緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇執法監督論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

制定和規范性文件是行政機關實施法律、法規、規章，履行行政管理職能的重要方式。相對具體行政行為而言，規范性文件違法對人民群眾的合法權益損害更大。因此，必須建立、健全行政機關規范性文件的監督管理制度，保證行政機關制定的規范性文件符合法律規定。防止和糾正規范性文件中存在的違法或不當等問題，提高規范性文件的制定質量，是憲法賦予國務院和縣級以上地方各級政府的重要職責。

（一）規范性文件前置審查制度。

為了保證我省各級行政機關制定的規范性文件內容合法，保障政府行政決策合法性、科學性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關規范性文件制定程序規定》，明確要求縣級以上政府所屬部門制定規范性文件必須經由同級政府法制部門進行合法性審查，建立了規范性文件前置審查制度。

根據省政府的規定，政府部門規范性文件在印發前，應當送同級政府法制部門進行合法性審查，并提交以下材料：1、提請審查的公函；2、規范性文件文本；3、規范性文件的說明；4、制定規范性文件所依據的法律、法規、規章、上級行政機關的命令和決定；5、制定規范性文件所依據的其他有關資料。政府法制部門在10個工作日內完成審查工作；文件制定部門應當認真研究吸收政府法制部門提出的書面審查意見。政府法制部門發現未經其審查而印發的規范性文件，可以提請本級政府撤銷該文件，并在公開文件的載體上公告。

（二）規范性文件公開制度

為增強行政工作的透明度，保障公民的知情權，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關文件公開管理規定》，明確要求縣級以上人民政府及其部門必須采取規定形式規范性文件，讓與之有利害關系的自然人、法人和其他組織知悉，建立了規范性文件公開制度。

根據省政府的規定，縣級以上人民政府及其部門依法向社會規章、規范性文件以及涉及自然人、法人和其他組織權利義務的文件都應采取規定的形式公布。文件制定機關按以下順序確定公開文件的載體：1、本級人民政府公報；2、本行政區域內普遍發行的報紙；3、本級政府或本部門的網站4、公告欄和能夠讓行政管理相對人及時知悉的其他載體。規章的公布，按照國務院《規章制定程序條例》的規定執行。公開的規章、規范性文件的格式文本由政府法制部門提供。對于發現政府所屬部門和下一級政府沒有按規定公開文件的，政府授權政府法制部門責令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部門提請本級政府撤銷該文件，并予以公告。

（三）規章、規范性文件備案制度

為了加強對規章、規范性文件的監督，及時發現和糾正規章、規范性文件中存在的合法和適當性問題，維護社會主義法制的統一，國家和省建立了規章、規范性文件備案制度。

1、規章備案制度

《憲法》第八十九條規定，國務院有權“改變或者撤銷各部、各委員會的不適當的命令、指示和規章”，“改變或者撤銷地方各級國家行政機關不適當的決定和命令。”據此，*年3月7日，國務院辦公廳《關于地方政府規章和國務院部門規章備案工作的通知》，建立了規章備案制度。20*年12月14日，國務院對*年2月8日的《法規規章備案規定》進行修訂，公布了《法規規章備案條例》，對原有備案制度進行了較大修改、調整和充實，形成了比較完備的規章備案監督制度。

根據《法規規章備案條例》的規定，規章備案的范圍是：國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的規章以及省、自治區、直轄市和較大的市政府制定的規章應當自公布之日起30日內報送國務院備案。國務院法制機構履行備案審查職責，對報送備案的規章，就下列事項進行審查：（1）是否超越權限；（2）下位法是否違反上位法的規定；（3）地方性法規與部門規章之間或者不同規章之間對同一事項的規定不一致，是否應當改變或者撤銷一方的或者雙方的規定；（4）規章的規定是否適當；（5）是否違背法定程序。審查的處理程序是：（1）地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致的，由國務院法制機構提出處理意見，報國務院處理；（2）規章超越權限，違反法律、行政法規的規定，或者其規定不適當的，由國務院法制機構建議制定機關自行糾正；或者由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定，并通知制定機關；（3）部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致的，由國務院法制機構進行協調，經協調不能取得一致意見的，由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定，并通知制定機關。（4）規章在制定技術上存在問題的，國務院法制機構可以向制定機關提出處理意見，由制定機關自行處理。規章的制定機關應當自接到有關處理通知之日起30日內，將處理情況報國務院法制機構。

篇（2）

（一）采取內外有別審查"雙軌制"監督模式

根據我國法律規定,"人民法院在審理撤銷裁決申請和執行裁決時,對國內仲裁裁決的審查范圍既包括程序審查,又包括對認定事實和適用法律是否正確的實體審查,而對涉外仲裁裁決的審查范圍僅限于程序方面，這種監督模式是與國際慣例是不相符的,對國內裁決和外國裁決的審查都是實行統一的標準。"不論國內仲裁還是涉外仲裁都是一國的仲裁的內容，在對仲裁監督上這種內外有別的審查，體現了一國法律從制定到實施上都沒有統一的模式，給司法造成了不穩定的司法環境，違背了制定該法律的目的.

（二）仲裁裁決設置的雙重監督制度

我國法律對仲裁裁決設置了雙重監督制度，即仲裁裁決的申請"撤銷"和"不予執行"。不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決是我國司法對仲裁監督的兩種機制，既有相同之處，又有鮮明的區別，導致在仲裁實務中的適用常常會產生沖突。法律適用上的沖突現象:第一，《仲裁法》和《民事訴訟法》規定的重疊現象"如申請人向法院申請撤銷裁決被駁回后，可以再申請不予執行裁決，或相反先向法院申請不在予執行，被駁回再申請撤銷裁決迫使法院中止執行。同時賦予當事人申請撤銷和不予執行裁決兩項權利無形中造成司法資源的浪費。"使得當事人的合法權利沒有得到法律的保護，違背了兩部法律當初制定的本質，第二，"一審終局"與"一裁終局"的矛盾《仲裁法》第59條規定："當事人申請撤銷仲裁裁決的，應當自收到裁決之日起6個月內向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。中級法院經審查認為仲裁裁決確有予以撤銷情形的，應裁定撤銷仲裁裁決。"

完善我國仲裁司法監督制度的建議

（一）統一仲裁的監督模式

我國現行的仲裁實務中對國際仲裁和國內仲裁的裁決采取了內外有別的監督模式。我國仲裁法對裁決的撤銷與不予執行，實行內外有別，差別待遇。會造成國內仲裁生存空間更為困難，拉大國內仲裁機構與涉外仲裁機構的差距。此外，內外有別，對當事人意思自治也有負面影響，有違仲裁的基本原則。這些對我國仲裁制度發展來說是不利因素，仲裁制度的發展將面臨嚴峻的挑戰。在國內仲裁裁決的撤銷程序中進行程序與實體雙重審查，在不予執行程序中也進行程序與實體雙重審查。

（二）取消法院對仲裁裁決的實體審查

篇（3）

恢復性司法發端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內特提出。2004年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序尋求實現恢復性結果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區的需要上獲得了多方共贏的結果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構建基礎。

一、構建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統治手段不充分，或者其他統治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”陳興良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。

雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的。恢復性司法實現其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復性司法通過在加害人與被害人之間建立協商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區服務取得被害人和社區的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題。恢復性司法的這種實現方式和途徑正是對刑法謙抑性內含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構建我國恢復性司法制度的傳統文化基礎

我國傳統文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據，是宇宙之至善，如強調人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結，維護社會秩序的穩定。

恢復性司法的價值目標與我國傳統的儒家文化所強調的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區，強調犯罪人、被害人和社區之間的對話和協調，通過調解、和解、協商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區的諒解，重新融入社區，從而修復被損的社會關系，維護社區的安寧，積極營造穩定和諧的社會關系。

因此，恢復性司法的理念和我國傳統的“和”文化是一致的，在現代刑事司法體系中構筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。

三、構建我國恢復性司法制度的法律制度基礎

恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。

(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規定(自訴案件的刑事調解和和解)。《刑事訴訟法》第17條規定，人民法院對自訴案件，可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規定的案件不適用調解；最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。調解沒有達成協議或調解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規定。《刑事訴訟法》第77條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解，調解應當在自愿合法的基礎上進行。經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。

(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規定。《刑法》第37條，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規定的調解、和解、賠償、賠禮道歉等內容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區利益，以維護社會秩序的穩定為目的的。

(四)人民調解制度的立法規定。《民事訴訟法》第16條規定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；不愿調解、調解不成或反悔的。可以向人民法院。”可見，人民調解，是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規規章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協商，從而自愿達成協議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》和《人民調解工作若干規定》對人民調解制度作了更為細致的規定。

在我國，人民調解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調解組織，專門調解民間糾紛，協助政府化解社會矛盾，增進人民內部團結，維護社會穩定。恢復性司法的理念和方式與人民調解制度有著許多相似之處，人民調解組織和人民調解員隊伍為構筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。

四、被害人、犯罪人權利保障的現實需求基礎

(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：

1、立法上的缺陷

(1)現行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。

(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發問的權利，發表意見權以及申請新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。

(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發表意見權往往難以實現。

2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規定，但往往由于被告人自身經濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數額大小的重要依據。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產權利的保護不夠。

在現有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質的利益，其心靈的創傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現行法律對其權利救濟的規定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質性利益，使因犯罪造成的損害得到實質性的彌補。

(二)犯罪人權利保障的需要。在現有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現。因為現行司法模式仍強調犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產生的根源和犯罪人的內心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現代刑罰結構中仍然以監禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程。“機構可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引發“罪犯監獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復性司法通過調解、協商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結案、審判中和解量刑、執行中的社區矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。

篇（4）

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。

一、我國證券市場監管制度存在的問題

(一)監管者存在的問題

1．證監會的作用問題

我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。

2．證券業協會自律性監管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。

3．監管主體的自我監督約束問題

強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。

(二)被監管者存在的問題

1．上市公司股權結構和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。

2．證券市場中介機構的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。

(三)監管手段存在的問題

1．證券監管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。

2．證券監管的行政手段存在的問題

在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。

3．證券監管的經濟手段存在的問題

對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。

二、完善我國證券市場監管法律制度

(一)監管者的法律完善

I．證監會地位的法律完善

我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。

2．證券業自律組織監管權的法律完善

《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監管者自我監管的法律完善

對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。

(二)被監管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。

2．中介機構治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。

3．有關投資者投資的法律完善

我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。

(三)監管手段的法律完善

1．證券監管法律法規體系的完善

我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。:

3．證券監管其他手段的法律完善

篇（5）

近年來，我國法學理論界和實務部門，對依法行政的內涵、原則、意義、標志、制度、保障等展開了深入探討。2001年，中國行政法學會即以“依法行政的理論和實踐”為主題。在國家法律制度層面，從1989年的《行政訴訟法》出臺，之后《行政監察法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《立法法》等一大批以限制權力、保障權利為主線的法律相繼出臺，可以說依法行政的法律制度已經基本建立。但是，如何判斷具體行政主體的依法行政水平仍然是行政法理論和實務界的一大難題。我國近年來開始了這方面的研究和實踐，如中國政法大學受北京市政府委托開展依法行政考核指標體系研究等。方法是建立一個考核評價體系，強化考核，以考核結果來評判行政機關依法行政的水平。但建立何種考核標準體系、如何考核，仍在探索中。

二、深化執法質量考評體系，引入現代管理手段，建立執法質量評估預警機制

評價公安機關的依法行政工作，執法質量是主要的標志。北京市公安局在2001年即正式開展執法質量考評工作，7年來，執法質量考評逐步制度化、規范化、體系化、科學化，形成了一整套完善的考評運行體系，成為局屬各單位推動中心工作和主要業務工作開展的有效形式和載體，有效促進了各項奧運安保措施的順利落實，全面提升了整體執法水平。但是，任何方法都存在不足。執法質量考評的基本方法是：年初制訂標準、中間考核、年底評分、兌現獎懲，是一個相對靜態、滯后的考核評估過程。為提前掌控執法質量態勢并立即做出反應，及時指導改進執法工作，做到對執法質量的動態掌控和提前預警，北京市局在執法質量考評的基礎上，引入先進理念和執法管理手段，依托信息化手段，創建了執法質量評估預警機制，通過常量指導、動態監測、等級化管理、提前預警執法傾向性問題并督促整改，實現了對執法質量的動態掌控。

預警機制起源于軍事戰爭。原指由能夠靈敏、準確地昭示風險前兆，并能及時提供警示的機構、制度、網絡、舉措等構成的預警系統，以期超前反饋、及時布置、預防風險。隨著時代的進步，它已成為現代管理手段，如突發事件、食品監管、安全生產、天氣預報等都制定預警機制，目的是發揮“常量分析、定量測算、定性評估、及時修正、降低風險”的保障作用，防患于未然，降低危害程度。

公安機關建立預警機制是公安信息化建設進程中的創新嘗試。它主要依靠工作常量的動態管理，充分發揮信息資源的優勢，以信息研判、信息分析為手段，對公安執法工作進行宏觀掌控和微觀指導。主要特點是打信息攻堅戰，爭取主動權；作用是為領導決策提供客觀依據，為實戰引導提供情報支撐。近幾年，預警機制對促進公安業務管理工作的能力和效力越來越廣為人們認知和肯定。例如：監所管理工作中的綠、黃、紅三級安全預警機制被作為看守所堵塞安全漏洞的長效工作機制在全國監管系統推廣；在第二次全國經濟犯罪經偵工作會議上，時任公安部部長的同志在會上明確提出“經偵工作必須建立預警、防控和協作三大機制，以適應當前日趨嚴峻的經濟犯罪形勢需要”的工作要求等。

首都公安建立的執法質量評估預警機制是新時期公安執法質量管理模式的有益創新。近年來，為構建和諧首善之區，最大限度地為“平安奧運”凈化社會面，營造良好社會環境，我局加大了嚴格執法的力度，刑拘、治拘等依法處理數量逐年大幅度上升。但是，在依法處理數大幅上升的同時，執法質量上的一些苗頭性、傾向性問題也隨之產生。少數單位以忽視執法質量為代價，片面追求執法數量，如不及早制止，可能導致“大抓大放”，從而降低全局執法質量。如反映公安執法質量和依法行政水平的拘后取保數量和檢察院退查率出現走高勢頭，刑拘轉捕率、檢察院批捕率、檢察院率呈下降趨勢，直接影響了全局依法行政水平。為扭轉“重打擊數量、輕執法質量”的不良苗頭，及時發現、提前預警，及時糾正，提高依法行政水平，我局在充分調研的基礎上建立了執法質量評估預警機制。

三、執法質量評估預警機制的運行機制

執法質量評估預警機制是組織、監督、管理全局執法辦案質量工作方法上的創新，本質上是一種內部執法監督制度。該機制以十項重要的反映執法質量的辦案數據為核心，對全局的執法辦案質量進行精確分析，每月按優（綠）、良（藍）、中（黃）、差（紅）四個等級監測全局各分縣局的執法辦案質量，對各分縣局的辦案質量實行等級化管理；對辦案質量較差、顯示等級較低（黃色和紅色）的分縣局及時進行提示或預警，從而實現對全局執法質量的動態掌控，做到定期對執法質量現狀有客觀評價，對執法問題有深入分析，對解決措施有合理建議，促使全局辦案質量不斷提高。

1．依托執法質量考評，強調主動性。相對來說，執法質量考評屬于靜態考評，雖然每月也通報考評情況，但是，最終是以年終考核為評判標準，較為被動和滯后，需要一個動態的、及時的評估機制予以彌補。執法質量評估預警機制正好滿足了這一需求。內容上，預警項目依托于考評，由執法質量考評要素中的核心指標構成，對促進執法工作，規范執法行為，提高執法能力更具針對性和實效性。比較而言，執法考評更加強調一種客觀評價和問題積累的作用，而預警評估機制則具有相對較強的工作指導作用、調整掌控作用以及促改提高作用，彌補了考評的靜態失控性和相對滯后性。

2．緊扣執法辦案質量，確定監測常量。執法水平和執法質量是公安執法工作的生命線，也是評價整個公安工作的一個非常重要的標準，是衡量基礎業務工作、檢驗基層基礎建設成效的重要標準。執法質量評估預警常量的選定緊密圍繞公安機關基本職責，按照“突出執法辦案質量”的原則，深入研究能夠集中反映公安機關執法辦案質量的數據種類，并以該數據為標準常量。目前，北京市局確定了十項具有代表性數據作為執法質量評估預警機制的基礎數據項目，即：刑事拘留依法處理率；逮捕率；基本審結率；行政復議變更撤銷率；行政訴訟敗訴率；接到檢法等機關糾正違法通知率；涉法投訴率；檢察院批捕率；檢察院率和檢察院退查率，涵蓋了公安刑事和行政執法全環節的主要質量要素。由于預警機制還處于探索階段，這十項數據是否合理、充分，有待于理論進一步論證、實踐進一步探索。按照這十項預警項目，我們對各項目連續三年的基礎數據進行認真的比對分析，通過計算平均值等方法，合理確定執法辦案預警項目的常量值。參照常量值，再綜合比對目前全局的平均水平，比對全國各直轄市的水平和全國平均水平，最終確定切合我局實際的、合理的預警值，并按質量高低分為優（綠）、良（藍）、中（黃）、差（紅）四個等級，以此為依據評價指導各單位的執法工作。

3．實行動態管理，掌控執法主動權。“動態管理，實時監測”是執法質量評估預警機制宏觀掌握、管理全局執法質量的重要手段。它滿足了不同執法形勢下對不同時期的執法工作進行管理的需要，即能夠應對執法形勢變動、執法時間變動、執法態勢變動對執法管理工作帶來的挑戰。在運行中，該機制依托執法信息化系統，能夠及時取得各項執法辦案的實時數據，實現對全局和各分縣局的主要執法質量的實時監測和動態管理。在此基礎上，及時分析、查找、通報執法工作中存在的苗頭性、傾向性以及隱蔽性問題，按照“抓早、抓小、抓嚴、抓實”的原則，利用常量指導從源頭上查找問題的根源，從而實現對全局執法質量態勢的有效掌控，確保全局執法質量不出現大的波動。

4．借助預警手段，督促整改提高。“四色”警示預警利用直觀視覺刺激，及時發現執法問題點所在，及時修正或督促整改提高，是執法質量評估預警機制運行的點睛之筆。每月，都對全局各單位十項體現辦案質量的數據按綠（優）、藍（良）、黃（中）、紅（差）四個等級進行跟蹤管理。對于數據顯示執法辦案質量較好的，顯示為綠色（優良等級）和藍色（良好等級）；對于執法質量較差的分縣局則及時進行黃色提示（中等級）或紅色警示（差等級）。同時，要求各分縣局主管領導認真組織調查研究，有針對性地分析存在問題，根據全局和自身執法狀況，切實采取有效措施，落實執法責任，促進執法質量的提高。如此通過定期的提前分析預警，全面掌握全局執法質量情況，及時精確指導、督促整改，將問題解決在萌芽狀態，并防止類似問題的重復發生，特別是基礎性的常見錯誤反復出現，意義重大。

四、目前執法質量評估預警機制的運行效果

執法質量評估預警機制自2006年7月試運行以來，基本實現了對全局執法質量的動態掌控，做到既能宏觀把握全局執法態勢，又能用準確數字微觀指導執法辦案工作，有效防止較大的全局性執法質量問題的發生，有力促進了全局依法行政水平的提高。

1．為奧運期間全局執法平穩提供有力保障。2008奧運決戰年，執法質量評估預警工作以“圍繞奧運安保，提高執法質量，確保奧運安全”為要求，緊扣奧運執法需求，結合前期開展的一系列清理整治專項行動，在確保社會穩定的同時，展現了理性、平和、文明、規范的一流執法質量。以典型反映執法質量的“三率”來看依法處理率、審結率和刑拘逮捕率穩中有升，為奧運期間的執法工作提供了有力保障。1至7月，刑事拘留依法處理率、案件基本審結率均在98%以上；刑拘逮捕率穩中有升。

2．有效指導、促進了基層執法工作。執法質量評估預警機制始終堅持“常量指導，動態監測，發現問題，解決問題，促進提高”。“常量指導、動態監測”是出發點，“發現問題，解決問題，促進提高”是落腳點，通過加強執法質量的動態監測，及時警示、整改、提高各基層單位執法辦案質量。例如某分局通過預警分析，發現該分局案件檢察院率偏低、退查率走高、投訴增長過快，及時要求該分局整改。分局迅速采取措施解決了這一問題。某分局是承擔奧運安保任務相對較重的一個分局，為最大限度提高依法處理質量，服務好奧運安保工作，針對本單位刑拘轉捕率多月高居預警機制榜首，而檢察院率和退查率連續多月呈現紅色警示的實際情況，專門組織相關部門分析研判，以解決執法辦案過程中的突出問題為切入點，加強整改，提高辦案質量，效果顯著。類似例子不勝枚舉。

3．促進全局依法行政水平的穩步提升。綜合來看，執法質量評估預警機制在不斷完善和發展中，充分發揮了風向標作用，有力推動了全局執法水平的整體提升，進一步增強了掌控社會治安形勢的能力，群眾滿意度和安全感進一步提升。

一是從依法處理的質量看，各項指數保持逐年遞增的勢頭。2007年，依法處理率、審結率和刑拘逮捕率與上年同比大幅提升：刑事拘留依法處理率同比上年上升了1.2個百分點；案件基本審結率同比上年上升了0.6個百分點；刑拘逮捕率平均水平同比上年上升了2.2個百分點。2008年，全局在加大執法力度的同時，保證了處理質量的平穩上升：1至9月，刑事拘留依法處理率為99%以上。

二是從外部監督的檢察院“三率”看，“出鐵門”質量顯著提高。實行預警機制后，兩年來，檢察院批捕率、檢察院率、檢察院退查率進步明顯，全國排名大幅度前進。2007年底，全局批捕率上升16位；全局率全國排名上升4位；全局退查率上升11位。

三是從投訴情況看，群眾滿意度明顯提升。2007年，全局投訴率平均水平處于“綠色”良好水平。奧運年，各單位以“規范執法行為，遏制涉法投訴，確保和諧奧運”為目標，狠抓辦案質量，狠抓基層服務態度，努力提高打擊處理質量，加強對基層執法辦案的服務指導，不斷提高分局整體執法水平。去年1至9月，全局投訴率繼續處于預警良好等級。

五、進一步深化執法質量評估預警機制的建議

目前，已經建立了市局和分縣局兩級執法質量評估預警機制，這是一項科學的、行之有效的提高全局執法辦案質量的工作機制，是首都公安踐行科學發展觀、推動公安執法規范化和信息化相接合的重要創新。但是，要進一步發揮該項機制對全局依法行政的科學評估、預警和動態管理作用，它的深度和廣度尚需進一步拓寬，影響力尚需進一步擴大，配套機制尚需進一步健全和完善。具體是：

第一，充分認識加強公安執法質量管理在維護社會穩定中的重要意義。當前，受全球金融風暴影響，全國經濟增長緩慢，利益糾紛增多，社會矛盾進一步加劇。受職責所系，公安機關處于矛盾沖突的風口浪尖。同時，廣大群眾法律意識、依法維護個人合法權益意識普遍提高，在經濟增速放緩時期，對執法的敏感度提升、容忍度降低。貴州甕安、甘肅隴南、上海楊佳、深圳交通執法等事件說明，群眾對公安執法質量高度敏感和關注，執法不規范極可能引發嚴重影響社會穩定的重大。因此，必須高度重視執法質量的管理。公安執法水平提高了，才可以避免和解決社會矛盾沖突。

第二，推動執法質量評估預警機制的制度化和規范化，樹立預警機制的權威性。執法質量評估預警機制實施兩年來，顯現了巨大效力和影響力。但各單位的領導重視程度、評估預警開展情況以及預警取得成效等方面卻存在很大的差異。當前，要建立預警工作考核機制，使之成為考核各單位依法行政水平的重要標準。考核是推動工作開展的有力推手。在現有的考核體系下，建議將預警工作開展情況納入執法考評或績效評估，以進一步增強其影響力。

第三，加強反映依法行政水平的核心數據研究。執法質量評估預警機制所評估、預警的目標是全局的執法質量，這是通過確定、監測若干項核心數據來實現的。這些核心數據一旦確定，對各單位具有直接的指引和導向作用。因此，必須進一步認真研究、科學確定能夠反映全局依法行政全面真實水平的數據，并科學計算常量，以確保該若干項數據的集合效果能夠真實反映全局的依法行政水平。

第四，建立覆蓋全局的三級預警體系，全面反映公安執法工作。即建立由分縣局執法質量評估預警、業務系統執法質量評估預警和市局執法質量評估預警構成的三級執法質量評估預警體系。通過建立大預警體系，預警的觸角可以延伸到執法的各個環節，可以實現對社會“面”和“點”上的“打、防、控”的公安全部執法工作進行全方位監測和掌控。

篇（6）

目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發行概述

我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。

在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。

二、證券私募發行的特點

證券私募發行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。

三、我國證券私募發行法律制度的構建

(一)我國證券私募發行標準的界定

1．發行人的資格問題

證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。

2．私募發行的界定

在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。

(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。

(二)我國證券私募發行合格投資者的界定

私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建

同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。

首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。

(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建

篇（7）

碳排放權制度將排放溫室氣體確定為一種量化權利，通過權利總量控制、初始分配與轉讓交易推動溫室氣體減排；碳稅制度根據化石能源的碳含量或者二氧化碳排放量征稅，以降低化石能源消耗，減少二氧化碳排放。二者的理論淵源，可分別追溯至科斯定理與庇古定理。環境經濟學理論認為，經濟活動的負外部性是環境問題的重要成因，即經濟活動對環境造成負面影響，而這種負面影響又沒有體現在產品或服務的市場價格之中，致使市場機制無法解決環境污染問題造成“市場失靈”[4]。如何將負外部性內部化，存在科斯思想與庇古思想的路徑之爭。科斯思想是通過交易方式解決經濟活動負外部性的策略。科斯認為，將負外部性的活動權利化，使其明晰與可交易，市場可對這種權利作出恰當配置，從而解決負外部性問題[5]。基于科斯思想，碳排放權制度的作用機理得以展現：首先確定一定時期與地域內允許排放的溫室氣體總量，然后將其分割為若干份配額，分配給相關企業。配額代表量化的溫室氣體排放權利，若企業實際排放的溫室氣體量少于其配額所允許排放的量，多余的配額可出售；若企業實際排放溫室氣體量超出其配額，則必須購買相應配額沖抵超排部分。通過總量控制形成的減排壓力和排放交易形成的利益誘導，可有效刺激企業實施溫室氣體減排[6]。1997年，《京都議定書》確立“排放權交易”“清潔發展機制”“聯合履行”3種靈活履約機制，碳排放權交易作為一種溫室氣體減排手段首次在國際法層面得到認同①。歐盟2003年通過第2003/87/EC號指令決定設立碳排放權交易體系，作為實現減排承諾的主要方式。庇古思想通過稅收方式解決經濟活動負外部性。企業在生產過程中排放溫室氣體導致氣候變化，惡果由全社會共同承受。若政府根據溫室氣體排放量或與之相關的化石能源碳含量征稅，使氣候變化方面的社會成本由作為污染者的企業負擔，企業基于降低自身成本的經濟利益考量，將采取有效措施控制溫室氣體排放；同時，所征稅金可用于支持節能減排技術的研發與應用，抑制負外部性，激勵正外部性，實現環境保護[7]。1990年，芬蘭在世界范圍內率先立法征收碳稅，隨后瑞典、荷蘭、挪威、丹麥等國效仿[8]。有意見認為碳排放權制度與碳稅制度是相互替代關系，在溫室氣體減排領域，只能二選一。在美國，有學者主張采用碳稅減排[9]，另有學者的觀點相反[10]。立法者猶疑不決，在第110屆國會，就有Lieberman-Warner法案（S.2191）、Waxman法案（H.R.1590）等數個立法草案要求設立碳排放權制度，Stark-McDermott法案（H.R.2069）、Larson法案（H.R.3416）則要求采用碳稅制度[11]。中國學界在此問題上的觀點亦是針鋒相對，碳排放權制度與碳稅制度各有學者支持[12]。也有意見認為碳排放權制度與碳稅制度可在溫室氣體減排領域協同適用。持這一意見的學者內部，有不同的觀點：對同一排放源，碳排放權制度和碳稅制度可重疊適用，二者并行不悖①；碳排放權制度和碳稅制度各有作用空間，不同類型的排放源應受不同制度規制[13]。中國作為世界上最大的溫室氣體排放國，面臨減排重任，認真對待碳排放權制度與碳稅制度的關系論爭具有重要意義。

（二）碳排放權制度與碳稅制度的應然關系

從1990年芬蘭引入碳稅至今已20余年，從2005年歐盟開始實施碳排放權交易至今也已9年。結合理論與實踐，在經濟激勵型制度內部，碳排放權制度與碳稅制度不是相互替代關系，二者可在溫室氣體減排領域協同適用；但碳排放權制度與碳稅制度各有其適用范圍，二者不宜針對同一排放源重疊適用。原因在于碳排放權制度與碳稅制度各有其優劣，優勢互補，可最大程度地發揮減排的激勵效果。

1.對大型溫室氣體排放源采用碳排放權制度

第一，碳排放權制度能夠更有效地實現溫室氣體減排目標。碳排放權制度與碳稅制度的作用原理相異，前者是通過總量控制確保減排目標實現，再由市場決定碳排放的價格，后者則是通過碳稅稅率確定碳排放的價格，再由市場決定減排效果如何。碳稅如欲產生理想的環境效果，其稅率之高必須足以使企業采取溫室氣體減排行動，同時又不致過分影響經濟發展。在實踐中，由于受信息不對稱等因素制約，政府事先很難恰當地確定碳稅稅率，碳稅的減排成效具有不確定性。征收碳稅雖然可以取得減排效果，但減排成效不能充分實現。如丹麥原本計劃通過征收碳稅在1990年碳排放水平的基準上減排21%，實際卻增長6.3%[8]；挪威1991年開始征收碳稅并將之作為減排的主要手段，但1990年至1999年碳排放量不降反增19%[14]。碳排放權制度因實行溫室氣體排放總量控制，減排效果事先確定。如實施碳排放權交易的歐盟2009年在1990年排放水平上實現減排17.4%，在2008年的排放水平上減排7.1%[15]。《聯合國氣候變化框架公約》強調要把大氣中的溫室氣體濃度穩定在一個安全的水平，這一目標意味著到2050年世界碳排放量須比目前降低至少50%[16]。顯然，碳排放權交易制度更有助于目標的實現。

第二，碳排放權制度有助于降低減排的社會總成本。企業之間的減排成本具有差異性，如生產技術集約的企業通過技術改良進行減排的空間較小，相對生產技術粗放的企業其減排成本較高。在碳排放權制度下，減排成本高的企業可通過購買碳排放權的方式實現由減排成本低的企業替代其進行減排，從而使減排的社會總成本最小化。美國曾以排放權交易的方式推行二氧化硫減排，結果不僅超額完成減排目標，而且相對命令控制型手段，每年節省成本至少10億美元[17]。碳稅因為無法交易，不具有降低社會減排總成本作用。

第三，碳排放權制度更有利于實現溫室氣體減排的國際合作。氣候變化是全球問題。《聯合國氣候變化框架公約》將控制溫室氣體排放確立為共同責任。碳排放權制度可為各國協作實施減排提供可靠的制度平臺，歐盟碳排放權交易體系即為區域內各國合作進行溫室氣體減排的范例。征收碳稅涉及各國國家，難以進行合作。

第四，碳排放權制度能夠獲得更廣泛的社會認同。碳稅制度建立在企業承受不利益之上，企業被動繳納碳稅而不能直接從中受益，對征收碳稅難免有所抵觸。在碳排放權制度下，企業如能超額減排，多余的配額可以出售謀利。在碳排放權制度實施之初，往往實行權利免費取得，企業減排成本較低。相較于碳稅，企業更青睞碳排放權制度。從民眾角度而言，增加新的稅種普遍受到抵制，征收碳稅亦不例外。碳稅的征收將增加能源生產成本，能源生產商通過漲價方式將新增成本轉嫁至消費者，最終由民眾為征收碳稅“埋單”。實行碳排放權制度所導致的生產成本增加最終也由民眾負擔，但沒有稅收之名，來自民眾反對聲小，政治阻力相應也較小。越來越多的國家計劃或已經引入碳排放權制度，實施碳稅制度的國家也積極向碳排放權制度靠攏。韓國計劃2015年引入碳排放權交易制度[18]，挪威在2008年時將未受碳稅規制的行業納入了歐盟碳排放權交易體系[7]，澳大利亞計劃在2015年將碳稅制度轉換為碳排放權制度[19]。既然碳排放權制度和碳稅制度適用于大型溫室氣體排放源減排不存在理論上的障礙，能否對大型溫室氣體排放源重疊適用此兩種制度？2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）第12條規定有碳排放權制度，要求企事業單位獲取碳排放配額，排放溫室氣體不得超過配額數量，節余的配額可以上市交易；第13條規定國家實行征收碳稅制度。起草者對二者關系的認識，體現在第13條第3款：“超過核定豁免排放配額排放且不能通過企業內部減增掛鉤、市場交易手段取得不足的排放配額的企事業單位，除了依法繳納碳稅外，還應當就不足的排放配額向當地發展與改革部門繳納溫室氣體排放配額費。”根據該款規定，同一企業若超額排放，不僅要繳納碳稅，還要繳納溫室氣體排放配額費。換言之，同一企業不僅受到碳稅制度的規制，還受到碳排放權制度的規制，碳排放權制度與碳稅制度可針對同一排放源重疊適用。此種處理方式值得商榷。首先，從實踐情況看，對某一碳排放企業單獨適用碳排放權制度，只要制度本身設計合理，就足以產生良好的減排效果，無須碳排放權制度與碳稅制度雙管齊下，重疊適用的必要性不足，可謂“無益”。其次，在重疊適用的情況下，企業若選擇從市場中購買碳排放權達到排放要求，還須另行承擔繳納碳稅的成本；若選擇通過改進生產技術減排，則不僅不需要從市場中購買碳排放權，還可以減少繳納碳稅的數額。如此一來，企業寧愿花費更多的成本改進生產技術減排，也不愿從市場中購買碳排放權，造成碳排放權需求的萎縮。缺乏需求，活躍的碳排放權市場不可能建立，碳排放權制度減少社會減排總成本的功能也無從談起。從歷史實踐看，為解決因二氧化硫排放導致的酸雨問題，財政部、原國家環保總局曾實施《排污權有償使用和排污交易試點實施方案》，在電力行業試行排放權制度，試圖通過二氧化硫排放權交易的方式實現減排。試點未取得預期效果，原因之一是電力企業購買排放權后仍不能豁免繳納排污費（類似于碳稅），企業寧愿治理污染也不愿從市場中購買排放權，實際上形成了排放權“零需求”局面。電力企業普遍惜售排放權，又幾乎形成了排放權“零供給”局面[13]。

此外，在重疊適用的情況下，企業既要為碳稅付費，又要為碳排放配額付費，增加了經濟成本，對經濟發展沖擊未免過大。綜觀各國立法例，沒有對同一排放源重疊適用碳排放權制度與碳稅制度的先例。采用碳排放權制度的歐盟雖允許各成員國采用碳稅措施，但明確規定碳稅只適用于碳排放權交易未能覆蓋的設施①；征收碳稅的挪威加入歐盟碳排放權交易體系，參與交易的只是碳稅所沒有覆蓋的行業。中國企業承擔碳稅與碳排放權雙重成本，減損中國產品在國際貿易中的價格優勢，可謂“有害”。總之，對大型溫室氣體排放源應適用碳排放權制度減排，且不宜碳排放權制度與碳稅制度重疊適用。即使從便于操作等角度考慮對大型排放源暫時采用碳稅制度減排，也應在條件成熟時逐步轉換為碳排放權制度，并且在轉換完成后不再繼續對大型排放源征收碳稅。

2.對中小型溫室氣體排放源適用碳稅制度

相對于碳稅制度，碳排放權制度具有明顯優勢，但也存在局限，主要是機制設計復雜，運作成本較高碳排放權制度的運行過程可分為碳排放權總量控制、初始分配和轉讓交易3個環節，每一環節的成本均不低廉。美國以排放權交易的方式成功實現二氧化硫減排，其經驗之一就在于要求所有受管制實體安裝污染物排放連續監測系統，確保能夠真實記錄企業的排放數據[20]。對企業溫室氣體排放的監測、報告和核證，須耗費人力、財力和物力。因為碳排放權交易運作成本高昂，為確保制度效率，在確定碳排放權制度的覆蓋范圍時只能“抓大放小”，即只將溫室氣體排放量大的大型企業納入管制范圍。如歐盟第2003/87/EC號指令設定參與碳排放權交易的門檻條件，要求納入交易范圍的燃燒裝置功率在20MW以上，造紙工廠的日產能超過20噸②，等等。對于碳排放權制度所不能覆蓋的中小型排放源，若不對其碳排放加以任何管制，一方面可能造成企業之間不公平，違背平等原則；另一方面眾多中小型排放源碳排放積少成多，不能確保取得減排①§25740ofCaliforniaPublicResourcesCode（2011）。效果。碳稅根據排放源的化石能源消耗量或二氧化碳排放量征收，并借助既有稅收征管體系施行，機制運作簡單、成本相對低廉。因此，對碳排放權制度所不能涵蓋的中小型排放源，可通過征收碳稅使之承擔碳排放成本。例如，為數眾多的機動車是二氧化碳的重要排放來源，但因其性質所限難以納入碳排放權交易。實踐中，歐盟成員國西班牙和盧森堡于2009年開始征收機動車碳稅[21]。

二、碳排放權制度、碳稅制度與低碳標準制度之關系

（一）低碳標準制度的理論與實踐

低碳標準是在綜合考慮科學、經濟、技術、社會、生態等因素的基礎上，經由法定程序確定并以技術要求與量值規定為主要內容，以減少溫室氣體排放為主要目的的環境標準，是技術性的環境法律規范。國家通過制定與實施低碳標準，對管制對象在生產、生活中的碳排放提出量化限制或技術要求，并以法律責任保障這些量化限制或技術要求得到遵守，從而產生碳減排效果。這一過程的實質，是科予管制對象減排的法律義務，以義務主體履行法律義務的方式達到法律調整目標。低碳標準如欲取得實效，法律責任的合理設置不可或缺。在傳統環境治理中，環境標準所屬的命令控制型手段曾長期居于主導地位。即使在碳排放權與碳稅等經濟激勵型制度興起之后，低碳標準仍不喪失其意義，因為相對于碳稅制度中存在合理確定稅率、碳排放權制度中存在合理進行總量控制等復雜疑難問題，低碳標準有更多簡便易行之處。實踐中，歐盟與美國在溫室氣體減排方面都采用有低碳標準，如歐盟要求輕型機動車生產企業出產的小客車在2015年前達到行駛每千米排放不超過135gCO2的標準（135gCO2/km)，到2020年進一步降低至行駛每千米不超過95g（95gCO2/km）[22]；美國加利福尼亞州為實現2050年在1990年碳排放水平上減排80%的目標，設定了可再生能源比例標準（renewableportfoliostandard），要求到2020年受管制設施利用替代能源量占其能源總量的33%①。

（二）碳排放權制度與低碳標準制度的應然關系

碳排放權制度與低碳標準制度各有其適用范圍，對于同一排放源，不能同時適用。

1.在無法適用碳排放權制度

減排的領域，可適用低碳標準制度。溫室氣體減排可從多個領域著手，而碳排放權制度因機制設計復雜，適用范圍有限。碳排放權制度要求精確統計排放源的碳排放量，在某些領域這一要求的實現或者不可能或者不經濟。例如，數量龐大的居民建筑消耗能源是大量溫室氣體排放的最終來源，若對建筑朝向、太陽輻射、建筑材料等因素進行綜合考慮，設計出低能耗建筑，無疑有助于減少溫室氣體排放。這一目標，通過碳排放權交易顯然難以實現，通過要求居民建筑的設計和建造必須符合一定節能標準的方式則易于達到。低碳標準的適用領域廣泛，對碳排放權制度無法覆蓋的領域，可通過低碳標準制度減排。2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）第42條規定交通工具應當符合溫度控制標準、節能標準、燃油標準和溫室氣體減排標準；第43條規定城鎮新建住宅應當符合國家和地方新建建筑節能標準。

2.在適用碳排放權制度

減排的領域，不應再適用低碳標準制度。根據碳排放權交易實現減排的作用原理，在實施碳排放權制度時，企業可基于成本收益的考量，自主決定是通過自行減排的方式還是從市場中購買碳排放權的方式達到排放要求，自主決定是采取此種措施減排還是彼種措施減排。易言之，碳排放權制度不要求所有企業一律減排，企業具有自主選擇的靈活性，可以采用此種方式減排也可采用彼種方式減排，只要企業的碳排放總量不超出其配額擁有量即可。碳排放權制度所具有的降低社會減排總成本的功能，正是建立在企業可根據自身實際情況自由選擇低成本的措施達到碳排放要求的基礎之上。在低碳標準制度下，所有企業不論減排成本高低，一律被強制要求達到某種碳排放標準，或者符合某種技術要求，企業沒有自主選擇決定的空間。對某企業適用低碳標準制度，該企業就不能自由選擇減排與否與減排方式，從而有礙碳排放權制度發揮作用。由此可見，碳排放權制度的柔性與低碳標準制度的剛性具有內在的沖突，對同一排放源二者不能同時適用，否則低碳標準制度將會給碳排放權制度的實施造成羈絆。這一點已經為中國與美國曾經開展的二氧化硫排放權交易實踐所證明。中國《兩控區酸雨和二氧化硫污染防治設施“十五”計劃》要求137個老火電廠全部完成脫硫設施建設[13]。強制要求電力企業安裝脫硫設施減排，與排放權制度下企業可自行決定不減排而從市場購買排放權達到排放要求以及可自主選擇減排方式的機理明顯相悖。在制度設計上未尊重排放權制度，又怎能期待其在實踐中發揮作用？美國以排放權交易的方式取得二氧化硫減排成功，就在于尊重了電力企業對減排與否與減排方式的選擇權，沒有以命令控制型措施干擾排放權交易制度的靈活性和成本效率性[23]。2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）對碳排放權制度與低碳標準制度關系的處理，集中體現在總則部分第13條第1款：“國家對能源開采和利用實行總量控制制度。企事業單位利用能源不得低于國家或者地方規定的低碳標準，排放溫室氣體不得超過規定的配額。”根據規定，企事業單位同時適用低碳標準與碳排放權制度。如此規定之下，碳排放權交易難以順暢運行，其實施效果亦難保障。《氣候變化應對法》應合理界定碳排放權制度與低碳標準制度各自的作用范圍。一旦決定對某一行業采用碳排放權制度減排，就應當尊重碳排放權制度的作用機理，讓低碳標準制度退出該領域。

（三）碳稅制度與低碳標準制度的應然關系

碳排放權制度與低碳標準制度不能針對同一排放源重疊適用，不影響碳稅制度與低碳標準制度重疊適用。碳稅制度的作用機理與碳排放權制度相異，其實施不要求賦予企業選擇權，因此與低碳標準制度不相沖突。如果確有必要，碳稅制度與低碳標準制度可針對同一排放源重疊適用。如對機動車按照單位里程的二氧化碳排放量征收碳稅，并不妨礙對該機動車適用碳排放標準。碳稅通過經濟誘導的方式促使公眾減少對機動車的使用，有助于降低溫室氣體排放量；碳排放標準對機動車的溫室氣體排放效率進行最低程度地控制，亦有助于溫室氣體減排，二者并行不悖。實踐中，歐盟對輕型機動車制定碳排放標準，部分成員國如西班牙、盧森堡、葡萄牙等同時又對機動車征收碳稅。2012年《氣候變化應對法》（征求意見稿）第69條規定“凡是購買或者消費煤炭、石油、天然氣、酒精等燃料或者電力的，都應當繳納碳稅”，結合第42條對交通工具適用低碳標準等其他規定可推知，起草者認同碳稅制度與低碳標準制度可對同一排放源重疊適用。碳稅與低碳標準可重疊適用，不意味著應當重疊適用。對某一排放源是否二者重疊適用，需視具體情況斟酌。

篇（8）

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.000

[中圖分類號]D631.6；D922.14 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2016）16-0-01

消防監督執法是消防監督管理的生命線，消防安全直接關系著國家財產和人民的生命安全。只有提高了消防監督管理水平，才能降低消防安全事故的發生率。從目前我國消防監督執法的現狀來看，仍存在著很多問題，直接影響了消防監督的管理水平，消防部門應充分認識到消防監督執法的重要性，找到消防監督執法問題所在的原因，不斷提高消防監督執法人員的專業技能，完善執法監督機制，并建立有效的消防執法體系，從而保證國家社會健康穩定的發展。

1 消防監督執法過程中存在的問題

1.1 消防部門監督不夠到位

隨著我國社會經濟的不斷發展，復合型建筑越來越多，建筑的功能性也變得越來越強，由此給消防安全帶來了很大的安全隱患。目前，很多建筑由于產權的不斷變化，使建筑內部的消防管理體系不具備長期性，最終給消防部門的監督帶來了很大的困難。還有部分建筑商為了節省自身成本，沒有加大對消防設備的投入力度，這在很大程度上給人們的生命財產安全造成了嚴重的威脅。另外，雖然傳統的消防監督體制已經得到了一定的完善，但在實際的監督執法過程中依然存在很多的問題，以往的傳統監督體制明顯不能適應時代的發展需求，從而使安全隱患得不到及時的整治。

1.2 消防執法人員素質參差不齊

從目前我國消防監督執法的現狀來看，消防部門人員的流動性很大，消防執法人員素質參差不齊。首先，目前我國消防監督執法人員大多數都是消防部隊院校的學生或者是現役干部，其綜合素質參差不齊。其次，由于消防監督執法人員在一個崗位上的時間不長，經常出現職位調動的情況，從而使消防監督執法人員工作缺乏連貫性。最后，目前我國消防部隊崗位形式是定期交流制度，這在很大程度上影響了消防監督執法人員專業素養的提升。

1.3 宣傳力度不夠

目前我國重新修訂了《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》），但調查顯示新《消防法》宣傳力度還不夠，很多相關的單位也不配合執法，如果強制進行執法，就需要向法院進行申請，這中間耽擱的時間比較長，這段期間單位的火災隱患仍然存在，嚴重威脅著公共安全。與此同時，負責宣傳的工作人員流動性非常大，跟不上人才培養的步伐，另外，由于宣傳工作是一項責任要求很高的工作，因此，很多工作人員為了避免承擔責任就不愿意任職宣傳工作。

2 消防監督執法過程中的有效措施

針對以上消防監督執法過程中存在的問題，消防部門應該充分認識到消防監督執法的重要性，找到消防監督執法中容易出現的問題并及時解決，不斷地完善相關的法律和法規，從而提高監督管理水平，保證人們的生命財產安全。接下來將具體介紹消防監督執法過程中的有效措施。

2.1 提高消防監督執法人員的專業技能

對于消防監督執法來說，消防部門提高消防監督執法人員的專業技能具有非常重要的意義。只有提高了相關工作人員的專業素養，才能提高消防監督管理的水平。首先，消防部門應該定期對消防監督執法人員進行專業知識的培養，不斷提高他們的專業消防技能。其次，消防部門還可以聘請相關專家教授來蒞臨指導，不斷豐富他們的消防經驗。另外，消防監督執法人員還應該做到文明執法，全心全意為人民服務。

2.2 完善執法監督機制

在具體的消防監督執法工作中，消防部門應該不斷整合消防監督執法，完善消防監督執法管理體系，從而保證消防監督工作的順利進行。以往傳統的消防監督機制已經不能適應市場發展的需求，因此，我國相關政府應不斷完善執法監督機制，為社會的穩定和發展奠定堅實的基礎。如果發生了安全事故，就應該徹查消防安全事故的發生原因，并追究相關負責人的責任，從而減少安全事故的發生。

2.3 建立完善、有效的消防執法體系

建立完善、有效的消防執法體系也屬于消防監督執法過程中的一項重要措施。為了保證消防監督執法工作的順利開展，就需要嚴格按照我國的相關法律法規執行。首先，要貫徹落實消防監督執法責任制度，讓相關工作人員充分認識到消防執法的重要性，從而提高工作效率。其次，要建立完善的消防監督執法工作反饋制度，如果在執法的過程中出現了問題，就要及時把這些問題總結下來，從中吸取經驗教訓，避免以后在發生類似的問題。最后，要貫徹落實消防監督執法公開制度，讓人們都能深入了解相關的法律知識并認識到消防安全的重要性。

2.4 加強消防監督宣傳教育

要想提高消防管理水平，就需要全民共同參與進來。因此，我國相關消防部門應該加強對消防安全的宣傳力度，重視消防宣傳教育，讓人民群眾都能熟練掌握基本的滅火、防火常識，并采用先進的技術手段來進行宣傳，比如：電梯廣告、微信推送等形式，從而提高人民群眾的消防監督意識，努力創造一個全民參與消防監督的良好氛圍。

3 結 語

消防監督執法是一項比較重要的工作，相關的消防部門應該充分認識到消防監督執法的重要性，加強消防監督宣傳教育，不斷完善執法監督機制，并提高消防監督執法人員的專業技能，從而提高消防監督管理水平，為我國社會的可持續發展奠定堅實的基礎。

篇（9）

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A

一、司法建議制度存在的價值分析

司法建議制度作為一項本土司法資源，對于構建具有中國特色的社會主義法治國家有著極其重要的制度和實踐意義。對于司法建議的定義在理論界存在著諸多爭論，筆者認為所謂的司法建議是指人民法院在審判執行過程中，針對有關單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，以人民法院的名義提出堵塞漏洞，消除隱患，改進管理或者追究有關當事人的黨紀、政紀責任的建議或意見。

司法建議在現階段能否稱之為一項制度，學界也存在著一些不同意見。有學者認為司法建議在當前只能是作為一種現象存在，而不能將其視為一種制度，之所以這樣認為是因為中國的司法改革的注意力一直都集中在與司法價值實現有關的重大議題，司法建議現象沒有引起應有的重視。所謂制度一般是指在特定社會范圍內統一的、調節人與人之間社會關系的一系列習慣、道德、法律(包括憲法和各種具體法規)、戒律、規章(包括政府制定的條例)等的總和它由社會認可的非正式約束、國家規定的正式約束和實施機制三個部分構成。很顯然，在國家層面，《中華人民共和國行政訴訟法》第65條和《中華人民共和國民事訴訟法》第103條對該項制度作了規定，同時最高人民法院也于2007年頒布了相應的指導性文件；在地方層面，也有很多制度嘗試，如上海頒布了《關于加強和規范司法建議工作的若干規定》。因此司法建議絕非一種現象，而是存在于司法實踐中的一項制度。

司法建議制度作為一項拓展法院司法職能的制度，有人將其稱之為“社會啄木鳥”，可見其具有重要的價值。

（一）司法建議制度的標桿意義。

從我國法治發展的歷程來看，我國在整個世界的法律制度供給方面，顯得相對不足，相反，我國從清末民初開始大量地借鑒國外尤其是西方法律制度，這一現象也引起了當代法學家的注意，他們大聲疾呼要關注中國的本土法治資源以實現中國的法治現代化，“一個民族生活創造它的法制”。司法建議作為一項極具中國特色的制度，其產生是符合我國制度要求，我國國家機關之間不像西方國家那樣進行嚴格分權制約而是既要有分權、制約，又要相互合作，同時司法機關不僅僅是要裁決案件爭議，還要維護國家的法制和秩序。把這項制度發展和完善好，有利于激發挖掘適合自身法治建設需要的司法制度資源的潛力，推動中國特色社會主義法治國家的建設。

（二）司法建議制的司法效益價值。

所謂的司法效益是指司法領域的成本與收益、投入與產出的比例關系。司法效益不僅僅是指經濟效益，還包括政治效益、社會效益。法院的主要職責是審判和執行，因此法院的主要精力即司法投入是花費大量的人力、物力、時間去調查分析案件。其產出是裁判案件，定紛止爭。在這個過程中法院與社會有了很廣泛的接觸，非常了解社會關系的運行狀況。法院在裁決案件與爭議中發現作為當事人的國家機關、社會組織、企事業組織內部存在違法、違紀問題或制度漏洞，向該機關、組織或有權處理相應問題的機關、組織提出，建議其采取相應措施糾正，既可使其他國家機關、社會組織、企事業組織不再花費人力、物力去調查、揭示相應問題，更可以避免因相應問題得不到及時發現和處理而可能造成的重大損失。因此，司法機關在不增加更多的司法資源情況下，一方面能夠定紛止爭，另一方面還能防止以后類似的問題再次出現。

（三）司法建議制度的司法能動價值。

司法一方面應與社會保持一定距離，以維護公正，同時也應親民為民，使民眾對之有親切感。如果司法過分獨善其身，對發現的問題裝聾作啞，任其導致對國家、社會的損害，反而會損害其權威。司法獨立是現代司法制度的一項基本要求，因此要求司法機關處于“消極”狀態。但是鑒于我國法治發展狀況，民眾無法理解司法公正與司法獨立、消極、中立的關系。法院不以司法權干涉司法職權之外的事情是司法獨立的應有之義，但法院對司法權之外的違法違規行為完全保持沉默，則社會群眾會對法院的角色定位產生巨大的落差，有損司法的公信力。司法建議的價值正在于它是以柔性的方式緩和這種緊張關系。它沒有干涉法院主管范圍之外的事情，沒有動搖司法獨立；同時它以司法建議的形式指出社會上存在的違法行為以及社會管理漏洞，體現了法院司法為民的價值。

（四）司法建議制度的預防矛盾的價值。

司法建議有利于減少或預防社會矛盾和爭議，促進社會和諧。法院對于當事人提請其審理的爭議和糾紛，不是所有問題都需要做出判決和裁定，法院判決具有一定的社會警示作用的，但是在現階段大量的社會矛盾化解都不是依靠判決而是調解。同時對于行政機關輕微的程序違法，法院一般不直接做出判決和裁定。在這樣的情況下我們法院只有通過司法建議的方式來加大對社會的引導力度，把社會矛盾和糾紛化解在萌芽狀態。

二、司法建議制定存在的問題分析

司法建議存在著如上所述的價值，但是這項制制度產生時間短且無先進經驗可供借鑒，因而該項制度在實際運作過程中，存在著諸多問題。

（一）司法建議制度供給嚴重不足。

現階段，我國有關司法建議方面的規范性文件有最高人民法院下發的《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》（以下簡稱《通知》）、《中華人民共和國行政訴訟法》第65條 、《中華人民共和國民事訴訟法》第103條 。盡管《通知》對于司法建議適用的范圍和對象做了較為全面的規定，但是《通知》只能是一份指導性文件。法律規定不完善已經是阻礙司法建議制度實施的一個重要因素。

（二）司法建議制度實施不規范。

1、司法建議過于宏觀，缺乏可操作性。司法建議是針對在實踐中存在的問題而提出的，因此，司法建議關鍵是在于是否可行。有的法院在提司法建議偏重于“加強管理”、 “加強宣傳教育力度”等無法操作的內容。

2、司法建議程序過于粗放。在《通知》中明確規定了司法建議一般應由審判庭或有關職能部門提出，報院長或者分管院長批準同意后，向有關單位送達。實踐中往往會遇到重大的建議是否要經過院審委會討論，還是要上報上級法院并由其作出司法建議。案件經過上訴后維持原判的，此時的司法建議是由一審法院作出還是由二審法院作出。司法建議的作出是否要事先經過必要的調研程序。跨地區的司法建議應制作是否要有特別程序。司法建議能否在作出判決前發往被建議單位。

3、司法建議的內容規定過于簡單。司法建議應當針對那些問題作出建議，《通知》只是提出“發現有關單位在工作方法、管理體制、規章制度等方面存在重大問題，及時提出司法建議”。這三方面過于寬泛，并未對在實踐當中遇到問題進行類型化；同時只是規定存在 “重大問題”才提出司法建議，并不有利于司法建議發揮其應有的作用。

（三）司法建議制定缺乏充分的“互動”。

法院與被建議單位之間往往是單向的，缺乏充分的“互動”，這主要是體現在：一是回復率低，這主要是因為被建議單位存在著認識上的誤區，它們認為司法建議主要是針對其錯誤發出的，如果回復，就意味著自身工作存在失誤，因而就產生了抵觸情緒。二是回復隨意性比較大，有相當部分司法建議的回復都是為了應付法院而做出的，并且回復也是比較籠統和宏觀性的。無法取得實際效果。同時在回復的時間上隨意性也是比較大的。

三、完善司法建議制度的構想

（一）健全相關法律制度。

上文所述的問題產生的根源在于我國關于規范司法建議制度的法律規范相對缺乏，無論是法院部門還是被建議單位在實際操作過程中往往是面臨著無法可依的局面。要解決目前司法建議無可操作性法律可依的狀況，加快立法在實務界和理論界都意見都是高度一致。但是究竟是以什么樣立法模式，存在著不同觀點。有學者認為通過修改民事、行政、刑事三個訴訟法，明確規定司法建議的適用范圍、被建議單位的回復（告知法院是否采納，如不采納，應說明理由）期限以及對司法建議不作為的法律責任。應該在三大訴訟法中都明確規定人民法院的司法建議權。除了在民事訴訟法和行政訴訟法中規定司法建議制度外，也應該在刑事訴訟法中明確規定人民法院的司法建議權。有學者認為可以修改《人民法院組織法》，在該部法律中明確規定法院擁有司法建議權，這樣可以避免三大訴訟法中重復規定。筆者認為，賦予人民法院擁有司法建議權并通過修改三大訴訟法來確定其地位。這是因為在三大訴訟法各自管轄對象是各異的，所要面對的問題也是比較復雜的。在《人民法院組織法》中加以規定只能是籠統的而不具有可操作性，最后還是要通過訴訟程序法來加以細化。

（二）完善工作程序。

在明確法院的司法建議權后，應當制作相應的實施細則，來完善司法建議制度的工作程序。針對上文所述的司法建議形成程序中存在的問題，完善司法建工作程序，應當從以這幾個方面著手。首先，加強司法建議調研并與被建議單位進行事先的交流與溝通。沒有調查就沒有發言權，通過深入的調查后，才能避免發出司法建議的主觀性和隨意性，更能提高司法建議的針對性和實際可操作性。而通過與被建議單位的充分溝通后，能夠取得其理解，也能更能得到其認可。其次，司法建議的制作的規范化。雖然最高人民法院對司法建議格式做了統一的要求，但是對于司法建議書的具體排版格式沒有明確。同時對涉及面大或者非常重大的司法建議應當由承辦法官草擬并經過法院審判委員會討論決定。涉及到跨地區的重大司法建議需要共同的上級法院來作出。最后，應當建立司法建議反饋機制。被建議單位對法院的司法建議往往是采取消極的態度，因此，在未來的立法中應當規定被建議單位及時回復司法建議的義務，對于久拖不決的單位應該給予一定懲處，提高司法建議的社會公信力。

（三）建立科學的監督機制。

一項好的制度需要取得好的社會效果，就必須要有完善的監督機制。筆者認為司法建議制度應當從以下幾個方面著手。

第一，建立司法建議公開制度。司法建議是針對有關單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，而這些問題大多是關系到社會民生問題，與廣大群眾利益休戚相關。把司法建議通過媒體或者通過政府信息公開渠道公之于眾，一方面對社會是個提醒，預防同類問題再次產生；另一面，對被建議單位也能形成一定的社會輿論壓力，有利于問題的解決。

第二，對于涉及到社會管理方面的建議，應當建議把司法建議也納入到對當地政府的社會綜合治理考核。目前，我國很多司法建議是針對具有行政管理權的機關團體。把司法建議完成情況作為社會綜合治理考核范圍，并由社會綜治管理機關對被建議單位的落實情況加以監督。必要的時候，可以通過上級法院向本級政府機關提出建議并督促整改。

（作者：浙江省上虞市人民法院助理審判員，安徽大學法學院經濟法學碩士研究生。）

注釋：

該條第一款第三項：向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。

該條第二款：人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；還可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。

參考文獻：

[1]彭建新.現象與制度之間--司法建議的發生、價值及制度變化.法治研究,2011(7).

[2]制度釋義.百度百科.baike.省略/view/78391.htm,2012-03-12.

[3]楊金志.上海:司法建議成"社會啄木鳥",新華網, news.省略/

legal/2010-01/07/content_12771703.htm,2012-03-12.

[4]朱蘇力.法治及其本土資源,中國政法大學出版社,1996:4.

[5]李郁.司法建議該不該上升為強制行為,法制日報,2007-07-15.

[6]劉金媯,司法建議工作中的實證分析與完善,中國審判,2010(56).

篇（10）

主要包括工程名稱、圖紙、項目劃分及具體要檢測部位的類型、各個參見單位的名稱、齡期、砂漿品種及設計強度等級等。

1.2儀器設備及條件

采用STY800B砂漿貫入儀及配套的測針、電子測量尺，構件的被檢測部位砌筑砂漿齡期為28d或28d以上，且處于自然風干狀態。

1.3檢測方法

第一步，射釘。首先選擇測區，每一測區測試16點，測點在測區內的水平灰縫上均勻分布，測點間距≥240mm，每條灰縫測點≤2點。將測釘尖端朝外插入貫入桿的測釘座中，并用小扳手擰緊測釘座固定測釘。通過扳手將貫入儀掛鉤掛上，將貫入儀測針對準灰縫中間，并垂直貼在被測砌體灰縫砂漿的表面，扳動扳機將測釘貫入被測砂漿中。這樣就完成了第一步射釘的步驟。第二步，測量。測釘拔出，將測孔中的浮漿處理干凈，通過深度測量表讀取測量值并記錄，在此過程中保持測量表的完全垂直。第三步，計算。計算的方法參照《貫入法檢測砌筑砂漿抗壓強度技術規程》中的公式進行計算。

2貫入法質量檢測中的注意事項

為保證儀器檢測精度，必須及時對貫入儀送法定計量部門進行校準，以滿足其技術性能要求；貫入法檢測砌筑砂漿強度要求所測構件齡期不得低于28d；貫入法檢測對于檢測人員技術要求偏高，檢測人員必須持證上崗，貫入儀的軸線應始終垂直于結構或構件的檢測面，為保證檢測精度，檢測后的測孔浮漿應清理干凈再進行測量；所選構件測區的灰縫砂漿表面應鑿除，否則會對檢測結果帶來誤差。砂漿內部應飽滿、平整，沒有遭受高溫、凍害、火災等損傷層。

3實例分析

衛輝市引黃調蓄工程主要包括產業集聚區調蓄池、城湖調蓄池以及南、北長虹渠調蓄工程三部分。調蓄池位于衛輝市南郊，七里鋪村和邊段莊村之間，東孟姜女河兩岸；城湖調蓄池位于市區的中東部；南、北長虹渠調蓄工程位于市區以東，自東孟姜女河的右岸至衛浚邊界申店隔堤。

篇（11）

自19世紀以來，高度危險作業隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步而興起。在我們享受高效與快捷的現代科技文明的同時，就必須在一定程度上容忍高度危險活動給人類帶來的人身和財產的巨大損害。時至今日，科學技術高度發達，我們所處的社會仍然是“一個危機四伏、充滿損害的社會”，因此，如何在促進科學技術發展和應用的同時，使其造成的損害得到合理的分擔已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。

一、我國危險責任的立法現狀及存在的主要問題

(一)我國危險責任的現狀

在我國侵權行為法上，危險責任是無過失責任的下位概念，借助我們對危險責任含義的理解，我國危險責任立法的主要內容

1．《民法通則》及其司法解釋中關于危險責任的規定。第一，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。《民法通則》的106條第3款：“沒有過錯，但法律規定應承擔民事責任的，應承擔民事責任。”這是無過失責任的立法體現，而危險責任是無過失責任的一種類型，因此該條也是危險責任的法律淵源。另外，《民法通則》第123條以列舉的方式對危險責任作了原則性的規定，具體內容是：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任，如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”第二，《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第154條是對《民法通則》第123條的補充，它規定：“從事高度危險作業，沒有按有關規定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身財產的，人民法院應當根據他人的要求，責令作業人消除危險。”

2．特別法中關于危險責任的規定。除《民法通則》及其司法解釋外，還有一些單行的民事法律法規涉及對危險責任的規定：

第一，《環境保護法》第4l條第1款規定了環境污染致害責任，其內容為：“造成環境污染損害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失。”第4l條第3款規定了免責事由，“完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的，免予承擔責任。”類似的規定還有《大氣污染防治法》第45條、《水污染防治法》第55條。

第二，《電力法》第60條第1款規定了電力運行事故責任，具體內容為：“電力運行事故給用戶或者第三人造成損害的，電力企業應當依法承擔賠償責任。”第60條第2款規定了免責事由：“電力運行事故由下列原因之一造成的，電力企業不承擔賠償責任：(1)不可抗力：(2)用戶自身的過錯。”

第三，《鐵路法》第58條第1款規定了鐵路運營事故責任。具體內容為：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業應當承擔賠償責任：如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業不承擔賠償責任。”第58條第2款是鐵路運輸企業的免責條款，‘違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。”

第四，《民用航空法》第157條第1款規定了民用航空器對地面第三人的損害賠償責任。具體內容為：“因飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面(包括水面，下同)上的人身傷亡或者財產損害的，受害人有權獲得賠償：但是，所受損害并非造成損害的事故的直接后果，或者所受損害僅是民用航空器依照國家有關的空中交通規定在空中通過造成的，受害人無權要求賠償。”第159條規定“未經對民用航空器有控制權的人同意而使用民用航空器對地面第三人造成損害的，有控制權的人除證明本人已經適當注意防止此種使用外，應當與該非法使用人承擔連帶責任。”第l60條、第161條規定了免責事由，即損害是由于武裝沖突、騷亂或者完全由于受害人及其受雇人、人的過錯造成的，應當承擔責任的人不承擔責任。第16l條還規定了“應當承擔責任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應減輕其賠償責任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成時，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權的范圍的，不免除或者不減輕應當承擔責任的人的賠償責任。”第1條規定了“民用航空器的經營人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保。”

第五，《道路交通安全法》第76條第1款第2項規定了機動車肇事責任，具體內容為：‘機動車與非機動車、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任：但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。”第76條第2款還規定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。”

(二)我國危險責任立法中存在的問題

根據以上我們對危險責任的理論分析及對各國危險責任制度的考察，重新審視我國危險責任立法的現狀，就會發現存在許多問題。

1．《民法通則》第123條存在的問題。

第一，《民法通則》第123條規定的高度危險作業范圍難以界定，給危險責任的適用帶來很大的困難。《民法通則》第123條對“高度危險作業”進行了一種列舉式的規定，但它又是一種不完全性的列舉，只列舉最常見的七種。這七種作業不但不能完全概括所有的高度危險作業，而且這七種概念和相互的界限也是不清楚的，因此，對已經列舉出來的高度危險責任的范圍，學術界和實務界的看法是不統一的。例如，高空作業，多高算是高空：高速運輸工具，機動車是否屬于高速運輸工具，都沒有一致的看法。這樣就使得危險責任在實踐中的運用缺少了某種信任基礎，處于一種無把握的狀態。在具體案件的判決中，法官對是否適用《民法通則》第123條及‘如何適用享有過多的自由裁量權，難以保證司法公正，損害了法律的威嚴。

第二，《民法通則》第123條的規定過于原則，需要借助特別法對責任主體、構成要件、賠償數額、免責事由等進一步具體化。由于立法規定的不明確，導致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規定了“受害人的故意”為免責事由，但《鐵路法》第58條中規定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業可以免責。“不可抗力”作為侵權責任免責事由的一般性規定，適用于鐵路運輸事故責任，當無疑問。但“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。對“受害人自身原因”，第58條中只列舉了違章通過平交道口或者人行過道和在鐵路線路上行走、坐臥兩種情況，其它情況怎么處理?《鐵路法》中沒有規定，只能借助于鐵路部門的規章進一步明確。規章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑：是認定特別法違反基本法的規定，排除特別法的適用，用基本法的規定處理案件；還是應該按照“后法優于前法”、“特別法先于基本法”的規則，以特別法的規定作為判案的依據。同時，原被告雙方由于利益的沖突，也會提出完全相反的主張。2.機動車事故責任與危險責任的關系不確定。如果根據《民法通則》第l23條的規定將機動車作為“高速運輸工具”的一種，機動車事故責任是當然屬于危險責任體系。

2004年5月1日之前處理機動車事故損害賠償一直沿用的1991年國務院的《道路交通事故處理辦法》，規定機動車事故責任適用過錯責任原則，也就是否認機動車事故責任屬于危險責任的一種類型。2002年出臺的民法典草案繼承了這一思想，將機動車事故責任從“高度危險作業責任”一章分出，適用過錯或過錯推定責任，說明民法典草案將機動車事故責任排除在危險責任之外。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》在機動車事故責任問題上與民法通則的立場一致，確認機動車駕駛人的無過失責任，肯定了機動車事故責任屬于危險責任的范疇。立法現狀的極度沖突導致了司法適用中極其混亂的局面。

3．《民法通則》與特別法的規定存在沖突。由于《民法通則》第l23條的規定過于原則，就需要特別法對責任主體、構成要件、賠償數額、免責事由等進一步具體化。但由于立法規定的不明確，導致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規定了“受害人的故意”為免責事由，但《鐵路法》第58條中規定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業可以免責，關于“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。另外，在許多特別法中危險責任的規定要靠配套規章才能進一步適用，而規章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑，既給司法審判帶來了很大的困擾，也不利于保護受害人的合法權益”

4．特別法對危險責任賠償限額的立法規定不一致。目前我國因高度危險活動造成的損害賠償仍采用限額賠償原則，并且最高賠償數額限于法律規定，但立法對此規定很不統一，不利于對受害人的保護。例如，《鐵路旅客運輸損害賠償規定》第5條規定：“鐵路運輸企業依照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客人身傷亡的賠償責任最高限額為人民幣40000元，自帶行李的損失的賠償責任限額為人民幣800元。”而《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》第6條規定：“承運人按照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客的最高賠償金額為人民幣70000元。”這便陷入了我們常說的“同名命不同價”的理論困境。

二、完善我國危險責任制度的立法建議

針對上述我國危險責任立法的不足，本文擬提出如下的立法建議：

1．我國危險責任的立法模式選擇。一般認為，一般條款立法模式更能適應當今社會科學技術發展迅速，危險責任類型層出不窮的現實需要，因此，我國未來的危險責任立法仍應堅持一般條款立法模式的傳統，但是應當拋棄現今的具體列舉模式，走民法典上的一般化與特別法上的類型化相結合的立法道路，即采取以特別法上的類型化規定構成危險責任的主要內容，民法典上的一般條款只作為主流規范存在。民法典上的一般條款規定危險責任的歸責原則、免責事由、責任主體及構成高度危險活動的判斷標準等一般事項，特別法對各種類型的危險責任從構成要件、責任主體到責任形式、免責事由等方面做具體的規定。根據“特別法優于基本法”的規則，當特別法落后于危險責任的社會實踐或個別危險責任類型的規定不夠嚴密周延時，民法典上的一般條款便可以充分發揮其主流規范的作用而予以適用。采取這一模式可以避免特別立法模式封閉性、滯后性、立法復雜重復以及漏洞難以彌補的弊端，限制了法官濫用自由裁量權，適合我國法官素質整體水平不高的國情，以不變應萬變，順應危險責任的發展潮流，是一種比較理想的立法模式。

2．機動車事故責任應當回歸危險責任體系。前文筆者曾指出我國相關法律規定對機動車事故責任地位的規定極其混亂的現象，本文認為，將機動車事故責任作為危險責任的一種類型，適用無過錯責任的做法更為可取。由于人的注意力和應變能力均有一定的界限，損害的發生與加害人的主觀過錯有時并無必然的聯系，當事人即使盡了一切必要的、高度注意義務，也難以絕對避免交通事故的發生。如果機動車一方能夠證明其已盡到了高度注意義務就可以免責的話，對于弱勢一方的生命健康權的保護是極為不利的。當然，對于機動車事故責任加害一方，法律可以通過適用過失相抵以及機動車第三者責任強制保險，避免讓加害人不合理地承擔賠償責任。

總之，對交通事故損害賠償實行無過失責任是歷史的進步，是各國的共同經驗，是20世紀侵權行為法領域的重大成果。我們不應該違反國際潮流。在未來的立法中應把機動車事故責任置于“高度危險責任”一章的規定之中，與其他的高度危險責任并列在一起，或者作為其中的一節。