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[1]宋曉明，張勇健，杜軍.<關于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）>的理解與適用[J].人民司法，2011（5）：28-28.

[2]蔣倩倩.從法條的公司法到實踐的公司法[J].現(xiàn)代營銷，2012（7）：88-98.

[3]王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法[J].清華大學法學院學報，2006（4）：77-79.

[4]甘培忠.公司法適用中若干疑難爭點條款的忖度與把握[J].法律適用，2011（2）：108-112.

[5]劉俊海.公司法修改應著力創(chuàng)新[J].法學，2004.7

[6]甘培忠.公司法適用中若干疑難爭點條款的忖度與把握[J].法律適用，2011.8

[7]王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法[J].清華大學法學院學報，2006.6

[8]宋曉明，張勇健，杜軍.《關于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）》的理解與適用[J].人民司法，2011.5

[9]潘靜成，劉文華.經(jīng)濟法[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[10]趙旭東.新公司法制度設計[M].北京：法律出版社，2005.

[11]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點[M].北京：法律出版社，2005.

公司法論文參考文獻：

[1]見趙旭東.《中國公司法的修訂與改革》，《法學論壇》(濟南)，2003年第2期。

[2]參見鐘明霞.《公司法修改若干問題探討》，《深圳大學學報》，2002年第2期。

[3]參見江平、許冰梅.《論公司法的修改與完善》，《中央財經(jīng)大學報》，2002年第3期。

[4]參見吳坤.《公司法將全面修改主要涉及24方面》，《法制日報》，2005年9月13日。

[5]參見鄭燦亨.《關于2006年韓國公司法修改草案的核心要點》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。

[6]參見李虹.《公司法的新變化和未決問題》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。

[7]參見江平.趙旭東，陳甦：《中國公司法的修改及價值》，中國民商裁判網(wǎng)。

[8]參見李凱.《論我國法定資本制的取舍》，《合作經(jīng)濟與科技》第267期。

[9]參見馮果.《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社，2000年第一版。

公司法論文參考文獻：

[1]饒俊.我國澳門與內(nèi)地公司法的比較研究[J].同濟大學學報（社會科學版），2000，（3）.

[2]陳衛(wèi)忠.澳門公司法比較研究[M].廣東：廣東人民出版社，2006，146-150.

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(二)舉證責任倒置新《公司法》對我國一人公司的人格否認制度實行舉證責任倒置的法律責任認定方式，明確了凡股東不能有利證明自己財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)的，應當對公司的債務承擔連帶責任。為了同時維護股東和債權(quán)人的利益，法律規(guī)定股東可以舉證證明自己沒有濫用公司人格的有限責任。這種采取責任倒置的舉證方式更好的平衡了債權(quán)人與股東的利益博弈，更有利于保護弱勢地位一方。

二、我國公司法人格否認對一人公司的適用情況

一人公司中股東通常承擔著董事、經(jīng)理、監(jiān)事等多種身份，由于其獨自掌權(quán)的特殊性導致股東濫用公司法人格的現(xiàn)象復雜多樣，其行為表現(xiàn)也是多種多樣，主要表現(xiàn)為以下幾種情形:

(一)一人公司人格混同所謂一人公司人格混同，又被稱為人格形骸化，是指公司與股東完全混同的情況，形成了公司代表股東、股東代表公司的混同情況。其實也就是打著公司的旗幟實為個人經(jīng)營的形式，這種形式的公司其財務、經(jīng)營、機構(gòu)設置上都會和股東混同，這種情形在一人公司法人格否認制度上最為普遍常見。

(二)一人公司虛假出資公司資本作為股東承擔有限責任的基石，是其對外獨立承擔責任的最低保證，是取得債權(quán)人信任的重要基礎，是公司成立的必備條件，也是其經(jīng)營運作的物質(zhì)擔保。我國公司法規(guī)定成立一人公司的最低注冊資本為十萬元，并且需要一次性繳清。一個資本不足的公司其風險相當于轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，由債權(quán)人承擔，而股東可以利用這一缺陷成功逃避債務，在一人公司中若股東的資本還沒有到位就進行業(yè)務經(jīng)營，這樣大大加大了經(jīng)營過程中的風險和債務的承擔。由此造成的股東逃避債務、債權(quán)人承擔損失顯然是不公平的，違背了公平信用的原則。

(三)一人公司股東欺詐行為一人公司股東的欺詐行為主要表現(xiàn)為“虛假陳述”，這種虛假陳述可能誤導債權(quán)人與公司發(fā)生交易或者業(yè)務往來。通常表現(xiàn)為兩種情形:一是股東對公司財務狀況的虛假陳述;二是有第三方當事人與公司進行業(yè)務合作時很有可能受到某種程度的欺瞞。如果公司股東單獨對第三方進行引誘欺騙，使其誤認為是在與一人公司的股東進行合作，但在實際的合同履行中才發(fā)現(xiàn)原來合同的對方當事人竟是股東的一人公司，但該公司卻由于注冊資金不到位，不能使債權(quán)人的利益得到實現(xiàn)，造成債權(quán)人利益受損，在此情況下，應當適用公司法人格否認制度使其直接對債權(quán)人承擔責任。

(四)一人公司股東濫用公司人格規(guī)避義務一人公司人格的濫用是指主觀上故意利用公司法人人格來規(guī)避自己應當承擔的義務，也就是說公司法人人格否認是一種故意犯，過失并不構(gòu)成此罪。如果事實上只有股東一人控制公司，但并未濫用法人人格，也沒有逃避債務給債權(quán)人造成損失，則不能否認一人公司的法人人格。如果公司股東為了經(jīng)營業(yè)務成立公司則當然具有承擔法人人格的有限責任;反之，若是為了規(guī)避義務、欺騙債權(quán)人則當然否認其法人人格，對債權(quán)人造成損害的要進行連帶損害賠償。

三、一人公司適用公司法人格否認的法律效力

(一)一人公司人格被否認后民事責任的承擔公司法人格否認，通常是指當股東濫用公司法人格時，法律會就特定案件中的法律關系而否認該公司擁有獨立人格的事實，公司和股東承擔共同的連帶責任。［6］目前的主流觀點:一種學說認為可以對濫用公司權(quán)利的股東追究無限責任，另一種學說認為應當追究公司和股東的共同責任。無論是追究股東一人的責任還是追究股東和公司的連帶責任，其出發(fā)點都是為了更好保護債權(quán)人的合法利益，有力打擊濫用公司法人格權(quán)利造成損失的股東。

(二)一人公司人格否認訴訟主體的確定公司法人格否認的訴訟當事人，是指以自己的名義參加公司法人格否認訴訟案件，享有權(quán)利和承擔義務的利害關系人。這里的當事人，除了自然人之外，還應當包括法人以及不具有法人資格的其他組織。通常公司的利害關系人是訴訟的原告，被告則是濫用公司人格的股東和公司共同承擔。在適用一人公司的案件時應具體問題具體分析:一人公司設立時的瑕疵行為。如果一人公司的設立并沒有符合法律規(guī)定的出資條件則該公司并不具有法人人格，應當由其股東作為訴訟的主體，由此造成的損失股東應對公司債務承擔無限連帶責任。如果在一人公司設立以后，注冊資金到位的可以視為具有公司法人人格，公司也就可以成為訴訟主體，反之不然。

(三)一人公司人格否認的舉證責任新《公司法》采取的是舉證責任倒置的規(guī)定，即由股東來證明其所設立的一人公司財產(chǎn)是獨立于其個人財產(chǎn)的。利益受到損害的債權(quán)人可以就股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)混同的情況提出主張，那么股東要想適用公司法人格制度就要提供證據(jù)來證明股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)是相互獨立的。以債權(quán)人的角度來講，股東對于公司信息的掌握是處于絕對優(yōu)勢地位的，債權(quán)人相對來說只能了解到片面的信息，對于股東與公司的財產(chǎn)是獨立的還是混同的并不能得到肯定的信息確認，因此，由股東來承擔舉證責任是合情合理的。同時，處于公平原則考慮，給予股東一個證明自己財產(chǎn)與公司財產(chǎn)相互獨立的機會，避免直接給予承擔連帶責任的處罰，而是以其出資額為限對債權(quán)人承擔有限責任，這樣更有利于維護市場的良性競爭。［7］

篇（3）

重整制度產(chǎn)生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調(diào)通過國家權(quán)力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關于我國上市公司重整法律制度設計的建議

借鑒國外有關重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關于公司重整的有關法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財務狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對重整申請的受理、審查與批準

法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進行對有無重整的可能進行必要的調(diào)查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。

重整保護期的效力

法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權(quán)人應在法定期間內(nèi)向法定的機關申報債權(quán)等。

重整機構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機構(gòu)。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實際執(zhí)行重整工作而設立的執(zhí)行機構(gòu)，負責重整期間公司事務的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務行為廠以保證重整程序

的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內(nèi)容并經(jīng)關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應包括：債務重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復。

篇（4）

建議摘要：公司應當在每一會計年度終了時制作財務會計報告，并依法經(jīng)注冊會計師審計。

說明摘要：確定法定審計的范圍（即哪些公司須進行年度賬目的審計）是法定審計制度的核心。法定審計范圍取決于以下三個因素摘要：

（1）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的公眾性；

（2）公司所承擔的稅務、債務負擔的規(guī)模及性質(zhì)；

（3）審計的成本。

各國有關法定審計范圍的規(guī)定大體有兩種模式摘要：第一種是以英國、澳大利亞、新加坡等為代表的全面審計型，它們對公司法下的各種公司都實行強制審計。第二種是以德、法等大陸法系國家和美國為代表的部分審計型，即只使部分公司負有法定審計的義務。對負有法定審計義務公司的范圍確定大體有公司的組織形式、公司營業(yè)的性質(zhì)和公司的規(guī)模三個標準。從組織形式來看，股份有限公司、非凡是其中的上市公司，在各國都被納入法定審計的范圍之內(nèi)。這類公司通常規(guī)模也比較大，對社會經(jīng)濟、政治生活的影響也比較大。在有限責任公司中，被列入法定審計范圍的通常是規(guī)模較大的企業(yè)以及從事金融類業(yè)務的企業(yè)。此外，考慮到中小有限責任公司股東之間也可能存在的；中突，一些國家規(guī)定，當有限責任公司中一定股權(quán)比例的股東提出要求時，公司也必須聘請注冊會計師來審計。

有關注冊會計師的獨立性

通過對一些國家和地區(qū)法律中有關公司財務報表審計的規(guī)定進行比較，從中提煉出公司法定審計制度中通行的規(guī)則，并在此基礎上，根據(jù)我國國情，提出中國《公司法》法定審計制度的基本框架，為我國《公司法》修訂中法定審計制度的構(gòu)建提供立法參考。

建議摘要：受托進行審計的會計師事務所及其注冊會計師，應當依照獨立審計準則和職業(yè)道德準則的要求，在形式上和實質(zhì)上和被審計公司保持獨立。

說明摘要：各國公司法為保證法定審計的獨立性，一般都規(guī)定了會計師不得和被審計公司存在人事上的或利益上的關聯(lián)性，主要包括以下幾類的情形摘要：

（1）會計師事務所或注冊會計師持有被審計公司股份或?qū)Ρ粚徲嫻净蚱潢P聯(lián)公司負有一定數(shù)額以上債務的；

（2）注冊會計師擔任被審計公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理或其他高級管理人員，或是上述人員的合伙人、雇主或聘用的人，或是上述人員所聘用的人的合伙人或雇員；

（3）注冊會計師擔任被審計公司持有一定比例股份的公司或持有被審計公司一定比例股份的公司的法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理或其他高級管理人員；

（4）會計師事務所或注冊會計師是被審計公司的合伙人或其合伙人的雇員；

（5）注冊會計師是上述（2）項所列人員的近親屬；

（6）會計師事務所或注冊會計師在審計活動之外參和被審計公司的簿記或編制年度決算等業(yè)務；

（7）會計師事務所或注冊會計師從被審計公司獲得審計業(yè)務收入以外的工資或其他報酬；

（8）會計師事務所或注冊會計師在一定時間內(nèi)每次都從被審計公司或其持有一定比例以上股份的公司的審計和咨詢業(yè)務中取得占其全部收入一定比例以上收入的。

上述（1）項是對審計員和被審計公司股份關聯(lián)的禁止，澳大利亞、德國、法國等國法律中均有明確規(guī)定，澳大利亞還規(guī)定了審計員對被審計公司（或其關聯(lián)公司）負有債務的情形；（2）、（3）、（4）、（5）項是對審計員和被審計公司人員關聯(lián)的禁止，絕大部分國家都有規(guī)定，如英國、澳大利亞、德國、法國、比利時、日本等，但各國規(guī)定的范圍略有不同，德國規(guī)定的范圍最大；（6）、（7）項是對承擔法定審計業(yè)務的會計師事務所業(yè)務范圍的限制，美國、澳大利亞、德國、法國等國有此規(guī)定，其中以美國《薩班斯法案》規(guī)定最為嚴格，要求會計業(yè)務和審計業(yè)務的絕對分離；（8）項是對于審計業(yè)務收入比例的限制，只有德國有該類規(guī)定方法。

上述各項禁止性規(guī)定，能夠從形式上保證注冊會計師對被審計公司之間的獨立性，但獨立性的最終實現(xiàn)還有賴于會計師對職業(yè)道德準則的遵循。

有關會計師事務所的提名、選任、任期及報酬

建議摘要：依法設立審計委員會、獨立董事或監(jiān)事會的公司，由審計委員會、獨立董事或監(jiān)事會提名承擔審計業(yè)務的會計師事務所。公司年度股東大會或股東會應當表決確定承擔本公司年度審計業(yè)務的會計師事務所，并決定其報酬。

說明摘要：對承擔審計業(yè)務的會計師事務所的提名、選任做出規(guī)定，是為了維護會計師事務所的獨立性，強化法定審計的嚴厲性，確保會計師事務所發(fā)揮其應有的鑒證、監(jiān)督功能，保護股東和公眾投資者的利益。針對股份有限公司中承擔審計業(yè)務的會計師事務所的提名選任做出非凡規(guī)定，還有利于打破大股東控制公司、損害小股東利益的慣例。

1.對審計師的提名僅在日本《有關股份公司監(jiān)察的商法特例法》第3條（2）中有類似的規(guī)定摘要：董事向股東大會提出選任審計員的議案時，須征得監(jiān)事會的同意。

2.對會計師事務所的選任，各國或地區(qū)都有不同的規(guī)定，大致可以分為三種摘要：

（1）絕大多數(shù)國家實施的由股東大會任命審計人員的模式；

（2）以美國為代表的由審計委員會任命審計人員的模式；

（3）臺灣模式，規(guī)定審計人員的選任和經(jīng)理人的選任相同，區(qū)分不同的公司類型，由股東大會或董事會選任。

3.對于會計師事務所的任期在國外主要可以歸入兩種模式摘要：

（1）以英國為代表的英聯(lián)邦國家的任期一般為一年；

（2）以法國為代表的歐盟國家的任期為3到6年。

4.輪換制度是為了避免長期任職的會計師事務所因和管理層過多接觸，影響其獨立性。自美國薩班斯法案后，各國開始探究輪換制度。會計師事務所的輪換還處于探究階段，多數(shù)國家還持～種觀望的態(tài)度，未加規(guī)定。審計合伙人的輪換也還不是～個成熟的制度，做出這種規(guī)定的國家還比較少。

5.會計師事務所的報酬作為任免制度的一部分，各國對審計人員的報酬做出了規(guī)定，這些規(guī)定都遵循誰選任誰決定的原則。為了保證審計的獨立性，會計師事務所的報酬不應由公司管理層過多干預，應由股東大會或股東會決定會計師事務所的報酬水平。

有關會計師事務所的解聘和辭職

有關事務所的解聘，建議公司解聘或不再續(xù)聘承擔審計業(yè)務的會計師事務所，應當由股東大會或股東會作出決定。在表決解聘或不再續(xù)聘會計師事務所之前，公司應至少提前l(fā)5天向后者發(fā)出通知。會計師事務所收到通知后，可以向公司作出書面陳述，同時有權(quán)出席對其解聘或不再續(xù)聘進行表決的股東大會或股東會，并陳述意見。

有關事務所的辭職，建議會計師事務所在任期屆滿前辭職的，須向公司提交書面說明。該書面說明中應披露和其辭職有關的、需提請公司股東或債權(quán)人注重的非常事項。假如不存在這樣的非常事項，該承擔審計業(yè)務的會計師事務所也要予以說明。公司應將辭職的會計師事務所的書面說明送達公司股東或予以公告。

說明摘要：解聘和辭職是公司法定審計關系中的重要組成部分。為了在保障公司享有對會計師事務所的選任權(quán)的同時，避免注冊會計師因為監(jiān)督公司管理層而給自己帶來不利的影響，各國都針對公司解聘會計師事務所做出規(guī)定。對于會計師事務所的辭職，有些國家沒有做出規(guī)定。

1.解聘或不再續(xù)聘。各國有關解聘規(guī)定，大致可以分為幾類摘要：

（1）英聯(lián)邦模式。規(guī)定由股東大會行使解聘權(quán)。

（2）法國模式。規(guī)定在特定情形下，應董事會、經(jīng)理室、企業(yè)委員會、股東大會或代表1／10以上公司資本的股東的請求，由法院判決解除其職務。

（3）意大利模式。規(guī)定股東大會只有在理由充分且征得公司管理委員會同意后方可解聘承擔審計業(yè)務的會計師事務所。

（4）日本模式。大型公司股東大會可隨時解任承擔審計業(yè)務的會計師事務所。同時公司的監(jiān)事會在滿足特定的條件時也有權(quán)解聘會計師事務所。

為了限制公司解聘權(quán)，各國立法都做出各自的規(guī)定，大致可分為摘要：

（1）程序限制模式。主要是英聯(lián)邦國家，通過規(guī)定嚴格的解聘程序，賦予被解聘的審計師陳述權(quán)和出席股東大會的權(quán)利，確保在被解聘前能夠獲得辯護的機會。

（2）實體限制模式。主要是法國，規(guī)定只有在特定的情況下（過失或不能分身），才能申請法院解聘承擔審計業(yè)務的會計師事務所。

（3）混和模式。主要是日本對監(jiān)事會行使解聘權(quán)的規(guī)定。一方面規(guī)定只有滿足特定的幾種情形時，監(jiān)事會才能解聘會計師事務所，同時，規(guī)定被監(jiān)事會解聘的會計師事務所有權(quán)出席股東大會并陳述意見。

2.有關辭職的規(guī)定，可分為幾種模式摘要：

（1）英國模式，規(guī)定受托審計的注冊會計師或事務所可以經(jīng)書面通知而辭職，但必須按照特定的程序，履行特定的說明義務。

（2）澳大利亞模式。區(qū)分不同的情況，規(guī)定對一般公司進行審計的注冊會計師或會計師事務所可在任何情況下辭職，審計上市公司的注冊會計師或會計師事務所只有經(jīng)過ASIC批準后，才能生效。

（3）德國模式。規(guī)定只有在有重大事由時，注冊會計師或會計師事務所才能辭職。

有關公司提供真實、完整的會計資料及相關信息的義務

建議；公司應當向聘任的會計師事務所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告、其他會計資料以及和審計相關的其他資料，不得拒絕、隱匿、謊報。

說明摘要：在公司法中規(guī)定公司為受托審計的會計師事務所提供真實的、完整的資料和信息，是為了確保公司的審計師能夠獲得和審計有關的充分信息。國外有關公司為審計提供資料的規(guī)定大致有以下三種模式摘要：第一種是從注冊會計師的知情權(quán)的角度，賦予注冊會計師查閱公司財務信息和相關文件，從公司獲得有關的信息和解釋的權(quán)利。如香港、新加坡、比利時、意大利、瑞士、歐盟、日本。第二種是從公司的角度，規(guī)定公司有向注冊會計師提供必要的條件、資料和協(xié)助，如瑞典公司法的規(guī)定。第三種是從注冊會計師的知情權(quán)和公司提供信息的義務兩個角度進行雙重規(guī)定，如英國、澳大利亞、德國和韓國的規(guī)定。在英國1985年公司法下，受托審計的注冊會計師可以隨時審查公司的賬簿、賬戶和憑單。假如公司管理人員故意或過失向注冊會計師提供一份引起誤解的、錯誤的或欺騙的說明，就構(gòu)成違法行為，將受到監(jiān)禁或罰款或雙重懲罰。根據(jù)德國商法典的規(guī)定，資合公司的法定代表人負有不遲延地向決算審查人提示年度決算和局狀報告的義務。

有關公司妨礙審計的法律責任

建議摘要：公司拒絕向?qū)徲嫀熖峁┱鎸崱⑼暾臅嫅{證、會計賬簿、財務會計報告、其他會計資料以及和審計相關的其他資料，或隱匿、謊報上述資料，或以其他方式妨礙審計師履行正當職責的，對公司可處以一萬元以上十萬元以下的罰款對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可處以三千元以上五萬元以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

說明為了保證審計師能夠正常地進行審計活動，法律有必要采取辦法保障審計師順利地從公司獲得必要的賬冊、憑證等財務信息資料。前面的條款中規(guī)定了公司負有為注冊會計師的審計活動提供真實、完整的信息的義務。為確保公司切實履行此項義務，必須配置相應的法律責任。在這一新問題上，國外有兩種公司法和證券法兩種模式。前者如《1989年英國公司法》第389條，它規(guī)定公司及相關人員違反信息提供的義務，將被處以監(jiān)禁或罰款。后者如《香港證券法》第95、96條，規(guī)定假如公司拒絕提供這些資料，或者隱匿、銷毀、修改這些資料，阻止或妨礙審計的，要受到法律制裁。美國《薩班斯法案》中對公司管理層妨礙審計規(guī)定的法律責任也屬于此類。

有關設立驗資

建議公司股東繳納出資后，須經(jīng)會計師事務所對注冊資本實收情況進行審驗，出具驗資報告。驗資報告僅用于工商登記和向股東發(fā)放出資證實時使用。說明摘要：《公司法》上確立設立驗資，是保障公司法定注冊資本金的基本要求。國外對此有三種立法模式。第一種是驗資和評估分離的模式，以日本為代表，規(guī)定公司設立時須經(jīng)驗資的內(nèi)容，并且驗資主體為注冊會計師（含外國注冊會計師），而非其他資產(chǎn)評估主體。這種模式和我國的立法傳統(tǒng)是一致的。第二種是驗資和評估合一的模式，以德國、法國和歐盟為代表，對公司設立時規(guī)定驗資程序，但是驗資和資產(chǎn)評估程序合一，驗資主體由資產(chǎn)評估師擔任。大陸法系一般把資產(chǎn)評估主體視為設立驗資主體，其做出的資產(chǎn)評估（尤其是針對實物出資方面）即具有驗資報告的同樣功能，可以證實出資的真實性。第三種是對公司設立不要求專門驗資程序的模式，以英國和美國為代表，公司設立時由公司股東會或董事會確認出資數(shù)額即可。英美法系立法顯得較為寬松，對公司設立時未加以嚴格的資本審核要求，對資本繳付金額采取申報制。

有關變更驗資

建議摘要：公司變更注冊資本，須由股東大會或股東會批準，并經(jīng)會計師事務所驗資并出具驗資報告。

說明摘要：公司注冊資本的變更（尤其是減資時）對公司債權(quán)人及其他利害關系人將產(chǎn)生重要影響，各國的規(guī)定較為一致，基本上對公司資本變動（主要就是增資和減資兩種情況）規(guī)定了強制驗資要求。根據(jù)側(cè)重點的不同，主要可以分為兩種模式。第一種是對公司增資和減資規(guī)定了相同的驗資要求，以歐盟公司法指令為代表。第二種是對減資時的驗資要求較增資時嚴格，以英國、法國為代表，規(guī)定驗資主體須向股東大會發(fā)表其對減少資本的理由和條件所持的意見，以進一步確保公司資本的穩(wěn)定性。

篇（5）

(一)完善的信用制度

美國的授權(quán)資本制之所以運行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補充作用。美國關于信用方面的法律法規(guī)數(shù)量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產(chǎn)品的各個環(huán)節(jié)。美國在信用管理層面分工明確，分為聯(lián)邦、州政府兩級管理體系，下設若干管理機構(gòu)，并與行業(yè)協(xié)會自律一起構(gòu)成了“雙級多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經(jīng)濟領域的失信行為擴展到全社會方位。美國信用行業(yè)發(fā)展成熟，信用產(chǎn)品具有非常廣泛的市場主體，包括信用服務機構(gòu)及信用消費者。加之將社會信用信息進行公開，法律對信用服務機構(gòu)合理取得企業(yè)信用信息亦未做過多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務信息進行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務信息披露制度，規(guī)定上市和發(fā)行證券前在交易所進行登記，這主要針對證券的初次發(fā)行。1934年《證券交易法》規(guī)定了持續(xù)性財務信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統(tǒng)一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復且有意義的財務信息，節(jié)約上市公司成本。美國之所以擁有發(fā)達的資本市場，其原因就在于，對公司的財務信息進行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度

美國的“揭開公司面紗”制度是由相關判例發(fā)展起來的。在特定個案中，債權(quán)人為保護其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權(quán)人受到股東那邊某些形式的不正當行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構(gòu)成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權(quán)資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權(quán)人之間構(gòu)建起一個相互制約與平衡的保護體系，在公司資本制度之外，建立維護債權(quán)人利益的良好機制。

二、我國授權(quán)資本制下債權(quán)人利益保護機制的完善

我國是成文法國家，不可一味的照搬美國的授權(quán)資本制，而要在綜合分析我國基本制度的前提下，借鑒可行經(jīng)驗，建立符合我國國情的配套制度，進而不斷完善債權(quán)人利益保護機制。

(一)構(gòu)建社會信用體系針對我國的發(fā)展現(xiàn)狀

對債權(quán)人利益的保護，從根本上講，需要在全社會構(gòu)建信用體系。對于構(gòu)建社會信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導社會信用體系的建立。第二，建立公司信用評估制度。指定相關機構(gòu)匯集各方信息，借助專業(yè)的評估方法與標準，對公司的信用狀況給予客觀的評價。第三，建立失信懲戒機制。追究失信者的責任，并使其在經(jīng)濟上的失信擴展到其他領域，形成社會性懲戒機制。

(二)完善信息披露制度

信息披露是債權(quán)人保護的前提，如果公司沒有披露相關財務信息，債權(quán)人不可能知道公司的經(jīng)營狀況。即使成立債權(quán)債務關系時公司有數(shù)額巨大的資本，債權(quán)人也可能失去及時要求公司還款的機會，因為他們不了解資本運行的狀況。因此，應當完善我國公司財務信息披露制度，使債權(quán)人及時了解公司財務的變化狀況。我國在這一問題上可借鑒美國的經(jīng)驗，向綜合性財務信息披露制度發(fā)展，在立法上確認其原則、主體、責任等一系列問題。

(三)完善法人人格否認制度

授權(quán)資本制有給公司較大自治空間，但也易于被股東、公司用來濫用權(quán)利借以逃避債務等。因此，有必要完善法人人格否認制度。我國《公司法》規(guī)定的法人人格否認制度的局限性包括:首先，只適用于公司股東，未將實際控制人納入其中;其次，沒有規(guī)定具體適用的條件及程序。在我國的公司法實踐中，實際控制人問題十分嚴重。當董事、經(jīng)理并非公司的股東但又是公司實際控制人時，傳統(tǒng)公司法理論中關于其違反受托義務，侵害公司利益的規(guī)制將難以奏效。在此種場合下，如能在濫用控制權(quán)的董事、經(jīng)理和債權(quán)人之間構(gòu)建一個“實際控制人”的橋梁，以公司人格否認對其行為進行規(guī)制，將大大推動債權(quán)人利益的保護。而對于法人人格否認制度的具體適用情形，筆者認為，應采取一般列舉與兜底條款相結(jié)合的方式進行規(guī)定。在原有規(guī)定的基礎上對諸如股東與公司財產(chǎn)混同、業(yè)務混同、人格混同等情形進行一般性列舉，最后規(guī)定“其他情形”作為兜底性條款。在此基礎上也應當重視最高人民法院的司法判例對司法實踐的指導性作用。

篇（6）

公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營上仍要通過股東的行為開展經(jīng)營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責任，侵害債權(quán)人利益時，債權(quán)人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對其行為所產(chǎn)生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認制度。

法人人格否認制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據(jù)和制度基礎，有效地防范和減少了股東的投資風險，從而促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，但在實踐中，同進也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當利益的手段。主要表現(xiàn)在：

（1）出資不實。公司的出資者在設立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務能力減弱，而股東卻以公司有限責任為由拒絕承擔清償責任。

（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或為逃避債務，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設立子公司等方式成立新公司，而將債務留在原公司，損害債權(quán)人的利益。

（3）人格混同。公司與股東應是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務與公司債務混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。

（4）不當控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔個人債務，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負擔與其經(jīng)營無關的風險，或從事非法活動，損害公司或債權(quán)人利益。

為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關批復、司法解釋，以彌補企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認制度，但對債權(quán)人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。

二、公司法人人格否認制度的適用條件

公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關系中，因股東濫用公司法人人格從事不當?shù)男袨椋瑢е鹿镜膫鶛?quán)人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責任。公司的債權(quán)人可以直接請求股東償還公司債務。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權(quán)人及社會公共利益所造成的損害直接承擔責任，制約股東的行為，從而實現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應承擔的法律和合同義務，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當適用，會導致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應在公司財產(chǎn)不足以清償債務時才適用。否則就違背了法人人格制度。

三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善

我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認制度的條件。

公司法第二十條雖規(guī)定了當公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、逃避債務、嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。筆者認為應當規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時，由股東承擔賠償責任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任，股東以其出資對公司的債務承擔責任的法人人格制度。

（二）對社會公共利益損害的賠償責任問題。

股東濫用股東權(quán)利，不僅會損害債權(quán)人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權(quán)人造成損害的，對公司債務承擔連帶責任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應承擔的賠償責任卻未作規(guī)定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責任。

公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經(jīng)濟的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。

篇（7）

誠然，人們最為關注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進現(xiàn)代社會政治民主、制衡國家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會互動關系的思維路徑入手，對現(xiàn)代公司制度的政治功能進行一些初步探索，以期對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實踐有所裨益。

一

馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨立的體系，整個社會分裂為市民社會（civilsociety）和政治國家兩大領域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團加盟市民社會而日趨明顯。由于市民社會表現(xiàn)為一種經(jīng)濟的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個人力量無法比擬且意圖成為社會自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會的力量，強化了市民社會對政治國家的權(quán)利主張，為防止國家權(quán)力的異化和對市民社會私域的隨意介入，嚴格界定政治國家的活動范圍，奠定了強大的經(jīng)濟基礎。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國家進入市民社會的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機會均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個別市場主體以經(jīng)濟上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團性利益集團是從事利益表達的專門機構(gòu)，它們是為了表達某些特定集團的目標而專門建立起來的。”并且“它們相對具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機構(gòu)性集團和非正式小集團的比較隱蔽的行動。”[1進而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。

縱觀我國社會主義市場經(jīng)濟建設和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個從計劃企業(yè)到公司化、從強調(diào)公有到推動民營、“小政府，大社會”模式的發(fā)展軌跡。就是說，在經(jīng)濟改革的促動下發(fā)達起來的中國企業(yè)（尤其是私營股份制企業(yè)）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務的社會功能、解脫和國家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經(jīng)濟經(jīng)營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進行相互間的交換往來。這樣，市民社會基面的整合在經(jīng)濟領域得到了促進而且市民社會開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會二元結(jié)構(gòu)，乃是實現(xiàn)國家和市民社會良性互動的前提條件。“假如說計劃經(jīng)濟是以政治國家取代市民社會，把經(jīng)濟活動當作政治活動，把私人當作公民，則實行市場經(jīng)濟，就是把經(jīng)濟和政治相分離，把民法中的公民回復為市民法中的私人（市民，包括法人），答應牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動從國家過多過細的干預中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會。”[2

二

在任何一個現(xiàn)代公司里，應首先確立公司法人財產(chǎn)的獨立性即公司的財產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨立的民事主體存在的物質(zhì)基礎，也是公司作為市場生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對公司負責的有限責任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內(nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個意義上講，誠如揚振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時，國家已進入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機關的超經(jīng)濟性和公司非超經(jīng)濟性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實現(xiàn)國家和公司間的良性互動進而推動市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。公司法人財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關系，實現(xiàn)國家和公司間的良性互動以及推進政治國家經(jīng)濟管理的民主化進程亦具有重大的現(xiàn)實意義。由于我國傳統(tǒng)體制下國家職能和所有權(quán)職能融為一體，國家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟強制性，政企不分，企業(yè)根本沒有所有權(quán)，企業(yè)之間也無所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟。在發(fā)展市場經(jīng)濟的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國有財產(chǎn)，并且通過一系列制度設計，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場交易的界區(qū)。適應這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國有企業(yè)。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨資公司中，卻出現(xiàn)了“國家股權(quán)的實際所有權(quán)化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無法真正實現(xiàn)。可以說，如何合理建構(gòu)國家股權(quán)的具體實現(xiàn)形式，如何明確界定國家股權(quán)的人格化代表，將是我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關鍵所在。這取決于相關法規(guī)的實施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實現(xiàn)國家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進社會的經(jīng)濟民主化和政治法治化進程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動不僅攸關其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機構(gòu)，因為在這些公司內(nèi)部，就象在一個正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國家政治活動而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設立或關閉工廠的決策，其經(jīng)營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果。……在各種大機構(gòu)中，股份公司是僅次于國家本身的機構(gòu)。在國際事務中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個政府反對別的政府，并取得相當大的自。”[5此話雖有夸張，但卻說明公司在現(xiàn)代社會政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務和責任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵、風險分配等新問題。和此同時，盡管世界各國的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟合作和發(fā)展組織（OECD）理事會部長級會議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個有關公司治理結(jié)構(gòu)的國際性基準。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設有權(quán)力機關（股東大會或股東會）、經(jīng)營決策機構(gòu)（董事會或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機構(gòu)（監(jiān)事會或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對于公司適應市場經(jīng)濟的復雜局面，確保公司在市場競爭中的優(yōu)勢地位，發(fā)揮了關鍵。當然，這種分權(quán)制衡式的管理機制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國家分權(quán)制衡之政體在微觀社會經(jīng)濟組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來，盡管現(xiàn)代公司董事會權(quán)力有增強的趨向，但這并不意味著股東大會已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機關。實際的情況是，一方面，董事會成員仍然由股東大會以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會的管理行為或公司管理業(yè)務的意思決定權(quán)仍然應遵從股東大會的決議。因此，股東大會和董事會之間仍然存在最終上下控制關系，股東大會仍可對董事會實施一定的制衡權(quán)力。假如說股東大會和董事會的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)分離”的話，那么董事會和監(jiān)事會的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營者較優(yōu)的利益激勵機制，又注重對權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設計，是公司資產(chǎn)社會化運營和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會、董事會和監(jiān)事會）和“老三會”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會、職代會和工會）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應該說，在改革試驗階段保留新舊兩種機制具有降低風險和改制成本的優(yōu)點，但由于新老“三會”在組織構(gòu)造、價值取向、權(quán)力定位和行為目標定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機關構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進政治民主化進程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國家為縮影，而現(xiàn)代國家又以現(xiàn)代公司為依托。現(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會和政治國家之社會二元結(jié)構(gòu)良性互動的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動現(xiàn)代人類社會政治民主化進程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。

[2徐國棟摘要：《市民社會和市民法-民法的調(diào)整對象探究》，載《法學探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業(yè)辦社會”或“克服企業(yè)辦社會的弊病”和建設中國的市民社會是兩個根本不同的新問題。

篇（8）

二、股東派生訴訟制度

公司法中對于維護中小股東利益的股東訴訟，最為具有積極意義的規(guī)定莫過于151條規(guī)定的股東派生訴訟。股東派生訴訟也稱股東代表訴訟，是指當公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提訟，追究其法律責任的訴訟制度，是一種獨特的事后救濟責任機制。

(一)股東派生訴訟制度解析

股東派生訴訟制度在2005年被正式寫入新《公司法》中，其作為維護中小股東利益的重要手段，公司法對其做出了相應的規(guī)定:1．提訟的主體根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定:我國公司法將提起派生訴訟的原告限定為有限責任公司的股東及連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。由此可見，對于派生訴訟提起的主體我國公司法主要著墨點在于該公司具有較為穩(wěn)定股份的公司股東。而將訴訟被告設定在“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟。”由此可見，股東派生訴訟的被告不僅包括公司內(nèi)部人員，更包含對公司造成利益損失的其他人。2．提訟的條件(1)公司利益受損。公司利益受到實質(zhì)性的損失是股東派生訴訟提起的前提。而這里的損失更強調(diào)的是實質(zhì)性的損失而不是預見性的未知情況，這也有利于保證股東派生訴訟更加有效的運行。(2)公司利益受到的損失是由于不當行為。在公司運行中，只有當導致公司利益受損的行為是不正當行為時才能提訟，如大股東利用關聯(lián)交易、限制股利分配、虛假出資等措施損害公司利益等。(3)公司必須是拒絕、怠于行使對責任人或債務人的債權(quán)。這一條件只需具有該客觀行為即可，主觀狀態(tài)在所不問。這一規(guī)定限定了中小股東提出訴訟的條件，是對行使公司訴權(quán)的尊重，在一定程度上，也減輕了中小股東的訴訟負擔。

(二)股東派生訴訟制度建立的積極作用

實踐中，當公司做出不正當行為，最為突出的是公司遭受實質(zhì)性損失進而牽連中小股東利益時，公司有時會在大股東的控制下而采取不作為的方式，這種情況下，中小股東如何保護自身權(quán)益，維護公司利益成為公司法中股東派生訴訟訂立的目的。首先，在我國現(xiàn)行的公司法中，對于董事、監(jiān)事的相關義務權(quán)力均進行了相關的規(guī)定，如董事的勤勉義務、忠實義務等，當公司利益受損是由于上述人員沒有履行相應的義務而引起的，并且在經(jīng)過前置程序后公司仍舊不行使訴權(quán)，這就會造成中小股東由于在公司中沒有支配性地位而使自身利益受損，這時，一個有效的維權(quán)手段就顯得尤為重要。因此，股東派生訴訟對于監(jiān)督公司的經(jīng)營管理、督促相關人員積極履行自己的義方面務有積極作用。其次，股東派生訴訟制度在公司內(nèi)部救濟方法之外為中小股東提供了一條借助司法力量對控股股東濫用自身權(quán)利追究責任的有效途徑。實踐中，控股股東往往濫用自身的股東權(quán)利掌控整個公司事務，使公司資產(chǎn)減值，公司利益受損，同時又利用自己對公司股利分配的絕對控制權(quán)，將這一不利后果轉(zhuǎn)嫁給中小股東。因此，股東派生訴訟制度通過中小股東的聯(lián)合以訴訟的形式要求侵害公司利益的控股股東對公司承擔賠償責任，不僅遏制了控股股東侵害中小股東現(xiàn)象的發(fā)生，也在一定程度上間接保護了國家或者第三人的利益。最后，股東代表訴訟產(chǎn)生以來在各國的實踐證明，該制度使得廣大股東尤其是小股東樂于為了公司及股東整體利益而采取一定的救濟措施，中小股東自覺性的崛起，維權(quán)意識的提高，對于保證公司的健康運作、推進公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善、甚至是改變整個不良的公司經(jīng)營模式都有著積極的意義。

(三)股東派生訴訟仍存在的問題

股東派生訴訟制度在某些方面依然具有缺陷，等待改進。如中小股東知情權(quán)難以得到保護，其難以得知公司具體運作情況，便不利于確保派生訴訟制度的實行。如在訴訟中若未達到訴訟原告資格條件，主體資格是否會發(fā)生變化等法律規(guī)定不夠明晰以及在案件管轄方面沒有明確說明，這對于在實務中派生訴訟的進行將會產(chǎn)生一些消極影響。

篇（9）

二、我國公司法法人否認制度的缺陷和不足

隨著我國《公司法》將公司法法人否認制度納入進去之后，我國公司法人人格否認制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的格局。從這個角度來講，公司法法人否認制度的確立，是我國公司法不斷完善的重要舉措，也是我國司法理念不斷發(fā)展和進步的體現(xiàn)。但是我們也應該看到，我國公司法體系建立不久，無論是理論研究還是實踐經(jīng)驗都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:

(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確

從公司法在公司法人人格否認制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對于具體的內(nèi)容還存在不明確的問題，不能對于濫用行為和事實進行列舉，使得此項規(guī)定的引導性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨立人格的行為和事實，是否應該規(guī)避合同義務和法律義務，都沒有進行明確的規(guī)定。

(二)人格否認主體范圍不確定

從理論上來講，公司法人人格否認制度是以具體的案例為基礎的，適用的對象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨立人格的股東;其二，因為股東濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實際上在公司法體系中，關于兩者的界定還是比較模糊的，難以對于人格否認主體范圍進行明確。

(三)舉證責任分配不盡合理

縱觀《公司法》中對于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財產(chǎn)混合的情形進行了規(guī)定，對于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰主張誰舉證的原則來進行。實際上在公司獨立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對于債權(quán)人保護不善的特點。

(四)賠償范圍過于狹窄

《公司法》對于賠償范圍積極是以連帶責任的表述來進行規(guī)定的，對于是否應該因為濫用行為造成的國家社會利益損失給予賠償，并沒有明確提出來。

三、促進我國公司法法人人格否認制度體系構(gòu)建的策略

針對于我國公司法法人人格否認制度存在的缺陷和不足，應該積極采取有針對性的措施去進行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運行法律體系，使得我國企業(yè)運行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進步。結(jié)合國外先進國家的經(jīng)驗和教訓，我們需要從以下幾個角度入手，去促進我國公司法法人否認制度體系的構(gòu)建:

(一)強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善

強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善主要需要從以下兩個角度入手:其一，強化公司法制度配套建設工作，比如合同法，證券法，反不正當競爭法，稅法，工商法和產(chǎn)品責任法等法律體系，以保證公司的各項業(yè)務處于相對完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營造良好的市場環(huán)境，給予公司法人人格否認制度的完善打下夯實的法律基礎;其二，積極將公司法人人格否認制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護。

(二)司法解釋，明確公司法人人格否認制度的細節(jié)

對于我國來講，由于在于公司法人人格否認制度方面的經(jīng)驗不足，在進行該制度規(guī)定的時候，也難以對于諸多的司法名詞進行明確的解釋，由此給予實際的制度執(zhí)行帶來了很大的負面影響。從這個角度來講，有必要積極通過司法解釋的方式去實現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點，實現(xiàn)我國公司法人人格否認制度的明確化發(fā)展。具體來講，主要涉及到以下幾個方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對于造成公共利益受損的情況，是否應該適用公司法人人格否認理論進行明確。

篇（10）

（1）是否在他人的指導下工作，指導者控制雇員的工作內(nèi)容和工作時間；

（2）是否受雇為雇主經(jīng)營活動的一部分，且這部分是雇主經(jīng)營活動中不可分割的組成部分；

（3)是否自己提供工具與設備；

（4）是否承擔損失風險和享有利益。大陸法系在德國勞動法理論的深刻影響下，以“人格從屬性”為通說，而后在此基礎上慢慢產(chǎn)生了“經(jīng)濟從屬性”、“組織從屬說”等若干學說。所謂人格上的從屬性，是指勞動者在雇主的指揮命令下提供勞務，勞動者被納入雇主生產(chǎn)組織之內(nèi)，雇主對其擁有的指示權(quán)較為廣泛，勞動者喪失其對于勞動所得處分的可能性，其提供勞務具有純粹利他的屬性。例如，德國勞動法院法第五條規(guī)定，“本法稱受雇者，謂勞動者及使用人，學徒亦包括在內(nèi)。無勞動契約關系，基于特定他人之委托，為其計算而給付勞動者之人，視同受雇人”。

二、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員是否屬于在勞動法中的勞動者

1.企業(yè)經(jīng)營者

無論從“勞動者”的通說上來思考，還是從“控制說”和“從屬說”的學說上來判斷，企業(yè)經(jīng)營者都不能成為勞動法意義上的“勞動者”。企業(yè)經(jīng)營者既不與企業(yè)簽訂勞動合同，也不依據(jù)勞動領取報酬，其經(jīng)營企業(yè)的時間、以何種方式經(jīng)營和經(jīng)營的內(nèi)容不受任何主體的控制，經(jīng)濟和人格上都不從屬于企業(yè)（具體體現(xiàn)于企業(yè)經(jīng)營者并未被納入企業(yè)管理體系，不需考勤與業(yè)績評定等）。因而，企業(yè)經(jīng)營者不是勞動者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企業(yè)高管人員

企業(yè)高管人員在實務中的認定并沒有多少異議，幾乎都將其確認為“勞動者”，尤其是勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第11條更是明確彰顯了我國對于企業(yè)高管人員的態(tài)度——“經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關經(jīng)營管理人員，應依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”。但是這樣的規(guī)定卻與公司法上的規(guī)定存在沖突。

（1）高管人員與用人單位關系的產(chǎn)生。《公司法》第47、69、114、115條規(guī)定，有限責任公司、國有獨資公司、股份有限公司設經(jīng)理，由董事會決定聘任或解聘；公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。《公司法》第114條規(guī)定的情形為“經(jīng)營者”被委任作為“高管人員”，經(jīng)營者無疑已確定為雇主或雇主之一，倘若高管人員為“勞動者”，這不是出現(xiàn)了雇主與勞動者為同一人的情形嗎？邏輯上存在矛盾。

（2）高管人員職權(quán)的行使。根據(jù)《公司法》第50條所規(guī)定的經(jīng)理的職權(quán)，可以看出其職權(quán)可以分為管理權(quán)、決策執(zhí)行權(quán)和人事權(quán)，都是概括性、指導性的規(guī)定，董事會也不能夠?qū)ζ涔ぷ鞯拿宽梼?nèi)容進行細致的規(guī)定，其工作方式也十分靈活，彈性較大。從“控制說”的角度來看，不完全滿足其兩個要件。

（3）高管人員與用人單位關系的解除。在《公司法》的規(guī)定之中，董事會單方即可單方解聘經(jīng)理的決議，只要程序合法即有效，無需理由或特定情形；監(jiān)事也可以提出罷免高管人員的建議。而勞動法第25、26、29條將用人單位解除勞動合同的情形進行了限定，四種“可以解除”的情形，三種“應當提前30日以書面形式通知”的情形，甚至還限定了四種“不得解除勞動合同”的情形。若將高管人員認定為“勞動者”，這會使《公司法》無法徹底實施，使公司的運營與管理陷入僵局，最終受到損失的還是為公司提供勞動的職工和公司本身，影響整個經(jīng)濟社會的秩序與穩(wěn)定。據(jù)此，筆者認為將企業(yè)高管人員與企業(yè)的關系認定為“委托合同關系”更為合理。委托是指人依據(jù)被人的委托，以被人的名義實施的民事法律行為，行為的后果依然由被人承擔。在高管人員與企業(yè)的關系中，企業(yè)為被人，高管人員為人，高管人員的行為的后果由企業(yè)承擔。一旦將這種關系認定為“有償?shù)奈泻贤P系”，上述三類《勞動法》與《公司法》的沖突將不再存在。在此種認定的基礎上，有兩點值得說明之處：首先，企業(yè)的高管人員對內(nèi)對外都可代表企業(yè)經(jīng)營者或企業(yè)整體的意志，若高管行為存在不當之處（例如越權(quán)、等),給企業(yè)經(jīng)營造成損失的，企業(yè)可以按照無權(quán)等基礎理論向需擔責的高管人員追償；其次，《公司法》中關于董事會解任高管人員的規(guī)定則可視為屬于法律賦予企業(yè)作為被人以維護企業(yè)利益、應對突發(fā)事件的合同單方解除權(quán)，并無不妥。此外，將此種關系定性為“委托關系”還存在其他的優(yōu)勢之處。第一，因委托關系不需約定人的具體行為方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求處理委托事務，給予了企業(yè)高管人員更大的發(fā)揮空間，不將其約束在既定的工作模式內(nèi)，間接激勵其以更具創(chuàng)新性和效益性方式運營企業(yè)。第二，由于高管人員能夠輕易地對整個企業(yè)產(chǎn)生較大的影響，企業(yè)可以因其潛在風險或與企業(yè)自身體制、文化、氛圍等不相適應的考慮行使其單方的合同解除權(quán)，在此種有償委托合同關系下，高管人員與企業(yè)之間的權(quán)利義務更加平衡合理（若高管人員籠統(tǒng)地適用《勞動法》之規(guī)定，則會導致高管人員的權(quán)利超出了企業(yè)所能控制的范圍之外，易對企業(yè)產(chǎn)生消極影響），更可以促進企業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展。

三、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員在勞動過程中的權(quán)利義務討論

勞動法作為傾斜保護弱者的社會法，對在勞動關系中處于弱勢地位的勞動者提供了特殊的保護，加重了用人單位的義務與責任，使得弱勢勞動者的生活不致于因暫時失業(yè)、工傷、因年滿法定年齡退休等不得己的情形而陷入困境。同時，正是因為這些相對較重的責任規(guī)定，使得用人單位對其即將作出的各類與普通勞動者密切相關的決定更加慎重，這也間接地維護了勞動者工作條件、工作狀態(tài)、工作環(huán)境等的標準性與穩(wěn)定性。但是筆者認為，對于身處決策層和領導層的經(jīng)營者和高管人員來說，這種傾斜保護喪失了其原有之意。近年來，兼?zhèn)浞芍R、企業(yè)運營策略和管理經(jīng)驗的高管人員屢屢利用《勞動法》的傾斜性保護在離職時向企業(yè)索要高額經(jīng)濟補償金，而離職之后的高管人員另謀高位相對容易，生活受此變動的影響并不大；而真正處于弱勢地位的普通勞動者卻基于維權(quán)的法律專業(yè)難度、弱勢的社會地位和對自身權(quán)利的漠視等多種原因難以爭取到應得之益。這些差距使得社會的資源分配更加不均，造成“強者愈強，弱者愈弱”的失衡局面，違背立法本意。若將企業(yè)與高管人員的關系定性為“委托合同關系”，則除了《公司法》的“董事會單方解聘”的規(guī)定和民法基本原則的約束外，都可由雙方自由商定，二者地位平等，企業(yè)不需承擔不必要的義務與責任，高管人員也可以有較大的發(fā)揮空間，而委托的相關事項也可以參照《勞動法》中的相關事項加以約定，只要不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都是合法有效的。

篇（11）

二、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員是否屬于在勞動法中的勞動者

1.企業(yè)經(jīng)營者。無論從“勞動者”的通說上來思考，還是從“控制說”和“從屬說”的學說上來判斷，企業(yè)經(jīng)營者都不能成為勞動法意義上的“勞動者”。企業(yè)經(jīng)營者既不與企業(yè)簽訂勞動合同，也不依據(jù)勞動領取報酬，其經(jīng)營企業(yè)的時間、以何種方式經(jīng)營和經(jīng)營的內(nèi)容不受任何主體的控制，經(jīng)濟和人格上都不從屬于企業(yè)（具體體現(xiàn)于企業(yè)經(jīng)營者并未被納入企業(yè)管理體系，不需考勤與業(yè)績評定等）。因而，企業(yè)經(jīng)營者不是勞動者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企業(yè)高管人員。企業(yè)高管人員在實務中的認定并沒有多少異議，幾乎都將其確認為“勞動者”，尤其是勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第11條更是明確彰顯了我國對于企業(yè)高管人員的態(tài)度——“經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關經(jīng)營管理人員，應依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”。但是這樣的規(guī)定卻與公司法上的規(guī)定存在沖突。

（1）高管人員與用人單位關系的產(chǎn)生。《公司法》第47、69、114、115條規(guī)定，有限責任公司、國有獨資公司、股份有限公司設經(jīng)理，由董事會決定聘任或解聘；公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。《公司法》第114條規(guī)定的情形為“經(jīng)營者”被委任作為“高管人員”，經(jīng)營者無疑已確定為雇主或雇主之一，倘若高管人員為“勞動者”，這不是出現(xiàn)了雇主與勞動者為同一人的情形嗎？邏輯上存在矛盾。

（2）高管人員職權(quán)的行使。根據(jù)《公司法》第50條所規(guī)定的經(jīng)理的職權(quán)，可以看出其職權(quán)可以分為管理權(quán)、決策執(zhí)行權(quán)和人事權(quán)，都是概括性、指導性的規(guī)定，董事會也不能夠?qū)ζ涔ぷ鞯拿宽梼?nèi)容進行細致的規(guī)定，其工作方式也十分靈活，彈性較大。從“控制說”的角度來看，不完全滿足其兩個要件。

（3）高管人員與用人單位關系的解除。在《公司法》的規(guī)定之中，董事會單方即可單方解聘經(jīng)理的決議，只要程序合法即有效，無需理由或特定情形；監(jiān)事也可以提出罷免高管人員的建議。而勞動法第25、26、29條將用人單位解除勞動合同的情形進行了限定，四種“可以解除”的情形，三種“應當提前30日以書面形式通知”的情形，甚至還限定了四種“不得解除勞動合同”的情形。若將高管人員認定為“勞動者”，這會使《公司法》無法徹底實施，使公司的運營與管理陷入僵局，最終受到損失的還是為公司提供勞動的職工和公司本身，影響整個經(jīng)濟社會的秩序與穩(wěn)定。據(jù)此，筆者認為將企業(yè)高管人員與企業(yè)的關系認定為“委托合同關系”更為合理。委托是指人依據(jù)被人的委托，以被人的名義實施的民事法律行為，行為的后果依然由被人承擔。在高管人員與企業(yè)的關系中，企業(yè)為被人，高管人員為人，高管人員的行為的后果由企業(yè)承擔。一旦將這種關系認定為“有償?shù)奈泻贤P系”，上述三類《勞動法》與《公司法》的沖突將不再存在。在此種認定的基礎上，有兩點值得說明之處：首先，企業(yè)的高管人員對內(nèi)對外都可代表企業(yè)經(jīng)營者或企業(yè)整體的意志，若高管行為存在不當之處（例如越權(quán)、等),給企業(yè)經(jīng)營造成損失的，企業(yè)可以按照無權(quán)等基礎理論向需擔責的高管人員追償；其次，《公司法》中關于董事會解任高管人員的規(guī)定則可視為屬于法律賦予企業(yè)作為被人以維護企業(yè)利益、應對突發(fā)事件的合同單方解除權(quán)，并無不妥。此外，將此種關系定性為“委托關系”還存在其他的優(yōu)勢之處。第一，因委托關系不需約定人的具體行為方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求處理委托事務，給予了企業(yè)高管人員更大的發(fā)揮空間，不將其約束在既定的工作模式內(nèi)，間接激勵其以更具創(chuàng)新性和效益性方式運營企業(yè)。第二，由于高管人員能夠輕易地對整個企業(yè)產(chǎn)生較大的影響，企業(yè)可以因其潛在風險或與企業(yè)自身體制、文化、氛圍等不相適應的考慮行使其單方的合同解除權(quán)，在此種有償委托合同關系下，高管人員與企業(yè)之間的權(quán)利義務更加平衡合理（若高管人員籠統(tǒng)地適用《勞動法》之規(guī)定，則會導致高管人員的權(quán)利超出了企業(yè)所能控制的范圍之外，易對企業(yè)產(chǎn)生消極影響），更可以促進企業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展。

三、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員在勞動過程中的權(quán)利

義務討論勞動法作為傾斜保護弱者的社會法，對在勞動關系中處于弱勢地位的勞動者提供了特殊的保護，加重了用人單位的義務與責任，使得弱勢勞動者的生活不致于因暫時失業(yè)、工傷、因年滿法定年齡退休等不得己的情形而陷入困境。同時，正是因為這些相對較重的責任規(guī)定，使得用人單位對其即將作出的各類與普通勞動者密切相關的決定更加慎重，這也間接地維護了勞動者工作條件、工作狀態(tài)、工作環(huán)境等的標準性與穩(wěn)定性。但是筆者認為，對于身處決策層和領導層的經(jīng)營者和高管人員來說，這種傾斜保護喪失了其原有之意。近年來，兼?zhèn)浞芍R、企業(yè)運營策略和管理經(jīng)驗的高管人員屢屢利用《勞動法》的傾斜性保護在離職時向企業(yè)索要高額經(jīng)濟補償金，而離職之后的高管人員另謀高位相對容易，生活受此變動的影響并不大；而真正處于弱勢地位的普通勞動者卻基于維權(quán)的法律專業(yè)難度、弱勢的社會地位和對自身權(quán)利的漠視等多種原因難以爭取到應得之益。這些差距使得社會的資源分配更加不均，造成“強者愈強，弱者愈弱”的失衡局面，違背立法本意。若將企業(yè)與高管人員的關系定性為“委托合同關系”，則除了《公司法》的“董事會單方解聘”的規(guī)定和民法基本原則的約束外，都可由雙方自由商定，二者地位平等，企業(yè)不需承擔不必要的義務與責任，高管人員也可以有較大的發(fā)揮空間，而委托的相關事項也可以參照《勞動法》中的相關事項加以約定，只要不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都是合法有效的。