緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇行政合理原則論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

一、基本原則

1、堅持德才兼備、任人唯賢的原則。

2、堅持公開、公正、競爭、擇優的原則。

3、堅持群眾公認、注重實績的原則。

4、堅持能上能下、崗變薪變的原則。

二、競爭職位

農業技術推廣專業人員15名，其中站長3名。

三、競崗范圍和條件。

1、競崗范圍。鄉鎮全額財政開支、學農專業的人員。

2、基本條件。（1）擁護黨的路線、方針、政策，熱愛農村和農業技術推廣工作，遵紀守法、愛崗敬業。（2）具有良好的思想品質和職業道德，身體健康，作風正派。

3、崗位條件。（1）站長：具有中專以上學歷，中級以上技術職稱，連續三年年度考核稱職。（2）專業技術人員具有初級以上技術職稱。

四、競聘方法

(一)專業技術人員競聘方法

采取個人申報、資歷評價、考試、民主評議的方式，擇優聘任。總分為100分，其中資歷評價30分，考試60分，鄉鎮測評10分。

1、資歷評價。（1）職稱。副高以上職稱10分，中級以上職稱5分，初級職稱3分。（2）學歷。全日制本科學歷10分，成人本科及全日制大專學歷5分，成人專科、全日制中專學歷3分，成人中專1分。（3）行政獎勵。市級以上行政獎勵5分，縣級行政獎勵3分，系統行政獎勵1分。行政獎勵不重復計算分值，只計算最高級的行政獎勵。（4）科研成果（論文、論著）。省級科研成果，國家級論文、論著5分；市級科研成果，省級論文、論著3分；縣級科研成果，市級論文、論著1分。科研成果（論文）分值不重復計算，只計算最高級別的科研成果（論文）分值。

2、考試。成立命題組進行封閉命題，考試的重點為農業技術基礎知識。

3、鄉鎮考核。所在鄉鎮鄉村干部進行民主測評。分為優秀（10分）、稱職（7分）、基本稱職（5分）三個檔次。參加測評的人數不能低于所在鄉鎮鄉村干部的三分之二。

按照綜合成績由高到低錄取15名人員，由縣農業技術推廣中心與錄用人員簽訂聘用合同，聘用期為三年，第一年為試用期，聘用期間聘用人員出現重大問題可隨時解聘。各鄉鎮原從事農業技術推廣工作的人員落聘后，由鄉鎮政府負責重新安排工作，取消相應的技術崗位待遇。

(二)站長競聘方法

錄用的15名人員符合站長競崗條件的，采取個人申報、面試競崗的方式產生，總分100分。擬競聘人員競聘專業人員時的綜合成績占60%，面試成績占40%。

(三)專業技術人員分配方法

本著就近就便、高分優先擇崗、組織調劑的原則進行分配。不服從分配的退回原鄉鎮，空缺崗位按照綜合成績遞補。

五、時間步驟

競聘上崗工作從2005年11月7日開始至2005年11月30日結束。

1、11月7日至11月8日，召開××縣農技推廣區域中心站競聘上崗動員大會，公布競聘崗位。

2、11月9日至11月11日，組織報名。報名由個人自愿填寫報名申請表，每人限報一個崗位，并需出具相關資歷證書。

3、11月12日至11月14日，競聘上崗領導小組按照條件和要求，對申請人員進行資格審查，并進行公示。

4、11月15日，邀請有關人員組成命題小組封閉命題。

5、11月16日，集中進行考試。

6、11月17日至20日，到所在鄉鎮進行考核。

7、11月21日，張榜公布綜合成績。

8、11月22日，領導小組審定聘用名單，并將聘用名單向社會公示3天。

9、11月25日，農業技術推廣中心與擬聘人員簽訂聘用合同，并發聘書。

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中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：B 文章編號：1674-9324（2012）05-0021-03

當前加強行政管理專業實踐教學既是專業人才培養的需要，也是我國高等教育從精英教育轉向大眾化教育的必然。實踐教學對于提高行政管理專業教學效果，增強學生的實際操作能力、創新能力和社會適應能力具有重要作用。本文結合國外行政管理專業實踐教學的成功經驗，針對我國行政管理專業實踐教學中存在的實際問題，談談對于改善行政管理專業實踐教學的一些思考。

一、改善行政管理專業實踐教學必要性

行政管理是一門實踐性非常強的學科，在公共管理教學較為發達的美國大學通常都十分重視行政管理專業的案例教學、實地考察和技能培養等實踐教學。我國當前大學教育已由精英教育轉向大眾教育，大學生已成人才市場上的普通求職者，高校培養人才的標準應反映實際社會需求。當前社會更需要具有創新精神和實際操作能力的應用性復合型人才，行政管理專業的人才培養模式必須由傳統的學術型向應用型轉變，以適應社會經濟發展需求。國內高校對于加強行政管理專業實踐教學已形成普遍共識，實踐教學形式主要以案例分析、專題討論為主的課堂教學方式和以畢業實習、畢業論文為主的實踐教學方式。但在實際的教學工作中存在一些明顯不足：實踐教學形式單一，不能與理論教學有機結合；某些實踐教學內容更新不足，使實踐教學達不到預期效果；實踐教學標準制訂不合適，不符合人才培養需要；實踐教學安排不合理，不符合學生意愿等。

二、改善行政管理專業實踐教學的思考

針對當前我國行政管理實踐教學中的上述不足，不僅需要加強實踐教學體系建設，加大實踐教學經費投入，同時還應注意創新實踐教學形式，完善實踐教學實施細節，本文就此思考提出幾點建議：

1.加強行政管理實踐教學形式創新。當前行政管理專業實踐教學應增加大一、大二學生的參觀調研活動，讓學生盡早獲得對行政管理的感性認識；通過挖掘校內行政資源，使學生在校內行政機關鍛煉，親身體驗各職能部門的工作流程，掌握行政管理工作基本職業技能。同時積極支持學生的校內實踐活動，通過開設行政管理論壇，邀請國外知名專家學者講座開拓學生視野，支持學生策劃、組織、參加校內外一系列文體活動和創辦學生社團和報刊，提高學生的溝通協調能力和組織領導能力。教師應帶動和指導學生積極參加全國“挑戰杯”競賽、大學生校級科研課題以及教研項目，為學生培養創新性思維提供機會。同國外大學建立交換培養機制，以及與跨國公司達成實習或赴海外研習的合作。學校還可以嘗試三學期制，使學生能夠充分利用暑期增加社會實踐能力，但關于如何利用好小學期的問題，還有待探討，防止流于形式。通過創新實踐教學形式，使學生能夠理論聯系實際，增長見識和鍛煉才干。當前國內一些行政管理專業知名院校如北京大學、中山大學在此方面都做了有益嘗試并取得良好效果。

2.更新學生基于計算機應用技術的管理技能。實踐教學內容也應注意與時俱進，通過不斷的調整和完善才能到達實踐教學預期效果。辦公自動化技術發軔于上世紀90年代初，由于當時政府、企事業單位人員對辦公自動化技能學習和掌握能力較弱，行政管理專業學生掌握此項技能就顯得十分突出，加之可用于辦公自動化實踐設備不多，行政管理專業組建辦公自動化實驗室意義重大。當前上述組織成員素質普遍提高，辦公自動化設備非常普及，辦公自動化技能已經成為大學生一項基本技能。當前行政管理專業學生應掌握的計算應用技術主要指能夠利用網絡搜集整理信息的能力，能夠通過統計軟件分析信息和輸出結果的能力，能夠編制網頁、利用網站信息或維護網站常規運行的能力，以及利用電子政務系統或管理信息系統解決管理實際問題的能力。當前行政管理專業完全沒必要組建專門辦公自動化實驗室，而是針對培養學生上述技能組建多功能信息管理實驗室。

3.加強行政管理專業案例教學及案例庫建設。案例分析既是教學平臺，也是分析工具，對于理解和掌握公共管理理論知識、培養運用理論知識解決實際問題的思維與能力具有重要意義。案例教學在我國起步較晚，當前還處在探索和發展階段，需要進一步加強。當前適應我國國情的行政管理案例還比較缺乏，案例教學的方法和手段還需改進，熟練運用案例教學的教師也比較稀缺，案例庫建設也非常不足，資源共享程度也較低。當前行政管理教學案例庫建設和更新嚴重滯后，國內高校普遍使用國外案例，無法適應國情，行政管理專業要加大案例庫建設力度，便于教師在實踐教學中隨時選用。

4.規范畢業論文寫作標準。當前高校行政管理專業本科畢業論文通常要求在8000字左右，論文格式也日益冗雜，有向碩士研究生畢業論文標準趨同的勢頭，這樣的要求雖然更能體現學術規范和追求，但往往卻是“揠苗助長”、“本末倒置”。目前高校許多學生在畢業論文寫作過程中，寫作目的不明確、選題材料準備不足，正文撰寫時間倉促，并限于知識積累豐度和深度不足，根本不具備撰寫這樣高標準學術論文的能力和條件，只能為了湊夠論文字數而進行大量文字堆砌，乃至抄襲，或過于注重論文格式的規范化，而忽視畢業論文的自身寫作質量。這樣不僅不利于學生創新能力和學術能力的培養，反而有強化浮夸空洞文風和形式主義之嫌。多數學生在未來工作崗位上一般不需要撰寫如此高標準的學術論文，只需要具備在一般學術期刊上發表自己的學術觀點的論文寫作能力即可。故行政管理專業本科畢業論文應考慮要求在3000字左右，能夠符合一般學術期刊格式和標準即可。同時畢業論文也可以考慮采用調研報告、典型案例分析等形式，從而更有針對性地培養學生調查研究和分析解決問題的實際能力。

5.注意實踐教學安排與學生意愿相結合。實踐教學安排只有符合學生意愿，才能提高學生參加的興趣，故在實踐教學安排中應充分考慮學生的訴求和興趣。如當前多數高校行政管理專業畢業實習安排在大四第一學期，但這樣容易同學生該學期找工作、考公務員和考研究生相沖突。畢業實習時間可以開始于大三暑假，結束于大四第一學期前10周內，這樣既可以避免沖突，又使學生在畢業實習后有個“查漏補缺”和反思、定位的機會。在為學生分配實習單位時，應盡可能滿足學生合理的分配要求，采取“集中為主，分散為輔”的原則，有些學生愿意自己選擇實習單位作為未來就業跳板也可以考慮予以滿足，但都要有專職實習指導教師跟進。當然對于某些學生希望利用畢業實習和畢業論文寫作時間去打工掙錢，認為去實習單位就是打雜，充當廉價勞動力，還要受實習單位約束，不如在學校自習或娛樂等不恰當想法應及時予以教育。通過將畢業實習安排與學生志趣緊密結合，使學生能夠安心投入到畢業實習當中去，達到實踐教學的預期目的。

學生只有更多地接觸社會，具有更多的實踐機會和實習機會，做到能寫、會講、能做，具有吃苦耐勞、樂于奉獻精神，提高了綜合素質與社會適應能力，才能符合當前社會需求。就人才培養而言，行政管理專業學生應成為具備扎實理論知識、實踐操作能力和具有創新精神的應用性復合型人才。因此，實踐教學在行政管理教學中的地位將越來越重要，改善實踐教學中的不足，推動實踐教學進一步發展，還需要我們更多的投入與努力。

參考文獻：

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篇（3）

在二十世紀的后半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結構都發生重大轉變，有些學者稱之為「后工業社會的來臨，有的學者認為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學者用「后現代社會現象，來標志與過去的不同。而現代行政法的各種意義和概念之產生，無論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業社會、「晚期資本主義階段和「后現代社會相對的十九世紀的民主立憲國家時期。在當時的社會、當時的文明和當時的意識型態下，產生了理性主義，并且衍生出各種我們現在仍瑯瑯上口的價值判斷基準，例如法治、三權分立、立法優位、司法制衡、行政專業……等。

而蘊涵在「后現代社會中的「后現代主義思想，則是一種新的心態、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當化方式和程序，予以嚴厲質疑和挑戰。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現代工業社會、資本主義盛世下所產生的法律支系，其價值基礎和實踐方法，也是建構在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學者多認為，法律原則、法律概念的確定內涵之掌握，是落實依法而治的最重要基礎。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內涵，而后透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或學理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學者所想象的如此樂觀，甚至是有其負面作用。為何會產生負作用呢？本文便將從此一問題出發，而探討行政法之基本理念，在后現代時期應如何轉型。

本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現出之內涵，然后指出就理論上其所可能產生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關之二項判決案，并評介其所產生之負面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學術圈中事，對于吾人反省相關問題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構以反思為導向之行政學新理念，并說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現代時期中之轉型，是從理性到反思！

貳、 理性主義行政法及其反省

一、理性主義行政法

現代國家對于行政法的建構之基礎，主要在于政治的理性化與官僚化。

「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述。「理性所指的是一種行為模式、傾向，而其特征是可計算的、系統化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權威的純粹形式，以及一種根據形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規則為導向的系統，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。

在現性主義之下，現代行政法之操作方法強調規則的運用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運用，使現代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權的可能性降到最低，而實現法治社會的理想。所以當Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認為行政官僚的裁量乃是人民主權之賊。Herman Finer認為，當行政官僚獨立地運用其政府權力時，他們將同時也獨立地界定公共利益，因此他認為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，并且認為非民選的公職人員應嚴格地由規則、管制與標準的作業程序之鐵籠所控制。

此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產生效力的決定，而且系經過制式化的內部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業團體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機關的作品，而所謂的行政機關，則是指理性的官僚體系，其任務在于將法律所明白規定、形式化之法，由公務員體系依清楚的管轄規定加以執行。國家公務員則經由專業考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務員）系在一種上下位階的科層體制中，經由嚴格的職位區分，并且在嚴格的制式性中完成任務。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經由行政行為之公文程序與書面要求，而進一步予以確保。

二、理性主義之反身性

本節中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來，而不善于運用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒想到飛回棒飛回來后沒接準，而打傷自己。本文認為，理性主義就像現代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。

在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構的「反思式現代化（reflexive modernization）理論中，對于現性主義所產生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當今社會學界的顯學。他們認為，與工業社會相配合的組織形態首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規則、非人性、專門性、權責分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現代工業社會的政治、經濟、教育、軍事、科技、乃至于文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運作，是這種組織嚴密的組織能力，為人類開創了征服自然、建立現代秩序的新境界。而現代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當性及合法化性。

然而在此一新境界中，亦帶來高風險，現代的核能工業、化學工業，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運轉，這些組織都會聲稱他們有最嚴格的安全標準，由訓練有素的人員操作，并設立監督機構來提升管理品質，例如在臺灣，設立原子能管理委員會監督核能發電廠的作業。問題是：科學家面對愈益復雜的高科技，其測風險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結合，使得高科技產業成為最大可能風險的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態的漫延，無疑的是風險的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現代社會，及理性主義本身。

除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現代化理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構之行政法必有其反身性的產生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統與其所規范之其它社會次級系統之自我再生性。

根據Nikolas Luhmann的社會系統論，社會系統是一種自我生產的系統，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產生進一步的溝通。某些特殊的溝通，會產生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨立性，而應被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構成自主的溝通單元，并且生產出自己的要素、結構、程序和界限。它們會構成其自己的環境，并有它們自己的認同。其組成成份是在自我參照下建構的，并且透過更上層的溝通圈，來進行彼此的連結。因此，社會系統的運作是封閉性的，但是在認知上，對于環境又是開放的。

法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統。它由特定的許多要素所構成，其主要是關于合法或非法的溝通，并且會不斷地產出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過規范性，來界定其本身的界線。在它的實際運作上，法律行為構成一獨特的環境。因此，它在認識上雖然是開放性的，但是在實際的運作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當嚴重的，也就是任何次級系統都不可能直接介入其它的次級系統之中，法律系統，也不可能對其他社會系統予以介入，并產生直接的約束。基于此一觀點，我們便必須放棄一種行政法上的傳統看法，那就是認為行政法的規范會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內在的循環因果之理念來替代，也就是說并不是立法創造了社會次級系統的運作，而是次級系統選擇性地利用立法來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構它自己的秩序。

在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實務上的許多實況問題。我們從以下所評介的我國實務案例中，便可得其大概。

參、我國行政法實務上之理性主義及其反身性

從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實務判決所引發的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標準以及學界的批析意見中，提出反思行政法的見解。

一、最高行政法院判字第七四九號判決

本案緣于原告送審升等教授論文，經被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學審會所送二位「專家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應具備之專業知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學審會并未送給真正之學者專家審查，所送專家并未就訴訟人所提論著之內容進行專業學術評論：（一）第一位審查委員所作之專業學術評論為：「論文寫作格式不符，并給予六十五分不通過之審查結果。依據「大學獨立學院及專科學校教師審查辦法第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規定：「引用資料注明出處，并附參考書目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標準寫作格式，且若不符合教育部概括性之規定者，學審會即應將所送論著退回原送學校。原告所送論著經教育部學審會審查已符合教育部之規定，因此才能送至第一位審查委員手中進行專業審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應具之專業知識，只能作出教育部學審會行政人員即能進行之工作，「論文格式不符也絕非專業學術判斷，何況此一評論業已違反「大學獨立學院及專科教師審查辦法之規定，違法評論事實俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業學術評論為：「學術或實用價值不高，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創見已獲一位專家之認同，怎可說無特殊創見。

最高行政法院認為，以審查者之專業知識為審查基準，對于送審者著作之實質內容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應尊重此一專業判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，并無法律依據，難謂有理由。

其次，就第二個問題而言，最高行政法院認為所謂「論文寫作格式不符之論斷，乃系以「論文寫作格式為審查基準，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式進行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認定，固仍屬于審查者基于專業知識所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當之具體情事，法院仍應予以尊重。但作為審查基準之相關「論文寫作格式，邏輯上則不屬于進行此項審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規范效力，審查者始得據以進行所謂「相符與否之審查，且于審查結果為送審論文之形式與具有規范效力之「論文寫作格式不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業知識為審查基準，對送審者著作之實質內容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式二者是否相符進行評比，而相關「論文寫作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規范效力，而難免發生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評定為不及格之結果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機關所訂定之此項審查實施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認為，教育部所指出的：「「論文寫作格式乃「同一領域學者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學術領域中「學者所共同知悉之「論文寫作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。

二、釋字四六二號解釋

在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實乃是成功大學某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當事人主張其于初審及復審評分中皆達「優等標準，但不被成大教評會所認同而投票否決其升等案，據此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復聲請大法官解釋，認為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴愿及訴訟權。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色并據爭論之論點：

一、 各大學之校院系教師評審委員會乃系受托行使公權力之「行政主體（行政機關）。

二、 其所為升等之最后審定，應屬行政處分，故得救濟。

三、 教師資格審查程序之規定，涉及教師之工作權，須保證能客觀公正評量申請人之專業學術能力及學術成就，始符合比例原則。

四、 為保障學術自由，教評會應尊重專家學者先行審查之結果（專業判斷應受尊重原則）。

五、 行政救濟機關仍得對專業判斷之程序及結果有無違法或顯然不當之情形進行審查。六、 大學院校應盡速修改其升等及認定審查規定。

本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實在實務上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點，一是明白承認各大學校、院、系（所）教評會關于教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權提起行政爭訟；其次是對大學教師升等審查的標準與程序，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。

三、學界內的檢討

釋字四六二號解釋對大學教師升等資格審查的標準與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實的一種積極性行政救濟。但是大法官所提供的積極行政救濟，卻并不為學界人士所領情。而其實，其之所以不為學者所領情，即很明顯地表現出現代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：

本號解釋的第二個重點，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學術研究與教學品質而設，其決定之作成因而應基于客觀專業知識與學術成就之考量。（二）是以，教評會應本于專業評量之原則，選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學者專家之判斷，除非能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應予申請人書面或口頭辯明的機會。（五）由非相關專業人員所組成之委員會除就各額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定。

釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關鍵性的重點，即各層級教評會均應選任「各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教評會評議。學者認為「專業與「非專業人員或領域，是非常關鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發實務界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念而使人困擾，但是學者還是認為尊重專業審查畢竟是正確的方向，至于「專業概念的模糊，嚴格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進被規范者的反思力，則運用精確的法條規定或法律概念，是無濟于事的。

綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業學術能力、名額、年資與教學成果等項，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩，難謂有不當之處。但學者仍認為，對申請人的實益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，則審查結果通知申請人自應附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實務上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結果未達規定標準而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基于文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據，如何判認出來。何況正如學者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤，乃是學界眾所周知實存的事實。這便是本文前面所說的，司法權的介入有無產生反作用力、負效果之可能，其實是須要深切反省的。

最后，學者認為「四六二號解釋只是把重點放在專業判斷而己，其實，非關專業判斷，但同時也構成各校升等審查標準的「教學成果與「服務成績兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實說，其困難度與爭議性，絕不亞于專業能力之判斷者。可見預期，源自這兩項目的糾紛，將陸續浮現，挑戰我們的智能。

篇（4）

 

關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。

《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。

物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]

西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。

第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

篇（5）

本案實體問題的關鍵是田永的學籍問題。如果田永具有學籍，并且具備其它法定條件，被告就應當給田永頒發畢業證書；反之，就無從談起。法院認為田永沒有喪失學籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：

1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場紀律”；對其作退學處理沒有依據。這構成實體上的瑕疵。

2.退學處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。

3.退學處理決定沒有實際執行，被告北京科技大學以后的一系列行為更“應視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發生應有效力。

法院沒有闡明三條理由的關系。在法院判決的實際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產物，所以，這一點并不妨礙我們根據判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨自成立，即：單單實體上的或者程序上的瑕疵就足以構成撤銷退學處理決定的充足理由[5]；即使退學處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復存在，并使田永的學籍得以恢復。

下面我將力圖對上述判決理由逐條進行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認為，如果僅僅依據制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當程序原則” 和“信賴保護原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運用正當程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實際思維過程，并對本案中正當程序原則的運用進行評價。以這三個原則的運用實例為基礎，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運用，實現行政法的發展。

二  對作弊學生的懲處方式與平衡原則的要求

（一）   從法條中得不出判決結論

對于退學處理決定在實體上的合法性，法院首先區別“作弊”與“違反考場紀律”，認為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認為這有些牽強。即使紙條上所寫的電磁學公式不能直接套用于試題，即使沒有發現田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀律，把與考試內容有關的紙條帶到試場，僅憑這一事實，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴肅考試紀律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實踐中，這樣的規定普遍存在于各個學校的校規中，也得到國家教育行政管理有關法規、規章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場紀律”和“作弊”概念上的區分，還是轉向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學處理是否合法？

判決書始終沒有闡明“作退學處理”的性質。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹慎地把它與“勒令退學”相區別。所謂退學，依照《普通高等學校學生管理規定》，是在校學生因情勢變更而自愿地終止學籍，或者被學校強制地終止學籍（作退學處理）。[8]在現行制度下，它不同于勒令退學之處在于，它不是由于學生違反校規校紀而對他作出的紀律處分，所以該學生可以再次參加高考。在實踐中，一些學校為了照顧違紀學生的“前途”，對一些本來可以（應當）作勒令退學甚至開除處分的，進行“善意的處理”，作退學處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學校學生管理規定》的字面規定，被告的做法確實與法無據；根據處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學生“作退學處理”是不合法的。但是，從本案“作退學處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學籍）來看，它可以被視為勒令退學。為了展開進一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

被告對田永作出退學處理的依據，是學校制定的文件《關于嚴格考試紀律的緊急通知》。對于學校制定的該文件，法院并沒有因為它涉及到學校的教育自主權而放棄審查，體現了法院作為司法審查機構的應有立場。但是，法院沒有采納學校文件的理由――學校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定人民法院審理行政案件時可以參照的規章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規定，學校有權按照章程自主管理，有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應當遵守所在學校的管理制度。[10]學校文件的制定就是行使教育自主權的一種方式。法院對它應當予以重視，而不能因為它不屬于規章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規范性文件合法性的審查而決定是否適用。

在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規和國家教委規章的對照，否定了校規的效力。[11]法院的邏輯是：校規“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學校學生管理規定》第十二條的規定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規是不合法的。本案中被告校規是否抵觸法律、法規和規章呢？事實上，從判決書引用的國家教委規章中，無法得出學校不能開除作弊學生或者勒令作弊學生退學的結論。《普通高等學校學生管理規定》第12條規定的“考試作弊的，應予以紀律處分”，自然包括給以勒令退學甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現的，經教務部門批準，在畢業前可給一次補考機會”――也是可以相容的，即在勒令退學或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規明確排除學校對作弊學生實行哪怕是勒令退學、開除學籍這樣嚴厲的處分。

綜上所述，在法定的處分種類內，對作弊學生具體實行何種形式的處分屬于學校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學處理”的形式合法性，對作弊學生作退學處理（勒令退學）仍在規章條文字面含義允許的范圍內。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關于嚴格考試紀律的緊急通知》的規定是違法的。問題的關鍵在于校規本身的實質合理性。

（二） 平衡原則的一般理論

我國行政法學理論認為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認為，合理性原則指行政機關行使自由裁量權時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認為，合理性原則除了要求行政行為的結果合理性，還包括動機合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規、規章以及其它規范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內涵模糊，本文將根據具體語境，有時用另一個稍微精細的概念――平衡原則――來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的－手段、公共利益－私人利益等實體范疇的衡量，以求行政自由裁量權的行使符合人們對公正合理的一般期待。[14]

國外行政法學中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權，運用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國行政法學對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項措施以達成一項目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現了對實體合理性的要求。英國上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現在每星期所的判例中”。[18]美國《聯邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權規定為司法審查的標準之一。[19]盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規則不盡相同，但都體現出一個同樣的精神：公共機構行使職權的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

法院能否依據合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學上還有不同觀點。[20]一些學者則認為，原則上我國法院只應審查具體行政行為的合法性而不應審查其合理性，但在濫用職權、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進行審查；另有學者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達到一定程度亦可構成不合法，所以，合法性審查實際上包含對嚴重不合理的審查。[21]這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實上，幾乎沒有學者認為行政機關只要在自由裁量權范圍內行事，法院就不能干預。現在的分歧是，法院對行政機關自由裁量行為的干預（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對此，許多學者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權”，論證法院能夠審查行政裁量行為的合理性，撤銷行政機關明顯的或者嚴重的不合理行為。[22]我認為這種觀點比較符合現代行政法的發展趨勢。也許我們可以這么認為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節制審查強度，尊重行政機關的專業知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴重的不合理情形，法院不能放棄不管。

法律規定法院對于行政規章有參照適用的權力；對于規章以下的規范性文件，法律沒有規定，通常認為也應當參照。[23]只是參照的標準似乎還缺乏深入的討論。我認為，對規范性文件的審查，也應當采取實質法治主義的標準，除了審查它是否“抵觸”上級制定法的規定，還應當用平衡原則進行檢測。

至于如何判斷是否合理，是否構成明顯的或者嚴重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標準，很大程度上取決于判斷者根據具體情境的衡量。

（三）運用平衡原則檢測退學處理決定的合法性

下面運用目的－手段平衡的方法對校規的合理性及被告退學處理決定的合理性作一衡量。

首先需要考慮的是杜絕作弊的正當需要。作弊的危害不但來自對作弊學生成績評價失準，還來自對整體教學秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領導所言：“如果不對少數學生作弊現象迅速予以制止，就是對多數學生的不公，對遵紀守法、勤奮學習的學生的挫傷，就勢必造成學生價值觀念的嚴重扭曲，后果不堪設想。”[24]正是出于對高校中比較嚴重的學生考試作弊現象的反應，國家教委于1994年下發了《關于加強考試管理的緊急通知》，要求各高等學校加強考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學正是本著上述緊急通知的精神，修改校規，對考試作弊重新作了嚴厲的規定。被告加強考試管理的目的是完全正當的，法院對其采取的措施應當予以尊重。問題是，它所采取的“一經查出，一律按退學處理”的措施是否合理？

由于紀律處分涉及學生的利益，維護考試紀律的需要必須與學生的利益取得平衡。北京科技大學的規定沒有區別各種作弊的不同情節，“一刀切”，有失公允；也沒有給學生悔改機會，“一棍子打死”，失之過嚴。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認識到，提高對考試作弊的懲罰強度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規則，加強監考力量，減少作弊的機會，并盡可能發現作弊行為；完善對監考人員的獎懲機制，防止監考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學生進行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學生，不讓學生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規定過于嚴厲，在現實操作中反而效果不好。據該校一位教師說：“學校制定這種制度，有時候也令監考老師左右為難。因為監考老師發現學生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業道德，當場抓獲又可能毀了學生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學生毀在自己手中。因此，學校對作弊一刀切的做法，單就監考老師來看，也不能真正起到嚴肅考場紀律的目的。”[26]

綜上所述，被告北京科技大學關于考試作弊的處理規定，與其想要達到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應予以適用。

在排除學校規定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節和悔改態度（判決書完全忽略了相關事實），學校的處理決定顯失公正，是不合法的。

三  作出退學處理決定的正當程序

（一） 本案判決運用了正當程序原則

海淀法院一審判決稱：“……而且退學處理的決定涉及原告的受教育權利，從充分保障當事人權益原則出發，被告應將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權利，也未實際給原告辦理注銷學籍、遷移戶籍、檔案等手續……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務將退學處理決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應當什么時候聽取當事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達、宣布退學處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學處理決定作出并送達后，再談什么“允許當事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學處理決定前應當允許原告提出申辯意見，在作出退學處理決定后應當直接送達給原告本人。

法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。

“應當……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據。事實上，在被告作出退學處理決定時，所有相關的法律、法規、規章和其它規范性文件都沒有規定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規、規章等有特定國家機關制定并載于紙上的文字規定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據”的，“（應當）允許被處理者本人提出申辯意見” 的程序要求是法院“附加”上去 的。換句話說，法院在判決中“創造”――對某些人來說，那幾近于說“捏造”――了一條法律規范。我絕不認為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創造”出這樣一條規范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發展以及本案法官的現實處境中去考察。

（二）正當程序原則：學者的企盼

當我們看到法院的如此判決，會很自然地聯想到正當程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書所述的那樣――在作出任何使他人遭受不利影響的行使權力的決定前，應當聽取當事人的意見。在英國法中，聽取當事人意見的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀大量行政機構產生后，它被移用到行政性案件。通過法院的判例，聽取當事人意見的要求被廣泛地適用于行政機關的行為。即使議會的制定法沒有規定行政機關的行為程序，或者法院認為規定得不夠時，仍可以以自然公正原則去約束他們。[28]美國繼承了英國自然正義原則，把正當程序要求寫進憲法，從而賦予其至高無上的地位。經過法院一次又一次創造性的運用，正當程序原則的內容獲得不斷充實和具體化，特別是本世紀70年代以來，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地擴張，對權利的保護程度也不斷提高。[29]自然正義和正當程序原則成為法院對政府行為進行司法審查的有力武器。

近20年來，自然正義和正當程序原則被大量地介紹到中國。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當的篇幅討論這兩個原則。討論行政程序的文章和論文已經不可勝數，許多碩士、博士論文也以行政程序為主題，其中很多涉及到自然正義和正當程序原則。[30]它甚至成為研究生入學考試的題目。[31]今天，對于一個行政法專業的學者和學生來說，自然正義和正當程序原則已經是耳熟能詳、老生常談的話題。

在行政法以外，學者們在更廣闊的領域內討論法律程序的價值和我國程序法律制度的建構，聲勢浩大，蔚為壯觀。[32]除了學術性刊物，一些普法性質的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學院和各種法律進修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來越多的法律工作者認識到，法律程序是控制政府權力、保護公民利益、實現社會正義的重要手段。

盡管大部分學者談論法律程序時，仍然著眼于制定并嚴格執行成文形式的程序法，但也有部分學者們清楚地認識到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來指導法律的實施，在沒有具體的條文規定時適用程序原則處理。有學者認為，《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權”就包括了濫用程序上的自由裁量權。[33]依這種理解，違背程序原則也構成違法，法院可以進行審查。如果單純從學術觀點上看，適用正當程序原則判案似乎已經呼之欲出了。

（三）正當程序原則：法官的直覺

篇（6）

根據《"中央電大人才培養模式改革和開放教育試點"實踐環節教學工作規范的通知》精神,結合我校實際情況,提出了如下有關行政管理專科畢業論文寫作的實施細則:

一,撰寫畢業論文的目的與意義

畢業論文是廣播電視大學學生整個學習過程中一個極其重要的教學環節,是綜合考察學生運用所學知識分析問題,解決問題能力的一個重要手段.撰寫畢業論文對于培養學生的科學研究能力,提高其綜合運用所學知識分析問題,解決問題能力有著重要意義.

二,學生撰寫畢業論文的資格要求

已取得的學分占課程總學分80%以上的各專業專科學生可以撰寫畢業論文.違反本條規定撰寫畢業論文,成績無效.

三,學生撰寫畢業論文的基本要求

1.畢業論文為各專業學生必修環節,不得免修.

2.畢業論文應由學生本人在專業教師的指導下獨立完成,不得抄襲和剽竊他人成果.

3.畢業論文選題應符合專業培養目標和教學要求,以學生所學專業課的內容為主,不應脫離專業范圍,要有一定的綜合性,具有一定的深度和廣度;應結合當前科技和經濟發展,盡可能選擇與社會發展及本地區,本單位實際工作相結合的題目;題目大小適中,對實際工作有一定指導意義.選題鼓勵學術創新,避免選擇已經完全得到解決的常識性問題;鼓勵選擇同國家的建設與發展密切相關的現，全國公務員共同天地實問題;鼓勵解決實際問題.

4.畢業論文選題原則上一人一題,確實需要多人合作完成的綜合性課題,必須明確分工,保證各自獨立完成所分擔的部分,杜絕抄襲,等弄虛作假行為.

6.畢業論文應當具備學術文體的一般特征.調查報告,工作總結及文學作品等各類非學術文體的文章不能作為畢業論文.

7.畢業論文字數要求在3000～6000字之間(指論文主體部分,不包括前置部分和附錄部分).

8.畢業論文的格式要求

畢業論文一般包括前置部分,主體部分,附錄部分和結尾部分構成.其中前置部分和主體部分為畢業論文所必備,附錄部分和結尾部分是主體部分的補充項目,必要時使用,不是必須的.前置部分包括:封面,內容摘要,關鍵詞等組成.主體部分主要由引言(或緒論),正文,結論,注釋,參考文獻等組成.具體要求見附件2.

10.畢業論文完成后,應制成電子文本(用word格式),并根據要求進行排版(具體要求見附件2),一律用A4紙打印,并用統一格式的封面(見附件3)裝訂成冊(一律左側裝訂).

四,畢業論文檔案袋必須包括以下材料:

(1)打印好并裝訂成冊的畢業論文2份;

(2)電子文稿軟盤1份;

(3)《文法系專科畢業論文指導教師評審意見表》1份;

(4)畢業論文寫作經過(1000字)1份.

(5)畢業作業初稿,二稿

畢業論文檔案袋上應標注論文題目,學生姓名,學號,專業,年級,所在電大名稱等.

五,畢業論文寫作進程安排:

(1)2006年1月15日(星期天)9:00在201教室(電大內)進行畢業論文寫作輔導

(2)寒假期間學員進行必要的社會調查,完成材料的收集和論文的選題.

(3)2006年3月12日前請各位畢業生上交論文選題審定表和社會實踐考核表(實踐報告約2000字左右,寫在電大專用稿紙上).

(4)2006年3月26日(周日)前,學員上交畢業論文初稿.

(5)2006年4月9日(周日)前,學員上交畢業論文正稿.

二五年十二月

附件2:

畢業論文格式標準

畢業論文應采用最新頒布的漢語簡化文字,符合《出版物漢字使用管理規定》,由作者在計算機上輸入,編排與打印完成.

一.編寫要求

1,頁面要求:畢業論文須用A4(210×297mm)標準,70克以上白紙,一律采用單面打印;畢業論文頁邊距按以下標準設置:上邊距(天頭)為:30mm;下邊距(地腳)25mm;左邊距和右邊距為:25mm;裝訂線:10mm;頁眉:16mm;頁腳:15mm.

2,頁眉:頁眉從摘要頁開始到論文最后一頁,均需設置.頁眉內容:浙江廣播電視大學文法類專科畢業論文,居中,打印字號為5號宋體,頁眉之下有一條下劃線.

3,頁腳:從論文主體部分(引言或緒論)開始,用阿拉伯數字連續編頁,打印字號為小5號宋體.

4,字體與間距:畢業論文字體為小四號宋體,字間距設置為標準字間距,行間距設置為固定值20磅.

二.編寫格式

1,畢業論文大,小標題的編號:按一,(一),1,(1)編號.

2,畢業論文的構成(按畢業論文中先后順序排列):

前置部分:(封面)

主體部分:

題目

[內容摘要]:200-300字

[關鍵詞]3-5個

引言(或緒論)

正文

結論

注釋:(3個以上)①②③

參考文獻:(3個以上)⑴⑵⑶

寫作經過(1000字)

附件3:

浙江廣播電視大學

"人才培養模式改革和開放教育試點"

()專業專科畢業論文

論文題目

浙江玉環廣播電視大學文法類專科畢業論文

題目(三號黑體,居中)

[內容摘要](200-300字)

[關鍵詞](3-5個)

(正文)引言(內容用小四號宋體)

××××××××××××××××××××××××××

一,××××××××××××(四號宋體)

(一)×××××××××××××××(內容用小四號宋體).

1,××××(四號宋體)

××××××××××××××××××××(內容用小四號宋體).

①××××(用與內容同樣大小的宋體)

(結論)

××××××××××××××××××××

注釋:(5號宋體)以文獻在整個論文中出現的次序用①②③……形式統一排序

著作:[序號]作者.譯者.書名.版本.出版地.出版社.出版時間.引用部分起止頁

期刊:[序號]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(期數).引用部分起止頁

參考文獻:(5號宋體)

[1],[2],[3]……依次列出.

參考文獻的表示格式為:

著作:[序號]作者.譯者.書名.版本.出版地.出版社.出版時間.

期刊:[序號]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(期數).

附件6:

文法系專科畢業論文成績評定標準

畢業論文成績分為優,良,中,及格,不及格五等.

A.優

符合黨和國家的有關方針,政策;觀點明確,能深入進行分析,并有獨到見解.

理論聯系實際,對相關工作或學術研究有一定的現實意義.

中心突出,論據充足,層次清楚,結構合理,語言流暢.

B.良

符合黨和國家的有關方針和政策,能夠運用所學知識,理論聯系實際,觀點明確,分析比較深入.

中心明確,論據較充足,層次清楚,語言通順,結構合理.

C.中

觀點明確;內容較為充實;有一定的理論基礎;論證較為嚴謹,邏輯性較強;文章結構完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較規范.

D.及格

符合黨和國家的有關方針和政策,基本上能夠運用所學知識去分析問題,但內容尚欠充實.

中心論題較明確,材料較充足,具體但不夠典型.

尚能聯系經濟工作實際,但論證不夠充分.

文章有一定的條理,一定的論據,文字尚通順.

E.不及格

不符合黨和國家的有關方針和政策,或在專業理論上有原則性錯誤,未掌握已學的有關專業知識,技能差.

文章無中心,層次混淆不清,主要論，全國公務員共同天地據短缺.論點論據脫節或嚴重搭配不當.

抄襲他人文章,成果,書籍者.

選題超出專業范圍.

篇（7）

    （一）從法條中得不出判決結論（二）平衡原則的一般理論（三）運用平衡原則檢測退學處理決定的合法性

    三 作出退學處理決定的正當程序

    （一）本案判決運用了正當程序原則（二）正當程序原則：學者的企盼（三）正當程序原則：法官的直覺（四）正當程序原則獲得最高法院的首肯（五）對本案正當程序原則運用的評論

    四 信賴保護原則的運用

    （一）第三條判決理由論證上的不足（二）信賴保護原則的一般理論（三）本案應當適用信賴保護原則（四）法院在本案中對信賴保護原則的運用：功虧一簣

    五 通過判決發展法律

    （一）司法之現狀：囿于條文的法律適用（二）法律原則與法律適用（三）對中國行政法官的期待

    一 引言

    田永訴北京科技大學一案無疑是中國行政法學上一個里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個案件，也在于法院對本案實體問題的判決理由。就前者來說，法院把司法審查的觸角伸向學校的教育管理領域，對于行政訴訟受案范圍的擴大、行政法調整范圍的擴展，具有深遠意義。[1]對此，已有學者撰文論述和評析。[2]本文僅僅就本案實體問題的判決理由進行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過對本案的評析，闡發法院在個案判決中運用行政法原則的必要性及其意義。

    本案實體問題的關鍵是田永的學籍問題。如果田永具有學籍，并且具備其它法定條件，被告就應當給田永頒發畢業證書；反之，就無從談起。法院認為田永沒有喪失學籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：

    1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場紀律”；對其作退學處理沒有依據。這構成實體上的瑕疵。

    2.退學處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。

    3.退學處理決定沒有實際執行，被告北京科技大學以后的一系列行為更“應視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發生應有效力。

    法院沒有闡明三條理由的關系。在法院判決的實際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產物，所以，這一點并不妨礙我們根據判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨自成立，即：單單實體上的或者程序上的瑕疵就足以構成撤銷退學處理決定的充足理由[5]；即使退學處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復存在，并使田永的學籍得以恢復。

    下面我將力圖對上述判決理由逐條進行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認為，如果僅僅依據制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當程序原則” 和“信賴保護原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運用正當程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實際思維過程，并對本案中正當程序原則的運用進行評價。以這三個原則的運用實例為基礎，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運用，實現行政法的發展。

    二 對作弊學生的懲處方式與平衡原則的要求

    （一） 從法條中得不出判決結論

    對于退學處理決定在實體上的合法性，法院首先區別“作弊”與“違反考場紀律”，認為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認為這有些牽強。即使紙條上所寫的電磁學公式不能直接套用于試題，即使沒有發現田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀律，把與考試內容有關的紙條帶到試場，僅憑這一事實，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴肅考試紀律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實踐中，這樣的規定普遍存在于各個學校的校規中，也得到國家教育行政管理有關法規、規章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場紀律”和“作弊”概念上的區分，還是轉向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學處理是否合法？

    判決書始終沒有闡明“作退學處理”的性質。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹慎地把它與“勒令退學”相區別。所謂退學，依照《普通高等學校學生管理規定》，是在校學生因情勢變更而自愿地終止學籍，或者被學校強制地終止學籍（作退學處理）。[8]在現行制度下，它不同于勒令退學之處在于，它不是由于學生違反校規校紀而對他作出的紀律處分，所以該學生可以再次參加高考。在實踐中，一些學校為了照顧違紀學生的“前途”，對一些本來可以（應當）作勒令退學甚至開除處分的，進行“善意的處理”，作退學處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學校學生管理規定》的字面規定，被告的做法確實與法無據；根據處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學生“作退學處理”是不合法的。但是，從本案“作退學處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學籍）來看，它可以被視為勒令退學。為了展開進一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

    被告對田永作出退學處理的依據，是學校制定的文件《關于嚴格考試紀律的緊急通知》。對于學校制定的該文件，法院并沒有因為它涉及到學校的教育自主權而放棄審查，體現了法院作為司法審查機構的應有立場。但是，法院沒有采納學校文件的理由――學校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定人民法院審理行政案件時可以參照的規章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規定，學校有權按照章程自主管理，有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應當遵守所在學校的管理制度。[10]學校文件的制定就是行使教育自主權的一種方式。法院對它應當予以重視，而不能因為它不屬于規章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規范性文件合法性的審查而決定是否適用。

    在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規和國家教委規章的對照，否定了校規的效力。[11]法院的邏輯是：校規“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學校學生管理規定》第十二條的規定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規是不合法的。本案中被告校規是否抵觸法律、法規和規章呢？事實上，從判決書引用的國家教委規章中，無法得出學校不能開除作弊學生或者勒令作弊學生退學的結論。《普通高等學校學生管理規定》第12條規定的“考試作弊的，應予以紀律處分”，自然包括給以勒令退學甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現的，經教務部門批準，在畢業前可給一次補考機會”――也是可以相容的，即在勒令退學或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規明確排除學校對作弊學生實行哪怕是勒令退學、開除學籍這樣嚴厲的處分。

    綜上所述，在法定的處分種類內，對作弊學生具體實行何種形式的處分屬于學校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學處理”的形式合法性，對作弊學生作退學處理（勒令退學）仍在規章條文字面含義允許的范圍內。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關于嚴格考試紀律的緊急通知》的規定是違法的。問題的關鍵在于校規本身的實質合理性。

    （二） 平衡原則的一般理論

    我國行政法學理論認為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認為，合理性原則指行政機關行使自由裁量權時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認為，合理性原則除了要求行政行為的結果合理性，還包括動機合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規、規章以及其它規范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內涵模糊，本文將根據具體語境，有時用另一個稍微精細的概念――平衡原則――來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的－手段、公共利益－私人利益等實體范疇的衡量，以求行政自由裁量權的行使符合人們對公正合理的一般期待。 [14]

    國外行政法學中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權，運用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國行政法學對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項措施以達成一項目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現了對實體合理性的要求。英國上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現在每星期所的判例中”。[18]美國《聯邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權規定為司法審查的標準之一。[19]盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規則不盡相同，但都體現出一個同樣的精神：公共機構行使職權的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

    法院能否依據合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學上還有不同觀點。[20]一些學者則認為，原則上我國法院只應審查具體行政行為的合法性而不應審查其合理性，但在濫用職權、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進行審查；另有學者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達到一定程度亦可構成不合法，所以，合法性審查實際上包含對嚴重不合理的審查。[21]這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實上，幾乎沒有學者認為行政機關只要在自由裁量權范圍內行事，法院就不能干預。現在的分歧是，法院對行政機關自由裁量行為的干預（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對此，許多學者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權”，論證法院能夠審查行政裁量行為的合理性，撤銷行政機關明顯的或者嚴重的不合理行為。 [22]我認為這種觀點比較符合現代行政法的發展趨勢。也許我們可以這么認為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節制審查強度，尊重行政機關的專業知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴重的不合理情形，法院不能放棄不管。

    法律規定法院對于行政規章有參照適用的權力；對于規章以下的規范性文件，法律沒有規定，通常認為也應當參照。[23]只是參照的標準似乎還缺乏深入的討論。我認為，對規范性文件的審查，也應當采取實質法治主義的標準，除了審查它是否“抵觸”上級制定法的規定，還應當用平衡原則進行檢測。

    至于如何判斷是否合理，是否構成明顯的或者嚴重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標準，很大程度上取決于判斷者根據具體情境的衡量。

    （三）運用平衡原則檢測退學處理決定的合法性

    下面運用目的－手段平衡的方法對校規的合理性及被告退學處理決定的合理性作一衡量。

    首先需要考慮的是杜絕作弊的正當需要。作弊的危害不但來自對作弊學生成績評價失準，還來自對整體教學秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領導所言：“如果不對少數學生作弊現象迅速予以制止，就是對多數學生的不公，對遵紀守法、勤奮學習的學生的挫傷，就勢必造成學生價值觀念的嚴重扭曲，后果不堪設想。”[24]正是出于對高校中比較嚴重的學生考試作弊現象的反應，國家教委于1994年下發了《關于加強考試管理的緊急通知》，要求各高等學校加強考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學正是本著上述緊急通知的精神，修改校規，對考試作弊重新作了嚴厲的規定。被告加強考試管理的目的是完全正當的，法院對其采取的措施應當予以尊重。問題是，它所采取的“一經查出，一律按退學處理”的措施是否合理？

    由于紀律處分涉及學生的利益，維護考試紀律的需要必須與學生的利益取得平衡。北京科技大學的規定沒有區別各種作弊的不同情節，“一刀切”，有失公允；也沒有給學生悔改機會，“一棍子打死”，失之過嚴。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認識到，提高對考試作弊的懲罰強度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規則，加強監考力量，減少作弊的機會，并盡可能發現作弊行為；完善對監考人員的獎懲機制，防止監考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學生進行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學生，不讓學生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規定過于嚴厲，在現實操作中反而效果不好。據該校一位教師說：“學校制定這種制度，有時候也令監考老師左右為難。因為監考老師發現學生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業道德，當場抓獲又可能毀了學生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學生毀在自己手中。因此，學校對作弊一刀切的做法，單就監考老師來看，也不能真正起到嚴肅考場紀律的目的。”[26]

    綜上所述，被告北京科技大學關于考試作弊的處理規定，與其想要達到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應予以適用。

    在排除學校規定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節和悔改態度（判決書完全忽略了相關事實），學校的處理決定顯失公正，是不合法的。

    三 作出退學處理決定的正當程序

    （一） 本案判決運用了正當程序原則

    海淀法院一審判決稱：“……而且退學處理的決定涉及原告的受教育權利，從充分保障當事人權益原則出發，被告應將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權利，也未實際給原告辦理注銷學籍、遷移戶籍、檔案等手續……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務將退學處理決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應當什么時候聽取當事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達、宣布退學處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學處理決定作出并送達后，再談什么“允許當事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學處理決定前應當允許原告提出申辯意見，在作出退學處理決定后應當直接送達給原告本人。

    法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。

    “應當……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據。事實上，在被告作出退學處理決定時，所有相關的法律、法規、規章和其它規范性文件都沒有規定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規、規章等有特定國家機關制定并載于紙上的文字規定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據”的，“（應當）允許被處理者本人提出申辯意見” 的程序要求是法院“附加”上去的。換句話說，法院在判決中“創造”――對某些人來說，那幾近于說“捏造”――了一條法律規范。我絕不認為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創造”出這樣一條規范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發展以及本案法官的現實處境中去考察。

篇（8）

筆者曾就讀于大江南北三個高校，也已在西部兩個高校工作過十年。據我所知，有三類學校的老師不要求發論文：一是如清華大學等，老師待遇很不錯，研究環境很寬松，清華法學院雖然鼓勵，但并不強制教師發表科研成果。二是中央黨校、國家行政學院這類干部培訓性質學校。三是教學型的地方高校。一些地方高校中80％的科研成果一般是由20％的學者完成的。有些高校科研要求較低，主要是因為教師所承擔的教學工作量比較大，也有部分老師因為學校待遇偏低不得不在外面兼職，精力并未完全投入本職工作。

反觀北大教授批評院方要求發論文的政策，牽扯到他們對于自己和學院、學校的定位問題。師資的參差不齊，是國內高校普遍現象，北大法學院也不例外。北大法學院老師中有國際、國內知名學者，但也有學問和教學在業內評價一般者。如果主要精力在校外為自己創收者與校內專注科研教學者收入不拉開檔次，甚至教授、副教授、講師、助教不拉開檔次，這種大鍋飯恐怕會挫傷名師們的積極性。但是，如果過分急功近利，用科層制來管理高校，形成領導和老學者對中青年學者的不合理打壓、剝削甚至精神和身體的支配，也有悖于思想自由，不利于中青年學者的成長和創造力的發揮。

篇（9）

高等院校學位管理包括學位授予和學位證書頒發。在我國，高等院校對學生授予學位是對學生道德水準和學術水平的終極評價，而學位證書的頒發乃是法律賦予高等院校的重要使命。但是，近年來，與高校學位管理有關的糾紛時有發生，一些不能如期拿到學位證書的學生母校的事例早已不是新聞。這些現象反映出了我國高校學位管理存在違反上位法、程序不規范、評價標準界限不清等問題，因此，規范和完善高校學位管理制度是高等教育發展亟待解決的問題。

一、當前我國高等院校學位管理的依據

（一）國家授權

無論從學位的產生和發展歷史，還是從學位與學術、教育、管理的關系來看，學位制度同時具有學術、教育、管理三個特征。因此，高等院校在學位管理中必然需要行使學術性權力和行政性權力。所謂學術性權力是指在高校內，具備教師資格和一定職稱的學術人員所具備的評價學術能力的權力，包括評定學生的考試成績以及論文水平。這一權力的運作規則是法律無明文規定則不得行使；另外，《中華人民共和國教育法》第21條規定：“國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書。”這就說明，高校對學生學位的管理是經過國家授權的行政行為。

（二）法律規定

目前，我國高等院校進行學位管理的主要依據是《中華人民共和國學位授予條例》和《學位條例暫行實施辦法》。兩法規定了授予本科、碩士、博士學位的條件，各級學位授予細則雖有區別，但都要同時滿足三個條件：一是擁護黨的領導和社會主義制度；二是達到一定的學術水平；三是本人申請。這三個條件是任何高校授予學位都不可逾越的紅線， 因此，任何高校制定的學位授予辦法都應該將這三條列入其中，超出這三條實體內容以外的條件都是不合法的。

二、我國高校學位管理存在的問題

（一）高校學位管理規章制度與上位法矛盾

我國高校基本上都將考試舞弊與學位證書掛鉤，無論是期末考試還是一些等級考試，一旦發現學生存在作弊現象就會取消學生申請學位資格。高校一般會在新生入學期間將這一制度告知學生，為的是避免學生日后出現此類違規行為，很少有人對這一制度的合法性產生異議。事實上，高校將考試舞弊與學位證書掛鉤的規章制度與上位法存在抵觸，因為我國高校學位管理的主要依據《學位授予條例》和《學位條例暫行實施辦法》均未對考試舞弊的學生不能取得學位作明文規定。當學生確因作弊而被取消學位時，學生往往以校方規章制度違背了上位法為依據提出訴訟，在此類案件中，高校敗訴案占了一定比例。2011年曾有過這樣的案件：鄭州航空工業管理學院某生因在全國大學生英語四級考試中使用作弊工具而被學校取消申請學士學位資格，該生認為學校這種行政行為嚴重違反法定程序，向學校和省教育廳申訴失敗后，向鄭州市二七區人民法院提起了行政訴訟，最終法院判決認定鄭州航空工業管理學院關于取消作弊學生申請學士學位資格的規章制度與《學位授予條例》和《學位條例暫行實施辦法》相違背，因此判決該生勝訴。此后，因作弊而被取消學位申請資格的學生母校的事情就時有發生。

盡管我國高校在學位管理上存在違反法規的行為，但是大部分學校仍沒有改進學校規章制度，即現存的規章制度與上位法之間的矛盾依舊存在，不少因在校期間考試作弊未取得學位證書的學生在就業上屢屢碰壁；由于已有很多學生高校勝訴的案例，考試舞弊這顆校園毒瘤越來越難被摘除，高校的學術風氣勢必受到影響。因此，必須出臺新的政策法規或者采用新的手段來解決二者間的矛盾。

（二）高校學位管理存在程序不規范現象

眾所周知，田永案不僅是開高校行政訴訟之先河，還成為學位糾紛的先例，此案因此被最高法院作為司法先例進行公告。此案中，田永雖然之前已經被學校要求退學，但他沒有直接學校退學的決定，而是學校拒絕向其頒發包括學位證書在內的諸多證件的行為，仍可以反映出高校學位管理中存在的缺陷。其中凸顯的是學校對田永進行學位管理沒有按照正規程序。規范的學位管理程序是：對不授予學位的學生，學校應該事先以書面形式告知其原因，給予學生申訴的機會，并事后為相對人提供相應的救濟途徑， 使學位授予行為公開、公平、公正。再如，劉燕文狀告北大不授予其博士學位一案，法院的判決書再次證明了我國高校學位管理在程序上不夠規范：“本案被告校學位評定委員會在做出不批準授予劉燕文學位前，未聽取劉燕文的申辯意見；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達，影響了劉燕文向有關部門提出申訴或提訟權利的行使，該決定應予撤銷。”

（三）部分高校學位管理中對學生的評價標準不合理

高等院校享有一定程度的學術自，其中就包括了部分學術自由權。因此，高校對于《教育法》未明確規定的方面，可以依據自己的實際情況進行規范和細化，包括制定培養目標和教學計劃、開設課程、選擇教材以及制定考試評價標準等等。高校對學生的學術要求體現了學校的辦學目標與方向，尤其是在重點高校力爭建設世界一流大學的背景下，基于學生的學術成就成為大學排行的重要指標之一。因此有些學校認為自己有權制定管理制度評判學生學業水平和能力，將我國高校普遍進行的各類考試與學位管理掛鉤，例如：許多重點高校將通過英語四級考試作為獲得學位的標準之一，江蘇省幾乎全部高校將計算機二級與理工科學位管理直接掛鉤。部分學校做出這一決定是切實考慮到學生與學校的發展，把通過等級考試與學位管理相關作為提高等級考試通過率的最佳辦法，帶有一定的合理性；但還有一些學校單是參考該省名校的管理方案作出這種決定，沒有考慮到學生的實際情況，導致很多學生因未通過等級考試而不能獲得學位，直接影響到了學生的前途。由此可見，高校學位管理中對學生評價標準應當改進，趨于合情合理。

（四）高校論文評價主體不規范

論文答辯合格是碩士生、博士生能否順利獲得學位的重要標準，但是當前我國一些高校存在論文評定不規范的現象，主要表現為答辯委員會同意授予學位，但學位評定委員會不同意授予學位。劉燕文狀告北大不授予自己博士學位一案就是很典型的案例，對劉燕文的博士論文答辯7位同行專家全票通過，答辯委員會同意授予其博士學位，但是，校學位評定委員會在有5位評委缺席的情況下，論文答辯贊成票未過半數，最終決定不授予劉燕文博士學位。劉燕文以學校缺乏“程序正義”，影響其向相關部門申訴為由，將學校告上法庭，終于在二審時獲得勝訴。可以看出我國高校現有的論文評定辦法難以避免校學位評定委員會做出不專業、不準確評價的可能。

三、關于我國高校學位管理問題的對策

（一）學位立法應與時俱進

近年來，高校學位管理不規范、不合理的現象，讓人們注意到了我國學位立法的滯后。若學位法不能夠走在學位管理的前面，高校和學生的權益與發展勢必受到影響。因此，出臺新的學位法勢在必行。1980年出臺的《中華人民共和國學位授予條例》和1981年增加的《學位條例暫行實施辦法》，已經不能適應我國高校學位管理形勢的需要。這兩部法規較為籠統，對學生的思想政治和學術水平的評價標準沒有清楚的界定。比如，學位法沒有對是否取消考試舞弊學生申請學位資格作出規定，導致高校學位糾紛時有發生。為了保障高校為國家和社會培養出合格的人才而不貽誤人才，學位法應該對考試舞弊學生在原則上做出取消學位申請資格規定的同時責成高校視其作弊行為的程度、情感與態度給予學生相應的處分。另外，學位法還應對評價學生學位論文的主體進行規范，可以引進“外行”進行評價，但權重須有限制，避免對評價的效度造成負面影響。只有盡快消除法規盲點，才能從根本上規范高校學位管理。

（二）高校學位管理要堅持合法性與合理性相結合

高校學位管理必須以合法作為前提，因此高校學位管理不得與法律相抵觸。目前，高校出臺的學位管理制度違反上位法的現象很多，諸如取消考試作弊學生學位申請權，學位與英語四六級、計算機二級掛鉤等等。其中，有些規章制度雖與上位法發生抵觸，卻帶有一定合理性，如為保障學校學術氣氛、嚴懲道德缺失的學生而取消其學位申請資格。然而，當觀念的合理性與法律的權威性沖突時，高校仍需要本著合法性的原則，對于考試舞弊的學生依據學位法雖不能取消其學位申請權，但可以在其他方面對學生進行懲戒；還有一些高校的學位管理規定不僅不合法而且也沒有經過推敲，諸如江蘇省絕大部分高校理工科學位與計算機二級掛鉤的規定，不僅超出了法律許可的范圍，而且沒有充分的科學理論證明理工科與計算機二級考察科目二的相關程度，（下轉24頁） （上接19頁）以至于使通過計算機二級成為評價理工科學生的學術水平的一項指標，此外，計算機二級考試報名費用之高，屢次失利的學生難以支撐。因此，高校學位管理要堅持合法性與合理性相結合，保障學生權益，盡量體現出新時期高等教育的人文精神。

（三）堅持以人為本的原則，保障學生的救濟權

學校在進行學位管理時，須兼顧行政目標的實現和學生利益的保護，如果一味地強調行政目標的實現，那么可能對學生權益造成不同程度的損害，應該結合學生的客觀情況，本著以人為本的原則對學生予以救濟。例如廣東省某高校2008級學生牛某因大四上學期一門選修課考試作弊，被學校取消學位申請資格，牛某得知不能獲得學位而放棄了幾天后即將進行的研究生入學考試，多次向學校有關部門解釋情況也未得到同情，事后學校也未向牛某提供任何救濟途徑，導致其畢業一年仍未找到工作。此案說明，學校的學位管理不僅違背了現行法律，更沒有體現合情合理的人本精神。為了高校和學生的和諧發展，學校有必要在學位管理中堅持以人為本的原則，盡量將學生的利益損失降到底線，為學生提供盡可能多的救濟途徑。

參考文獻：

[1]蔡潔.高校學位授予權的法律性質和特征研究，教育評論.2008.（6）

[2]許中華.高校學位授權的行政法分析.理論界，2007.（8）

篇（10）

非法證據排除規則最早起源于美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權利法案中規定的人權保護精神的張揚。1914年，美國聯邦最高法院通過審理Weeks v.United States一案，確立了非法證據排除規則。【1】在我國立法實踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據排除的直接規定，但在行政訴訟相關司法解釋中已有不少關于違法證據不應采納的規定，這些規定主要包括《最高人民法院關于執行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據的排除。可以說，在行政訴訟實踐中，非法證據排除規則存在著一定的法律基礎。

一、邏輯起點：行政訴訟非法證據排除規則的內涵

行政訴訟非法證據的內涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據僅指違反法律 規定的程序、方式或者手段取得的證據。而廣義的行政訴訟非法證據指收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的表現形式，取得證據的程序、方式或手段之一不合法的證據。主要包括收集證據的主體違法;證人證言或鑒定人沒有證據主體資格;獲取證據的方式違法;手續不合法(如對域外證據沒有辦理相關的公證及認證手續);形式違法(《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對各種證據提交的形式作了明確要求);提交時限違法(即不在法律規定的時間提交證據)等情形。【2】

行政訴訟非法證據排除規則建立在非法證據的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據予以排除的統稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據外或者被排除在定案證據之外，這需要法律特殊規定，被稱為非法證據排除規則。【3】該規則是一項司法適用規則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據規則。對于非法證據，只有人民法院有權予以排除。至于當事人在自己所掌握的證據中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于行政訴訟非法證據排除規則的范圍。

二、域外視野：國外非法證據排除規則的實踐

對于非法證據應當以什么樣的方式排除，各國價值選擇的不同決定了非法證據的范圍界定、舉證責任、排除模式的不同，主要包括以美國為代表的強制排除加例外模式和英國為代表的利益衡量排除模式。

1、強制排除加例外模式

強制排除是指一切違法取得的證據即應排除，法官沒有裁量的余地。強制排除認為行政機關的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕，行政權力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果，最能保護人民的基本權利。原告有權要求公平審判，乃法治國之最低限度要求，就非法證據排除規則而言，其最低限度要求應將國家機關怒意或蓄意以違法方法取得之證據，一律加以排除。

早在1897年，美國聯邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒有被要求一定遵守聯邦最高法院的規定。但是，它們卻規定了對強制所得的供述予以排除的規則，這與最高法院的規定相比不很嚴格。1914年，美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途徑取得的證據都予以排除。但是，許多州仍然實行傳統的做法，不因證據是非法取得而一概排除。在理論上出現了銀盤理論(美國聯邦最高法院于1914年確立的非法證據排除規則，并不適用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據仍可作為論罪科刑的根據，甚至各州的違法證據也可為法院所采用，此即所謂銀盤理論。)，聯邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據，可以酌情采用。1960年銀盤理論被推翻。1961年各州開始采用排除違法取得的刑事證據原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據在某些時候失去了證據效力。與此同時，還出現了毒樹之果理論，即指違法收集的刑事證據均為毒樹，從毒樹中的線索獲得的證據，被稱為毒樹之果，應予以排除。

強制排除的不足之處在于：對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區別、對警察應受譴責的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區別，一切違法取得的證據均予排除，法官完全沒有裁量權，其可能造成民眾對司法制度的反感和不解。【4】針對該模式的不足，1984年美國聯邦最高法院根據眾多提議，對于適用這一原則增加了兩項例外情況：其一，最終或必然發現的例外，即當政府官員不采用違反憲法途徑收集證據，證明行政相對人違法的這種證據最終或必然也能被發現，只要起訴方能夠以優勢證據證明這一點，法庭對這種證據不應當排除。其二，善意的例外，即當政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發權官員簽發的搜查證進行搜查，最終發現搜查證是無效的。【5】這些例外原則的創立，實際上松動了非法證據排除規則的絕對性效力，在一定程度上限制了非法證據排除規則的適用范圍。它反映的實際上是立法者對人權保障價值目標的某種衡平。

2、利益衡量排除模式

利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規定的案件中，都需要經個案衡量，才能終局決定證據應否禁止使用。法官在就非法證據排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關證據的證據價值，二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據之不利作用與其本身證據價值之間進行衡量，以決定取舍。【6】兩害相比擇其輕，兩利相較選其重。每個個案都需要具體衡量，權衡國家追訴利益和個人權利保護之必要性。

在英國，證據本身的非法性對證據的可承認性不存在必然和直接的影響，法官所關注的是證據本身的證明價值和它對訴訟的正面意義，故對非法證據的處理實際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過設置非法證據應具有真實性和其適用不損害實質意義的程序正義的兩個限制性條件，確保非法證據適用的安全性。【7】這種利益衡量排除模式目前主要存在于英國的判例法之中，成文法沒有明確規定普遍適用的原則。【8】利益衡量排除模式實際上使最終采信的非法證據經過了兩道工序的過濾：第一，這一非法證據以具有真實性或證明價值為前提，確保了對行政相對人最終審判的結果符合實體正義的要求;第二，該非法證據的最終采用又須堅持不損害實質意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據如果既保證了實體正義的實現，又維護了實質意義上程序正義的精神，那么，僅僅因證據采集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒有任何理由將其拒之于法庭之外的。

三、完善路徑：我國行政訴訟中非法證據排除規則的適用建議

就我國的實際情況看，行政機關依法行政的意識比較低，非法證據排除規則可以迫使行政機關不得不嚴格按照法律規定的程序和條件進行行政行為，這有利于我國的法治建設，有利于保護公民的正當權益。【9】強制排除加例外模式是美國非法證據排除的實踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權這兩種價值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當狹小，絕大多數的非法證據，不論其違法程度的強弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據排除模式必須依托于相應的法制環境，在我國現階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構非法證據排除規則時，必須堅持利益權衡原則，確立一個多元化的程序價值體系，在具備內在價值和外在價值的同時，還應盡可能地保證司法資源的合理配置。

筆者主張對非法證據的取舍，應實施一種例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，將排除的例外情形結合利益權衡原則對非法證據進行綜合評價，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，并根據司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認，以盡可能保持國家法制的統一。【10】而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據是否予以排除。第一，對非法口供采用強制排除加例外模式。以非法方法獲取口供對基本人權損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時，對僅有某些調查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當的誘導性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證采用利益衡量排除模式。在我國，行政執法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現實的。對明顯違法，情節嚴重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然，非法證據處理規則強調非法證據的采用以不損害實質意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據既體現了實體正義的要求，又符合程序正義的精神。【11】

四、結語

總之，行政訴訟非法證據排除規則正是適應了法治的要求，因為非法收集和取得證據超出了法制的軌道，侵害了權利，必然應當承擔相應的不利后果。所以非法證據排除規則基于人權和法治的要求，一方面強調依法行政，否則將承擔不利的法律后果;另一方面強調對對權利的保護和救濟。故，針對非法證據采取強制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，應當是我國當下一種合理的行政訴訟制度選擇。

注釋

【1】宋英輝、湯維建。證據法學研究評述【M】，中國人民公安大學出版社，2006：252.

【2】胡圖。論行政訴訟非法證據的證明制度【J】，吉林工商學院學報，2011(05)：54.

【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據排除【J】，《貴州警官職業學院學報》，2003(02)：76.

【4】【臺】王兆鵬。證據排除法則的相關問題【J】，刑事法雜志，1996(03)：96.

【5】楊宇冠。非法證據排除規則【M】，中國人民公安大學出版社，2002：72-74.

【6】【臺】朱朝金等。《刑事訴訟之運作》【M】，五南出版社，1986：33-34.

【7】牟軍。英國非法證據的處理規則與我國非法證據取舍的理性思考【J】，《法律科學》，2000(3)：89.

【8】【美】大衛??赫斯切爾。對美國和英國非法取得的證據的方法的比較【J】，《法學譯從》，1985(03)：23.

【9】王全法。行政訴訟非法證據排除規則的完善【J】，《學理論》，2010(11)：15.

篇（11）

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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]

北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。

我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：

一、高校性質云遮霧罩

在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。

進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？

無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。

為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：

首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。

其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校。現在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。

因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。

由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。

通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、高校行政職權“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。

第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。

教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

三、高校侵權“無門救濟”

1999年4月，北京海淀區法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監考老師發現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該校“068”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。1998年6月，臨近田永畢業，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規章的規定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發給田永畢業證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。[vi]

這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規授予的教育行政職權。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業組織經法律、法規授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統內部的監督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。

綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復議目前都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現狀，我們應盡快建立教育行政復議制度和將教育行政行為明確規定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規范，也受上級主管教育行政部門的監督和司法機關的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權利，才能保證行政法治原則的順利實現。

我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經濟的春風，在新世紀取得更大的發展。

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注釋：

[i]朱永新。高等學校教學管理系統研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒。“劉燕文訴北大案”的法律思考[J].北京：法制日報，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統一-第三部門國際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.