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篇（1）

「摘要《行政許可法》是行政程序法治化的重要里程碑，對行政許可進(jìn)行立法是我國的特色，它設(shè)定了一系列重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項(xiàng)核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性、立法的局限性，該制度的的不足也日益顯現(xiàn)，成為亟待解決的問題，解決的關(guān)鍵就在于正當(dāng)法律程序的確立。

「關(guān)鍵詞：行政許可聽證正當(dāng)法律程序《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》之后，對行政權(quán)力行使加強(qiáng)規(guī)制、對公民權(quán)利予以充分保護(hù)的又一部重要法律，被學(xué)者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領(lǐng)域?yàn)樾姓C(jī)關(guān)設(shè)立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當(dāng)法律程序以切實(shí)保障公民的合法權(quán)益。我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準(zhǔn)的事項(xiàng)，它的性質(zhì)是公眾事先有這個權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會公眾個體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認(rèn)可，指提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽(yù)、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項(xiàng)。這里的資質(zhì)和能力不是行政機(jī)關(guān)賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機(jī)關(guān)予以承認(rèn)。第四種被稱為核準(zhǔn)，指對一些特定的物（設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品）進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設(shè)立需要確定主體資格的事項(xiàng)，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領(lǐng)域和部門。一、許可—管制中的利益現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個變化的階段，從十九世紀(jì)的“夜警國家”到二十世紀(jì)初的“全能政府”再到二十世紀(jì)中后期的“有限政府”，這幾個階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，強(qiáng)化管制是主流，20世紀(jì)80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴(yán)格的限制，也體現(xiàn)了相對人或利害關(guān)系人的權(quán)利更加得到尊重和保護(hù)。行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進(jìn)行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優(yōu)越性，因?yàn)樗且环N事前的監(jiān)督和規(guī)范，可以提前將相對人的行為納入進(jìn)監(jiān)管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點(diǎn)也是不可避免的，因?yàn)樵S可的前提是自由受到限制，故而許可設(shè)定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項(xiàng)的設(shè)立，體現(xiàn)著國家對公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與限制的權(quán)衡，需要加以限制的事項(xiàng)，往往是可以獲益的事項(xiàng)，無論許可的性質(zhì)是“普遍禁止的解除”，還是“特定權(quán)利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項(xiàng)行政許可的法律后果關(guān)系到眾多相對人、利害關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)，因此，我們說行政許可是管制中的利益。從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強(qiáng)，一般許可次之，認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數(shù)量的限制以致于不會產(chǎn)生競爭。但從我國當(dāng)前的許可制度來講，設(shè)定許可的目的就在于管制，絕大多數(shù)許可都存在著數(shù)量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)等等。享有上述權(quán)利的人我們通常稱之為利害關(guān)系人，對利害關(guān)系人權(quán)利的有效保護(hù)，無疑是正當(dāng)行政許可制度不可回避的課題。二、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)范圍作為一部較好體現(xiàn)民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項(xiàng)核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。《行政許可法》第三十六條、第四十七條規(guī)定“行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。”、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系的，利害關(guān)系人享有聽證的權(quán)利”。這里的利害關(guān)系通常表現(xiàn)為相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)的保護(hù)機(jī)制，一般有兩種，一是行政機(jī)關(guān)主動考慮相關(guān)因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定一定的義務(wù)，用義務(wù)來保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第一種機(jī)制存在的前提是行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動地避免錯誤的發(fā)生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機(jī)制則是理性社會的通常手段，以可能出現(xiàn)錯誤為前提，為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)的機(jī)制，而告知、聽證制度就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定預(yù)防性機(jī)制，將其對利益的分配置于陽光之下。為保障公眾權(quán)利，《行政許可法》為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了一系列的義務(wù)，在這個制度設(shè)計(jì)中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關(guān)系人（相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關(guān)系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關(guān)系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應(yīng)的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標(biāo)準(zhǔn)何在？立法上的模糊用語往往導(dǎo)致自由裁量的出現(xiàn)，既然是義務(wù)就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關(guān)系人對有關(guān)行政許可事項(xiàng)往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機(jī)會。因此，就告知、聽證問題為行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)剛性的義務(wù)性規(guī)則是發(fā)展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。

三、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制我國的《行政許可法》在制定、頒布之時(shí)有很多頗具特色的地方，近來，很多學(xué)者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時(shí)也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實(shí)還需要進(jìn)一步努力[②]，筆者認(rèn)為，所謂保障與落實(shí)是指：告知、聽證制度不僅應(yīng)當(dāng)具備其應(yīng)有的形式，更應(yīng)當(dāng)承載一定的內(nèi)在價(jià)值，如此才能被稱為正當(dāng)?shù)男姓S可制度。

對于正當(dāng)?shù)男姓绦蚺袛鄻?biāo)準(zhǔn)問題，爭論久矣，功利主義分析法學(xué)派的先驅(qū)邊沁以“增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福”作為“衡量法律的好壞”的標(biāo)準(zhǔn)。[③]這種模式認(rèn)為：程序的正當(dāng)性在于結(jié)果的有效性，“只要結(jié)果好，過程也就是好的，過程的意義在于結(jié)果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點(diǎn)有所修正，但仍是強(qiáng)調(diào)工具性重于其內(nèi)在正義。這種絕對工具主義觀過分強(qiáng)調(diào)了程序立法的形式，而沒能體現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的內(nèi)在價(jià)值，這種思想指導(dǎo)下的程序存在著大量的不正當(dāng)程序。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的代表波斯納及20世紀(jì)七十年代的美國聯(lián)邦最高法院將經(jīng)濟(jì)效益作為衡量程序正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，以各方利益之間的量化比較結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表面上看，它讓程序的正當(dāng)性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當(dāng)性往往無法用算式計(jì)算。我們稱的正當(dāng)性到底是什么呢？美國法學(xué)家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，貝勒斯、馬修相繼進(jìn)行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，提出正當(dāng)?shù)姆沙绦驊?yīng)當(dāng)是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預(yù)測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴(yán)獲得維護(hù)”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅(jiān)持和論證了程序正義的獨(dú)立性，賦予程序內(nèi)在價(jià)值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實(shí)體、輕程序的錯誤推向另一個極端，極易讓程序變成繁文縟節(jié)而走上形式主義道路，它既可能讓當(dāng)事人的權(quán)利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護(hù)。以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當(dāng)性進(jìn)行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在：單一的標(biāo)準(zhǔn)、僵化的規(guī)則無法對繁紛復(fù)雜的行政事務(wù)做出統(tǒng)一的要求，行政關(guān)系中時(shí)間、事項(xiàng)、相對人等因素的改變將導(dǎo)致程序正義向其另一面轉(zhuǎn)化。我們知道，行政程序約束的是行政機(jī)關(guān)而非民眾，這種約束機(jī)制的正當(dāng)性應(yīng)體現(xiàn)出民主、責(zé)任、法治、參與。現(xiàn)代行政的明顯特點(diǎn)是行政程序與實(shí)體總是相互交織、同時(shí)存在，這就要求我們要根據(jù)不同的行政目標(biāo)、不同的行政過程判斷相應(yīng)行政程序的正當(dāng)性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的辯證統(tǒng)一。高秦偉老師提出，正當(dāng)行政程序的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下四組參數(shù)的辯證統(tǒng)一：程序的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值、公平與效率、個人權(quán)利和公共利益、程序正義與實(shí)體正義。程序?qū)τ谌魏我环N價(jià)值的舍棄，都必須有足夠充分的正當(dāng)理由予以說明，[⑥]并進(jìn)而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個案需求之間設(shè)立一些最低的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)和，這種最低標(biāo)準(zhǔn)是確保程序正義實(shí)現(xiàn)的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當(dāng)法律程序，對于“最低限度”的認(rèn)識，學(xué)界的分歧也還是有的，二大法系的學(xué)者們都對最低限度的要素進(jìn)行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產(chǎn)生的異議及其解決機(jī)制，應(yīng)當(dāng)屬于后行政程序中的權(quán)利救濟(jì)問題。《行政許可法》將告知、陳述做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)、公民的權(quán)利進(jìn)行了原則性規(guī)定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應(yīng)說明理由、異議產(chǎn)生的制約）未進(jìn)一步規(guī)定，造成實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權(quán)利保護(hù)的缺失、行政權(quán)力的恣意行使。如城市規(guī)劃行政許可中，公民申請建房許可時(shí)，相鄰關(guān)系人應(yīng)否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機(jī)關(guān)應(yīng)否給予說明？這就關(guān)系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系，實(shí)踐中，建設(shè)規(guī)劃部門往往不愿進(jìn)行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權(quán)出讓許可中，非競爭人（原使用權(quán)人）可否提出異議？實(shí)踐中，掛牌出讓公告應(yīng)當(dāng)可以解決被告知問題，但原使用權(quán)人及其職工（享有劃撥土地使用權(quán)的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當(dāng)然的啟動告知聽證程序，不能產(chǎn)生阻卻行政許可進(jìn)程的法律效果。又如在排污許可中，環(huán)保部門在審查排污許可申請時(shí)，往往只對申請人的條件進(jìn)行審查，而該許可對相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人可能造成的不利影響，卻無法啟動相應(yīng)的強(qiáng)制審查機(jī)制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個對抗性的機(jī)制來維護(hù)自己及公眾的權(quán)利，公眾的競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環(huán)境污染、國土資源的破壞、國有資產(chǎn)流失、城市規(guī)劃侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領(lǐng)域，告知、陳述是正當(dāng)許可程序中公民與行政機(jī)關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶，而正當(dāng)性則體現(xiàn)在將告知與聽取陳述并說明正當(dāng)理由做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)予以強(qiáng)調(diào)，這是通過設(shè)定義務(wù)來保障權(quán)利的積極依法行政方式。當(dāng)然，競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)涉及到社會主體的具體權(quán)利，而具體權(quán)利的屬性也是可以做出基本的權(quán)重比的，如生命健康權(quán)總是高于獲取財(cái)富的權(quán)利，生存權(quán)利總是高于享受娛樂而愉悅的權(quán)利，這種權(quán)重比在正當(dāng)法律程序的保障下，會在最低的標(biāo)準(zhǔn)下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當(dāng)性。正當(dāng)法律程序所承載的價(jià)值理念，推動了西方的發(fā)展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現(xiàn)在成文法中，《行政許可法》所設(shè)定的告知、陳述制度隱約中折射出正當(dāng)法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關(guān)注的、有待進(jìn)一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實(shí)踐、行政實(shí)踐乃致司法實(shí)踐中形成良性互動，在正當(dāng)法律程序的指引下構(gòu)建起具有我國特色的正當(dāng)行政許可制度。

注釋[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓(xùn)班上的講話》，2004年6月29日。[②]應(yīng)松年：《〈行政許可法〉實(shí)施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出處社，2000年版，第186頁。[④]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑤]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑥]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。

篇（2）

今年7月1日起開始實(shí)施的《行政許可法》，首次以法律形式確立了行政許可信賴保護(hù)原則，這不僅為人民法院正確審理因改變行政許可引發(fā)的行政補(bǔ)償、行政賠償案件提供了法律依據(jù)，同時(shí)對于推進(jìn)誠信政府建設(shè)，依法規(guī)范行政許可行為和保護(hù)行政相對人的正當(dāng)信賴?yán)妫季哂兄匾饬x。

所謂行政許可信賴保護(hù)原則，是指行政相對人對行政機(jī)關(guān)行政許可行為的正當(dāng)信賴應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變或撤銷已經(jīng)生效的行政許可，依法確需改變或撤銷，由此給相對人造成財(cái)產(chǎn)損失或致使被許可人的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法給予行政補(bǔ)償或行政賠償。

行政許可信賴保護(hù)原則主要體現(xiàn)在《行政許可法》第八條和第六十九條。該法第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。”該條的規(guī)定標(biāo)志著信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在我國法律中得到了確認(rèn)。同時(shí)，《行政許可法》第六十九條對行政機(jī)關(guān)撤銷行政許可的行為，規(guī)定了“可以撤銷”、“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”、“不予撤銷”的情形。“可以撤銷”的情形包括：一是行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；二是超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；三是違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；四是對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；五是依法可以撤銷行政許可的其他情形。“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”的情形僅限于“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”。“不予撤銷”的情形是“依照前兩款規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的。”另外，依照“可以撤銷”的條件撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法賠償；依照“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”的條件撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。

行政許可信賴保護(hù)原則的確立限制了政府的行政權(quán)，極大地保護(hù)了被許可人的信賴?yán)妫辉S可人權(quán)益的保障比過去更有力、更有效。如，對依法取得采礦許可的小煤礦、依法取得營運(yùn)許可的車輛，如果行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章或者被許可人取得行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，可以依法撤回小煤礦的采礦許可證、車輛的營運(yùn)證，由此對被許可人造成財(cái)產(chǎn)損失的，作出撤回決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

篇（3）

一、行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度之價(jià)值

行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過依法行使審判權(quán)，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。

根據(jù)德國學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來，這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時(shí)對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進(jìn)行解釋，行政機(jī)關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護(hù)方式過于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會隨著情勢的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請法院保全對方財(cái)產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時(shí)做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類不及時(shí)作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補(bǔ)的損失。無疑，這對于行政相對人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設(shè)立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國推動法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度對我國有實(shí)際意義。

三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度概要

（一）德國的暫時(shí)法律保護(hù)制度

德國以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計(jì)了精細(xì)的暫時(shí)法律保護(hù)制度。德國的暫時(shí)法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時(shí)命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時(shí)命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時(shí)法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：

第一，德國的暫時(shí)法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時(shí)法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時(shí)法律保護(hù)制度：針對不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時(shí)法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時(shí)不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時(shí)命令，暫時(shí)命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時(shí)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護(hù)的目的。

第二，德國的暫時(shí)法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權(quán)衡的機(jī)會，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。

在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計(jì)劃、涉及防止危險(xiǎn)的特殊情況、針對公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請和撤銷之訴；針對關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過書面形式做出特別命令，即時(shí)執(zhí)行行政行為。此時(shí)，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r(shí)命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時(shí)執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時(shí)執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時(shí)，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時(shí)執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時(shí)，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時(shí)執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請人獲得請求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準(zhǔn)許申請，啟動或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時(shí)執(zhí)行。即時(shí)執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時(shí)執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時(shí)執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時(shí)執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時(shí)執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時(shí)執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權(quán)利提供保護(hù)。臺灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護(hù)。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個人權(quán)益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時(shí)停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時(shí)不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權(quán)；保全對象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提訟，債務(wù)人可以聲請撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)保或者提存撤銷假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時(shí)債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時(shí)具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計(jì)在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時(shí)仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時(shí)狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實(shí)際上是聲請人的請求權(quán)，例如返還請求權(quán)或者不作為請求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭議之時(shí)，為了防止重大損害或者急迫性危險(xiǎn)而顯然有必要時(shí)，可以聲請定暫時(shí)狀態(tài)。定暫時(shí)狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險(xiǎn)或者因類似理由而有必要時(shí)，針對有爭議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時(shí)權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善

在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計(jì)，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設(shè)計(jì)在公民權(quán)利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度以及我國現(xiàn)行暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時(shí)、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時(shí)，我國的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長的一段時(shí)間，對于該制度所存在的問題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。

對我國的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時(shí)，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因?yàn)檫@樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時(shí)這種沒有相關(guān)制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當(dāng)對我國的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時(shí)候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時(shí)停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護(hù)行政相對人的權(quán)利非常重要，我國同樣可以設(shè)計(jì)類似的制度，因?yàn)閷?quán)利的保護(hù)沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時(shí)要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設(shè)計(jì)的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時(shí)停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時(shí)停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時(shí)就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利。考察我國的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計(jì)，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，立場鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時(shí)法律保護(hù)制度應(yīng)對以下幾個方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時(shí)刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢變動對該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對象既應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對人的權(quán)利。

第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時(shí)行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對人獲得許可的權(quán)利不因時(shí)間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財(cái)產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項(xiàng)上述積極措施時(shí)可不予以理由說明。

篇（4）

中圖分類號：G122　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1002－6959(2009)05－0049－05

聯(lián)合國教科文組織提出并推行的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中始終貫穿著一種整體論思想，不僅將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身視為一個綜合的整體，而且提出要保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其環(huán)境。如《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》要求締約國竭力采取種種必要的手段，以便“促進(jìn)對表現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所需的自然場所和紀(jì)念地點(diǎn)進(jìn)行保護(hù)的教育。”《伊斯坦布爾宣言》指出政府有必要“采取堅(jiān)決行動來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以表現(xiàn)和傳播的環(huán)境。”劉魁立先生則提出“我們對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)該有一個整體性的原則。從整體上加以認(rèn)識，在整體上進(jìn)行關(guān)注和保護(hù)。”并指出這一整體性原則包括：“既要保護(hù)文化事象本身，也要保護(hù)它的生命之源；既要重視文化的‘過去時(shí)’形態(tài)，也要關(guān)注它的‘現(xiàn)時(shí)’形態(tài)和發(fā)展；既要重視文化的價(jià)值觀及其產(chǎn)生的背景和環(huán)境，又要整合和協(xié)調(diào)各方面的關(guān)系及其利益訴求；還要尊重文化共享者的價(jià)值認(rèn)同和文化認(rèn)同等。這是做好民族民間文化保護(hù)和搶救工作的重要保證。”“劉先生的觀點(diǎn)高屋建瓴，全面概括了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中需要考慮的各個方面，給我們很大的啟發(fā)。此后，伴隨著我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的逐步推進(jìn)，整體性保護(hù)理念逐漸被廣泛接受，成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)搶救和保護(hù)中的一項(xiàng)重要原則。然而，有關(guān)這一理念的來龍去脈以及其具體所指仍有必要進(jìn)一步梳理和闡釋，下文試詳論之。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的提出是人類保護(hù)文化遺產(chǎn)的一次巨大飛躍，是對過去只局限于保護(hù)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的修正與補(bǔ)充。后出轉(zhuǎn)精，人類對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)自然地吸收了先前保護(hù)文化遺產(chǎn)的所有經(jīng)驗(yàn)。可以說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)理念是積極借鑒學(xué)術(shù)研究和人類遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，既吸收了人類學(xué)、民俗學(xué)的學(xué)術(shù)成果和研究方法，又大量繼承了人類保護(hù)自然、文化遺產(chǎn)的有益經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的整體性特征，吸收人類學(xué)、民俗學(xué)等學(xué)科的“整體論”思想，并借鑒人類此前保護(hù)文化遺產(chǎn)的有益經(jīng)驗(yàn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)理念應(yīng)該是涵蓋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本體、相關(guān)環(huán)境和人這三項(xiàng)要素，從歷時(shí)性和共時(shí)性(時(shí)間向度和空間維度)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行的綜合、立體、系統(tǒng)性保護(hù)。具體來講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)理念包括以下幾個層面。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)首先是對一個個具體文化表現(xiàn)形式的完整保護(hù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的顯著特性則是活態(tài)流變性，它本質(zhì)上是條流動的文化“河”，是過去的記憶、現(xiàn)在的實(shí)錄和未來的表征，反映的是人類的過去、現(xiàn)在和未來的創(chuàng)造力。因此，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能像保護(hù)物質(zhì)類文化遺產(chǎn)那樣簡單的采取博物館和檔案館的收藏、記錄式保護(hù)，不能將文化傳統(tǒng)固定在既有時(shí)態(tài)上，割裂它的發(fā)展和流變，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)人為“化石化”，而應(yīng)該既重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史變遷，又關(guān)注其現(xiàn)時(shí)狀態(tài)，同時(shí)還著眼于其未來的可持續(xù)發(fā)展，從時(shí)間向度上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行歷史內(nèi)涵、現(xiàn)時(shí)狀態(tài)和未來發(fā)展的全面把握。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身是一個復(fù)雜的綜合體，蘊(yùn)含豐富的歷史文化內(nèi)涵，承載著廣大民眾積蘊(yùn)已久的情感需求和價(jià)值觀念，通常表現(xiàn)為一種過程或活動，由多道工序或多種形式共同構(gòu)成，這就決定了其內(nèi)涵的豐富和構(gòu)成的復(fù)雜性，需要我們審慎地從歷時(shí)性和共時(shí)性的多重維度全面、系統(tǒng)地對其進(jìn)行完整保護(hù)。以“一口敘說千古事，雙手對舞百萬兵”的皮影藝術(shù)的保護(hù)為例，作為我國一項(xiàng)重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，皮影藝術(shù)有著悠久的發(fā)展歷史，內(nèi)容上包括皮影的制作工藝、皮影戲的演出道具、演出劇本、音樂的伴奏、演員的表演藝術(shù)(包括演唱和操作皮影技藝)以及與觀眾的現(xiàn)場互動等多個組成部分，割舍任何一部分都會直接影響皮影藝術(shù)的完整性和生命力。我們對皮影藝術(shù)的保護(hù)也應(yīng)是既從時(shí)間上關(guān)注其演變規(guī)律與文化內(nèi)涵，又從結(jié)構(gòu)上對其制作、演出的所有工序和要素的全面保護(hù)。

對具體的文化表現(xiàn)形式進(jìn)行完整保護(hù)是我們實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)的基礎(chǔ)，這對于我國目前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作尤有意義。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)在已經(jīng)公布了兩批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄，初步建立了國家、省、市、縣四級保護(hù)名錄體系。建立保護(hù)名錄只是我們非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的第一步，接下來就需要對進(jìn)入名錄體系的一個個具體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)施有效保護(hù)，激發(fā)其可持續(xù)發(fā)展的活力。在這一過程中，我們需要對具體項(xiàng)目進(jìn)行具體分析，既重視其時(shí)間向度上的歷史內(nèi)涵和演變規(guī)律，又關(guān)注其空間維度上各個方面、各道工序互相配合的復(fù)雜性，既不割裂其發(fā)展和流變，也不人為將其復(fù)雜存在過程簡單化和平面化。唯有將一個個非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體細(xì)胞保護(hù)完整，我們才談得上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整個龐大肌體的良好保護(hù)。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)是對彼此關(guān)聯(lián)的多種遺產(chǎn)類型的完整保護(hù)

劉魁立先生指出：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非常重要的特點(diǎn)就在于它的發(fā)生和構(gòu)成中的混元性、現(xiàn)實(shí)存在的共生性以及和生活的不可分割的關(guān)系。”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅多種文化表現(xiàn)形式常常混融在一起，難以截然分開，而且還常與物質(zhì)文化遺產(chǎn)、自然遺產(chǎn)有著密切的關(guān)聯(lián)。民間舞蹈既離不開音樂的伴奏，又大多與特定的民俗、禮儀相關(guān)；很多民歌同時(shí)也是人們生產(chǎn)、生活知識、民間傳說等內(nèi)容的表現(xiàn)；傳統(tǒng)手工技藝表現(xiàn)的題材也許正是流傳千年的民間故事與傳說；少林武術(shù)一直依存于嵩山少林寺的建筑和自然環(huán)境；梁祝傳說也伴隨著梁祝冢、梁祝讀書臺、梁祝井等一系列物質(zhì)遺存。因此，我們不能因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的分類法而在保護(hù)中同樣地將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)人為分割進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，而應(yīng)該充分考察非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的相互關(guān)聯(lián)性，對之實(shí)施共同保護(hù)。如此既可以避免單獨(dú)保護(hù)導(dǎo)致的人為割裂或重復(fù)工作，也在尊重現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上達(dá)到完整保護(hù)的效果。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承載的優(yōu)秀文化整體的全局保護(hù)

我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中華民族在幾千年的歷史發(fā)展中積累下來的優(yōu)秀文化，是各民族精神、情感和智慧的結(jié)晶。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即是保護(hù)我們的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，守護(hù)我們共有的精神家園。目前，我國已初步建立了國家、省、市、縣四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄體系。作為一項(xiàng)積極有效的保護(hù)措施，名錄的設(shè)立對推進(jìn)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、提升民眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的熱愛和自豪感都起 面，整體性保護(hù)理念可以作為一種認(rèn)識論和方法論為我們提供整體的思維和方法，可以有效幫助我們避免狹隘的目光而獲得寬廣的思路，從時(shí)間和空間的立體角度，宏觀與微觀相結(jié)合，立足全局，通盤考慮，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)現(xiàn)狀的保護(hù)和未來的發(fā)展做出有益的思考和探索。人類學(xué)家堅(jiān)持用整體論思想來觀察人類社會文化，取得了舉世矚目的成果，對人類科學(xué)和社會、文化的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。我們也要將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)理念作為―個重要的原則來指導(dǎo)我們的思考和具體工作。也許我們可以將人類學(xué)家的自省反過來說：整體性保護(hù)理念雖是不可能完全實(shí)現(xiàn)的美好理想，但它仍然十分重要并且必要。

其二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)涉及內(nèi)容廣泛，然而絕不是面面俱到，仍要根據(jù)保護(hù)對象的主次不同和輕重緩急采取不同的措施。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)理念反對單一、平面、孤立、機(jī)械的保護(hù)方式，強(qiáng)調(diào)綜合、系統(tǒng)地對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與相關(guān)的環(huán)境和人進(jìn)行共同保護(hù)。這決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一件內(nèi)容復(fù)雜、牽涉頗廣的工程，然而這絕不等同于我們的保護(hù)是面面俱到、無所不包。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)絕不是囊括宇宙，照臨八方，涵蓋自然和社會的一切，它做不到，也沒有必要做到。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)理念只是盡可能全面地對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及對其產(chǎn)生影響的因素加以考察，區(qū)分輕重緩急，從中找出最需保護(hù)的方面進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)。我們要堅(jiān)持一種主次分明的辯證整體觀，唯有如此，我們才不至于茫然無從措手，而是有的放矢地采取措施，盡可能使保護(hù)效果接近非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原真性和完整性。

其三，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性保護(hù)不是僵化保護(hù)，而是發(fā)展中的保護(hù)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)希望從時(shí)間向度上全面考察保護(hù)對象的過去、現(xiàn)在和未來，這不是提倡重新恢復(fù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有歷史，更不主張全盤復(fù)古，一味將過去的奉為珍寶。我們珍愛傳統(tǒng)節(jié)日，專家學(xué)者也不斷呼吁要挖掘傳統(tǒng)節(jié)日豐富的文化內(nèi)涵，但這并不意味著有必要將有史以來所有的傳統(tǒng)與活動重新演練一遍。隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)節(jié)日的很多習(xí)俗已逐漸喪失其功能意義，轉(zhuǎn)而在符號意味和娛樂性上有所強(qiáng)化。由此，民俗學(xué)家提出傳統(tǒng)節(jié)日要進(jìn)行適應(yīng)現(xiàn)代生活的繼承與革新，要具有足夠強(qiáng)的現(xiàn)代性；提議政府和民間可以創(chuàng)新過端午節(jié)的活動方式，可以通過開展多種多樣的活動，來激發(fā)人們對端午節(jié)以及過節(jié)的興趣。

篇（5）

世界范圍國際貿(mào)易政策演變一般分為5個階段：

(1)資本主義原始積累時(shí)期重商主義思想是當(dāng)時(shí)保護(hù)主義的理論基礎(chǔ)。

(2)自由競爭資本主義時(shí)期自由貿(mào)易政策占主導(dǎo)地位，但是同一時(shí)期后起的德國和美國，則在漢密爾頓和李斯特的保護(hù)貿(mào)易思想影響下，基于他們特定的對外競爭條件，主張運(yùn)用貿(mào)易政策保護(hù)國內(nèi)的幼稚產(chǎn)業(yè)，特別是制造業(yè)的發(fā)展。

(3)壟斷資本主義時(shí)期1929年爆發(fā)的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，成為超保護(hù)貿(mào)易政策的催化劑。

(4)戰(zhàn)后世界貿(mào)易自由化傾向時(shí)期各主要資本主義國家掀起了一股貿(mào)易自由化浪潮，但是戰(zhàn)后的貿(mào)易自由化傾向與自由競爭時(shí)期的貿(mào)易自由主義有所不同，并不強(qiáng)調(diào)全面的貿(mào)易自由，而是一種有保留的貿(mào)易自由，它并不完全排斥貿(mào)易保護(hù)政策。

(5)關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)條件下新保護(hù)主義時(shí)期1973年的能源危機(jī)、貨幣危機(jī)、債務(wù)危機(jī)、高失業(yè)率，給發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)以沉重的打擊，使各國貿(mào)易政策開始脫離過去自由放任的思潮，轉(zhuǎn)向以管理為主要手段的貿(mào)易保護(hù)主義，引發(fā)了全球性的保護(hù)貿(mào)易浪潮。

從歷史上國際貿(mào)易政策演變的幾個階段不難看出，國家貿(mào)易政策的本質(zhì)是保護(hù)性的。主要4點(diǎn)：一是在GATT前的各國貿(mào)易政策無多邊貿(mào)易協(xié)議的束縛，各國制定的對外貿(mào)易政策完全依據(jù)本國利益，這樣極易產(chǎn)生貿(mào)易保護(hù)的做法；二是歷史上盡管若干次保護(hù)貿(mào)易政策和自由貿(mào)易政策相互交替，但保護(hù)性的貿(mào)易政策在時(shí)間上占主導(dǎo)地位；三是保護(hù)性是貫穿國際貿(mào)易政策歷史演變的一條“紅線”，即使歷史上自由化占主導(dǎo)的時(shí)期也仍然有貿(mào)易保護(hù)的影子；四是20世紀(jì)50年代倡導(dǎo)自由貿(mào)易，并訂立了關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定(GATT)，以約束各國的保護(hù)措施，但貿(mào)易政策的保護(hù)本性沒有因?yàn)橘Q(mào)易政策的國際協(xié)調(diào)而改變。2002年3月，美國對鋼鐵啟動201條款，對來自歐盟、日本、韓國、俄羅斯、中國的鋼材進(jìn)口征收關(guān)稅最高達(dá)30%，就是典型的例子。

2對保護(hù)性貿(mào)易政策的理論解釋

2.1國家間貿(mào)易得益分配不均，是產(chǎn)生保護(hù)貿(mào)易的主要淵源

徐建斌、尹翔碩在“貿(mào)易條件惡化與比較優(yōu)勢戰(zhàn)略的有效性”一文中指出：發(fā)展中國家貿(mào)易條件的持續(xù)惡化和自由貿(mào)易下南北收入差距的擴(kuò)大，使得人們不得不反思基于比較優(yōu)勢的貿(mào)易戰(zhàn)略的有效性。并用擴(kuò)展后的李嘉圖模型，對發(fā)展中國家的貿(mào)易條件惡化現(xiàn)象和南北收入差距的擴(kuò)大做模型化分析，得出：國家之間的自由貿(mào)易雖然確實(shí)對貿(mào)易雙方都有好處，但貿(mào)易雙方因自由貿(mào)易得到的好處是不均等的。一般來說，發(fā)達(dá)國家在與發(fā)展中國家的自由貿(mào)易中，發(fā)達(dá)國家得到的好處比發(fā)展中國家得到的好處要多。這樣，發(fā)展中國家想追趕發(fā)達(dá)國家，實(shí)現(xiàn)本國復(fù)興的愿望就很難實(shí)現(xiàn)。于是，國家之間在對貿(mào)易利益的爭奪過程中，必然會出現(xiàn)保護(hù)貿(mào)易政策的實(shí)行[1]。而且歷史證明，沒有一個國家是一直極力鼓吹貿(mào)易自由化的國家，在實(shí)現(xiàn)工業(yè)化之前也采取了高關(guān)稅的保護(hù)政策。GATT對發(fā)展中國家的例外條款、普惠制(GSP)等一系列的糾正貿(mào)易利益分配不公的措施，充分說明了國家間貿(mào)易得益分配不均是產(chǎn)生保護(hù)貿(mào)易的主要淵源。但是，為什么作為發(fā)達(dá)國家的美國在20世紀(jì)70年代出現(xiàn)了新貿(mào)易保護(hù)主義呢？

2.2國家內(nèi)部各行業(yè)因自由貿(mào)易帶來貿(mào)易利益的分配不公，是造成貿(mào)易保護(hù)的又一壓力

為了解釋這個現(xiàn)象，以美國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)為例。作為發(fā)達(dá)國家的美國，在自由貿(mào)易中其得到的利益應(yīng)該要大于發(fā)展中國家得到的貿(mào)易利益。那么為什么美國布什政府還要揮舞201條款的大棒，不惜引發(fā)一場世界性的鋼鐵大戰(zhàn)呢？原因很簡單：那就是美國各行業(yè)在自由貿(mào)易體系中得到的利益不均等，甚至有些部門是負(fù)的利益。資料顯示，由于在自由貿(mào)易下的國際鋼鐵供應(yīng)商的競爭，1990～1999年，美國鋼鐵制造工業(yè)每年有大約5000人失去工作；1999～2001年，美國總共有18家鋼鐵公司破產(chǎn)，有23500多工人失業(yè)[2]。按照國際貿(mào)易的比較成本說和要素稟賦論，像美國之類資本量較多的國家，應(yīng)生產(chǎn)資本密集型產(chǎn)品然后進(jìn)行交換，以獲取國際分工的好處。現(xiàn)在的問題出在美國出于國內(nèi)政治和社會的考慮，既要生產(chǎn)并出口資本密集型產(chǎn)品，又要維持勞動密集型產(chǎn)品的生產(chǎn)，使這些產(chǎn)品的生產(chǎn)已經(jīng)失去了比較優(yōu)勢，熊掌與魚都要。畢竟美國的鋼鐵業(yè)曾經(jīng)是他的支柱產(chǎn)業(yè)，并有60萬的鋼鐵工人，將他們轉(zhuǎn)變到知識技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)去就業(yè)，是需要時(shí)間、非常困難的。出于國內(nèi)政治壓力，布什政府權(quán)衡各方利弊，最終決定啟用201條款提高關(guān)稅。可見貿(mào)易利益對國內(nèi)各行業(yè)的不同影響也會導(dǎo)致貿(mào)易保護(hù)主義的壓力。

2.3貿(mào)易政策國際協(xié)調(diào)不能改變貿(mào)易政策的保護(hù)性質(zhì)

貿(mào)易政策的國際協(xié)調(diào)，促進(jìn)了貿(mào)易政策的國際趨同化。自二戰(zhàn)以來，雙邊貿(mào)易政策的協(xié)調(diào)，區(qū)域性的政策協(xié)調(diào)，尤其是致力于國際貿(mào)易體制的多邊貿(mào)易政策的協(xié)調(diào)，使各國貿(mào)易政策趨于統(tǒng)一，體現(xiàn)了全球經(jīng)濟(jì)關(guān)系的秩序化，給各參加國帶來了巨大的利益。但無論是哪種協(xié)調(diào)，貿(mào)易政策的本質(zhì)始終具有保護(hù)性，即貿(mào)易政策的目的——保護(hù)本國市場，擴(kuò)大本國產(chǎn)品的出口市場，促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的改善，積累資本或資金，維護(hù)本國對外的經(jīng)濟(jì)、政治關(guān)系，沒有根本改變。就拿WTO這一多邊貿(mào)易的最高成就來說，仍然改變不了各個國家貿(mào)易政策的保護(hù)本性。

(1)自由貿(mào)易是個謊言WTO規(guī)則的制定，形式上是通過多邊貿(mào)易談判回合(MTN)的協(xié)商產(chǎn)生，實(shí)質(zhì)上依據(jù)國家貿(mào)易實(shí)力決定分量，由于歷史原因和貿(mào)易實(shí)力，基本上是美國一手把持。貿(mào)易談判（貿(mào)易自由化）只是攫取利益的手段，使國家利益最大化（貿(mào)易保護(hù)）才是貿(mào)易談判的實(shí)質(zhì)。

(2)WTO的例外條款和規(guī)則，為國家的保護(hù)貿(mào)易政策的實(shí)施提供了可能和依據(jù)由于貿(mào)易政策的根本目的是利己的，即在最大范圍內(nèi)保護(hù)本國利益，同時(shí)最大程度地攫取他國利益。因此，國家貿(mào)易政策的目的（在沒有一個足夠有約束力的國際組織的約束條件下），決定了這種例外條款和規(guī)則就會必然成為貿(mào)易保護(hù)的依據(jù)。

(3)在WTO下仍有一些公開的高度保護(hù)的行業(yè)農(nóng)業(yè)、紡織業(yè)，便是各主要發(fā)達(dá)資本主義國家公開的保護(hù)產(chǎn)業(yè)。但這些產(chǎn)業(yè)恰恰是發(fā)展中國家具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)，是發(fā)達(dá)國家中相對比較劣勢的產(chǎn)業(yè)。

3WTO條件下國家貿(mào)易政策保護(hù)性的表現(xiàn)

3.1“公開型”的貿(mào)易保護(hù)

“公開型”的貿(mào)易保護(hù)，是指在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO下的貿(mào)易，以及投資自由化的談判過程中還未涉及的領(lǐng)域，或是還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談

判的領(lǐng)域，再加上談判達(dá)成協(xié)議后還沒有履行的承諾，以及協(xié)議中的一些規(guī)則的例外而引起的保護(hù)措施。還未涉及的領(lǐng)域，指某些國家為了維護(hù)本國的利益暫時(shí)把某些行業(yè)的自由化擱置起來不予談判；還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，是指某些“敏感行業(yè)”，國家的比較優(yōu)勢相差懸殊，如果完全放開會導(dǎo)致本國產(chǎn)業(yè)的“嚴(yán)重?fù)p害”，故在多邊談判中暫時(shí)將這些行業(yè)的自由化程度放低、放慢；談判后還沒有履行的承諾，指根據(jù)承諾減讓表現(xiàn)在還未兌現(xiàn)的部分；談判達(dá)成的協(xié)議規(guī)則的例外，是指協(xié)議中一般都是作了自由化的規(guī)定的，但無論哪項(xiàng)協(xié)議，都是由一些規(guī)則和規(guī)則的例外拼湊起來的，這些規(guī)則的例外實(shí)際上就是承認(rèn)這些方面的適當(dāng)保護(hù)。這些保護(hù)都是公開的，這實(shí)際上也是國際在多邊貿(mào)易談判中實(shí)力較量的結(jié)果。

一般認(rèn)為，在WTO下的多邊貿(mào)易談判中的“敏感行業(yè)”，是自由化較緩慢和最不徹底的行業(yè)。如農(nóng)業(yè)、紡織業(yè)、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，一直是各主要發(fā)達(dá)國家“公開型”的貿(mào)易保護(hù)的領(lǐng)域。

在WTO條件下發(fā)達(dá)資本主義國家的“公開型”貿(mào)易保護(hù)的手段有兩種：一是運(yùn)用高關(guān)稅限制進(jìn)口；二是利用各種各樣的非關(guān)稅壁壘。國內(nèi)的價(jià)格支持就是常見的公開型保護(hù)措施之一。國內(nèi)支持的名目繁多，例如國內(nèi)補(bǔ)貼、價(jià)格管理、出口補(bǔ)貼和綠箱(GreenBox)政策等等。

3.2“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)

在WTO框架下，除了“公開型”貿(mào)易保護(hù)外，還有十分重要的“隱蔽型”貿(mào)易保護(hù)。“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)是與“公開型”的貿(mào)易保護(hù)相對應(yīng)的，以“反傾銷壁壘”為代表，還包括“技術(shù)壁壘”、“綠色壁壘”等。這類壁壘的特點(diǎn)是它們往往本著人類的共同利益的原則制定出來的，一般包括了“公平原則”、“保護(hù)生態(tài)和人類健康”等原則，這些原則本意確實(shí)是好的，但現(xiàn)實(shí)情況則是它往往會成為某些國家（特別是發(fā)達(dá)國家）制定保護(hù)貿(mào)易政策的依據(jù)。事實(shí)上這種“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)措施，現(xiàn)在已經(jīng)成了發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要工具。

“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)的手段包括兩類：一是征收高額關(guān)稅，如加征高額反傾銷稅、反補(bǔ)貼稅；二是禁止進(jìn)口甚至就地銷毀，這主要是不符合國家的檢驗(yàn)檢疫標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等而采取的措施。

4構(gòu)建中國符合WTO規(guī)則的保護(hù)性貿(mào)易政策措施

4.1制定符合中國利益的貿(mào)易法律體系的必然性

中國是個發(fā)展中國家，國際分工處于不利的地位，貿(mào)易利益相對較小。無論是過去還是在現(xiàn)在的WTO條件下，各國的貿(mào)易政策的本質(zhì)是保護(hù)性的，不能幻想WTO會真正無私地給中國一個穩(wěn)定的、自由的貿(mào)易環(huán)境。WTO下的保護(hù)更具進(jìn)攻性、系統(tǒng)化、法律化，更加難以對付。

加入WTO后的中國，首先，在保護(hù)國內(nèi)市場方面應(yīng)該好好地向發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)，制定出中國的一套有利于中國利益的貿(mào)易法律體系，已成為當(dāng)務(wù)之急。

其次，對中國國內(nèi)各產(chǎn)業(yè)來講，加入WTO對它們的影響也是各不相同的。作為中國這樣一個發(fā)展中的社會主義大國，協(xié)調(diào)好各個階級、階層的利益，維護(hù)社會的穩(wěn)定比什么都重要。如果我們一味地強(qiáng)調(diào)入世承諾，而忽視各個利益集團(tuán)的利益協(xié)調(diào)，必將產(chǎn)生嚴(yán)重的政治后果。而要協(xié)調(diào)入世對各行業(yè)帶來的利益不對等也必須依靠國家的力量，制定相應(yīng)的行政法律措施，在WTO框架下采取適當(dāng)保護(hù)措施，而且這也是各個國家普遍采取的對策。

4.2制定符合中國利益的貿(mào)易政策體系的可能性

首先，WTO規(guī)則的例外給各個國家制定國家的貿(mào)易保護(hù)政策提供了合法的依據(jù)。因此中國加入WTO后，是有可能制定符合中國利益的保護(hù)貿(mào)易政策的。

其次，WTO中的很多協(xié)議和規(guī)則并不十分嚴(yán)密，存在漏洞。這使得國家可以根據(jù)這些存在漏洞的協(xié)議制定本國的很容易成為保護(hù)措施的貿(mào)易法律，如反傾銷協(xié)議的模糊性漏洞，就成為各個國家貿(mào)易保護(hù)的工具。中國也可以利用這些協(xié)議的不完善來制定符合中國利益的貿(mào)易法律法規(guī)。

第三，新型的貿(mào)易保護(hù)手段（如動植物衛(wèi)生檢驗(yàn)檢疫標(biāo)準(zhǔn)、綠色壁壘、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壁壘等），我們的技術(shù)水平差并不意味著就不能利用技術(shù)手段，也可以利用別的優(yōu)勢建立起中國特有的壁壘。前些年中國肉雞產(chǎn)業(yè)受到外國的極大沖擊，當(dāng)時(shí)就有人提出要對肉雞的進(jìn)口采取一些限制措施。例如，可以根據(jù)規(guī)定每只肉雞的雞毛渣平均不能多于500根，因?yàn)橹袊捎玫氖侨斯ぐ蚊Ｏ碌碾u毛渣比美國等發(fā)達(dá)國家用機(jī)器拔毛后剩下的雞毛渣要少，這樣的規(guī)定對我們是有利的。

總之，WTO不是一個貿(mào)易自由化的天堂，相反，它允許“合法”地保護(hù)，而且它使貿(mào)易保護(hù)更加系統(tǒng)化、法律化。

4.3按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系

在WTO條件下，關(guān)稅手段和“傳統(tǒng)”的非關(guān)稅保護(hù)措施，是要受到限制并最終要取消的，于是各國紛紛轉(zhuǎn)向“新型”（“隱蔽型”）的非關(guān)稅壁壘。加入WTO后的中國也必須順應(yīng)這一趨勢，按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系。

(1)以加強(qiáng)和提高反傾銷、反補(bǔ)貼的能力建設(shè)的核心在利用“新型”的非關(guān)稅壁壘(NTB)作為保護(hù)措施方面，發(fā)達(dá)國家早已具有相當(dāng)高的水平，側(cè)重點(diǎn)早已轉(zhuǎn)向以反傾銷為代表的“新型”的、隱蔽性強(qiáng)的NTB。根據(jù)中國加入WTO法律文件，進(jìn)口許可證、進(jìn)口配額和進(jìn)口招標(biāo)這3種傳統(tǒng)NTB的大部分已在中國正式加入WTO之日取消，剩余部分也將在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面應(yīng)以加強(qiáng)反傾銷能力建設(shè)為核心。從1994年《中華人民共和國對外貿(mào)易法》中對反傾銷的規(guī)定，到1997年的《中華人民共和國反傾銷和反補(bǔ)貼條例》，再到最近頒布的《中華人民共和國反傾銷條例》，應(yīng)該說，中國在反傾銷立法方面的工作已經(jīng)初見成效。但是，中國的反傾銷隊(duì)伍還有待加強(qiáng)。

反補(bǔ)貼也是比較新型的非關(guān)稅壁壘，也成為各發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的一個重要手段。美國、加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，在1989～1993年期間發(fā)起的反補(bǔ)貼案數(shù)目占全球反補(bǔ)貼總數(shù)的比重高達(dá)93.2%。中國最近也頒布了《反補(bǔ)貼條例》，但是，至今中國的反補(bǔ)貼尚無實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，專業(yè)人才缺乏的問題也較為突出。

(2)積極穩(wěn)妥地建立中國技術(shù)性壁壘體系一是制定和完善技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。雖然目前中國的整體科技實(shí)力還比較落后，但即使只能在個別領(lǐng)域制定出本國特有的、并且是國際領(lǐng)先的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也將極大地增強(qiáng)中國保護(hù)本國市場的能力。另外，WTO允許各國根據(jù)本國特點(diǎn)（如地理?xiàng)l件、消費(fèi)習(xí)慣等）制定與別國不同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對這一點(diǎn)我們也可以加以利用。二是制定和完善衛(wèi)生和植物檢疫措施(SPS)。雖然GATT中SPS協(xié)議鼓勵各締約國將自己的SPS措施同已有的國際標(biāo)準(zhǔn)或指導(dǎo)原則接軌，但它同時(shí)也存在漏洞。由于其技術(shù)上的復(fù)雜性，這是一種隱蔽性相當(dāng)強(qiáng)的非關(guān)稅壁壘。三是建構(gòu)綠色貿(mào)易壁壘體系，又稱環(huán)保壁壘。即以環(huán)境保護(hù)為理由限制外國產(chǎn)品的進(jìn)口。中國也完全可以利用ISO14000來抬高國內(nèi)市場的進(jìn)入門檻。

需要指出的是，在WTO條件下在必要時(shí)候適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)本國產(chǎn)業(yè)，任務(wù)是艱巨和復(fù)雜的，這是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不能說制定了幾部法律或法規(guī)就可以有效保護(hù)了。它需要國家各個部門相互配合，不僅需要制定法律，也需要培養(yǎng)人才；不僅要制定保護(hù)性的對外貿(mào)易政策，更需要將它與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策結(jié)合起來考慮。>

篇（6）

民法領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則擴(kuò)張到公法領(lǐng)域始于德國。后經(jīng)發(fā)展，不但一些國家和地區(qū)在法律上對其作出了明文規(guī)定，而且在理論上被認(rèn)為是行政法基本原則之一，甚至有人認(rèn)為“誠信原則既非行政法之一般原則，亦非行政法之基本原則，而應(yīng)是行政法之最高形式原則”。[1]然而令人遺憾的是，我國學(xué)者在論述行政法上的誠實(shí)信用原則等問題的同時(shí)，并末全面闡述與之緊密相聯(lián)的現(xiàn)代行政法應(yīng)有的信賴保護(hù)原則。有的雖有論述，但仍感未能切合我國行政法實(shí)踐，突出信賴保護(hù)原則應(yīng)有的規(guī)制行政自由裁量權(quán)之意。一、信賴保護(hù)原則在行政法上確立的理論根據(jù)

首先，20世紀(jì)以來的現(xiàn)代行政法是以“社會本位”為人文精神的。它在公共利益與個人利益關(guān)系上的價(jià)值判斷是互相一致，在道德觀念上的價(jià)值取向是互相信任，因而在行為關(guān)系上的理念就是服務(wù)與合作。政府不能再扮演守夜人的角色，僅僅實(shí)施行政處罰、行政征收等等消極行政行為；還要通過實(shí)施行政指導(dǎo)、簽訂行政合同等積極行政行為，主動與行政相對人合作。這種服務(wù)與合作是行政法精神對雙方主體在行為上的要求，相互信任是行政法精神對雙方主體在實(shí)施行政法行為時(shí)的一種道德要求和觀念支持。因而，保護(hù)行政行為雙方的信任，使相對方獲得期望的利益，是保障行政法實(shí)施，維護(hù)公共利益的要求。

其次，美國法學(xué)家富勒提出的八項(xiàng)法治原則：（1）法律的一般性，即人們有規(guī)則可循法律是對一般人都適用的，同樣情況應(yīng)同樣待遇。（2）法律是應(yīng)公布的。（3）法律是適用于后來的行為而不是溯及既往的。（4）法律應(yīng)是明確的。（5）法律中不應(yīng)有矛盾。（6）法律中不應(yīng)要求不可能之事。（7）法律應(yīng)是穩(wěn)定的。（8）官方行為和法律應(yīng)是一致的。以上原則是依法治國應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，它對保護(hù)行政相對人的信賴?yán)妫岢隽藘蓚€方面的要求。一是法律的明確性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性，法律不應(yīng)有矛盾，不應(yīng)要求不可能之事，法律不應(yīng)溯及既往。這就要求政府權(quán)力必須以一種可知的、可預(yù)測的方式行使。只有這樣，才能給相對人的行為提供規(guī)范和指導(dǎo)，相對人也才有可能對自己將來的行為進(jìn)行籌劃、安排和控制，整個社會才能有條不紊地維系在良好的秩序當(dāng)中。這就要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守自己的政策、信守自己的諾言，也就是官方行為應(yīng)和法律一致。二是法治要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)科學(xué)合理地行使自由裁量權(quán)，平等對待行政相對人。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要受到自己頒布的行政規(guī)范性文件，乃至法律和政策的約束，不得傷害各行政相對人對其公平性，權(quán)威性的信賴，同樣情況同樣對待，不同情況不同對待。如果行政機(jī)關(guān)出爾反爾，就不值得信賴，其代價(jià)就是增加行政成本，降低行政效率。

再次，確立信賴保護(hù)原則，是制約自由裁量權(quán)的有效方式。信賴保護(hù)原則需要的信賴保護(hù)觀念無論在公法還是私法上都極其重要，是維護(hù)社會秩序的重要基礎(chǔ)。在現(xiàn)代社會中，人們要想有效地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交易、安排生活，就須對行政機(jī)關(guān)有起碼的信賴，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)該保障這樣的信賴感。如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對行政相對人做出意思表示，并且使后者產(chǎn)生了信賴，就有義務(wù)兌現(xiàn)上述承諾，不能因?yàn)楣钾?fù)這個信賴而使行政相對人蒙受不必要的損失。英國和德國行政法中都存在著信賴保護(hù)觀念，以及與此密切相關(guān)的合法預(yù)期保護(hù)原則，盡管適用的范圍和內(nèi)涵不完全一樣，但都是為了限制行政機(jī)關(guān)任意撤銷、撤回、廢止其已經(jīng)生效、并且已經(jīng)公之于眾的承諾、決定或政策。

最后，行政法是新興的法律領(lǐng)域，在我國真正意義上的行政法初創(chuàng)于50年代，在西方形成也不過二百多年，行政法的規(guī)定多不完備，有必要借鑒民法的成果。“特別是在今日福利國家時(shí)代，舉凡人民之衣食住行，莫不在政府留意之列，政府滲入人民私生活范圍，亦日漸擴(kuò)大，昔日在行政法上隱而未見之誠實(shí)信用原則，尤有適用于政府與人民相互間之必要。”而“信賴?yán)尜r償制度是基于民法的誠實(shí)信用原則而設(shè)。”[6]通過賠償?shù)戎贫龋Ｗo(hù)人民對政府的信賴，是實(shí)現(xiàn)誠信原則，營造誠信政府的要求。

二、行政法之信賴保護(hù)原則的涵義

（一）信賴保護(hù)的語義

信賴保護(hù)，簡單的說，是保護(hù)可信賴的期望利益（鑒于行政主體能夠憑借行政權(quán)單方獲得依法期望的利益，信賴保護(hù)主要是指保護(hù)行政相對人可信賴的期望利益）。嚴(yán)格的講，信賴保護(hù)是指，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)行政相對人因信任行政主體的合法性、正當(dāng)性、權(quán)威性而無過錯參與其實(shí)施的授益性、合意性、指導(dǎo)性等行政行為所期望得到的合法或合理利益。

（二）信賴保護(hù)原則的基本內(nèi)涵

“行政法基本原則，是指指導(dǎo)和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法、以及指導(dǎo)、規(guī)制行政行為的實(shí)施和行政爭議處理的基礎(chǔ)性規(guī)范。行政法基本原則貫穿于行政法具體規(guī)范之中，同時(shí)又高于行政法具體規(guī)范，體現(xiàn)行政法基本價(jià)值觀念。”信賴保護(hù)原則規(guī)制行政法的調(diào)整核心——行政權(quán)，并以其蘊(yùn)涵的誠信行政，責(zé)任行政的觀念，對立法者、執(zhí)法者和行政爭議處理者具有指導(dǎo)意義，是行政法的基本原則。基本內(nèi)涵如下：

1、保護(hù)行政相對人因正當(dāng)信賴而期望得到的合法或合理利益。行政相對人在無欺詐、脅迫等主觀過錯，符合法定條件要求行政主體授予利益的，行政主體應(yīng)依法授予；行政主體與行政相對人雙方達(dá)成合意，簽訂行政合同后，行政主體應(yīng)全面履行，非法變更應(yīng)賠償，依法變更應(yīng)補(bǔ)償；行政主體作出行政指導(dǎo)應(yīng)盡心盡職，對有過錯的行政指導(dǎo)應(yīng)負(fù)行政責(zé)任。

2、行政主體應(yīng)依法行政，履行法定義務(wù)，對行使自由裁量權(quán)的行政行為，應(yīng)對其行為在合理限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。在行政法有明確規(guī)定的條件下，行政主體要嚴(yán)格依法辦事，不得拒絕行政相對人的合法要求。在行政法沒有明確規(guī)定的條件下，行政主體可在法定限度內(nèi)自由裁量，但應(yīng)滿足行政相對人合理期望得到的利益。

3、行政主體和行政相對人皆應(yīng)為真實(shí)的意思表示，且言必信，行必果。具體對行政機(jī)關(guān)而言，其所為行政行為應(yīng)具有穩(wěn)定性，不得朝令夕改或溯及既往，其做出的承諾，應(yīng)信守之；對相對人而言，也應(yīng)言而有信，不得反復(fù)無常或任意翻悔，否則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

4、人民法院、行政機(jī)關(guān)等有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)立足于增進(jìn)共公共利益的立場，依據(jù)法律、法規(guī)和政策，乃至自然規(guī)律、公序良俗等等，保護(hù)行政相對人的信賴?yán)妗?/p>

三、行政法之信賴保護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)方式

（一）行政程序法行政程序，是指行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范、作出行政決定、確定行政規(guī)劃、締結(jié)、變更或解除行政合同、實(shí)施行政指導(dǎo)等行政行為過程中遵循的步驟、方式、形式、順序和時(shí)限。它通過明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，來使行政相對人了解到行政機(jī)關(guān)應(yīng)該做什么，不應(yīng)

該做什么。由此可推知，行政程序法是行政相對人預(yù)測和衡量行政行為的最有效依據(jù)，其自然也就成了規(guī)定和實(shí)現(xiàn)信賴保護(hù)原則的主要法律。

一些國家和地區(qū)的行政程序法對此作出了明文規(guī)定。德國《行政程序法》第48條規(guī)定：“提供一次或持續(xù)金錢給付或可分物給付，或?yàn)槠湟男姓袨椋缡芤嫒艘研刨囆姓袨榈拇嬖冢移湫刨囈勒展婧饬吭诔蜂N行政行為時(shí)需要保護(hù)，則不得撤銷。”“行政機(jī)關(guān)撤銷不屬于該條第2款所列的違法行政行為時(shí)，必須應(yīng)相對方的申請賠償其有關(guān)財(cái)產(chǎn)利益，該財(cái)產(chǎn)利益是因相對方相信行政行為的確定力而產(chǎn)生，相對方所得到的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償不得超過相對方在行政行為存續(xù)時(shí)所具有的利益。”我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第120條規(guī)定：“授予利益的違法行政行為經(jīng)撤銷后，受益人因信賴該處分而遭受的財(cái)產(chǎn)損失，撤銷機(jī)關(guān)應(yīng)給予合理補(bǔ)償，補(bǔ)償額度不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益。”

我國雖然至今未制定《行政程序法》，但是有關(guān)權(quán)威專家已提出完整的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》（北京大學(xué)公法研究中心行政執(zhí)法與行政程序課題組執(zhí)筆人姜明安）。該稿明確規(guī)定“第10條（誠信與信賴保護(hù)原則）行政行為應(yīng)遵守誠實(shí)信用的原則。行政行為對行政相對人賦予權(quán)益的，非違法對社會公益或第三人利益造成重大影響或相對人有重大過錯，不得撤銷或變更。如因社會公益或第三人重大利益需要必須撤銷或變更，應(yīng)對無過錯的相對人因此受到的損失予以補(bǔ)償。”還有學(xué)者也在其《行政程序法（試擬稿）》里規(guī)定“第12條（誠信原則）行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，保護(hù)公民、法人或其他組織對行政機(jī)關(guān)正當(dāng)合理的信賴。行政行為由于所依據(jù)的法律、法規(guī)修改、變更、廢止，或者由于實(shí)施行政行為所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變更需要廢止行政行為的，由此給公民、法人或者其他組織造成損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。”[9]

（二）行政救濟(jì)法

有權(quán)利，必有救濟(jì)。沒有救濟(jì)的權(quán)利是空頭支票，不是真正的權(quán)利。體現(xiàn)信賴保護(hù)原則的行政法上的行政相對人的權(quán)利，必須有相應(yīng)的手段給予保障，當(dāng)其受到侵害時(shí)，通過它實(shí)現(xiàn)信賴保護(hù)原則的價(jià)值。當(dāng)前我國可供利用的行政救濟(jì)方式主要有以下幾類：

1、行政訴訟雖然我國行政訴訟法第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。顯然不審查行政行為的合理性問題，使得大量的因行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行政行為而產(chǎn)生的信賴?yán)姹慌懦谌嗣穹ㄔ旱谋Ｗo(hù)范圍，僅有顯失公平的行政處罰，才可能被變更。而且《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條規(guī)定不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。但行政訴訟法畢竟為行政機(jī)關(guān)作出羈束性行政行為侵害的信賴?yán)嫣峁┝司葷?jì)途徑。

2、行政復(fù)議行政復(fù)議法是為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)而制定的。它可以比較全面的對行政相對人受侵害的信賴?yán)娼o予救濟(jì)。

3、行政賠償法和行政補(bǔ)償法我國的國家賠償法中規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯行政相對人的合法權(quán)益應(yīng)予賠償。但對行政相對人受侵犯的合理信賴?yán)娴馁r償問題尚有待完善。另外，雖然我國還未出臺行政補(bǔ)償法，但已有學(xué)者提出了呼吁，認(rèn)為完善我國的行政救濟(jì)制度，必須制定行政補(bǔ)償法。這同樣反映在姜明安教授的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》中。該稿第36條第三款規(guī)定：“行政處理撤銷后，如法律無相反規(guī)定，其撤銷效力追溯至處理作出之日。但如果因此而給本身無過錯的行政相對人造成損失的，應(yīng)予以賠償或補(bǔ)償。”第38條第二款規(guī)定：“行政處理廢止，其廢止效力不溯及既往。行政相對人對行政處理的信賴?yán)嬉蛐姓幚韽U止受到損害的，應(yīng)予以適當(dāng)補(bǔ)償。”第93條第一款規(guī)定：“（救濟(jì)）行政相對人因接受行政指導(dǎo)，實(shí)施一定行為，而使自己利益受到損失的，可以申請實(shí)施指導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)或其他行政主體給予一定補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)或其他行政主體根據(jù)相對人的具體情況，可以給予或不給予補(bǔ)償。”

四、行政法之信賴保護(hù)原則的作用

（一）有利于全面保護(hù)行政相對人的合權(quán)益信賴保護(hù)原則要求有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)行政相對人因信任行政主體的合法性、正當(dāng)性、權(quán)威性而無過錯參與其實(shí)施的授益性、合意性、指導(dǎo)性等行政行為所期望得到的合法和合理利益。這種觀念涵蓋了行政合法性原則、行政合理性原則保護(hù)行政相對人權(quán)益的要義，并突出了誠實(shí)信用原則未彰顯的保護(hù)行政相對人可期望的合法或合理權(quán)益的內(nèi)容。更有意義的是，為立法者規(guī)制自由裁量權(quán)，維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，提供了科學(xué)的思路；為執(zhí)法者運(yùn)作行政權(quán)力，高度負(fù)責(zé)，依法行政，闡明了要旨；為司法者立足公共利益的最大化，全面衡平公共利益與個體利益，確立了可行的準(zhǔn)則。

（二）有利于營造“誠信政府”，改善人們與政府的關(guān)系，提高行政效率信賴保護(hù)原則側(cè)重于保護(hù)無過錯行政相對人對行政機(jī)關(guān)的信賴，并通過法律救濟(jì)的方式，確保這種合法或合理利益的實(shí)現(xiàn)。就是通過嚴(yán)格要求行政機(jī)關(guān)對其行為負(fù)責(zé)，以此迫使行政機(jī)關(guān)真誠守信，使行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到其使命是立足于公共利益，為人民利益服務(wù)的。行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間不是對立的關(guān)系，而應(yīng)是信任與合作的關(guān)系。增強(qiáng)二者的信任與合作，減少行政活動中的沖突與磨擦，提高行政效率，才是現(xiàn)代行政的精神。

（三）有利于營造“責(zé)任政府”，規(guī)制行政權(quán)，堅(jiān)持依法行政信賴保護(hù)原則不但要求行政機(jī)關(guān)對違反法律規(guī)定的行為負(fù)責(zé)，還要求其對不合理的行為負(fù)責(zé)。此原則不僅規(guī)范和制約羈束性行政權(quán)，還規(guī)范和制約自由裁量性行政權(quán)，從而使行政機(jī)關(guān)對其行為全面負(fù)責(zé)，以消除不合法、不合理的行政管理特權(quán)。促使行政機(jī)關(guān)既在形式上依法行政，又在實(shí)質(zhì)上依法行政。

「參考文獻(xiàn)

[1]劉莘，鄧毅：《行政法上之誠實(shí)信用原則芻議》[J]，《行政法學(xué)研究》2002年第4期第6頁

[2]葉必豐：《現(xiàn)代行政行為的理念》[J]，《法律科學(xué)》1999年第6期第47頁

[3]轉(zhuǎn)引自沈宗靈主編《法理學(xué)》[M]，北京大學(xué)出版社2001年重排本，第156頁

[4]余凌云：《行政法上合法預(yù)期之保護(hù)》[J]，《中國社會科學(xué)》2003年第3期第137頁

[5]林紀(jì)東：《行政法原論》（上）[M]，國立編譯館1979年修訂版第111—112頁

[6]李燕，朱文英：《論信賴?yán)尜r償》[J]，《政法論叢》2001年第3期第22頁

篇（7）

一、緣起

南水北調(diào)工程是繼三峽工程之后，我國又一項(xiàng)跨地區(qū)、跨流域的水利工程，是為解決北方缺水問題，優(yōu)化我國水資源配置，保障我國經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展而實(shí)施的一項(xiàng)具有戰(zhàn)略意義的特大型水利工程，分為東線、中線和西線三條線路。南水北調(diào)中線工程，是通過加高丹江口水庫大壩（從162米加高到176.6米），提高正常蓄水位（從156米提高到170米），增加庫容從而實(shí)現(xiàn)向華北地區(qū)調(diào)水。根據(jù)工程設(shè)計(jì)，中線工程建成后，水庫水位上漲，將對世界文化遺產(chǎn)――武當(dāng)山古建筑群造成影響，其中位于武當(dāng)山下的遇真宮面臨被淹沒的危險(xiǎn)，必須對其實(shí)施搶救性保護(hù)。

二、武當(dāng)山古建筑群及遇真宮的遺產(chǎn)價(jià)值

武當(dāng)山地處湖北省十堰市境內(nèi)，武當(dāng)山古建筑中的宮闕廟宇集中體現(xiàn)了中國元、明、清三代世俗和宗教建筑的建筑學(xué)和藝術(shù)成就。古建筑群在明代早期逐漸形成現(xiàn)有規(guī)模，包括9宮、9觀、36庵堂、72巖廟。武當(dāng)山古建筑群是由皇家統(tǒng)一規(guī)劃建造，其建筑體系從地形勘測、規(guī)劃設(shè)計(jì)到興建營造等，都有周密籌劃，具體建筑設(shè)計(jì)具有濃郁的建筑韻律，達(dá)到了建筑與自然的高度和諧，其建筑規(guī)模大、等級高，構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)，裝飾精美，是目前國內(nèi)保存最完整、規(guī)模最大的道教建筑群；武當(dāng)山的古建筑對宗教、民間藝術(shù)和建筑藝術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響，建筑類型多樣，用材廣泛，各項(xiàng)建筑的設(shè)計(jì)、構(gòu)造、裝飾、陳設(shè)等都達(dá)到了很高的技術(shù)和藝術(shù)成就；武當(dāng)山以道教為中心的宗教體系，對區(qū)域和哲學(xué)思想的發(fā)展起到了深遠(yuǎn)影響。武當(dāng)山建筑在規(guī)劃與建設(shè)的過程中，突出體現(xiàn)了道教“崇尚自然”的思想，朱棣皇帝特別下諭要求對山體不要有分毫修動，這也是武當(dāng)?shù)澜探ㄖ旱挠忠粋€特點(diǎn)。

武當(dāng)山古建筑群代表了中國近千年最高的藝術(shù)和建筑成就，符合世界文化遺產(chǎn)突出普遍價(jià)值中的（i）、（ii）、（vi）條評估標(biāo)準(zhǔn)，1994年被列入《世界遺產(chǎn)名錄》。

遇真宮是武當(dāng)山古建筑群的重要組成部分，位于武當(dāng)山山麓，海拔高度為1 60.1米，坐北朝南，背依鳳凰山，面對九龍山，水磨河從宮前向東繞行。明初著名道士、武當(dāng)拳創(chuàng)始人張三豐在此結(jié)庵修行，名日“會仙館”。明永樂十年（1412年），明成祖為紀(jì)念張三豐，以“遇真”為名敕建道觀，歷時(shí)5年建成，主體建筑由周長857米的宮墻環(huán)繞的中宮、西宮和東宮三部分構(gòu)成。現(xiàn)存東、西宮遺址和中宮宮門、宮墻、龍虎殿、配殿等建筑30間，建筑面積1 459平方米，總占地面積56780平方米。

根據(jù)《中國文物古跡保護(hù)準(zhǔn)則》對文物價(jià)值的論述，遇真宮的核心價(jià)值體現(xiàn)在歷史、藝術(shù)、科學(xué)、社會四個方面：遇真宮是武當(dāng)山明代皇家道教建筑的寶貴實(shí)物遺存，是明代道教繁榮發(fā)展的重要?dú)v史見證；遇真宮建筑院落寬敞，優(yōu)雅靜穆，早在明代就被譽(yù)為“香靄親霞樓，仙樂空中流”的“靈境”；遇真宮選址嚴(yán)格按照古代堪輿理論選址布局，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)樸實(shí)的規(guī)劃理論，是研究明代建筑特征的實(shí)物；遇真宮是道教文化的物質(zhì)載體，在道教文化的傳承與發(fā)揚(yáng)方面具有特殊地位。

三、遇真宮保護(hù)方案的論證

遇真宮是我國文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域因工程建設(shè)的影響涉及到的保護(hù)級別最高的文物，也是我國加入《世界遺產(chǎn)公約》后，第一次對世界文化遺產(chǎn)地的重要組成部分因工程建設(shè)的影響，實(shí)施重大保護(hù)措施的一次實(shí)踐，對此我國政府高度重視，國家及省市文物主管方面本著對歷史負(fù)責(zé)的態(tài)度，慎重組織有關(guān)大專院校和科研機(jī)構(gòu)及多方面專家進(jìn)行多次論證，以確保遇真宮得到安全、有效和真實(shí)的保護(hù)。

（一）保護(hù)原則和策略

遇真宮是南水北中線工程涉及的唯一一處世界文化遺產(chǎn)，其保護(hù)工作備受各界關(guān)注。為盡可能地保持這處世界文化遺產(chǎn)的真實(shí)性，按照《實(shí)施世界遺產(chǎn)公約操作指南》《中華人民共和國文物保護(hù)法》《中國文物古跡保護(hù)準(zhǔn)則》等國際、國內(nèi)文物保護(hù)法律、法規(guī)要求，湖北省文物局委托清華大學(xué)文化遺產(chǎn)保護(hù)研究所等機(jī)構(gòu)編制了《遇真宮保護(hù)方案可行性研究報(bào)告》，確定遇真宮保護(hù)工程的原則為：嚴(yán)格遵循“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、加強(qiáng)管理”的文物工作方針；不改變文物原狀，減少對文物的干預(yù)；全面地保存、延續(xù)文物的真實(shí)歷史信息和價(jià)值；保護(hù)與文物本體相關(guān)的歷史、人文和自然環(huán)境等要素。并以此為標(biāo)準(zhǔn)，通過對遇真宮文物價(jià)值的分析，明確了遇真宮保護(hù)工程的策略：一是對遇真官文物建筑群可延續(xù)的保存，通過各類工程技術(shù)手段，保證文物本體不會受到可預(yù)見影響因素的侵害；二是最大限度保持所有信息的真實(shí)性，以考古發(fā)掘和大量歷史文獻(xiàn)考證為依據(jù)對文物建筑原貌加以認(rèn)定，盡量保存現(xiàn)有建筑及遺存構(gòu)筑物，在完整全面的可行性研究基礎(chǔ)上提出復(fù)原方案，并在設(shè)計(jì)中考慮新舊構(gòu)筑物的可識別性；三是盡可能保持現(xiàn)狀文物本體及環(huán)境的整體性，對遇真宮周邊山形水勢等地理環(huán)境應(yīng)盡量保持，盡可能避免施工對文物建筑本體、考古遺址以及潛在文物要素的損害；四是保護(hù)方案必須建立在充分的可行性研究基礎(chǔ)上，綜合考慮工程費(fèi)用、相關(guān)技術(shù)及施工組織難度以及后期運(yùn)營、日常維護(hù)管理的相關(guān)費(fèi)用和難度等各個方面。

（二）遇真宮保護(hù)方案的編制

南水北調(diào)中線工程立項(xiàng)后，為科學(xué)做好遇真宮保護(hù)工作，湖北省文物局于2004年4月組織編制完成了《南水北調(diào)中線工程丹江口水庫淹沒區(qū)湖北省文物保護(hù)規(guī)劃》，對遇真宮的保護(hù)初步提出了圍堰、抬升、搬遷三種保護(hù)思路。隨后，在國務(wù)院南水北調(diào)辦公室、國家文物局的指導(dǎo)下，根據(jù)前期確定的保護(hù)原則和保護(hù)策略，湖北省文物局先后組織并委托具有相關(guān)工程資質(zhì)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的單位制定了圍堰、抬升、搬遷三個保護(hù)方案。

為了將丹江口水庫大壩加高對遇真宮保護(hù)造成的影響降到最低，全面深入地了解和記錄遇真宮的歷史原貌，按照國家文物局《關(guān)于對遇真宮保護(hù)方案的意見》（文物保函[2005]1187號），湖北省文物局組織湖北省文物考古研究所等考古機(jī)構(gòu)，先后對遇真宮西宮、東宮、中宮及山門前的附屬建筑遺址、遺跡進(jìn)行了大面積考古調(diào)查、清理和發(fā)掘，總面積達(dá)1.95萬平方米，系統(tǒng)掌握了遇真宮內(nèi)外的建筑布局和詳細(xì)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，進(jìn)一步明確了遇真宮的保護(hù)內(nèi)容、范圍等，第一次全面地掌握了明清時(shí)期遇真宮的建筑規(guī)模及興廢過程，為遇真宮的保護(hù)論證提供了考古依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，組織方案編制單位先后對圍堰、墊高、搬遷三個方案進(jìn)行修改完善，形成設(shè)計(jì)文件。

長江水利委員會長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)院制定的圍堰方案，分大、中、小三種，其中圍堰方案通過在遇真宮前方200米處，建立自西南向東北的隔水圍堰以確保文物安全，圍堰由防護(hù)堤、排水閘、泵站、截洪溝、排水溝組成，防護(hù)堤設(shè)計(jì)堤型為粘土心墻，砂卵石層采用塑性砼防滲墻進(jìn)行垂直防滲，透水性較大的巖層采用灌漿處理。在高程171米附近開挖截洪溝，攔截汛后來水，以減小泵站裝機(jī)容量。在防護(hù)堤后順堤軸線方向開挖排水溝，匯集區(qū)內(nèi)來水，通過閘、站排出區(qū)外。

北京清華城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院和清華大學(xué)文化遺產(chǎn)保護(hù)研究所編制的頂升方案，通過將遇真宮由原址向上頂升約17米，高于丹江口水庫的水位，以達(dá)到保護(hù)的目的。保護(hù)方法有兩種：原地頂升和原地墊高、復(fù)建。

陜西省古建設(shè)計(jì)研究所編制的搬遷方案，是按照“原拆原建”的原則，將遇真宮搬遷至其西側(cè)2.6公里處。工程內(nèi)容包括施工建檔、文物解體、搬遷、文物復(fù)建等。

（三）遇真官保護(hù)方案的比選確定

2006年5月，湖北省文物局組織有關(guān)方面專家再次就三個方案方案的比選召開論證會，專家從對文物價(jià)值的影響，對武當(dāng)山整體歷史、人文和自然環(huán)境的影響，施工技術(shù)的難度及可行陛，投資運(yùn)行管理等方面進(jìn)行比較。

工程防護(hù)（圍堰）方案，不改變武當(dāng)山古建筑群相互的位置關(guān)系，可以對遇真宮小范圍環(huán)境原狀保存，對文物本體破壞最小，最大限度地保存了遇真宮建筑的空間位置及周邊環(huán)境，但存在堤壩對武當(dāng)山整體環(huán)境景觀造成一定影響、堰內(nèi)積水外排及環(huán)境潮濕等問題。

搬遷方案，改變了遇真宮建筑在整個武當(dāng)山建筑群規(guī)劃布局及風(fēng)水格局中的位置，對武當(dāng)山古建筑群的原真性有顛覆性的破壞，且解體、構(gòu)件運(yùn)輸和復(fù)建中，不可避免地對文物共建造成一定損失。

頂升方案，只在三維空間上一定程度地改變了遇真宮所在的垂直位置。工程實(shí)施后遇真宮將成為一個三面環(huán)水的宮殿區(qū)，該區(qū)域原有的景觀、生態(tài)環(huán)境沒有太大的改變，在武當(dāng)山古建筑群中相互位置關(guān)系不變，可以完好地保留武當(dāng)山總體布局乃至風(fēng)水格局的完整性和真實(shí)性，但工程內(nèi)容多，組織實(shí)施復(fù)雜，一次性投資大。

與會絕大多數(shù)專家認(rèn)為工程防護(hù)方案在保護(hù)建筑與環(huán)境方面優(yōu)點(diǎn)更為突出，符合保護(hù)世界文化遺產(chǎn)的高標(biāo)準(zhǔn)要求。會后，湖北省文物局將專家意見上報(bào)國家文物局（《湖北省文物局關(guān)于報(bào)送南水北調(diào)工程武當(dāng)山遇真宮文物保護(hù)方案的請示》，鄂文物發(fā)[2006]58號）。2006年7月，國家文物局在北京組織有關(guān)方面專家，對湖北省文物局上報(bào)的三種保護(hù)方案進(jìn)行評審后做出批復(fù)，同意采取工程防護(hù)的思路對遇真宮進(jìn)行保護(hù)（《關(guān)于武當(dāng)山遇真宮保護(hù)方案的批復(fù)》，文物保函[2006]789號），要求湖北對工程防護(hù)方案進(jìn)行充分研究，確保實(shí)施方案對遇真宮的影響降到最低。

（四）遇真宮保護(hù)方案的調(diào)整完善及最終確定

在采取防護(hù)的思路開展方案編制工作的過程中，按照國家文物局的要求，在對方案進(jìn)行充分研究分析并從不同的角度綜合考慮多種因素時(shí)，很多新的問題又出現(xiàn)了，防護(hù)（圍堰）方案技術(shù)是可行，但綜合考慮仍存在潛在的較大風(fēng)險(xiǎn)，如南水北調(diào)工程蓄水后防護(hù)體內(nèi)內(nèi)澇、潮濕環(huán)境的影Ⅱ向，尤其是防護(hù)工程如遇極端天氣和事件，無法保證遇真宮萬無一失，且后期維護(hù)經(jīng)費(fèi)無法估算等。國務(wù)院南水北調(diào)辦公室、國家文物局對此高度重視，經(jīng)充分溝通協(xié)商，為確保實(shí)施南水北調(diào)工程的同時(shí)，對遇真宮的保護(hù)做到萬無一失，雙方同意對按工程防護(hù)（圍堰）思路編制的方案進(jìn)行了全面的風(fēng)險(xiǎn)評估。

2007年7月，河南古代建筑保護(hù)研究所、長江水利委員會、清華大學(xué)等單位分別接受委托，就遇真宮防護(hù)方案運(yùn)行管理風(fēng)險(xiǎn)、超標(biāo)準(zhǔn)洪水淹沒及汛期排澇風(fēng)險(xiǎn)、物理環(huán)境變化影響風(fēng)險(xiǎn)等方面對防護(hù)（圍堰）方案分別開展論證評估。

2009年11月，湖北省文物局在北京召開了“武當(dāng)山遇真宮防護(hù)方案風(fēng)險(xiǎn)評估論證會”。會上專家綜合分析認(rèn)為，水庫蓄水后遇真宮處于周邊高內(nèi)部低的“盆”狀地形底部，常年處于雨水和山體坡面流水匯聚的低洼地內(nèi)，必須常年采用水泵向堰外排水，初步估算僅此一項(xiàng)每年就將產(chǎn)生100多萬元（每年隨著物價(jià)指數(shù)遞增）的費(fèi)用；圍堰后形成潮濕的小環(huán)境，將對古建筑產(chǎn)生十分不利的影響。更為致命的是如遇百年以上一遇的洪水或特大暴雨，圍堰設(shè)防或暴雨產(chǎn)生的內(nèi)澇將使遇真宮面臨滅頂之災(zāi)，無法做到萬無一失。同時(shí)考慮到建成后項(xiàng)目運(yùn)行管理的難度和費(fèi)用，建議該方案不宜采納。會后，南水北調(diào)工程規(guī)劃匯總編制單位長江水利委員會長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院，根據(jù)有關(guān)方面專家和文物部門的綜合論證意見，就遇真官防護(hù)工程技術(shù)及管理運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了綜合分析研究，提出“建議放棄防護(hù)，重點(diǎn)研究采用墊高或頂升保護(hù)方案”。2009年12月，湖北省文物局將論證會專家組意見、長江水利委員會長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院意見和武當(dāng)山特區(qū)管委會提出的抬高復(fù)原保護(hù)遇真宮的請求一并上報(bào)國家文物局。

2010年2月，“武當(dāng)山遇真宮文物保護(hù)方案論證會”在北京召開。經(jīng)充分論證，國家文物局下發(fā)《關(guān)于遇真宮保護(hù)工程的意見》，同意采取原地墊高方案保護(hù)遇真宮，并要求湖北省文物局組織有關(guān)資質(zhì)單位制訂切實(shí)可靠的遇真宮墊高保護(hù)工程設(shè)計(jì)方案。湖北省文物局于同年3月7日在北京召開“武當(dāng)山遇真宮原地墊高施工設(shè)計(jì)專家咨詢會”，廣泛聽取古建、考古、水利、頂升工程等方面專家關(guān)于原地墊高保護(hù)施工設(shè)計(jì)方案的意見，進(jìn)一步明確和完善原地墊高保護(hù)方案設(shè)計(jì)，制定科學(xué)、規(guī)范的施工藍(lán)圖。

原地墊高保護(hù)遇真宮的保護(hù)方案，保護(hù)內(nèi)容包括基礎(chǔ)墊高、局部頂升（山門及東西宮門明代磚石建筑）、修繕、環(huán)境工程、保護(hù)與展示設(shè)施設(shè)計(jì)等。墊高保護(hù)中的局部頂升，雖然頂升體積和重量巨大，但有大量成功的先例，從邏輯上推論其技術(shù)難度在可操作范圍。相對防護(hù)（圍堰）及搬遷方案而言，頂升方案雖然投資較大，但對文物價(jià)值的改變和影響較小，特別是對體現(xiàn)東方、尤其是中國傳統(tǒng)建筑靈魂之所在的武當(dāng)山古建筑群總體規(guī)劃理念、布局和風(fēng)水格局沒有改變，對最難以原狀保護(hù)與傳承的磚木結(jié)構(gòu)的三個門實(shí)施頂升，體現(xiàn)了對文物建筑的最小干預(yù)、原真性保護(hù)的原則。頂升方案，技術(shù)完善且容易操作，工程后期維護(hù)簡單，不會產(chǎn)生過多的日常維護(hù)的經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)和運(yùn)行管理風(fēng)險(xiǎn)。

2010年10月，在對遇真宮原地墊高工程范圍內(nèi)地質(zhì)進(jìn)行了勘察，查明了地質(zhì)、水文地質(zhì)條件和不良地質(zhì)作用、地質(zhì)災(zāi)害，以及墊高工程天然建筑材料分布位置、儲量、質(zhì)量、開采和運(yùn)輸條件的基礎(chǔ)上，長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)研究有限責(zé)任公司和清華大學(xué)建筑設(shè)計(jì)研究院接受委托開展遇真宮墊高保護(hù)工程設(shè)計(jì)。

2011年4月，經(jīng)過專題論證，最終墊高保護(hù)方案上報(bào)國家文物局。同年6月，國家文物局下發(fā)《關(guān)于遇真宮墊高保護(hù)工程設(shè)計(jì)方案的批復(fù)》，正式確定遇真宮現(xiàn)存地面建筑、東西官遺址、宮墻將整體拆除，待墊高工程竣工后原樣復(fù)原，其中山門和東西宮門實(shí)施整體頂升。7月，國務(wù)院南水北調(diào)辦下發(fā)《關(guān)于南水北調(diào)中線一期工程武當(dāng)山遇真宮墊高保護(hù)工程初步設(shè)計(jì)概算的批復(fù)》，核定遇真宮保護(hù)工程概算投資18524.11萬元。

四、遇真宮墊高保護(hù)工程的實(shí)施

為確保高質(zhì)量做好遇真宮原地墊高保護(hù)工程，湖北省文化廳、湖北省移民局、十堰市人民政府共同成立了遇真宮保護(hù)工程領(lǐng)導(dǎo)小組，工程責(zé)任主體單位武當(dāng)山特區(qū)管委會專門成立了工作專班，以打造世界文化遺產(chǎn)保護(hù)的典范為目標(biāo)，保護(hù)遇真宮的真實(shí)性為最高標(biāo)準(zhǔn)，制定了周密的工作計(jì)劃，啟動了各項(xiàng)具體工作。

（一）文物資料信息全面留取

為使遇真宮的真實(shí)性得到充分保護(hù)，高水平保留遇真官原始詳實(shí)數(shù)據(jù)，將墊高工程對文物的影響降低至最低程度，繼2006年對西宮考古發(fā)掘的基礎(chǔ)上，2010年4月至11月，湖北省文物局組織湖北省文物考古研究所對遇真宮東宮、中宮及宮外附屬遺跡進(jìn)行了考古發(fā)掘，全面掌握了遇真宮的整體布局和結(jié)構(gòu)；2010年11月，湖北省文物局委托科洛博（上海）數(shù)字科技顧問有限公司對遇真官進(jìn)行三維掃描和建模，采用數(shù)字激光掃描儀對遇真官正門、中宮、東宮、西宮及宮墻等現(xiàn)有建筑進(jìn)行精密掃描，同時(shí)采用全息相機(jī)拍攝遇真宮全景及各部分照片，形成3D建模并繪制了2D圖紙，為恢復(fù)重建提供詳細(xì)的點(diǎn)位依據(jù)。湖北省文物考古研究所結(jié)合考古工作也采用數(shù)字激光三維掃描技術(shù)對遇真宮考古清理后展現(xiàn)出來的建筑遺址、遺跡進(jìn)行了精密掃描測繪記錄，這些工作為遇真宮及其建筑遺址的真實(shí)性保護(hù)打下了良好的基礎(chǔ)。

（二）前期準(zhǔn)備工作

1.高標(biāo)準(zhǔn)確定保護(hù)工程實(shí)施單位。2011年9月，經(jīng)公開招標(biāo)，確定文物解體及復(fù)原工程由國家文物保護(hù)工程一級施工資質(zhì)單位北京市園林古建工程公司承擔(dān)，山門及東西宮門頂升工程由國家文物保護(hù)工程一級施工資質(zhì)單位河北省建筑科學(xué)研究院承擔(dān)，墊高工程由土石方墊高和建筑施工雙一級資質(zhì)單位湖北新七集團(tuán)有限公司承擔(dān)。

2.完成了文物庫房及項(xiàng)目部建設(shè)。為保證解體文物建筑構(gòu)件安全合理堆放，經(jīng)過平整、碾壓和排水渠道建設(shè)，開辟了一塊70畝的場地，作為臨時(shí)文物庫房和磚石構(gòu)件的分類堆放場地，并在此場地內(nèi)修建了工程項(xiàng)目部的生活和辦公用房以及兩棟臨時(shí)文物庫房，庫房總面積2304平方米，用以存放解體的木質(zhì)構(gòu)件和磚石雕刻構(gòu)件。

（三）有序推進(jìn)保護(hù)工程的實(shí)施

1.精密實(shí)施文物解體

文物解體工程是遇真宮墊高保護(hù)工程實(shí)施的第一個重要步驟，2011年10月10日動工，2012年2月30日完工。在遺址保護(hù)方面采用建筑學(xué)和考古學(xué)結(jié)合的方法，按建筑學(xué)方法測繪記錄，確定空間尺度關(guān)系，再結(jié)合考古學(xué)方法對遺址進(jìn)行分塊劃分，用定位坐標(biāo)確定各塊范圍及周邊關(guān)系，再測繪拍照記錄，確保復(fù)原遺址的過程中在坐標(biāo)系中進(jìn)行分塊放樣并精確復(fù)原。整個過程按照復(fù)核一測繪一編號一拍照一清理一拆除一運(yùn)輸一存放的工作順序，安全順利地完成了東西宮遺址、宮墻、中宮所有建筑、院落、甬道、崇臺、地墁金磚等各類磚石木構(gòu)件的解體工程，并按編號順序運(yùn)往料場，分類堆放入庫。為確保各類構(gòu)件安全以及復(fù)原施工時(shí)的原位恢復(fù)，工程實(shí)施過程中，采用了每個單體構(gòu)件測繪編號、構(gòu)件寫號、掛牌編號、原件拍照的方法，詳細(xì)記錄了文物信息，建立數(shù)字化資料庫，所有信息錄入計(jì)算機(jī)便于管理查詢。同時(shí)，積極籌備文物復(fù)原工程，為最大限度地利用已解體的文物構(gòu)件，對拆除的各類磚、石、木構(gòu)件進(jìn)行了排查，對現(xiàn)有木構(gòu)件進(jìn)行了挖補(bǔ)、粘接加固，對保存基本完好的木構(gòu)件進(jìn)行防白蟻處理，對殘損的磚、石構(gòu)件進(jìn)行了粘接。同時(shí)對需要補(bǔ)配的材料及構(gòu)件，按照質(zhì)量要求進(jìn)行前期準(zhǔn)備。

2.科學(xué)推進(jìn)頂升工程

頂升工程是對山門和東、西宮門實(shí)施的原位整體頂升，采用密布孔樁、箱梁貫穿、澆筑預(yù)應(yīng)力混凝土，形成基礎(chǔ)托盤，設(shè)置鋼筋混凝土防傾柱的方式實(shí)施，頂升高度為15米。2011年12月進(jìn)場前期準(zhǔn)備，首先對選擇的山門和東西宮門進(jìn)行全面測繪記錄，對文物本體進(jìn)行加固，確保施工過程中建筑本體的絕對穩(wěn)定性。

三座門均為磚石結(jié)構(gòu)，其山門底層面積分別為520平方米，宮門底層面積為154平方米，三門的基礎(chǔ)部分用大城磚鋪?zhàn)鳎A(chǔ)上部均采用整體大型青條石砌筑，地面上部為青石須彌座，座上采用明代官式雕刻手法，即陽雕卷草紋飾。墻體上部略有收分，屋面椽、望等按照天圓、地方的明代官式做法，三門屋面與屋脊設(shè)計(jì)出流動性效果，看上去十分優(yōu)美，具有較好的韻律，使人賞心悅目，它們是武當(dāng)山明代建筑的代表之作。在頂升前，為確保文物的絕對安全采取了一些必要的保護(hù)措施，如在建筑本體外部采用型鋼加固三道，型鋼與文物本體接觸部位采用橡膠皮墊固定，使文物在加固過程中不遭受到破壞。建筑頂部屋面部分用尼龍網(wǎng)包裹，預(yù)防頂升過高，使原來環(huán)境改變，或受風(fēng)力影響，防止屋面松動造成瓦面脫落等。

遇真宮山門重量近5000噸，東西宮門重量為1400余噸。整個門分別用122個液壓千斤頂互換頂升，其中48個供臨時(shí)互換使用，50個永久安裝在門下。每個千斤頂可頂重為200噸，頂下分別用直徑25厘米、50厘米和75厘米的三種鋼墩垂直上升；遇真宮三座門頂升工作自2011年12月開工，歷時(shí)14個月完成。分別采用了地勘、井點(diǎn)降水、設(shè)沖擊樁（73根，直徑80厘米，深1 8米）、頂進(jìn)箱梁、掏梁、澆筑、預(yù)應(yīng)力張拉、安全柱、防傾柱、連梁、地下土回填與密實(shí)度夯實(shí)等多道工序。為了保證三座門升起后保持水平，先用儀器進(jìn)行糾偏，最終四周均定位在同一水平線上，以山門為基準(zhǔn)點(diǎn)，均由監(jiān)控儀器和全站儀操平。201 3年1月，遇真宮山門頂升到位，由于措施得力，頂升之后沒有出現(xiàn)任何變化，經(jīng)全面復(fù)查墻體沒有裂紋，歪閃，瓦面沒有出現(xiàn)脫落和松動，意味著頂升成功。

3.高質(zhì)量實(shí)施墊高工程

在施工技術(shù)人員的指導(dǎo)下，對頂升區(qū)域外的設(shè)計(jì)墊高區(qū)域首先完成清表、清淤、清渣工作，再按嚴(yán)格的土石方配比實(shí)施土石方鋪墊、逐層碾壓到設(shè)計(jì)高程；在頂升工作進(jìn)行到一定高度后，對頂升區(qū)域開始特殊施工，即剪力墻內(nèi)人工回填夯實(shí)，確保夯實(shí)強(qiáng)度符合設(shè)計(jì)要求。在墊高區(qū)域東西兩側(cè)設(shè)3個排水箱涵，護(hù)坡基礎(chǔ)用毛石砌筑，護(hù)坡表面采用特殊設(shè)計(jì)的植生塊鋪設(shè)。

五、遇真宮墊高保護(hù)工程文物保護(hù)影響評估

遇真宮墊高保護(hù)工程實(shí)施的是基礎(chǔ)墊高加局部頂升的方案，就是通過把遇真宮及與其有關(guān)的周邊地區(qū)在原高程基礎(chǔ)上墊高15米，對三座獨(dú)立的磚木結(jié)構(gòu)建筑（山門及東西宮門）原狀垂直頂升15米，其它現(xiàn)存的建筑及建筑基址按照文物保護(hù)的原則拆除后，在墊高的原址上，按原布局、原結(jié)構(gòu)、原工藝、原材料完成復(fù)建和復(fù)原歸安，工程對文物的影響是在可控范圍內(nèi)并盡可能降到最低。

（一）墊高保護(hù)工程對遇真官文物價(jià)值的影響

當(dāng)年張三豐在遇真宮所在地修煉，明成祖為紀(jì)念他，在原址以“遇真”為名建造道觀，有其特殊的文化價(jià)值。同時(shí)，在武當(dāng)山古建筑群整體規(guī)劃格局中，遇真宮位于古神道之上，是古人登臨武當(dāng)山進(jìn)入“治世玄岳”牌坊后，上山必經(jīng)的第一宮，因此遇真宮所在位置是其文化價(jià)值的重要見證和載體。墊高保護(hù)工程實(shí)施后遇真宮在整個武當(dāng)山建筑組群中的平面位置沒有發(fā)生任何變化，沒有對其文化價(jià)值造成不利影響。

遇真宮選址按照我國傳統(tǒng)的堪輿理論，周圍山形水系都是其文化內(nèi)涵的重要組成部分。墊高保護(hù)工程雖然在立面層次，局部改變了建筑與周邊山形的相對關(guān)系，但從平面上最大程度地保存了其建筑空間位置，復(fù)建后的遇真宮與武當(dāng)山古建筑群的平面位置與文化景觀的互動關(guān)系沒有遭到破壞和產(chǎn)生不利影響，將保護(hù)工程建設(shè)對文物價(jià)值的影響降低至較小程度。

（二）墊高保護(hù)工程對遇真宮文物本體真實(shí)性、完整性的影響

工程實(shí)施過程中，雖然由于需要拆解，不可避免地對一些建筑構(gòu)件造成損害，但遇真宮中宮現(xiàn)有建筑拆解嚴(yán)格按國家有關(guān)古建筑保護(hù)的規(guī)定，做好文物的實(shí)測與各種文物構(gòu)件的記錄、編號、存放，并將按照文物修繕的原則進(jìn)行復(fù)原修繕；對于東、西宮建筑遺址和宮外與其相關(guān)的建筑遺跡等，則按照三維定位、分區(qū)分類編號、單獨(dú)包裝、清理加固、原位復(fù)原的程序操作。因此，基本確保了文物的原形制、結(jié)構(gòu)、工藝、材料，將工程實(shí)施對文物本體真實(shí)性影響降至最小。

特別是針對最能反映文物歷史風(fēng)貌和藝術(shù)價(jià)值特色的山門和東、西宮三棟磚石結(jié)構(gòu)建筑的保護(hù)，在現(xiàn)有最高技術(shù)水平條件下，克服自然地質(zhì)等不利影響，采用整體頂升保護(hù)，在頂升前對本體進(jìn)行加固，頂升過程中進(jìn)行全程檢測，已經(jīng)安全頂升到15米的設(shè)計(jì)高度，施工中沒有對本體造成影響，確保了文物本體的真實(shí)性。在墊高的設(shè)計(jì)中最大程度地考慮了遇真宮門前的視線關(guān)系，保持了120米的開闊區(qū)域，而且對遇真宮周邊與其相關(guān)的泰山廟、神路、遇仙橋等建筑同時(shí)進(jìn)行了墊高保護(hù)，充分考慮和保持了遇真宮的完整性。

（三）墊高保護(hù)工程對遇真宮周邊環(huán)境的影響

墊高保護(hù)工程實(shí)施后，隨著丹江口水庫水位的抬升，遇真宮墊高并按原狀復(fù)建，復(fù)原后建筑群及其周邊墊高區(qū)域?qū)纬梢粋€占地達(dá)8.5萬平方米面向水庫的自然臺地與遇真宮后的山地相連。為減緩保護(hù)工程建設(shè)對區(qū)域景觀的影響，臺地迎水坡將采用親環(huán)境植生塊護(hù)面，并采用互補(bǔ)的圖案形式進(jìn)行植草，可在一定程度上恢復(fù)和優(yōu)化遇真宮區(qū)域的景觀格局。

墊高工程兩個料場距離遇真宮較遠(yuǎn)，且處于隱蔽處，周邊沒有文物。取土實(shí)行分片開挖方式，取土?xí)r先將表層土臨時(shí)堆放在料場附近，并采取相應(yīng)的攔擋措施；取土完畢后及時(shí)平整土地，并將原表層土覆蓋在上面，撒播草籽固土綠化。因此，對武當(dāng)山整體環(huán)境影響較小。

六、余論

在南水北調(diào)中線工程建設(shè)的過程中，對世界文化遺產(chǎn)武當(dāng)山遇真宮的保護(hù)論證，以遇真宮真實(shí)性得到充分保護(hù)為原則，綜合考慮了多方面因素，非常審慎和認(rèn)真，可謂一波三折。這項(xiàng)工程的充分論證與順利實(shí)施是集體智慧的結(jié)晶，是對文物保護(hù)理念、文物保護(hù)技術(shù)手段、文物保護(hù)管理、復(fù)雜文物保護(hù)工程協(xié)調(diào)組織實(shí)施能力的一次全面檢閱。目前這項(xiàng)工程的基礎(chǔ)墊高和三個山門的頂升工程已經(jīng)完成階段性驗(yàn)收，文物建筑的復(fù)建和考古遺址的復(fù)原已經(jīng)啟動，預(yù)計(jì)2016年底完成，雖然全面評判該工程的效果和得失還為時(shí)尚早，但就工程方案的論證和有效實(shí)施而言，確有很多值得總結(jié)和反思之處。

一是在重大工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施前，文物部門要積極主動地對接，提前開展對工程中可能涉及文物保護(hù)的重點(diǎn)項(xiàng)目開展預(yù)研究非常重要。南水北調(diào)工程項(xiàng)目立項(xiàng)后，在開展系統(tǒng)調(diào)查的基礎(chǔ)上，即對工程涉及武當(dāng)山遇真宮的保護(hù)進(jìn)行預(yù)研究，提出三種保護(hù)思路，做好引導(dǎo)和應(yīng)對，引起工程規(guī)劃和涉及部門的關(guān)注，為保護(hù)方案的充分論證打足提前量。

二是方案的確定以文物的原真性保護(hù)為第一要務(wù)，以把對文物本體、環(huán)境風(fēng)貌、歷史及文化價(jià)值的影響降到最低為原則。在此原則基礎(chǔ)上對可能實(shí)施的保護(hù)措施進(jìn)行綜合、慎重比選論證。我們對遇真官進(jìn)行圍堰、抬升、搬遷三種保護(hù)思路都進(jìn)行一定深度的設(shè)計(jì)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行多方面比選，對世界文化遺產(chǎn)重要組成部分的遇真宮的保護(hù)，我們考慮的不僅僅是對遇真宮本體真實(shí)性的保護(hù)，而是要綜合考慮，對其采取的保護(hù)方式會對世界文化遺產(chǎn)的突出普遍價(jià)值帶來什么影響。在論證中我們首先放棄的是搬遷保護(hù)的方式，我國三峽水利工程涉及全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位張飛廟的保護(hù)，就是采取搬遷的方式，在總體得到比較好的保護(hù)和再現(xiàn)的同時(shí)，也存在一些缺憾，就是搬遷后建筑選址等無法再現(xiàn)原山地格局及與自然環(huán)境的和諧關(guān)系、后期存在滑坡風(fēng)險(xiǎn)等。遇真宮的保護(hù)級別更高，對其采取搬遷方式，且不說武當(dāng)山下很難再找到一處有這么大面積的平地安置，僅從搬遷遇真宮將造成武當(dāng)山建筑群總體布局被改變這一點(diǎn)就應(yīng)該合棄，搬遷對“武當(dāng)山古建筑群是由皇家統(tǒng)一規(guī)劃建造，其建筑體系從地形勘測、規(guī)劃設(shè)計(jì)到興建營造等，都有周密籌劃，具體建筑設(shè)計(jì)具有濃郁的建筑韻律，達(dá)到了建筑與自然的高度和諧”產(chǎn)生的將是顛覆性的破壞；而圍堰方案如僅從一般方面考慮，看似對遇真宮沒有任何的擾動，但從周邊景觀和微環(huán)境方面看，壯觀的擋水圍堰壩體破壞了遇真宮前面開敞平坦的山水空間，使其變成看不見山望不到水的“盆景”，整體上改變了遇真宮原有環(huán)境的真實(shí)性，更為嚴(yán)重的是水利部門和工程業(yè)主方面都提出限于圍堰工程無法保證遇真宮在圍堰建成、工程蓄水后受自然極端天氣等復(fù)雜因素影響，圍堰工程無法做到萬無一失，因此在充分分析各種潛在風(fēng)險(xiǎn)后，我們建議放棄防護(hù)思路，再次論證。

三是大膽設(shè)想、慎重論證、科學(xué)決策至關(guān)重要。遇真宮的保護(hù)經(jīng)歷了一些波折，但在提出保護(hù)思路的過程中，各方可謂集思廣益大膽設(shè)想，三種保護(hù)思路中除搬遷方案只有一種外，圍堰方案還曾提出了大、中、小三種子方案，三個子方案之間進(jìn)行多方面的比較，分析利弊，選擇弊端最小的進(jìn)行深入設(shè)計(jì)。墊高方案中也提出對所有地面建筑進(jìn)行大頂升的方案和墊高與局部頂升結(jié)合的方案，此外清華大學(xué)還針對考古遺址的保護(hù)展示提出了三個比選方案。其一是新建一個地下空間，中宮建筑地下空間作為闡釋遺址的博物館，東西宮將地處海拔160米的考古遺存不做任何擾動、原狀放置在地下，在地下空間體的頂部地面上復(fù)制遺址的臺基和矮墻體，原遺存和模擬展示共存，同時(shí)可避免真實(shí)的考古遺存免受風(fēng)雨侵蝕。其二是在墊高的地面上放置考古遺存，同時(shí)在其上方分別搭建防護(hù)棚。其三是在墊高的地面上放置考古遺存并補(bǔ)配缺失磚石構(gòu)件，露天展示。后經(jīng)組織專家論證比較，認(rèn)為方案一、方案二雖然可以保護(hù)考古遺存免受風(fēng)雨侵蝕，但方案一的工程量及造價(jià)都非常大，且東宮、西宮與中宮的相對高度將永久改變，方案二的多個保護(hù)棚對整體景觀環(huán)境有不利影響，最終決定采用方案三安置展示考古遺存。

遇真宮的保護(hù)論證也有一些美中不足的地方，雖然我們對遇真宮保護(hù)論證是審慎的，但由于過程相對較長加之地方經(jīng)驗(yàn)不足，這個論證過程和選擇確定的保護(hù)方式，沒有及時(shí)向世界遺產(chǎn)報(bào)備，引起了世界遺產(chǎn)的擔(dān)心和關(guān)注，將武當(dāng)山納入反應(yīng)性監(jiān)測對象。此外，目前對東西宮考古遺址的保護(hù)展示方式并不十分理想，建地下空間展示應(yīng)該是相對最好的，但限于一些原因不得不放棄，這或許是一個缺憾。我們不能不說對遇真宮的保護(hù)論證是相對最慎重的，論證中一些文化遺產(chǎn)保護(hù)原則在一定意義和程度上得到了較為充分的體現(xiàn)，但也確實(shí)存在理想的保護(hù)方案和思路很大程度上受到諸如施工周期、保護(hù)經(jīng)費(fèi)等方面的制約，這確實(shí)是一種無奈，但也是文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中必須面對的現(xiàn)實(shí)。

篇（8）

浙江省瀕臨東海，水網(wǎng)密布，河道總長度為6萬多km。獨(dú)特的浙江水鄉(xiāng)風(fēng)貌為全省的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。但是，由于傳統(tǒng)河道建設(shè)主要側(cè)重于考慮工程的安全和人類需求，較少考慮河道建設(shè)對生態(tài)系統(tǒng)的影響，河道生態(tài)環(huán)境問題仍比較嚴(yán)重，河道環(huán)境質(zhì)量現(xiàn)狀仍不容樂觀。筆者綜合應(yīng)用環(huán)境科學(xué)、生態(tài)水工學(xué)、美學(xué)等相關(guān)理論，試圖研究出一套科學(xué)、合理的生態(tài)河道的構(gòu)建體系，以指導(dǎo)浙江省歷史文化型河道建設(shè)，改善城市的生態(tài)環(huán)境，傳承河道水文化。

1現(xiàn)狀分析

抽取浙江省文化歷史保護(hù)型河道進(jìn)行調(diào)研，其中包括杭州余杭塘河、古新河、沿山河、古蕩新河；嘉興杭州塘、平湖塘、蘇州塘、長水塘、老環(huán)城河、九里溪；寧波西塘河；溫州溫瑞塘河、石坦河；以及衢州、臺州、麗水等22條河道，了解河道水域面積、水系分布、水生態(tài)狀況、人文水景觀資源、駁岸情況。

通過調(diào)查與分析，目前問題主要表現(xiàn)為：(1)人文水景觀資源雖然豐富，但沒有得到有效保護(hù)和充分的開發(fā)利用。以水文化為主要特征的具有重要?dú)v史文化價(jià)值城鎮(zhèn)大多時(shí)過境遷。如衢州的鹿溪渠，嘉興的杭州塘，臺州的始豐溪等，未形成一個完整的保護(hù)體系，缺乏對重要的歷史文化資源加以整合利用。(2)河道水域生物群落單一，缺乏生物多樣性。按照《歐盟水框架指令》河流生態(tài)要素的標(biāo)準(zhǔn)“對以上河道進(jìn)行生態(tài)評估，評優(yōu)河道只有2條。(3)景觀工程方面，傳統(tǒng)方式造價(jià)高。在隨機(jī)調(diào)查的22條河道中，有19條河道在規(guī)劃、設(shè)計(jì)和施工中所用的材料為現(xiàn)澆混凝土、漿砌或干砌石塊、拋石等硬質(zhì)不透水材料，施工及養(yǎng)護(hù)成本較高。(4)缺少生態(tài)河道建設(shè)的相關(guān)規(guī)范。加強(qiáng)河道生態(tài)建設(shè)，制定一個在河道建設(shè)中加強(qiáng)生態(tài)保護(hù)的技術(shù)規(guī)范是十分重要和必要的，規(guī)范應(yīng)涉及面廣泛、內(nèi)容全面，符合科學(xué)性、操作性、經(jīng)濟(jì)性要求，并且滿足工程建設(shè)的地方標(biāo)準(zhǔn)。

2構(gòu)建生態(tài)河道管理體系的措施

2．1保護(hù)性措施

由于城市發(fā)展、旅游開發(fā)等，大量河道被侵占，河渠硬化，其完整性和真實(shí)性不斷遭到破壞。作為文化遺產(chǎn)的城鎮(zhèn)河道不僅僅包括古城鎮(zhèn)、古街巷、古建筑等物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也應(yīng)該包括歷史上因河道發(fā)展而形成的船閘、河埠頭、橋梁、堰等水利設(shè)施。對于這些已有的歷史人文景觀，應(yīng)作為古代水文化的載體，通過綜合整治加以維護(hù)與保護(hù)。

在設(shè)計(jì)時(shí)要注重對傳統(tǒng)村莊人文景觀和自然風(fēng)貌的保護(hù)，考慮具有場所特征的自然因素，根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，盡量使用當(dāng)?shù)夭牧虾臀锓N，體現(xiàn)河道治理的地方特色。如美國圣安東尼奧河改造注重歷史文化資源的保護(hù)，將國家歷史公園中的四個歷史街區(qū)相互聯(lián)系起來。在南段德埃斯帕達(dá)水壩附近，修復(fù)北美最古老的水渠，作為文化和教育場所。對于南部河段的4處建于18世紀(jì)的教會遺址，規(guī)劃將教會遺址現(xiàn)有的道路系統(tǒng)與濱河步行道相連接，以避免局部過分突出。

2．2生物措施

在滿足工程安全的前提下，利用生物措施，通過生態(tài)工程與生態(tài)恢復(fù)方法，可以控制水土流失和土壤侵蝕，促進(jìn)整個河道生態(tài)系統(tǒng)的完善。主要措施有：(1)構(gòu)建河道上中下游生境異質(zhì)性。河流上中下游由多種異質(zhì)性很強(qiáng)的生態(tài)因子描述的生境，形成了極為豐富的流域生境多樣化條件，這種條件對于生物群落的性質(zhì)、優(yōu)勢種和群落密度以及微生物的作用都產(chǎn)生重大影響。(2)營造水陸交錯帶的生物棲息地。在河道治理規(guī)劃中，構(gòu)建深潭和淺灘，營造多樣性水域棲息地環(huán)境，使之具有不同的水深、流場和流速，適于不同生物發(fā)育和生長需求。(3)構(gòu)建生態(tài)駁岸時(shí)，要考慮生物棲息地的要求，采用自然材質(zhì)制成的柔性結(jié)構(gòu)，或者采用新的結(jié)構(gòu)型式，如石籠、魚巢磚、生態(tài)磚等。岸坡砌護(hù)盡可能采用透氣透水透孔的天然材料，使得植物生長，為魚類、兩棲類、昆蟲、浮游生物和微生物等的棲息提供從水域到陸地的連續(xù)空間。

2．3低成本景觀工程性措施

提倡“低成本”景觀規(guī)劃設(shè)計(jì)，研究如何權(quán)衡短期投資和長期收益，如何不以犧牲形式美感、功能使用、自然生態(tài)為代價(jià)。在設(shè)計(jì)時(shí)盡量避免使用高耗能、高污染的鋼筋、水泥等硬體傳統(tǒng)材料，采用透水性好，施工養(yǎng)護(hù)成本低的材料(包括植被、土壤、磚石等)。在節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的前提下，改善河道的生態(tài)條件。

2．4制定生態(tài)河道建設(shè)的相關(guān)規(guī)范

對于歷史文化型河道，地方要加強(qiáng)立法，各地都應(yīng)該結(jié)合自身實(shí)際情況，制定切實(shí)可行的有效措施，將歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村的保護(hù)工作真正落到實(shí)處，以建立新型長效的生態(tài)河道管理體系。

3整治案例

3．1項(xiàng)目概況

浙江省江山市廿八都鎮(zhèn)，位于浙、閩、贛三省交界處，處于仙霞嶺腹地，由潯里、楓溪、花橋三個自然村構(gòu)成。廿八都鎮(zhèn)歷史上是軍事要沖，是商貿(mào)集鎮(zhèn)，留有豐富的古建筑和多彩的傳統(tǒng)文化，具有重要價(jià)值。穿鎮(zhèn)而過的廿八都溪在境內(nèi)流程10km，流域面積73km，承擔(dān)沿河地區(qū)雨水排放以及地下水補(bǔ)充的功能(現(xiàn)狀圖見圖l～3)。

3．2生態(tài)河道規(guī)劃

組景序列是體現(xiàn)中國傳統(tǒng)景觀欣賞與表達(dá)模式的重要文化形式。本案延續(xù)“楓溪八景”這一文脈，借鑒傳統(tǒng)中國畫長卷做法，根據(jù)現(xiàn)狀把楓溪沿河景觀分成6部分：山光潭、珠波橋、百花澗、青溪坊、秋霞圃、楓影灘。分別以山、路、水、村居、田園、植物景觀為名，構(gòu)成全景山水長卷式的山水村居田園畫卷，突出楓溪之美。具體措施如下：

3．2．1保護(hù)性措施廿八都古建筑種類多、數(shù)量大，其風(fēng)格融浙、皖、閩、贛干一體，形成鮮明的地方特色。如楓溪村的水安亭橋，原為木結(jié)構(gòu)跨橋，清康熙五年毀于洪水，同治三年建成石拱橋，橋上原有亭閣18問，現(xiàn)尚存14間，為縣級重點(diǎn)保護(hù)文物；潯里村的清文昌閣，也是保留下來的重要古亭閣。除此之外，還有楓溪橋、河埠頭等古建筑物，在楓溪河水道設(shè)計(jì)中都應(yīng)給予保護(hù)，現(xiàn)對傳統(tǒng)村莊人文景觀和自然風(fēng)貌特色。另外，從依存古鎮(zhèn)空問構(gòu)成來分析，楓溪如腰帶，其急緩開合的動態(tài)恰和古鎮(zhèn)人文景觀耦合，構(gòu)成古鎮(zhèn)景觀意象(規(guī)劃圖見圖4～6)。

篇（9）

1 根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)解釋，行政訴訟原告分為原始原告和承繼原告

原告制度是行政訴訟中的一項(xiàng)重要制度，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第24條規(guī)定"依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。有權(quán)提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。有權(quán)提訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提訟。"以此規(guī)范可見，我國行政訴訟原告分為兩類：若是公民、法人或其他組織認(rèn)為自身合法權(quán)益受具體行政行為侵害從而具有原告資格、行使訴權(quán)、作為原告、參加訴訟，則這類原告被稱為"原始原告";若作為原始原告的公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵害其合法權(quán)益，但是受侵害的公民已死亡、法人或其他組織已終止，無法親自行使訴權(quán)、作為原告，這就出現(xiàn)原告資格轉(zhuǎn)移和繼受的問題，根據(jù)法律規(guī)定，已死亡的公民的原告資格可轉(zhuǎn)移給近親屬，已終止的法人或其他組織的原告資格可轉(zhuǎn)移給承受其權(quán)利的法人或其他組織，這就是承繼原告。本文將主要探討的問題限定為公民的原告資格轉(zhuǎn)移制度，對于法人和其他組織的原告資格轉(zhuǎn)移問題不作論述，所以下文涉及到的原始原告和承繼原告，都是專指公民。就公民而言，原始原告就是指認(rèn)為合法權(quán)益受具體行政行為侵害的享有原告資格的公民，承繼原告就是指因原始原告死亡從而繼受其訴權(quán)的近親屬，《<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的司法解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條將承繼原告的范圍限定為原始原告的近親屬。

2 行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度確立的目的

《行政訴訟法》的立法宗旨是：維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。行政訴訟中各項(xiàng)制度都是圍繞這個宗旨并以實(shí)現(xiàn)這個宗旨為目的而構(gòu)建的，行政訴訟原告制度也不例外。在原始原告親自行使訴權(quán)維護(hù)自身合法權(quán)益的情況下，由于原告資格并未發(fā)生轉(zhuǎn)移、承繼原告不會參與到訴訟中，所以原始原告制度涉及的權(quán)利保護(hù)對象就是單一的原始原告。但是，在原始原告死亡，原告資格發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，因?yàn)樯婕霸荚婧统欣^原告兩方，所以在原告資格轉(zhuǎn)移制度權(quán)益保護(hù)對象的確定這個問題上學(xué)界一直有爭議，筆者贊同的是保護(hù)綜合權(quán)益的觀點(diǎn)，即認(rèn)為構(gòu)建行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度是為了保護(hù)原始原告和承繼原告雙方的合法權(quán)益。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)原告資格發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，承繼原告繼受原告資格參加行政訴訟并從訴訟結(jié)果中獲得實(shí)質(zhì)性的權(quán)利，由于原始原告已經(jīng)死亡、行為能力已經(jīng)喪失，同時(shí)權(quán)利能力也消失，所以原始原告不可能再親自參加行政訴訟，也不會通過行政訴訟得到任何權(quán)益。概而言之，行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度的設(shè)計(jì)是為了保護(hù)承繼原告單方的權(quán)利。具體行政行為直接侵害的是原始原告的合法權(quán)益，也正是為了給原始原告合法權(quán)益受侵害提供司法救濟(jì)才開啟了行政訴訟，也就是說，行政訴訟起始的目的是為了保護(hù)原始原告的合法權(quán)益。在原始原告死亡、發(fā)生原告資格轉(zhuǎn)移給其他利害關(guān)系主體的情況下，由于原始原告的各項(xiàng)權(quán)利伴隨著主體的死亡而不復(fù)存在，所以已死亡的原始原告已經(jīng)沒有任何權(quán)利，但是筆者不同意上述學(xué)者觀點(diǎn)的是，筆者認(rèn)為即使原始原告享有的法律上的權(quán)利已不存在，但是死者仍享有相關(guān)的利益，如名譽(yù)、榮譽(yù)等利益，這些利益仍然受到法律保護(hù)。所以筆者認(rèn)為，行政訴訟確立原告資格轉(zhuǎn)移制度是為了保護(hù)原始原告和承繼原告雙方權(quán)益。

3 原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的具體權(quán)益

通過上述論述可知，行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度的目的是保護(hù)綜合權(quán)益。原始原告制度保護(hù)公民的合法權(quán)利，但在原始原告死亡的情形下，有學(xué)者認(rèn)為，原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的是原始原告的身后權(quán)，"身后權(quán)就是指人死后應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，或者說，身后權(quán)是指死者的權(quán)利。"傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，公民死亡后民事權(quán)利即不復(fù)存在。同樣，在行政法上，作為行政相對人的公民的死亡會帶來其行政法上權(quán)利的消失。但是很多國家在立法上卻注重對公民死亡后人身權(quán)的延伸保護(hù)，如《捷克民法典》第15條承認(rèn)公民死亡后的人身權(quán)利即身后權(quán)仍然可以得到法律保護(hù)，能夠行使訴權(quán)的主體包括死亡公民的配偶、子女、父母。《匈牙利民法典》第86條規(guī)定，公民死亡后，其名譽(yù)仍不受侵犯，有權(quán)請求保護(hù)死者名譽(yù)的主體包括其親屬和遺贈受益人。我國最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5項(xiàng)也主張死亡公民的名譽(yù)仍然屬于法律保護(hù)的利益，其近親屬有權(quán)行使訴權(quán)尋求法律救濟(jì)。這些立法例實(shí)際上是對傳統(tǒng)民法理論的一種突破和發(fā)展，是在社會不斷發(fā)展的趨勢下基于善良風(fēng)俗原則所作出的規(guī)定。身后權(quán)包括身后姓名權(quán)、身后肖像權(quán)、身后名譽(yù)權(quán)、身后榮譽(yù)權(quán)、身后隱私權(quán)等。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公民死亡后，與其人身相關(guān)的權(quán)利就會轉(zhuǎn)化為身后權(quán)而繼續(xù)受法律保護(hù)。原始原告生前受行政機(jī)關(guān)違法具體行政行為侵害而受到損害的權(quán)利，在原始原告死亡后，其生前受到損害的合法權(quán)利通過轉(zhuǎn)化為身后權(quán)的形式而繼續(xù)受到法律保護(hù)并且仍可以通過行政訴訟的途徑加以救濟(jì)。只是在原始原告死亡的情形下，其不能再親自行使訴權(quán)，原告資格必須轉(zhuǎn)移給與其有法律上利害關(guān)系的主體，通過承繼原告行使訴權(quán)、參加訴訟的間接途徑來保護(hù)原始原告的相關(guān)利益。所以，原告資格轉(zhuǎn)移制度的價(jià)值就在于通過承繼原告行使訴權(quán)來保護(hù)原始原告的相關(guān)利益。

對于上述學(xué)者對身后權(quán)的觀點(diǎn)，筆者不是全部贊同。首先，在原始原告生前存在行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害其合法權(quán)利的事實(shí)，這一事實(shí)啟動了行政訴訟程序。其次，在原始原告死亡之前，具體行政行為侵害的都是原告的合法權(quán)利。但是當(dāng)公民死亡后，權(quán)利主體資格消失，也就不存在任何法律上的權(quán)利，而法律保護(hù)的僅是死者的相關(guān)利益，而不能稱其為"權(quán)利"，如上述我國最高院在審理名譽(yù)權(quán)案件的解答第5項(xiàng)所述，該法條中保護(hù)的是"死者名譽(yù)"，而不是"死者名譽(yù)權(quán)"。所以，筆者認(rèn)為，就原始原告而言，原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的是原始原告在生前的一些與人身相關(guān)的不能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利在死亡后轉(zhuǎn)化為死者的相關(guān)利益，而且這些相關(guān)利益基本上都是與人身權(quán)相關(guān)的，而不是所謂的"身后權(quán)"。

就承繼原告而言，根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋，當(dāng)原始原告死亡后，承繼原告只能是原始原告的近親屬，毫無疑問，將承繼原告的范圍限定為近親屬是出于保護(hù)親權(quán)以及對死亡公民財(cái)產(chǎn)繼承的考慮，但是在實(shí)踐中可能會出現(xiàn)與死亡公民有利害關(guān)系但又不是近親屬的其他法律主體的合法權(quán)利無法得到法律救濟(jì)的情形。所以承繼原告范圍的限定明顯過窄，不利于全面保護(hù)相關(guān)利害主體的合法權(quán)利。

原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)承繼原告三方面的合法權(quán)利：第一，原始原告在生前可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（大多數(shù)為財(cái)產(chǎn)權(quán)），在公民死亡后，這些具有可轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利不會轉(zhuǎn)化為死者的相關(guān)利益從而繼續(xù)受法律保護(hù)，而是轉(zhuǎn)化為與公民有利害關(guān)系的主體的相關(guān)權(quán)利從而繼續(xù)受法律保護(hù)。如，原始原告在生前受違法具體行政行為罰沒的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)公民死亡后，公民生前所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)不會轉(zhuǎn)化為死者的相關(guān)利益，而是在公民死亡時(shí)，公民生前所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為近親屬的繼承權(quán)或者公法債權(quán)人、私法債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)代位權(quán)等其他權(quán)利，權(quán)利主體發(fā)生變化，這些權(quán)利主體可以據(jù)此取得原告資格、以自己名義提訟、作為原告、參加訴訟。第二，原告資格轉(zhuǎn)移制度也保護(hù)違法具體行政行為的作出所波及和影響到的承繼原告的利益。有時(shí)一個具體行政行為的作出雖然只是針對一個行政相對人的，但是其影響力的波及范圍卻是很廣闊的，行政相對人的利益直接受侵害，與行政相對人有關(guān)的其他主體的利益也會間接受到影響。如一個行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵害到行政相對人的名譽(yù)權(quán)，而且也牽連到行政相對人家庭成員的名譽(yù)權(quán)受損，這時(shí)，作為具體行政行為的相對人具有原始原告資格可以提起行政訴訟請求保護(hù)名譽(yù)權(quán)，但是，如果作為原始原告的公民死亡，則其家人可以繼受其原告資格以自己名義提起行政訴訟，在這種情況下，承繼原告請求保護(hù)的不僅僅是已死亡的原始原告的名譽(yù)利益，而且還有具體行政行為的作出所影響到的與自身相關(guān)的名譽(yù)權(quán)。第三，原告資格轉(zhuǎn)移制度也保護(hù)承繼原告的訴訟權(quán)利。雖然訴訟在大多數(shù)情況下都是作為公民維護(hù)權(quán)益的重要手段，但是權(quán)本身也是公民的一項(xiàng)重要權(quán)利，訴訟權(quán)利的享有和行使是承繼原告其他相關(guān)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和手段。但是，在有些情形下，承繼原告行使繼受的訴訟權(quán)利并不是為了維護(hù)原始原告的權(quán)利或自身其他與原始原告有關(guān)的權(quán)利，這種權(quán)的行使對糾正行政機(jī)關(guān)的違法具體行政行為、追究相關(guān)行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，有著重要意義。如，行政機(jī)關(guān)違法對行政相對人不予頒發(fā)駕駛執(zhí)照，在原始原告死亡的情形下，其近親屬取得承繼原告的資格，從而行使訴訟權(quán)利，但是即使原告勝訴對原告也沒有任何實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)樵荚嬉呀?jīng)死亡，行政機(jī)關(guān)不會再向其頒發(fā)駕駛執(zhí)照，而且也不會向承繼原告頒發(fā)，所以，承繼原告不會因?yàn)樵V訟而取得實(shí)質(zhì)性的權(quán)利。

4 現(xiàn)行原告資格轉(zhuǎn)移制度規(guī)定的不完善以及筆者的修改建議

行政訴訟原告資格直接影響到相對人一方的訴權(quán)，影響其合法權(quán)益保護(hù)的寬窄，因而需慎重對待。美國行政法學(xué)者伯納德?施瓦茨曾說："行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格方面的法律變化迅速。"因此，應(yīng)高度重視并努力完善行政訴訟原告資格轉(zhuǎn)移制度，為公民提供一種"無漏洞的權(quán)利救濟(jì)"。

《行政訴訟法》及相關(guān)的司法解釋確立了原告資格轉(zhuǎn)移制度，同時(shí)明確了承繼原告的范圍--原始原告的近親屬，這種規(guī)定是為了保護(hù)親權(quán)及近親屬的繼承權(quán)，但是其他大多數(shù)與原始原告有利害關(guān)系卻不是其近親屬的主體的合法權(quán)利卻被忽略，導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)的片面化，有悖于行政訴訟保護(hù)合法權(quán)益的立法宗旨，這就要求擴(kuò)大承繼原告的范圍。根據(jù)上述分析，原告資格轉(zhuǎn)移制度保護(hù)的權(quán)利包括原始原告生前的財(cái)產(chǎn)權(quán)在其死亡后轉(zhuǎn)化為其近親屬的繼承權(quán)、債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)代位權(quán)等多種權(quán)利，因此筆者認(rèn)為，可以將承繼原告的范圍擴(kuò)大為"與死亡公民生前有法律上利害關(guān)系而且不繼受死亡公民的訴訟權(quán)利就會損害其相關(guān)合法權(quán)利的有關(guān)主體"這種開放式的規(guī)定。這項(xiàng)規(guī)定的適用必須同時(shí)滿足兩個條件：首先，必須是與死亡公民生前有法律上的利害關(guān)系，如是死亡公民的近親屬或者債權(quán)人等;其次，必須是不繼受死亡公民的訴訟權(quán)利就會損害其相關(guān)合法權(quán)利。如在原始原告死亡后，如果其近親屬償還了債務(wù)，則債權(quán)人的債權(quán)沒有受損害，也就不用通過提起行政訴訟來加以維護(hù)，在這種情形下，債權(quán)人就不享有承繼原告的資格;如果債權(quán)人的債權(quán)沒有得到清償，只能通過提起行政訴訟來維護(hù)自身債權(quán)，在這種情況下，債權(quán)人就享有承繼原告的資格。這種開放式的規(guī)定能夠及時(shí)應(yīng)對社會環(huán)境的變化，具有很強(qiáng)的適用性，從而全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，真正體現(xiàn)原告資格轉(zhuǎn)移制度的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)：

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[2][美]伯納德?施瓦茨著，徐炳譯.行政法[M].群眾出版社，1986.

[3]楊立新.人身權(quán)的延伸法律保護(hù)[J].法學(xué)研究，1995（2）.

[4]劉慶國.身后權(quán)與法律保護(hù)問題[J].學(xué)術(shù)界，1997（1）.

篇（10）

研究目的與意義

研究目的

近年來,隨著城市建設(shè)的加快,流動人口大量增多。隨著人口流動所帶來的許多社會問題，尤其是流動人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學(xué)者關(guān)于流動人口子女受教育權(quán)益法律保障的文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，首先對流動人口及受教育權(quán)的相關(guān)概念作了界定，并分析了我國流動人口子女受教育現(xiàn)狀，得出完善受教育權(quán)益保障迫在眉睫。其次，分析了我國在流動人口子女受教育權(quán)益法律保障的建設(shè)成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根據(jù)問題結(jié)合原因并借鑒國外經(jīng)驗(yàn)對我國流動人口子女受教育權(quán)益法律保障提出建議。

研究意義

我國的流動人口是 2世紀(jì) 8年代中葉出現(xiàn)的，是在改革開放的國家政策背景下產(chǎn)生的一種特有現(xiàn)象。流動人口尤其是流動民工群體是我國經(jīng)濟(jì)、社會轉(zhuǎn)型時(shí)期必然出現(xiàn)的特殊群體，也是我國現(xiàn)代化過程中必然要面對的一個問題。本文主要從我國流動人口子女受教育權(quán)益保障現(xiàn)狀分析出發(fā)，探究目前造成流動人口子女受教育權(quán)益缺損的原因，有利于明確我國當(dāng)前面臨的保障困境，探討解決流動人口子女受教育權(quán)益問題的對策，促進(jìn)受教育權(quán)益問題的解決。有助于保障流動人口子女受教育權(quán)益，實(shí)現(xiàn)教育和社會的公平，并對維護(hù)我國社會的安定團(tuán)結(jié)及推動城市建設(shè)和發(fā)展起到一定作用。

國內(nèi)外研究動態(tài)

國內(nèi)研究動態(tài)

隨著城市建設(shè)的加快,農(nóng)民工大軍逐漸成為城市建設(shè)的主力,大批農(nóng)民工涌入城市,農(nóng)民工子女的受教育權(quán)問題越來越成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)。以下是我國學(xué)者的主要觀點(diǎn)：

陳信勇，藍(lán)鄧駿在《流動人口子女平等受教育權(quán)的應(yīng)然與實(shí)然》一文指出當(dāng)前流動人口子女權(quán)益缺損主要有幾點(diǎn)表現(xiàn)：1.入學(xué)條件遭受不公正對待。許多地區(qū)的流動人口子女入學(xué)需要很多證明才能申請就讀公辦學(xué)校。雖然國家已經(jīng)取消借讀費(fèi)，但是還有很多公辦學(xué)校巧立名目征收類似于借讀費(fèi)的歧視性費(fèi)用。2.難以平等享有教育資源。我國基礎(chǔ)教育財(cái)政性經(jīng)費(fèi)投入嚴(yán)重不足及教育資源地區(qū)分布不均造成流動人口子女與優(yōu)質(zhì)教育無緣。3.民工子女學(xué)校成為歧視源頭，并且遭遇義務(wù)教育根本價(jià)值強(qiáng)烈沖突。4.由于流動人口的工作、居住的流動性使得子女學(xué)習(xí)過程不穩(wěn)定從而導(dǎo)致教育質(zhì)量下降法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)。

李業(yè)春在《進(jìn)城農(nóng)民工子女受義務(wù)教育權(quán)法律保障機(jī)制研究》一文指出：1.輟學(xué)和超齡上學(xué)現(xiàn)象嚴(yán)重。2.多數(shù)流動人口子女只能就讀農(nóng)民工子女簡易學(xué)校，學(xué)習(xí)條件特別簡陋。3.流動人口子女易產(chǎn)生不健康心理狀態(tài)，影響對社會的認(rèn)知，很難產(chǎn)生對社會的認(rèn)同。

鹿文卿在《農(nóng)民工隨遷子女受教育保障研究》一文認(rèn)為受教育權(quán)有缺損體現(xiàn)在受教育待遇上的多個不平等。1.教育經(jīng)費(fèi)不足，根據(jù)國務(wù)院規(guī)定流動人口子女教育經(jīng)費(fèi)的供給以流入地政府為主，流入地政府的財(cái)政直接影響到受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。2.教育及教學(xué)設(shè)施匱乏，多數(shù)農(nóng)民工子弟學(xué)校辦學(xué)條件簡陋，師資力量缺乏并且存在安全隱患。3.參加教育及教學(xué)活動的不平等，流動人口子女容易受到老師和同學(xué)的歧視而無法正常參加某些教學(xué)活動。

顧益民，張慧潔在《行政法語境下的流動人口受教育權(quán)保障》中通過行政法視野分析認(rèn)為造成受教育權(quán)益缺損原因有：1.縣市等基層行政單位所承擔(dān)的教育財(cái)政壓力和行政責(zé)任與其政治經(jīng)濟(jì)和法律地位不成比例，負(fù)擔(dān)沉重。2.缺乏有限的行政監(jiān)督行為和系統(tǒng)性的行政責(zé)任追究機(jī)制。教育行政責(zé)任人往往是基層縣市級的教育管理者，責(zé)任追究中裁量空間過寬。

鄔雪紅，姜國平在《論我國流動兒童受義務(wù)教育權(quán)的司法保護(hù)》中詳細(xì)分析了司法保護(hù)的諸多缺陷影響流動人口子女受教育權(quán)益問題的解決。1.憲法不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù)，不能通過憲法予以救濟(jì)。2.尚未建立憲法訴訟制度，有時(shí)只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權(quán)予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權(quán)予以明確規(guī)定，民法理論上也沒有關(guān)于受教育權(quán)的概念。3.受教育權(quán)也很難通過行政訴訟救濟(jì)。 行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為，侵犯公民受教育權(quán)的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，而且只有當(dāng)行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權(quán)時(shí)，行政相對人方可提起行政訴訟。

鄭 風(fēng),李 娜在《論流動人口子女受教育權(quán)法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，認(rèn)為：1. 我國對公民受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序性規(guī)定較少。2. 法律體系存在內(nèi)在矛盾并且與現(xiàn)實(shí)制度的不配套使受教育權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。3. 在教育法體系中,有關(guān)保障受教育權(quán)的部分比較單薄,對侵犯受教育權(quán)所負(fù)責(zé)任主體、法律責(zé)任、法律救濟(jì)途徑的規(guī)定還比較模糊。

顧倩在《論農(nóng)民工子女受教育權(quán)的保障》中認(rèn)為需要擴(kuò)展法律保障范圍以及完善司法救濟(jì)制度。1.修改部分法規(guī)如《流動兒童少年就學(xué)暫行辦法》并制定一部切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工子女受教育權(quán)的《農(nóng)民工子女受教育法》。2.增加行政訴訟救濟(jì)途徑并確立民事訴訟賠償制度，當(dāng)農(nóng)民工子女平等受教育權(quán)受到除行政機(jī)關(guān)和公立學(xué)校以外的平等民事主體侵犯時(shí),應(yīng)當(dāng)追究侵權(quán)者的民事責(zé)任，認(rèn)為應(yīng)該建立憲法訴訟保障制度。

李業(yè)春在《進(jìn)城農(nóng)民工子女受教育權(quán)法律保障機(jī)制研究》一文認(rèn)為應(yīng)該改革現(xiàn)行戶籍管理制度。制定《義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)法》，保證教育經(jīng)費(fèi)的合理、足額的投入與使用。制定一部切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工子女受義務(wù)教育權(quán)的《農(nóng)民工子女教育法》并完善《義務(wù)教育法》。

鹿文卿在《農(nóng)民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟(jì)方式，公民、社會團(tuán)體及國家機(jī)關(guān)都可以作為原告，以 行政不作為 為訴因，以侵犯受教育權(quán)的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動人口子女作為一個社會階層，屬于弱勢群體，當(dāng)個人訴求利益遇到困難時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)提供一種公益訴訟以實(shí)現(xiàn)他們的訴求，維護(hù)他們的權(quán)利。

陳思琦在《農(nóng)民工子女受教育權(quán)探析》中提出應(yīng)該加強(qiáng)教育法規(guī)的可操作性并且制定《教育經(jīng)費(fèi)法》規(guī)范教育財(cái)政投入法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)工作報(bào)告。增加中央財(cái)政對教育經(jīng)費(fèi)的總體投入及對義務(wù)教育的投入，完善各種教育經(jīng)費(fèi)監(jiān)督機(jī)制，明確違反教育經(jīng)費(fèi)法的法律責(zé)任。逐步擴(kuò)大對行政訴訟法中作為保護(hù)范圍的 合法權(quán)益 的解釋 ，放寬行政訴訟的受案范圍。

國外研究動態(tài)

年英國政府頒布了《1944 年教育法案》，明令廢除學(xué)校教育中的雙軌制，確立人人享有最低限度的平等受教育福利權(quán)。2世紀(jì) 6年代以來，教育平等的立法理念得到進(jìn)一步的重視。

1967 年的《兒童和他們的小學(xué)》強(qiáng)調(diào)政府更加關(guān)注教育機(jī)會和社會協(xié)調(diào)，減少社會階層之間的屏障，通過國家干預(yù)，突破因社會經(jīng)濟(jì)障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環(huán)，對于那些處于 教育優(yōu)先區(qū) 的貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。20世紀(jì)90年代以來，英國政府制定了一系列新的教育政策，推進(jìn)教育民主化，確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內(nèi)的受教育權(quán)，2017 年頒布的《兒童法案》，采用法律的形式保障兒童權(quán)利，包括衛(wèi)生權(quán)利和平等受教育權(quán)等。

美國的 教育券 計(jì)劃。美國一些地處經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、條件比較優(yōu)越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學(xué)校，反而不如一些私立學(xué)校和條件不利學(xué)校更具創(chuàng)新精神。為了實(shí)現(xiàn)公平競爭，在更深層次上實(shí)現(xiàn)學(xué)校均衡發(fā)展，在部分地區(qū)采取了諸如 自由擇校 和 教育券 等制度，把國家的人均教育經(jīng)費(fèi)以 教育券 的形式發(fā)給學(xué)生家長，由他們自由選擇自己信任的學(xué)校，達(dá)到學(xué)校在競爭中的均衡。

美國的特許學(xué)校運(yùn)行辦法。學(xué)校要和教育管理部門簽訂一個合同，學(xué)校要對學(xué)生承擔(dān)責(zé)任，公共管理部分就把本地的學(xué)生經(jīng)費(fèi)給該學(xué)校。根據(jù)特許學(xué)校法，民間也可以興辦，民間興辦的學(xué)校可以從國家獲得公共經(jīng)費(fèi)。特許學(xué)校被認(rèn)為是公辦學(xué)校，不得收取學(xué)費(fèi)，也不得用任何理由拒絕一個在該學(xué)區(qū)的申請者。

主要研究內(nèi)容、創(chuàng)新之處

主要研究內(nèi)容

隨著城市化的進(jìn)程加快，流動人口子女受教育權(quán)益保障問題日益突出。本文主要研究流動人口子女受教育權(quán)益法律保障問題。首先通過分析眾多學(xué)者關(guān)于流動人口子女受教育權(quán)益法律保障制度建設(shè)的文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，對流動人口子女受教育權(quán)的相關(guān)概念作了界定，并分析了保障流動人口子女受教育權(quán)益的重大意義。其次，闡述了我國流動人口子女受教育權(quán)益保障的歷史進(jìn)步及其如今面臨的困境，概括了我國近年來在法律在政策對解決流動人口子女受教育權(quán)益問題做出的努力，并通過調(diào)查得出目前存在的主要問題。再次，從法律保障、政策、學(xué)校、家庭和自身因素分別分析了流動人口子女受教育權(quán)益難實(shí)現(xiàn)的原因，進(jìn)而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設(shè)想。

創(chuàng)新之處

研究內(nèi)容的創(chuàng)新：當(dāng)前,學(xué)術(shù)界對流動人口子女受教育權(quán)益保障制度從社會學(xué)、教育學(xué)等角度研究相對較多，從法律角度研究的比較少。而我國的流動人口子女受教育權(quán)的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內(nèi)容上就從這一角度進(jìn)行研究。

我國護(hù)理學(xué)本科培育的是有科研能力與臨床能力的綜合型護(hù)理人才法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)法學(xué)畢業(yè)論文的開題報(bào)告(3篇)。教育重在培養(yǎng)質(zhì)量 ，既要關(guān)注護(hù)理學(xué)本科生科學(xué)素養(yǎng)的培養(yǎng)，又要強(qiáng)調(diào)其科研實(shí)踐能力。畢業(yè)論文是本科生培養(yǎng)計(jì)劃的重要組成部分，也是護(hù)理學(xué)本科生培養(yǎng)質(zhì)量的一個重要標(biāo)志。開題報(bào)告是護(hù)理學(xué)本科生完成畢業(yè)論文撰寫的一個重要環(huán)節(jié)，是護(hù)生在教師的指導(dǎo)下選擇所要研究的問題，并進(jìn)行實(shí)驗(yàn)方案設(shè)計(jì)的過程。開題報(bào)告的撰寫是訓(xùn)練護(hù)生科研能力和創(chuàng)新能力的重要手段〔1〕。本文對 2017～2017 級某中醫(yī)院校的 243 名護(hù)理專業(yè)本科畢業(yè)生的開題報(bào)告進(jìn)行回顧性分析研究，以期對提高中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科生開題報(bào)告撰寫質(zhì)量進(jìn)行深層次地探討。

研究對象

級、2017 級及 2017 級 3 屆中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科畢業(yè)生共 243名，其中 2017 級 62 名，2017 級 74 名 ，2017 級 107 名 。 均為國家高考統(tǒng)一招生，學(xué)制4年。

方法

依據(jù)選題范圍、科研設(shè)計(jì)及撰寫方法3 個方面對 243 份開題報(bào)告進(jìn)行回顧性分析，開題報(bào)告由資深護(hù)理專家與護(hù)理學(xué)院專職教師依據(jù)評分表評分。采用SPSS13.統(tǒng)計(jì)軟件對結(jié)果進(jìn)行描述性分析。

結(jié)果

選題范圍243份開題報(bào)告所涉及的選題范圍見表1和表2。

科研設(shè)計(jì) 開題報(bào)告中實(shí)驗(yàn)性研究占 86.7%，均為臨床試驗(yàn)，調(diào)查研究占29.3%，無研究設(shè)計(jì)開題報(bào)告占 42.28%。其中，實(shí)驗(yàn)性研究設(shè)計(jì)，明確研究對象納入及排除標(biāo)準(zhǔn)的占85.1%， 隨機(jī)占17.7%;正確設(shè)置對照的占 79.68%。

開題報(bào)告撰寫情況 243 份開題報(bào)告撰寫存在問題詳見表 3。

討論

選題范圍

從表 1、表 2 中見開題報(bào)告選題范圍較大 ，其中 ，臨床護(hù)理最多，占34.98%，其他為中醫(yī)護(hù)理占 19.75%，社區(qū)護(hù)理最少僅為3.29%。 中醫(yī)護(hù)理中，中醫(yī)技術(shù)操作技能最受關(guān)注，涉及內(nèi)容包括靜脈炎防治、穴位按壓、腹部按摩等中醫(yī)專科護(hù)理技術(shù)，占中醫(yī)護(hù)理選題方向的87.5%。 中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科生開題報(bào)告選題范圍較廣泛，特別是涉及到中醫(yī)護(hù)理及臨床護(hù)理的內(nèi)容較多。 中醫(yī)護(hù)理技術(shù)操作中，穴位按壓及各種防治靜脈炎的中醫(yī)護(hù)理操作方法最受關(guān)注，占中醫(yī)護(hù)理選題的 87.5%，這不僅表明中醫(yī)院校護(hù)理學(xué)本科生對本專業(yè)的重視度及理解力，更說明護(hù)生選題能從解決患者實(shí)際問題的角度出發(fā)， 對本專業(yè)的操作技能勤思考與研究，而以社區(qū)護(hù)理作為選題方向的最少，可能與護(hù)生對社區(qū)了解不夠有關(guān)。心理護(hù)理占選題方向的18.52%， 這與當(dāng)今社會更重視患者、家屬以及醫(yī)護(hù)人員的心理健康有關(guān)。

開題報(bào)告撰寫質(zhì)量

開題報(bào)告中需要詳細(xì)論述的內(nèi)容包括選題的目的和依據(jù);選題的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義;國內(nèi)外研究現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢及存在問題并附有主要參考文獻(xiàn);自己的設(shè)想以及課題的學(xué)術(shù)和實(shí)際應(yīng)用價(jià)值;選題的基本內(nèi)容、構(gòu)思及預(yù)期達(dá)到的水平;所需的科研條件，擬采取的研究方法、技術(shù)路線、實(shí)驗(yàn)方案及可行性分析; 已有的研究工作基礎(chǔ)和研究條件 ;論文工作計(jì)劃

對策

篇（11）

（二）行政第三人的特征。從權(quán)利與權(quán)力的對峙性角度來講，行政相對人與行政第三人均屬于權(quán)利主體的范疇，與權(quán)力主體相對應(yīng)；從權(quán)利與權(quán)力的本源性角度來講，權(quán)利與權(quán)力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨(dú)立的權(quán)利主體，行政第三人既不從屬于行政相對人也不從屬于行政主體，有其獨(dú)立的利益、價(jià)值取向與權(quán)利保護(hù)要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權(quán)益，與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，法律規(guī)定對其合法權(quán)益保護(hù)的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨(dú)立的權(quán)利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實(shí)質(zhì)侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對相對人發(fā)生影響，同時(shí)也對第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴(yán)格依法律規(guī)定而產(chǎn)生。第三人是從反射利益向法律保護(hù)利益的轉(zhuǎn)變過程中而產(chǎn)生的，但反射利益不可能全部轉(zhuǎn)化為第三人的直接權(quán)利，因?yàn)檎行枰Ａ魧ι鐣怖孢M(jìn)行靈活保護(hù)的權(quán)力。所以行政第三人的權(quán)利必須嚴(yán)格規(guī)定在法律范圍之中。

（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對人以外還存在一類主體的權(quán)利值得法律保護(hù)，但方文認(rèn)為這類主體也是相對人，只不過是暗指相對人而已。本文難以贊同此種觀點(diǎn)：首先，這不符合法律關(guān)系的含義。方世榮先生提出對相對人的理解應(yīng)從法律關(guān)系角度入手，這一點(diǎn)無須置疑，正因?yàn)閺男姓申P(guān)系角度理解，才出現(xiàn)了三邊關(guān)系乃至多邊關(guān)系的現(xiàn)象。多邊法律關(guān)系是指有三個以上主體參加并相對的法律關(guān)系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關(guān)系，但由于法律關(guān)系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實(shí)際操作中不能分解。行政法律關(guān)系的客體是行政行為，而對行政相對人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，成為同一法律關(guān)系的主體。其次，用暗指相對人來表達(dá)行政第三人的概念，不利于對其保護(hù)。因?yàn)檫@樣僅表明其與行政主體的相對關(guān)系，未將其置于三邊乃至多邊法律關(guān)系中，在對第三人的保護(hù)中難免有片面之嫌。最后，暗指相對人的稱呼不為各國所承認(rèn)。在英美法系國家，美國有直接利害關(guān)系人和間接利害關(guān)系人之稱，但他們同處于一個行政法律關(guān)系中；德、日更為明確分為相對人與第三人，二者亦處于同一行政法律關(guān)系中。由于我國沒有直接利害關(guān)系人概念的傳統(tǒng)稱呼，所以無法對應(yīng)使用間接利害關(guān)系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權(quán)益的人叫做第三人順理成章。