因違法被稅務(wù)機(jī)關(guān)處以罰款2000元，依法可以申請(qǐng)聽證，但甲在聽證申請(qǐng)期內(nèi)死亡，甲的兒子乙是否有權(quán)利申請(qǐng)聽證？對(duì)此，《稅務(wù)聽證實(shí)施辦法》沒(méi)有明確規(guī)定，由于甲乙二人具有利害關(guān)系（繼承關(guān)系），根據(jù)聽證的精神意蘊(yùn)，甲的聽證申請(qǐng)權(quán)可以移轉(zhuǎn)至乙，乙完全可以成為聽證申請(qǐng)人。

（二）基于民法上的利益關(guān)聯(lián)

例如，丙和丁簽定了一份購(gòu)銷合同，丙將付貨款給丁，但由于丙稅務(wù)違法，被行政機(jī)關(guān)處以較大數(shù)額罰款，這時(shí)，丙如果繳納罰款將會(huì)不能支付貨款從而影響到丁的合法權(quán)益，再設(shè)丙放棄聽證申請(qǐng)權(quán)，是否丁可以代位丙行使聽證申請(qǐng)權(quán)呢？筆者認(rèn)為，雖然丁和稅務(wù)機(jī)關(guān)沒(méi)有直接構(gòu)成稅務(wù)行政法律關(guān)系，但由于稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)丙的處罰結(jié)果將會(huì)使丁的民事利益受到實(shí)際損失，換言之，丁與行政處罰案件的處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，是稅務(wù)行政處罰中的利害關(guān)系人，為了保護(hù)丁的正當(dāng)利益，丁應(yīng)當(dāng)有權(quán)代位丙申請(qǐng)稅務(wù)行政處罰聽證。

（三）基于受害人的原因

例如，某納稅人將偽造增值稅專用發(fā)票開具給另一納稅人，另一納稅人不知道發(fā)票的真?zhèn)危瑢儆谏埔馊〉迷撛鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票，當(dāng)某納稅人被稅務(wù)機(jī)關(guān)查處后不申請(qǐng)聽證，則另一納稅人則基于愛(ài)害人成為稅務(wù)行政處罰的利害關(guān)系人。

針對(duì)以上幾種情形，也許有人說(shuō)利害關(guān)系人可以通過(guò)其他途徑來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益，例如提起民事訴訟，但我們知道，利害關(guān)系人的利益受損的原因是稅務(wù)行政處罰行為，而非民事行為，為此，為利害關(guān)系人尋求行政法上的保護(hù)更能體現(xiàn)行政法治精神，符合聽證程序“廣泛聽取意見(jiàn)”的精神意蘊(yùn)。由于聽證程序是“舶來(lái)品”，所以，筆者建議，我國(guó)立法部門在立法時(shí)，對(duì)西方的法治文明成果應(yīng)充分吸收，不要只吸收其法治的形式，而失去法治的精神。

注釋：

[1]宋世杰主編：《中國(guó)行政法律制度》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第18頁(yè)。

[2][3]馬懷德：《論聽證程序的適用范圍》，載中國(guó)人民大學(xué)書報(bào)資料中心《憲法學(xué)、行政法學(xué)》，1998年第2期，第88頁(yè)和第89頁(yè)。

[4]參見(jiàn)交通部《交通行政處罰規(guī)定》第25條，該條規(guī)定，交通管理部門在做出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷證照、較大數(shù)額罰款的行政處罰決定之前，當(dāng)事人要求聽證的，案件調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)記錄在案。交通管理部門應(yīng)當(dāng)組織聽證。該條在列舉聽證范圍時(shí)，沒(méi)有“等”字。

[5]楊惠基：《試論聽證主持人》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第2期，第54頁(yè)。

篇（10）

當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)交通管理部門如何正確行使行政處罰權(quán)，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益成為人們熱議的話題之一。但我國(guó)公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰程序存在著處罰缺乏透明度，告知程序存在不規(guī)范，陳述申辯制度缺乏有力保障，處罰過(guò)程重處罰輕教育等問(wèn)題，文中僅就這些問(wèn)題進(jìn)行論述。

一、處罰缺乏透明度

《行政處罰法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公開、公正的原則。”公開、公正原則是依法執(zhí)法的基本原則。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們常聽到涉及公安機(jī)關(guān)交通管理部門執(zhí)法的一些詞語(yǔ)：“偷拍”、“釣魚執(zhí)法”1 、“養(yǎng)魚執(zhí)法”2等等。這些詞語(yǔ)在網(wǎng)上炒得很熱。無(wú)論是“偷拍”、“釣魚執(zhí)法”其實(shí)都是違背公開公正原則的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，其所實(shí)施的行政處罰行為十分容易因非法取得的證據(jù)不能作為處罰的依據(jù)而宣告無(wú)效。交通執(zhí)法是公安機(jī)關(guān)交通管理部門特別指出要在警務(wù)中全面公開的項(xiàng)目，在執(zhí)行交通安全的警務(wù)活動(dòng)中，用躲在角落或樹叢后偷拍的秘密執(zhí)法手段，于法無(wú)據(jù)，所獲的證據(jù)不能作為行政處罰的依據(jù)。

二、告知程序存在不規(guī)范

《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法的規(guī)定向行政相對(duì)人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取行政相對(duì)人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。”但在公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰的執(zhí)法實(shí)踐中 ,往往忽視告知程序，具體表現(xiàn)在如下方面。

告知時(shí)機(jī)不合法。在公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰的過(guò)程中，有些交警在案件調(diào)查結(jié)束后，未經(jīng)核審和審批就超前告知，還有甚至是在送達(dá)處罰決定書的同時(shí)下發(fā)行政處罰告知書的事后告知，這種違反法定程序的做法在無(wú)形中剝奪了當(dāng)事人的權(quán)利。

告知的內(nèi)容不具體。有些交警在行使行政管理處罰權(quán)過(guò)程中往往在告知中擬作出處罰決定的內(nèi)容時(shí)，只告知行政相對(duì)人行政處罰的種類和處罰的上下線，這使得行政相對(duì)人不能知曉將要受到行政處罰的具體內(nèi)容，不愿陳述，也不敢申辯。有的交警甚至不告知擬作出的處罰種類和罰沒(méi)款的具體金額，只告訴相對(duì)人一個(gè)罰款的幅度。

告知送達(dá)未遵循法定順序。有些交警在行使行政處罰權(quán)過(guò)程中，其告知文書送達(dá)并未按照按照規(guī)定的先后順序執(zhí)行，盡最大可能送達(dá)到當(dāng)事人手中。即能直接送達(dá)或委托送達(dá)的不郵寄送達(dá)，能郵寄送達(dá)的不公告送達(dá)。有的直接夾著車輛的玻璃上，也不考慮行政相對(duì)人是否切實(shí)收到，知曉自己受處罰的事實(shí)。

告知復(fù)核未及時(shí)。在法定的陳述、申辯期限內(nèi)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)及時(shí)充分聽取行政相對(duì)人的陳述、申辯，對(duì)行政相對(duì)人的陳述、申辯內(nèi)容和復(fù)核情況要有詳細(xì)記錄。行政相對(duì)人提出的事實(shí)、理由或證據(jù)成立的，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)予以采納。只有行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)未行使陳述、申辯權(quán)，才視為放棄此權(quán)利，才可以按程序下發(fā)處罰決定書。但現(xiàn)實(shí)中，有些交警在行使處罰權(quán)過(guò)程中，很少耐心地聽取當(dāng)事人陳述、申訴，更有甚至直接不告知行政相對(duì)人擁有這項(xiàng)權(quán)利，更無(wú)法談上說(shuō)有陳述、申辯權(quán)了。

三、陳訴申辯制度缺乏有力的保障

行政相對(duì)人的陳述權(quán)和申辯權(quán)有利于督促公安機(jī)關(guān)交通管理部門依法行使行政處罰權(quán)，正確運(yùn)用行政處罰手段，減少和防止錯(cuò)誤的行政處罰決定，充分保障和維護(hù)被處罰人的合法權(quán)益。伴隨著公安機(jī)關(guān)交通管理部門溝通能力的提高和相關(guān)法律法規(guī)的完善，如行政告知內(nèi)容增加“證據(jù)、自由裁量的主要因素和擬定的具體法律責(zé)任”等內(nèi)容；允許行政相對(duì)人既可以向案件處理人陳述和申辯，也可以向處理案件的行政機(jī)關(guān)法制部門陳述和申辯。但在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法過(guò)程中，行政相對(duì)人權(quán)利受到公安機(jī)關(guān)交通管理部門侵犯確基于未能提供足夠便利的程序而無(wú)法行使該項(xiàng)權(quán)利。如：我們常了解到，行政相對(duì)人在受公安機(jī)關(guān)交通管理部門行政處罰后，由于維權(quán)成本高、或者嫌麻煩等原因很少有提起行政復(fù)議或行政訴訟的，其陳述、申辯權(quán)在因復(fù)雜而被迫放棄。

四、處罰過(guò)程重處罰輕視教育

《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第 3 條：“對(duì)違法行為的處理應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則，教育公民、法人和其他組織自覺(jué)遵守交通安全法律法規(guī)。”在實(shí)際操作過(guò)程中，有些公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)違法行為人的違法行為采取“沉默執(zhí)法”的方式，其實(shí)這也是 “養(yǎng)魚執(zhí)法”一種表現(xiàn)，導(dǎo)致許多人在車輛年檢或駕駛證年審時(shí)才得知有違章記錄，且在毫無(wú)知情的情況下加處滯納金，累積金額讓其難以承受。曾轟動(dòng)一時(shí)的事件有北京“杜寶良”一案。3在這一案例中，公安機(jī)關(guān)交通管理部門明知其違章上百次卻不予告知，而是采取守株待兔，不教而誅，一罰了之的做法，最后導(dǎo)致天價(jià)罰款，無(wú)疑為社會(huì)矛盾的激化埋下了隱患。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門以罰代管的做法也備受質(zhì)疑，沒(méi)有做到“依法執(zhí)法”，更沒(méi)有做到“執(zhí)法為民”，更無(wú)法體現(xiàn)行政處罰的預(yù)防和教育作用，違背執(zhí)法公開公正透明原則，極大地?fù)p害了執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象。

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[3]劉軼.論公安行政處罰告知程序的法律適用[J].上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào),2005年第5期

[4]武塑.交通管理中公安部門非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法問(wèn)題研究[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào),2006年第5期

[5]楊杭.對(duì)完善交通管理非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法模式的思考[J].公安學(xué)刊,2005年第6期

注釋：

篇（11）

 

澳門自古以來(lái)就是中國(guó)的神圣領(lǐng)土，十六世紀(jì)中葉后被葡萄牙逐步占領(lǐng)。科技論文，澳門特別行政區(qū)。由于受葡萄牙的長(zhǎng)期管治，不難發(fā)現(xiàn)澳門的法律體制呈現(xiàn)出濃厚的歐陸特色，盡管如此，澳門始終是華人占大多數(shù)的城市，因此也正不斷形成可適應(yīng)本地區(qū)獨(dú)特的法律制度。科技論文，澳門特別行政區(qū)。

行政救濟(jì)亦即國(guó)內(nèi)的行政復(fù)議制度，是由行政機(jī)關(guān)的層面上負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)的，并就行政相對(duì)人所提出的申訴作出決定，受理行政申訴的實(shí)體必然為行政當(dāng)局本身，因此屬于行政上之救濟(jì)，而有別于以行政管轄法院為平臺(tái)的司法救濟(jì)。

在澳門并沒(méi)有形成類似國(guó)內(nèi)以單項(xiàng)立法的方式設(shè)定的《行政復(fù)議法》，而是把這一行政救濟(jì)的制度并入于十月十一日第57/99/M號(hào)法令核準(zhǔn)的《行政程序法典》第四部分第三章中。

根據(jù)《行政程序法典》第一百四十五條之規(guī)定，私人有權(quán)透過(guò)行政申訴，要求行政當(dāng)局廢止或變更行政行為。在此確立了行政申訴的一般功能。

行政申訴是行政救濟(jì)的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五條第二款的規(guī)定，可具體分為聲明異議、訴愿、不真正訴愿以及監(jiān)督上訴四種法定類型，現(xiàn)簡(jiǎn)介如下：

一、聲明異議

是現(xiàn)代行政救濟(jì)的制度，由于行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，造成大量的行政處分，因此出現(xiàn)了這一便民的申訴機(jī)制。主要表現(xiàn)為當(dāng)行政相對(duì)人認(rèn)為行政行為對(duì)其有侵害，可直接向作出行為者進(jìn)行反駁。從行政管理的角度上，好處是可大大減少上級(jí)行政機(jī)關(guān)的負(fù)荷，以增進(jìn)行政效能。

原則上，提起聲明異議是任意的，也就是說(shuō)行政相對(duì)人可直接就行政行為向行政管轄法院提起司法救濟(jì)，而無(wú)須事先提出這個(gè)申訴。根據(jù)十二月十三日第110/99/M號(hào)法令核準(zhǔn)的《行政訟訴法典》第三十一條的規(guī)定，如果行為者作出的決定是維持所針對(duì)的行為，且先后的兩個(gè)決定理由完全一致，那么聲明異議的決定則屬于單純確認(rèn)行為，由于沒(méi)有產(chǎn)生獨(dú)立的損害效果，所以單純確認(rèn)的行為不可訴諸法院。

關(guān)于期間方面，根據(jù)《行政程序法典》第一百四十九條及一百五十二條，提起的期間為行政相對(duì)人獲行為通知日起算十五天，是屬于除斥期間，也就是期間不中止也不中斷并且連續(xù)計(jì)算。如果行政相對(duì)人不在該期間內(nèi)提起，那么受理的行政機(jī)關(guān)不負(fù)有作出決定的義務(wù)。科技論文，澳門特別行政區(qū)。否則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到聲明異議日起算十五天作出決定。

關(guān)于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十條及第一百五十一條的規(guī)定，聲明異議的效力取決于其客體，如果是不可直接訴諸法院的行政行為，也就是未確定的行政行為，則聲明異議具有中止效力，行政當(dāng)局不可強(qiáng)制執(zhí)行，同時(shí)也中止提起必要訴愿的期間，旨在確保行政相對(duì)人能夠充份運(yùn)用行政申訴的方法；相反，如果聲明異議的客體是確定的行政行為，由于行政相對(duì)人可直接請(qǐng)求司法救済，根據(jù)權(quán)力分立原則，行政當(dāng)局可強(qiáng)制執(zhí)行而不受司法機(jī)關(guān)的禁制。

二、訴 愿

屬于傳統(tǒng)的行政救濟(jì)方式，《行政程序法典》第一百五十三條的規(guī)定“受其他機(jī)關(guān)等級(jí)權(quán)力拘束之機(jī)關(guān)所作出的一切行政行為，如法律不排除對(duì)此等行政行為提起訴愿之可能，均能成為訴愿之標(biāo)的。”訴愿在行政申訴是較為重要及有效的，很大原因是在于行政等級(jí)的關(guān)系。

關(guān)于訴愿的種類，根據(jù)《行政程序法典》第一百五十四條，按訴愿的效力為標(biāo)準(zhǔn)，可分為必要訴愿和任意訴愿，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)：如果訴愿所針對(duì)的行政機(jī)關(guān)享有對(duì)某項(xiàng)事務(wù)的專屬權(quán)限，那么向其上級(jí)提起訴愿就屬于任意性質(zhì)；反之，如果是競(jìng)合權(quán)限，那么對(duì)其提起的訴愿則具有必要性質(zhì)。由于任意訴愿在澳門特區(qū)法域?qū)嵺`上并不常見(jiàn)，且礙于本文的篇幅有限，故現(xiàn)僅介紹必要訴愿。

根據(jù)《行政程序法典》第一百五十六條的規(guī)定，必要訴愿無(wú)須逐級(jí)向上提起，而應(yīng)當(dāng)要直接向最高上級(jí)提起，并由該上級(jí)確認(rèn)、變更、廢止或以另一行為取代被針對(duì)的行為。

關(guān)于期間方面，根據(jù)《行政程序法典》第一百五十五條、第一百六十二條，除斥期間為行政相對(duì)人獲通知日起算三十天；行政機(jī)關(guān)在接收了必要訴愿后應(yīng)當(dāng)在三十天作出決定，但如果須重新進(jìn)行調(diào)查或采取補(bǔ)足措施，那么上述的回復(fù)期間可延長(zhǎng)至九十天。如超過(guò)經(jīng)延長(zhǎng)后的期間后行政機(jī)關(guān)還沒(méi)有作出任何決定時(shí)，必要訴愿被視為默視駁回。這是由立法者設(shè)定的法律擬制，旨在賦予行政相對(duì)人可訴諸法院的權(quán)能，避免受行政程序的緩慢而影響相對(duì)人受法律保護(hù)的合理期待。

關(guān)于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的規(guī)定，由于必要訴愿的客體是不可直接起訴到法院的行政行為，因此它具有中止行政行為的效力，行政當(dāng)局是不可強(qiáng)制執(zhí)行。科技論文，澳門特別行政區(qū)。

三、不真正訴愿

《行政程序法典》第一百六十三條告訴我們，這一行政申訴與訴愿剛好相反，有權(quán)限審理的機(jī)關(guān)和作出被針對(duì)行為的機(jī)關(guān)不存在等級(jí)關(guān)系。但是，上兩者必須同屬于同一公法人，而且它們之間沒(méi)有從屬關(guān)系而僅存在單純的監(jiān)管關(guān)系。

上述條文第二款說(shuō)明了容許提起不真訴愿的其他情況，也就是當(dāng)法律明文規(guī)定之情況下，也可針對(duì)合議機(jī)關(guān)之任何成員所作的行政行為，向該合議機(jī)關(guān)提出這一行政申訴。

此外根據(jù)同一條文第三款，關(guān)于不真正訴愿的種類、期間、提起的依據(jù)和效力等均補(bǔ)充適用有關(guān)訴愿的規(guī)定。但值得留意的是，原則上不真正訴愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行為的效力。

四、監(jiān)督上訴

根據(jù)《行政程序法典》第一百六十四條的規(guī)定，監(jiān)督上訴只是一個(gè)綱要性的規(guī)范，仍須依賴往后的細(xì)則性立法才可實(shí)際執(zhí)行。監(jiān)督上訴的消極主體只能是公法人，也就具有法律人格的實(shí)體，在澳門特區(qū)的行政制度上，原則上所有的公法人均受行政長(zhǎng)官監(jiān)督。

關(guān)于提起的前提方面，必須存在監(jiān)督關(guān)系，而且被監(jiān)督者只能是公法人，可以是行使間接行政的公法人，例如澳門基金會(huì)。科技論文，澳門特別行政區(qū)。又或者是自治行政系統(tǒng)的公法社團(tuán)，例如澳門律師公會(huì)。科技論文，澳門特別行政區(qū)。

關(guān)于效力方面，根據(jù)上述條文第二款，原則上監(jiān)督上訴都是任意的，但是必須在法律明文規(guī)定的情況下，才可行使這一權(quán)利。此外只有在法律賦予有代替權(quán)之監(jiān)督權(quán)力時(shí)，且在該權(quán)力范圍內(nèi)方可變更或代替被針對(duì)的行為。

關(guān)于監(jiān)督上訴所審查的內(nèi)容方面，根據(jù)上述條文第三款，如果法律就行政行為的恰當(dāng)性設(shè)立了一個(gè)監(jiān)督機(jī)關(guān)時(shí)，那么行政相對(duì)人只能以行為的不當(dāng)性向該監(jiān)督機(jī)關(guān)提起的監(jiān)督上訴，也就是不能以不法性為依據(jù)提起監(jiān)督上訴。