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篇（1）

中圖分類號：DF 41

文獻標識碼：A

“原則”是人類發現問題、認識問題、分析問題和解決問題的精神支柱。任何復雜的事項，特別是動態多樣化的社會事項，其處理過程總是需要具有明確的指向性，并設計出或者構想出一定的總體規則，以便在無從直接決斷的問題上提供一種補救技術，提供判斷、解釋的基準，提供實施和適用具體規則的支持。對市場監管者進行法律規制，牽涉到國家公共權力的配置問題，牽涉到公共權力與私人權利、社會權利的關系，牽涉到市場監管的效率和社會的公平，而且也牽涉到政府作為社會事務的公共管理者內部的職能關系和職能分工，問題顯然具有特別的復雜性，需要設計并遵循一定的基本原則，以維持、推動、促進公正有效的市場監管，尋找確定對市場監管者進行規制的方法，進而實現對市場監管者進行有效規制的目的。

一、市場監管機構恒定原則

市場監管機構，是指依據國家權力配置需要，將社會事務的管理控制權力賦予政府，而政府根據國家的社會經濟發展形勢及其變化，設置不同的部門系列對社會經濟事務進行調節管理的政府職能機構。而市場監管機構恒定，是對市場監管行為主體的要求。一個國家的政府及其所屬的部門，對國家范圍內的社會經濟文化等公共性事務實施管理，是古今中外國家管理中所公認的、政府的天然職責，差別在于社會所處的發展時期不同、發展水平不同、社會結構不同和歷史發展過程不同，因而市場監管職能的重點、難點有差別。市場監管機構恒定，要求公共市場監管主體―即政府享有對所有社會經濟事務管理控制權力的同時，承擔對其進行法律規制的責任，對社團、外交和等涉及國家利益的事務，政府作為市場監管者也具有排他性的具體管理控制權。

市場監管機構恒定具體有兩個方面的含義：第一，市場監管者就是政府，政府對社會市場監管的權力源于憲法和行政組織法以及眾多普通法律規范所做出的確定和確認。非政府部門、機構、人員，包括黨務機構、政治領導者和民間組織、個人以及國家間、國際間的組織、集團，均不得插手公共事務的市場監管，不得分享、行使政府作為公共市場監管者享有并行使的市場監管權；第二，市場監管機構恒定意味著政府享有的市場監管權力只能用于對市場監管事項的管理控制，禁止政府濫用市場監管權，將公共事務專用的市場監管權用于牟取本位利益、部門利益、地方利益和個人利益。

按照市場監管機構恒定原則的要求，國家的市場監管機構需要通過法律確定市場監管部門的對口專業管理范圍，對市場監管職責做出明確的分類和劃分。其中對交叉的事項，應當由法律規定主管部門和責任機構，并賦予相應級別政府以協調職責和設置未盡協調職能的追究程序。

二、市場監管關系法定原則

市場監管關系是基于市場監管職能分工需要而在市場監管職能部門與市場監管對象之間由于市場監管客體的存在而發生的市場監管與被市場監管關系。市場監管關系是一種公法上的法律關系。這種法律關系的外部結構與一般法律關系類似，由市場監管關系的主體、客體、內容，以及市場監管關系得以發生變更、終止的法律事實等要素組成。

市場監管關系法定原則，要求必須通過法律確定市場監管類別，建立相應的機構承擔和履行市場監管職責。對市場監管事項和市場監管主體及其權力、義務與責任做出規定，不是把政府作為抽象的市場監管主體，籠統地給政府分配市場監管權力而不明確承擔責任。對于社會發展中新型的社會關系，政府應當對其保持一定的協調彈性，保持政府職能機構及其下屬的市場監管職能部門能夠在職責分明的同時，不至于因為分工和專業化而缺失對新型社會關系的市場監管能力。一方面，社會公共事務包含市場監管，市場監管是公共問題，政府市場監管本身也是一種公共物品（對于社會公眾而言，市場監管具有免費的外觀）。社會公眾對市場監管的需求方面，“搭便車”的心理傾向極為普遍，這就造成兩種不良的影響和后果：第一，就社會公眾而言，需要市場監管的事項得不到及時有效和充分的監管，需要高額成本的待監管事項由于無人監管而被放任自流，比如現在農村的水利、道路、衛生以及污染問題，就處于這種狀況。此時，公眾認為提供市場監管和實施市場監管是政府的職能，無需任何個人、團體去關心，其他人肯定比自己對市場監管需求更為迫切，因此造成市場監管遲延、監管滯后和監管不力；第二，就政府方面而言，政府作為獨立于社會公眾、甚至在某些方面也獨立于其他國家機關的一個相對完整的機構，無論其對非政府性的機關、組織、團體和個人，還是對系統內部縱向分割的其他層級部門或者橫向同級的其他部門，市場監管者本身既有偷懶的沖動，又有偷懶的理由：新型的待市場監管事項具有綜合性、復雜性，或者以往屬于本部門監管的社會現象產生了新的變化、出現了新的情況，其他的市場監管部門應該具有比自己更重的責任或者具備更為“有利”的條件實施監管，或者上級領導、部門領導、直接領導將會對新生的待監管市場存在的問題或者新情況給予更多的關注，并提供市場監管方法或者市場監管措施，這就使得提供市場監管本身成為政府系統內部各個專項市場監管機構之間的公共性問題，“搭便車”心理同樣產生，監管市場成為監管內部的一種不愿支付成本的無形免費品。這造成了諸多的社會問題并導致嚴重的后果。提供市場監管成為他人的責任，社會各類矛盾逐步擴散并且日益尖銳。比如藥品漲價、虛假廣告、偽劣產品和企業對外來務工人員的剝削、掠奪，損害務工人員的正當權益，限制甚至侵害外來務工人員的人身權利就是典型的例子。虛假信息勞動用工不簽訂合同，勞動過程中欺壓、脅迫勞動者，勞動完工之后少發、拖欠工資，甚至以各種無端的理由克扣工資。這里涉及到眾多的市場監管部門，但是，有任何一個市場監管部門會積極主動地采取措施對實施有效、及時和全面的市場監管。

三、市場監管權力法定原則

權力法定是現代行政法制化的趨勢和基本要求，權力法定原則的價值目標在于確認權力的專用性，明確權力的邊界范圍，割斷權力的擴張、滲透，防止權力被濫用，防止公權力對公民權利和私權的侵犯，同時為市場監管部門、市場監管機構的盡職表現提供識別判斷的基準［2］。[注：關于權力爭奪和權力擴張現象，我國學界的系統的研究較少。就本文作者所見到的材料，主要有中國社科院法學所的陳先生的論述，他在論及公司監管和證券監管問題時，對公司監管部門侵蝕、滲透到證券監管部門，染指證券監管事項的現象作了較為深入的分析。（陳.論公司法與證券法的立法協調［C］//商事法論集：第5卷.北京：法律出版社，2000：70.）]在我國，市場監管權力法定原則有利于防范政府內部各個市場監管部門的權力爭執、監管失職、市場監管失當、推脫職責和責任虛化傾向，抑制政府市場監管部門的投機行為，激勵盡職市場監管。

四、市場監管程序法定原則

市場監管程序法定是現代行政法制化的基本原則在市場監管領域的延伸，其含義是政府規范管理的制度化、法律化。市場監管程序法定的意義在于從市場監管程序的角度保護市場監管對象或者受體的權益，提高市場監管者自身對市場監管過程的控制主動性，預防程序隨意性，杜絕市場監管者的貪圖監管程序“便易”而損害受監管者的利益，更可望實現受市場監管者對市場監管者的程序監督，提高市場監管者和被監管者的行為預期，提高市場監管的綜合效率，減少市場監管的成本損耗。

市場監管程序法定化原則，需要在市場監管實體法中確定市場監管主體，并在明確其職責范圍基礎上，對市場監管對象、市場監管的啟動和市場監管的步驟、市場監管措施、市場監管時限以及市場監管后果做出具體明確的規定。這方面收法律規范規定得比較周到。但是，目前我國的大多數法律，對市場監管程序設計尚未統一。各個市場監管部門在不同的時間以不同的文件形式對自己工作所涉及的職能問題，分別制定或者頒布了效力層次不同、形式各異而且內容并不統一的市場監管程序，這些規定具有相當大的隨意性。這就需要通過行政程序法以及相關的實體法律給以完善。比如，對交通運輸車輛的營運市場監管，必須對營運車輛、營運人員、營運行為和營運過程進行法律規制，這就需要有資格條件、登記備案、經營許可（特種車輛）、運輸合同、營運監督、信息累計和會計資料和賬簿管理的市場監管，甚至還需要運輸車輛的所有人、經營者和使用人，就每一個運輸業務做出日志型流程書面記錄等。通過制定、修改法律，由市場監管者依據規范性文件對運輸從業者提出市場監管要求。而市場監管過程本身同樣要設計一些主要的市場監管程序，如車輛登記、經營資格登記、特種運輸業務資格許可及登記，經營業務登記檢查和流程日志的提交等日常市場監管，要設定市場監管的具體時限、方式和條件等。市場監管程序法定化，必須以受監管的客體或者對象的客觀過程、情理、事理的需要而設置市場監管程序，而不是違背事理設置市場監管程序，更不得借市場監管程序控制的需要之名而給受監管的對象或者相對人增加困難和負擔。市場監管程序法定化原則只是一種基本的指導準則，雖然由于受市場監管事項的差異使市場監管程序法定化面臨諸多的困難，但是，要提高市場監管效率和保護受市場監管的社會利益、權利，市場監管程序法定化是必要的。其實施中的困難可以通過民主機制和信息溝通等予以緩解和解決。

五、市場監管救濟程序開放原則

市場監管救濟程序是由于市場監管的設定、市場監管措施的執行受到異議，受監管者認為其正當合理或者合法的既得利益、法定的權利受到市場監管者的限制、侵害、剝奪，或者是隱含的期待利益、機會、風險遇到不公平、不公正的待遇而提出的訴愿、請求。如政府采購招標、土地經營開發拍賣、企業改制拍賣、經營資格、經營范圍的許可事項等等受市場監管的過程中，參與者認為受到市場監管方面的不公平待遇，應當有權利提出復核、復議、申訴或訴訟，就程序問題獲得救濟。依照市場監管救濟程序開放原則，市場監管者對被監管者就市場監管程序問題提出的任何異議，必須在一定的公開程序框架內給以正式的解釋、闡明、答復或澄清，而不得基于個人的感情、人際關系或者任何不適當的原因，隨意對被監管者異議，不予理睬、拒絕，或推諉。

市場監管救濟程序開放原則，重點在對于市場監管中的偏差、損害進行救濟，它可以化解社會矛盾，改變市場監管者的社會形象，加強市場監管者和被監管者之間的信息溝通和理解，融洽市場監管者和被監管者間的關系。最近有報道表明，市場監管關系中的矛盾有激化的趨勢，市場監管執法中受到阻撓、干擾和抗拒現象較為普遍，有的甚至發展到沖擊監管機構，毆打執法人員，毀損執法工具、用具、器材，少數極端的表現是報復殺害執法人員及其親屬。這是與市場監管者市場監管程序不規范和救濟程序不完善有著密切的關系。

六、國家最終責任原則

責任是人類社會特有的現象，也是文明社會的一個表征。在昧狀態下，沒有責任只有命運，命運同責任具有類似性?！柏熑巍币辉~，表達主體之間的行為關系。動物為爭奪食物、配偶而發生對抗，弱肉強食是一種命運而難以稱其為責任；母獸保全幼仔，是本能而不是責任。在人類社會，責任是主體對自己或者他人實施的行為及其結果，依據社會規范所施加的束縛或者負擔。在社會發展過程中，由于行為內容、形式、性質、強度和行為的關系結構復雜多樣，因此面臨著很大的不確定性（行為風險）。常見的技術開發、海洋作業、探險、體育競技、商業活動等，就是這類的風險的典型表現。

社會是由個體行為、群體行為、共同行為交織的動態聚合體。在多數情況下，行為的過程及其結果，依據經驗法則、習慣、紀律、法律或者其他技術規范、社會規范，是可以控制和可以預見的。但是，由于經驗的有限性、控制過程的局限性和規范的不嚴密性，行為過程及其結果脫離常軌的現象仍然經常發生?？陀^上存在著難以查明的原因引起背離正常期望的后果。這種意外狀況、后果的出現，難以確定事實原因，但必須要有人對此結果承擔責任，這就是責任的本質：依據某種社會明示或者默示規范，由一定的主體承擔社會事項的狀態或者行為結果。

因為社會經濟技術的發達，人與人之間的互動關系及其變化在范圍、強度、頻度上均達到了前所未有的程度，社會事務的狀態和行為結果的不確定性對人的影響加劇，所以“無為”的境界只能是現代人的“夢想”。國家要發展、社會要進步，“敢”字當頭、是當今的現實需求。社會關系矛盾增多，一些公共性的問題難以解決，甚至政府乃至國家和國際社會有時也顯得也力不從心。國家責任原則，就是針對社會治理缺陷和不確定性問題提出的，它要求由國家對社會公眾承當不利的社會后果。社會市場監管中的國家責任，則是由于國家通過法律授權政府治理社會、監管市場，如發生了規范不明、指示不當或控制不力的局面，對社會公共利益、個體利益、私人利益或者權利造成損害，或者預期應得到的基本需要得不到保障，由國家以全體人民代表的身份和名義，承擔相應的后果。換句話說，就是國家對社會負擔結果上的束縛，承擔終極性的結果責任。國家對醫藥市場規定了較為嚴密的規范，但是，不符合強制標準的藥品、制劑、工藝、配方和有毒副作用的藥品、器械居然能夠堂堂正正地進入醫院、藥店用于銷售和治療，導致患者中毒或死亡，對此，應當由國家承擔最終的責任。市場監管主體承擔市場監管職責并履行市場監管職能，但是結果仍然沒有達到市場監管的目的，這損害削弱了公眾對市場監管權威的信賴和市場監管的公信力，只有通過確定國家最終責任原則，才能夠體現國家授權政府進行市場監管的正當性和妥當性，樹立社會對國家的信心，恢復市場監管者的公信力。

參考文獻：

［1］植草益.微觀市場監管經濟學［M］.朱紹文，胡欣欣，等譯校.北京：中國發展出版社，1992：04.

［2］陳.論公司法與證券法的立法協調［C］//商事法論集：第5卷.北京：法律出版社，2000：70.

On Regulating the Ratio Decidendi That the Market Supervisor Shall Follow

LIU Defu

篇（2）

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2015）23025502

1 前言

關于微商，目前經濟學界或法學界都還沒有準確的定義，一般認為，只要是利用Web3.0時代衍生的載體，可以通過移動終端實現產品銷售的個體或小型團體都是微商。舉個例子來說，微信朋友圈中賣面膜、海外代購的人就是所謂的微商。

2013年，由于國內外商品價格、質量的差異，國外留學生、華人華僑掀起了向國內進行代購的熱潮。一些代購者將商品照片發到微信朋友圈和QQ群里，供朋友們挑選購買。這個階段的微商更多的是進行熟人之間的交易，依靠信任關系來維系交易的持續進行。

根據易觀智庫的《2014年微信購物發展白皮書》顯示，2014年中國移動購物用戶規模突破3億人，增長速度超過35%，高于PC購物用戶25%的增長速度，移動購物的交易規模接近10萬億元，增長率達270%。同時，微信的用戶數已超過6.5億，月活躍用戶超過4.7億，這些用戶是微商成長的基礎。

微商爆炸式發展的背后卻存在著很多的問題。首先，由于微商出現晚，發展迅速，不僅沒有法律對其進行規制，就連行政法規或規范性文件都未曾涉及到微商，這就使其在法律上存在著空白，若仍由其肆意發展，則難免會引起法律上的爭議而無法解決；其次，微商從事的買賣交易行為同大多數電子商務一樣，都處于稅收范圍之外，這樣就存在著逃稅漏稅的行為，破壞了市場秩序；最后，由于微商的無門檻、無登記，產品的真實性和質量無法得到保證，消費者往往存在著取證難、追償難的現象，嚴重損害了消費者的合法利益。

筆者所在的科研小組以微商為研究對象，于2015年暑期在安徽省、湖北省、四川省、山東省地進行了走訪工商部門和發放調查問卷等活動，并對所得數據進行了整理、歸納和分析，相應地提出了對微商進行法律規制的建議，以其為規范微商市場提供參考。

2 普通民眾對微商認知情況的調查

2.1 微商認知和參與情況調查

本次調查共收集有效問卷201份，分別來源于湖北省武漢市、山東省威海市、四川省成都市等地，樣本范圍較為廣泛。由于微商主要受眾為年輕人群體，因此我們的調查對象以大學生為主，旨在更深入地分析和了解微商的發展現狀和存在問題。

在回收的201份調查問卷中，44.73%的受訪者對微商了解一般，僅有24.38%的人選擇了解微商，當被問到身邊或社交網絡中是否有人進行微商活動時，高達89.05%的受訪者選擇了有。兩項數據一對比，凸顯出了現在雖然微商已經在年輕人的社交網絡中十分普及，但真正了解微商的人仍然很少，這也為微商消費后的維權埋下了隱患。

在對微商安全性的認知調查中，僅有14.93%的人認為微商是安全的，其余的受訪者均選擇不知道或不安全，正是基于這種不確定性，僅有31.34%的人通過微商進行過消費。在這些消費者中，90.48%的人是通過支付寶和微信轉賬進行款項支付，僅有7.94%的消費者是選擇了貨到付款。在線支付技術的發展的確給產品的交易帶來了巨大的便捷，但由于其即使到賬和不可逆性也加大了微商交易的風險，而與淘寶等傳統電商不同的是，微商交易缺乏第三方支付平臺的保障，款項往往直接到賬，消費者沒有緩沖期，這樣容易導致消費糾紛后的維權困難。

2.2 微商交易中消費者權益保護情況調查

在選擇微商交易的消費者中，也存在著很多令其感到不滿意的消費經歷，在探究消費不滿意的原因時，有34.92%的人選擇了商品質量存在問題，可見在沒有電商平臺評價體系的保障下，微商銷售的商品的質量難以得到消費者認可，質量不過關的情況更容易出現。另有31.75%的受訪者認為存在（資金）賬戶安全隱患，這也表明了在微商交易中如何確定一個更為安全的交易途徑是消費者關心的問題。此外還有部分消費者選擇了“發貨速度慢”、“賣家態度差”、“個人信息被泄露”等原因，這些問題都反映了當前的微商市場上缺乏監管、缺乏行業規范而出現的各種亂象，從短期上來講，這些可能會侵犯消費者的權益，從長期上來講，如果不解決這些存在的問題，對微商本身的發展將是致命的打擊。

再來探究微商中消費者的維權意識。對于在微商購買商品被侵權后應當如何維權，86.07%的受訪者會和賣家交涉要求賠償或退貨，22.89%的人選擇自認倒霉，僅有6.97%的人會選擇到法院。這些數據反映了在微商購物中消費者維權途徑的單一，這當然不能僅僅歸結于消費者自身維權意識的淡薄，正因為微商其特殊的購物形式，使得消費者維權存在著的巨大的漏洞。據筆者所在的科研小組前往武漢市等地的工商局、消費者協會、法院的實地調研發現，多地消協均受到過關于微商的投訴，但苦于沒有實體店面、賣方沒有備案無法追償而維權無門，只能通過調解來解決，甚至很多情況下只能自認倒霉。而法院對于此類案件也往往因為證據不足而做不立案處理。因此，探索專門針對微商購物的消費者維權途徑是極其重要且急切的任務。

在微商維權的主體方面，受訪者多認為微信等網絡平臺應當對微商消費發揮較大作用，比例達到了6488%，其他較為重要的主體分別是微商店主、工商部門和消費者協會，而消費者被認為發揮作用較小的群體。但由此可見，對微商的消費規制主要是由多個主體共同發揮作用。

2.3 微商問題及前景調查

當被問及認為微商存在什么問題（可以多選）時，79.6%的人認為微商的產品質量、來源難以保證，居于第二位的是售后問題難以實現，比例達到了66.17%；其他問題諸如沒有完善體系、支付方式不安全、類似傳銷等同樣較為突出。

鑒于當前微商市場存在如此之多的問題，很多受訪者對微商的發展前景并不樂觀，超過一半的人持不確定態度，僅有37.81%的人認為會越來越流行。這也深刻反映了對微商市場的進行法律規制、維護消費者合法權益是勢在必行的。

3 規范微商市場的建議

從前文分析可以看出，微商市場的發展以及進入了一個瓶頸期，一方面微商的迅猛發展顯示出了這個行業的巨大潛力，但另一方面，缺乏法律規制和行業規范使得微商亂象叢生，各種侵犯消費者權益的行為層出不窮，因此有必要采取措施對該行業加以規范，以解決行業亂象。下面筆者根據自己的分析和思考提出了部分建議。

3.1 完善立法，應對新型電子商務發展形勢

縱覽我國的現行立法，對于網絡購物的規制條文本身就比較少，涉及微商方面的更是少之又少。從法律層面上來看，我國第一部系統的關于電子商務的法律《電子商務法》尚處于立法起草階段，有望在本年度內推出草案。從行政法規層面上來看，目前我國有關網絡交易的監管法規是2014年3月15日、由國家工商行政管理總局公布的《網絡交易管理辦法》，但該辦法還未涉及微商交易。而《消費者權益保護法》中關于“網絡購物”七天無理由退貨是否適用微商也尚不確定?？梢哉f，關于微商的規范條文一片空白。

針對當前電子商務尤其是微商的迅速發展，建議先由國家行政機構如工商總局頒布行政規范性文件，明確微商的定義、形式以及監管責任劃分等等，從而在全國范圍內對微商進行必要的初步規制，而后可以在《電子商務法》、《消費者權益保護法》等法律增加相應條款，在法律層面對微商予以明確。這樣，基本形成一個法律法規并行的規范體系，既能夠規范微商市場，同時也能促進微商行業的健康發展。

3.2 微信等社交平臺公司承擔必要的監管責任

不同于傳統電商中依存于固定的電商平臺如淘寶、京東等，微商是以社交軟件為存在的基礎，微信朋友圈、QQ空間、微博等都是微商店主們“開店”的地方，因為社交軟件的開放性，任何人都可以注冊登陸，也導致了微商過于自由地經營環境。因此，微信等社交平臺的公司應當采取一定的措施，對社交網絡中進行微商活動的賬戶賬號進行備案登記，同時對其交易活動進行監管，如發生有用戶投訴、舉報，及時進行查封和追償，保護消費者的權益。

3.3 引入第三方交易平臺保障資金安全

從前文的調查中可以看出，很多受訪者對微商交易中的支付方式表示十分擔憂，交易資金即時到賬的形式既不能保證交易的安全，其不可逆性也加大了消費者在權益受到侵害時的維權難度。因此，有必要參考傳統電商，引入第三方支付平臺，購物時現將款項轉入第三方支付平臺，由該平臺保管，待買方受到貨物，確定滿意后再將錢款匯及賣方。這種方式能夠一定程度上保障微商交易中買方的資金安全，避免了匯錢不發貨或者寄出殘次品的現象。最后，現代網絡支付技術的發展，支付寶、微信支付、財付通等各種支付平臺的出現也為這種支付方式提供了技術上的支持。

3.4 工商部門、消費者協會加強監管和保護

工商部門作為商業市場的主要監管者，對于微商行業的規范化運行同樣負有重要的責任。各級工商部門應當對本轄區內的微商經營者進行登記備案，同時對其經營商品的來源、質量進行檢查，以保障微商市場的順利運行和保護消費者權益。

消費者協會作為非政府組織，在維護微商中的消費者權益同樣應當發揮一定的作用，具體而言，消費者協會可以發揮其自治性，對于某些投訴較多的賬號進行備案登記，同時也可以聯合公安、工商部門進行違法查處活動，切實采取行動維護消費者權益。

4 結語

微商作為新興產物，在其產生近三年內便取得了較大的發展，用戶人數取得了爆炸式增長，大有超越傳統電商的趨勢。這當然反映了其發展的巨大潛力，在未來市場中的重要地位，但也由于其產生晚而無監管、無規制陷入了發展瓶頸，產生了一系列的亂象，如不及時解決，加強法律規制和監管，則極易導致該行業走向消亡，阻礙了新型電子商務形式的發展。筆者所在的科研小組針對“微商”存在的問題，開展了以“微商環境下消費者權益保護問題研究”為題的科研活動，形成了調研報告、學術論文等多項成果，旨在對微商環境下消費者維權問題進行深入研究，同時為相關部門規范微商市場提供建議和參考，以更好地促進微商行業的發展及消費者權益的保護。

參考文獻

[1]蒲小黎.淺談微商的影響及其發展前景[J].現代經濟信息，2015，（07）.

[2]翁矗哲.基于微商的發展現狀管窺微商未來的發展[J].商場現代化，2015，（3）.

[3]譚云瀟.淺談微商的法律規范機制[J].商，2015，（13）.

[4]張琳.2015，微商元年[J].光彩，2015，（3）.

基金項目：

本文為華中師范大學2015年大學生創新創業訓練計劃B類項目“微商環境下消費者權益保護問題研究”成果之一。

篇（3）

探索圖形規律探索圖形的擺放規律探索圖形的擺放、排列個數等探索圖形的長度、周長、面積等

1 探索數值結果

例1 （湖北十堰）觀察下面兩行數：

2，4，8，16，32，64，…①

5，7，11，19，35，67，…②

根據你發現的規律，取每行數的第10個數，求得它們的和是（要求寫出最后的計算結果）．

評析 容易發現第①行的規律是2n的形式，第②行的規律是2n+3的形式．因此，兩行的第10個數的和是210+210+3=2051．

例2 (江蘇泰州)讓我們輕松一下，做一個數字游戲：

第一步：取一個自然數n1=5，計算n21+1得a1；

第二步：算出a1的各位數字之和得n2，計算n22+1得a2；

第三步：算出a2的各位數字之和得n3，計算n23+1得a3；

……

依此類推，則a2008.

評析 按游戲步驟，要得到a2008的值，表面上要進行2008次才能完成，但這是不現實的．像出現這種形式的問題，一般通過計算幾個就會發現這些值存在一定的（循環）規律，然后按規律寫出結果．本題中，a1=26，a2=65，a3=122，a4=26，a5=65，…．通過計算發現，a1、a2、a3、a4、a5、…的值每三個循環出現，因此a2008=a1=26．

例3 （湖南常德）下面是一個三角形數陣：

1

2 4 2

3 6 9 6 3

4 8 12 16 12 8 4

……

根據該數陣的規律，猜想第十行所有數的和是.

評析 觀察“三角形數陣”發現，第n行的數依次是n,2n,3n,…,n2，…,3n,2n,n,第n行所有數的和n+2n+3n+…+n2+…+3n+2n+n=n3，因此是第十行所有數的和103（或1000）．

2 探索數量關系

例4 （廣東梅州）觀察下列等式:

1．32-12=4×2；

2．42-22=4×3；

3．52-32=4×4；

4．( )2-( )2=( )×( )；

…

則第4個等式為；第n個等式為（n是正整數）．

評析 探索數量關系，要認真分析所給等式的左邊與右邊的代數式共同特征，以及與對應序號的關系，用字母表示出來即可．本題等式的特征是：左邊是平方差形式，右邊都是4的倍數，答案：62-42=4×5;(n+2)2-n2=4×(n+1).

3 探索圖形的長度、周長、面積等

例5 （廣東湛江）如下圖所示，已知等邊三角形ABC的邊長為1．按圖中所示的規律，用2008個這樣的三角形鑲嵌而成的四邊形的周長是( ).

A.2008 B.2009 C.2010 D.2011

評析 按圖中所示的規律，每增加1個三角形，鑲嵌而成的四邊形的周長相應只增加1，答案選C．

例6 （黑龍江齊齊哈爾）如圖1，菱形AB1C1D1的邊長為1，∠B1＝60°；作AD2B1C1于點D2，以AD2為一邊，做第二個菱形AB2C2D2，使∠B2=60°；作AD3B2C2于點D3，以AD3為一邊做第三個菱形AB3C3D3，使∠B3=60°；…，依此類推，這樣做的第n個菱形ABnCnDn的邊ADn的長是．

圖1圖2

評析 AD2=32，通過計算發現ADn=32ADn-1．因此ADn的長是(32)n-1．

例7 （廣西桂林）如圖2，矩形A1B1C1D1的面積為4，順次連結各邊中點得到四邊形A2B2C2D2，再順次連結四邊形A2B2C2D2四邊中點得到四邊形A3B3C3D3，依此類推，求四邊形AnBnCnDn的面積是．

評析 “順次連結各邊中點”問題，在找規律問題中經常容易出現．容易發現，本題中四邊形AnBnCnDn面積是四邊形An-1Bn-1Cn-1Dn-1面積的一半，按此規律可得四邊形AnBnCnDn的面積是23-n．

4 探索圖形的擺放、排列個數等

例8 （海南?。┯猛瑯哟笮〉暮谏遄影聪聢D所示的方式擺圖形，按照這樣的規律擺下去，則第n個圖形需棋子枚（用含n的代數式表示）.

評析 仔細觀察發現，若以前一個圖為基礎，增加3個棋子就可得到后一個圖．按此規律第個圖形需棋子（3n+1）枚．

例9 （遼寧沈陽）觀察下列圖形的構成規律，根據此規律，第8個圖形中有個圓．

評析 經過觀察發現，第n個圖形中有（n2+1）個圓．因此第8個圖形中有65個圓．

例10 （湖北襄樊）如圖3，在銳角∠AOB內部，畫1條射線，可得3個銳角；畫2條不同射線，可得6個銳角；畫3條不同射線，可得10個銳角；…，照此規律，畫10條不同射線，可得銳角個．

圖3

評析 通過在銳角內部畫射線，容易發現畫n條不同射線，多畫1條射線，就可多得銳角（n+1）個．照此規律，畫10條不同射線，可得銳角1＋2＋3＋4＋5＋6＋7＋8＋9＋10＋11＝66個．

例11 （重慶）如圖①是一塊瓷磚的圖案，用這種瓷磚來鋪設地面，如果鋪成一個2×2的正方形圖案（如圖②），其中完整的圓共有5個，如果鋪成一個3×3的正方形圖案（如圖③），其中完整的圓共有13個，如果鋪成一個4×4的正方形圖案（如圖④），其中完整的圓共有25個，若這樣鋪成一個10×10的正方形圖案，則其中完整的圓共有個.

評析 觀察發現，n×n個正方形圖案比(n-1)×(n-1)個正方形圖案中完整的圓多4(n-1)個．

篇（4）

1.玉米青枯病

玉米青枯病主要發生在灌漿末期，是一種暴發性、毀滅性病害，易造成嚴重的產量損失。

1.1發病規律：由鐮刀菌、腐霉菌侵染引起。灌漿至乳熟期的大雨，對病害的發生有重要影響；土壤含水量高是青枯病發生的重要條件。

1.2癥狀：玉米灌漿末期常表現為突然青枯萎蔫，整株葉片呈水燙狀干枯褪色；果穗下垂，苞葉枯死；莖基部初為水浸狀，后逐漸變為淡褐色，手握有空心感，常導致倒伏。

1.3防治方法：①在栽培措施上應注意排水。②用金雷多米爾、康正雷或蓋克1 000倍液灌根。

2.絲黑穗病

主要危害玉米的果穗和開花，一旦發病通常全株顆粒無收，危害相當嚴重，俗稱“烏米”或“灰包”。

2.1發病規律：病菌厚垣孢子落入土中，混入糞肥或被種子攜帶越冬。翌年在適宜的條件下，厚垣孢子萌發并通過芽鞘侵入寄主幼苗。土壤溫度較低比較干燥時，玉米出苗遲緩，增加了病菌侵染的機會，發病率高。本病菌在土壤中可存活3年左右。

2.2癥狀：苗期從玉米芽鞘入侵，癥狀表現在抽雄后。病果穗外觀比正常果穗短，基部大而端部尖，頂部沒有花絲抽出。開花發病的植株一般無花穗，剛抽出的花軸頂端變成一小堆黑色孢子堆，有時開花抽出后小花畸形變為葉狀物。

2.3防治方法：①實行3年以上輪作，基本上可消滅土壤中病菌的危害；深翻土壤可減少菌源，減輕發病。②早期拔除病株，把病株拿到地外深埋或燒毀。③藥劑防治。在苗期利用藥劑預防病菌的侵入，將會有效控制該病的發生。

3.玉米大斑病

3.1發病規律：該病病原為大斑凸臍蠕孢，屬半知菌亞門真菌。溫度在18～22℃高濕時發生偏重，尤以多雨多霧或連陰雨天氣流行發生。

3.2癥狀：主要危害葉片，嚴重時波及葉鞘和包葉。田間發病始于下部葉片，逐漸向上發展。發病初期為水漬狀青灰色小點，后沿葉脈向兩邊發展，形成中央黃褐色邊緣深褐色的梭形或紡錘形的大斑。濕度大時病斑愈合成大片，斑上產生黑灰色霉狀物，致病部縱裂或枯黃萎蔫；果穗、包葉染病，病斑不規則。

3.3防治方法：①藥劑防治。用40%克瘟散乳劑500～1 000倍液、50%退菌特可濕性粉劑800倍液或50%甲基托布津500～800倍液噴霧。必要時隔7d左右，再次噴藥防治。②農業措施。輪作倒茬深翻可減少菌量；徹底清除田間病殘體，可減少初侵染源；發病初期，打掉下部病葉，可減輕發病程度；適期早播，有避病作用；加強肥水管理，可提高抗病力。

4.玉米病毒病

4.1發病規律：玉米矮花葉病可以汁液摩擦接種。主要由蚜蟲傳播，蚜蟲除傳播病毒外，對玉米的危害亦很嚴重。蚜蟲刺吸的同時吐出一種唾液，影響生長和揚花授粉，造成空苞和禿頂。玉米粗縮病毒主要由灰飛虱傳播，為持久性傳毒。該病毒可在灰飛虱的若蟲體內越冬，也可以在冬前受侵染的小麥苗中越冬。

4.2癥狀：玉米矮花葉病在整個玉米生育期都能感病，從出苗至七葉期為易感染期。苗期自心葉基部出現褪綠條點狀花葉，逐漸擴展到全葉，葉肉組織失綠變黃，形成明顯的黃綠相間條紋癥狀。重病株不能抽雄結穗或提前枯死。玉米粗縮病的典型癥狀是植株矮化，被侵染玉米呈暗綠色，葉肉粗厚僵直，呈弓狀彎曲。葉背面、葉鞘和苞葉的葉脈上發生隆起的短條紋，病株高度不到健株的一半，不能抽雄結穗。

4.3防治方法：①選用抗、耐病品種。②早期用藥劑把蚜蟲和灰飛虱消滅在遷飛至玉米田之前。用40%氧化快樂果3 000倍液或50%抗蚜威可濕性粉劑225～300g/hm2對水750～1 125kg/hm2噴霧。

5.玉米小斑病

5.1發病規律：該病病原為玉蜀黍平凹臍蠕孢，屬半知菌亞門真菌。溫度高于25℃和多雨天氣發病重。

5.2癥狀：主要危害葉、莖、穗、籽等，病斑橢圓形、長方形或者紡錘形，呈黃褐色或灰褐色，高溫條件下病斑出現暗綠色浸潤區，病斑呈黃褐色壞死小點。

5.3防治方法：①藥劑防治。用40%克瘟散乳劑500～1 000倍液、50%退菌特可濕性粉劑800倍液或50%甲基托布津500～800倍液噴霧。必要時隔7d左右，再次噴藥防治。②農業措施。輪作倒茬深翻可減少菌量；徹底清除田間病殘體，可減少初侵染源；發病初期，打掉下部病葉，可減輕發病程度；適期早播，有避病作用；加強肥水管理，可提高抗病力。

6.玉米銹病

篇（5）

第三條、行政處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。

第四條、按本規定對國家公務員和國家行政機關任命的人員給予行政處分的，由主管行政機關或者行政監察機關依法決定。

第五條、負責頒發建筑工程施工許可證的部門及其工作人員，對不符合施工條件的建筑工程頒發施工許可證的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。

第六條、對不具備相應資質等級條件的從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位頒發該等級資質證書的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。

第七條、在建筑工程的發包與承包中索賄、受賄、行賄的，給予直接責任人員記大過至開除處分。

第八條、將應當招標的建筑工程直接發包的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至記大過處分；造成嚴重后果的，給予降級至開除處分。

第九條、將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位的，給予責任人員記過至撤職處分。

第十條、在建筑工程招標投標過程中串通投標或者泄露標底的，給予責任人員記過至降級處分；情節嚴重的，給予撤職至開除處分。

第十一條、政府及其所屬部門濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的單位承包的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員警告至撤職處分。

第十二條、違反法律、法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的，給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員記過至開除處分。

第十三條、負責建筑工程質量監督檢查或竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收的，給予責任人員記過至撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。

第十四條、有本規定第五條、第六條、第七條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條所列行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第十五條、有下列情形之一的，應當從重或者加重處分：

（一）阻撓、抗拒行政執法人員依法監督、檢查的；

（二）拒不糾正錯誤或者有數種違法行為的；

（三）對行政執法人員或者檢舉、揭發的單位和人員打擊報復的。

第十六條、有下列情形之一的，可以從輕或者減輕處分：

（一）主動糾正違法行為的；

（二）在規定的期限內糾正違法行為，減輕損害的；

（三）檢舉、揭發其他單位或人員違反建筑市場管理法律、法規行為，查證屬實的。

第十七條、建筑市場管理部門在查處違反建筑市場管理法律、法規案件中，認為對有關責任人員依法應當給予行政處分的，可以向行政監察機關或者有權處理的機關提出建議。

篇（6）

社會的發展離不開有序的法制保護，偵破放火案件，關鍵是要找出與當場設置相關的證據。高溫高壓瞬時爆燃縱火案現場和產生火災的物質證據遭到了嚴重的破壞并已經受損，證據和破碎的現場周圍介質相互混合。因此在火災現場中提取有價值的證據相對困難，給案件的偵查帶來一定的難度，所以對放火現場的勘察及對證物的搜尋是放火案件的重中之重。

一、放火案件現場的物證特點

1.破碎的證據形式，因為爆炸和燃燒，現場的爆炸裝置受到嚴重破壞，大多數證據都以不完整的形式存在。2.證據存在的隱蔽性，指紋、腳印、生物樣品自身以微無色的形式存在，當燃燒時間過長，物證就會被毀滅或者被破壞，使被發現變得非常困難。此外，一些不法分子經常使用縱火劑，這些殘留物可能存留在沒有燃燒或部分燃燒的吸附劑材料中，有很大的隱匿性。3.破碎物證和燃燒殘留物在爆炸的作用下被拋遠、埋入等情況。4.物證真假的難辨性，爆炸材料和周圍介質的爆炸特性在爆炸后是非常相似的，如不注意很可能會弄錯。5.物證價值的隱含性，大多數證據不能直接對犯罪分子本身造成影響，需要通過對證據本身的研究調查，挖掘隱藏的信息，并為偵查提供方向、范圍和線索。

二、放火案件的現場勘查

1.對現場人員進行走訪調查

在火災現場勘察的過程中，選擇有經驗的調查人員來參觀是很有必要的。它可以使勘探人員在現場進行勘察之前就獲取一些有用的信息，通過詢問現場人員可以獲取與火災有關的線索。

2.確定起火部位、起火點

首先要對火災現場的外部環境進行徹底的勘查，緊接著在對沒有受到火災影響或受到較小破壞的區域進行勘查，同時再順著破壞程度逐漸增大的方向進行勘查，最終到達引起火源的位置。通常情況下，起火地方一般在整個火災現場的最低點，其煙痕走向上呈V字形；因為燃燒時間過長，引起火災碳化部位相對比較嚴重。一旦確定起火點，最好對這個區域進行全面仔細的勘查，方便找到與火災有關的物證及線索。最重要的是確定定時燃燒裝置，這是判斷火案現場性質的指向性依據。

3.確定引起火災的原因

針對有可燃液體及化學藥品的火災現場，通過分析可燃液體燃燒殘留物的成分確定火災的原因；通過燃燒模擬實驗，來模擬使用火柴或打火機點燃現場可燃物，得出有可能的引起火災的原因；對于有可能因為電器短路造成失火的現場，要對失火電器零件損壞部位的老化和破損情況及熔斷痕跡進行檢驗和勘察。

三、放火案件現場證物搜尋的方法

1.步驟搜尋法

對于大面積倒塌的火災現場，為了收集更多的證據，可以采用一步一步的搜索方法。首先，從火災現場開始尋找明顯的痕跡，用肉眼標志和固定圖片的信息，然后提取，并特別注意大面積坍塌的覆蓋證據，如指紋、足跡，血跡的提取和發現；其次分地區用掃帚，掃攏現場所有物品；最后再仔細觀察現場嵌入式人工表面裂紋，泥土內微小痕跡的證據。對存在爆燃和爆炸現象的火案現場，由于證據的擴散，也應注意溝渠邊緣和周圍的建筑物各個方面的尋找。

2.分類篩選法

對覆蓋很多雜物的火災現場，清理上層無關覆蓋物，應從地面或物體表面提取所有物品，然后移到現場或實驗室仔細篩選。如商品少，可以組織人員對所選物品進行分類；如搜集較大量或塵土較多的物品時，可使用篩子進行篩選和過濾，然后進行挑選并分類，同時對尋找出的可疑物品分別進行拍照記錄。

3.調查訪問法

在火災現場調查情況，根據目擊者的訪問，注意發現案件發生前后犯罪嫌疑人的活動情況，通過犯罪嫌疑人的外貌、衣著和人身特點，包括所持的物品情況，到過的地方，逃跑的路線等，對尋找發現的重點物品和部位進行確定。要注意搜集粘在被搶救人員身上的物證，同時要快速搜集傷者或死者的衣褲鞋帽，以便與現場提取的可疑物證進行甄別和比對，分析受害人員當時所處的位置，分析犯罪嫌疑人是否可能就在其中。

4.警犬跟蹤法

根據現場走訪和現場取證的方法，結合追蹤犬的使用，為犯罪分子逃避可能的發展方向，尋找并進一步搜索證據，如逃跑路線上因涉嫌占用、攀爬上的指紋、丟棄物品。要充分利用警犬對燃燒物成分、人體氣味的敏銳嗅覺，有效的開展鑒別追蹤和搜尋物證。

5.視頻監控法

隨著現代科技的發展，在公共場所運用視頻監控技術已得到普及，公安機關和社會上安裝的視頻監控攝像頭在一定范圍內會捕捉到犯罪嫌疑人的圖像信息。因此，要注意利用視頻監控所獲取的圖像資料進行判斷，分析且識別犯罪嫌疑人的相貌特點、穿著打扮、攜帶物品以及到過的地方和觸摸過的物品，進一步尋找物證或對已發現提取的物證的價值進行判定。

四、結語

綜上所述，縱火案由于場景的復雜性和特殊性，很難獲得真實有效的證據，僅依靠單一的或傳統的方法獲取有價值的信息是遠遠不夠的，在現場探索的過程中，調查人員應該具備發散性思維，注重多種方法的綜合運用，才能保證最大限度地探索和保全案件現場物證的獲取，為進一步展開物證分析和利用，指導案件偵破奠定堅實基礎。

參考文獻：

[1]曾令華，樊武龍，石屹.公交車放火案件現場勘驗分析[J].刑事技術，2016，03：178-182.

篇（7）

一、市場中介組織的興起及概念界定

（一）興起的背景

市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補這種市場作用的盲區，首先人們會想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀西方發達國家先后出現的經濟滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。

歐美各國從20世紀中葉開始向后工業社會的轉型，為了解決所面臨的社會矛盾與問題，也曾經發生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運動，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動的機制，即政府逐漸退出了很多傳統的微觀領域，而大量的公共服務則轉為市場中介組織來提供，從而促進了市場中介組織的快速發展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現。

（二）市場中介組織概念的界定

首先我們應將市場中介組織界定在社會中介組織范疇內，掌握社會中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調整的基礎。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學者們依據各自不同的標準作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據組織的目的或功能進行界定。凡是旨在促進“團體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務，而是來自成員交納的會費和支持者的捐款。（3）“結構—運作”型定義。這種定義的著眼點是組織的基本結構和運作方式，有人認為凡是符合以下5個標準的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強調的是第三部門與政府部門的區別。（5）非市場的界定。這種界定方法強調在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進行，而是免費提供的。（6）非營利的界定。這種界定認為第三部門組織就是非營利組織。

筆者認為，上述界定標準都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經濟組織之間的非政治組織形態，具有中介性、公益性、自律性的特征。

二、我國市場中介組織在發展中面臨的困境

我國的市場中介組織是伴隨著計劃經濟向市場經濟轉型過程中逐步發展起來的，其自身也有其內在的局限性，也會向政府和市場一樣出現失靈的局面，例如在執業環境、執業水平、運行方式等方面存在著制約其發展的問題。

（一）獨立性不夠徹底

市場中介組織應該具有徹底的獨立性，能夠客觀、公正、真實地行使職能，它既不應隸屬于某一政府部門，也不應隸屬于某一企業。但現實存在的局面并不是這樣，絕大多數市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔著一些本應該由政府自己承擔的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴重，具體表現為自己的機構設置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時的事務中更是主要圍繞政府的行政事務來運轉。所有的這些情形都嚴重限制了市場中介組織的獨立性、專業性作用的發揮。與此同時，市場中介組織有時為了能夠謀求到政府行政部門的庇護，非常有可能采取某種關聯交易、限制競爭等不正當競爭的手段，短期行為非常嚴重，更多的是考慮在政府與企業之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨立性，也忽略了自身存在的價值，這些情形都極大地妨礙了市場經濟的有效運行。

（二）行業自律的機制不健全

借鑒國外市場中介組織的發展經驗來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發揮作用主要依賴于自身的行業自律。然而由于我國市場經濟發育還不夠完善，市場運行的規則和理念也尚未完全建立起來，同時由于我國的相關法律制度、行政管理規章也不夠完善，因而導致很多市場中介組織內部并沒有建立起自我約束的自律機制。部分市場中介組織缺乏基本的職業道德、服務意識較差，部分市場中介組織執業活動不嚴肅、不規范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執業準則。

（三）成長性較差

近年來隨著我過市場經濟的不斷完善，市場中介組織的發展也較為迅速，但與經濟發展的需求相比還是跟不上市場經濟的步伐。具體的表現為數量偏少，執業人員素質不高，沒有形成嚴密的組織體系，發展區域不平衡，總體表現為成長性不強。

（四）缺乏完善的法律制度

目前法制建設遠遠落后于市場經濟發展的需要。目前缺少統一規范市場中介組織的法律法規體系，法制化程度也不高，具體表現在三個方面：一是由于統一的立法體系尚未形成，從而導致市場中介組織在管理模式、管理規范、管理政策不統一；二是由于政府監管與行業自律方面的立法缺失，造成政府監管與行業自律的關系處理緊張，中介組織片面追求經濟利益，不講職業道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經存在的相關市場中介組織的法律法規之間存在矛盾和沖突，導致法律責任的規定還不夠統一，從而不能有效對市場中介組織進行良性制約。

三、規制我國市場中介組織的法律路徑

面對上述所列舉的我國市場中介組織在發展中存在的困境，筆者認為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩定健康發展，應該充分注重法律在這一環節中的重要作用。

（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規范

市場經濟是法治經濟，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運行必須做到有法可依、有法必依。與此同時，市場中介組織也需要法律來保護其自身的利益。然而，我國現在關于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當前市場中介組織在設立過程中和監管過程中的主要依據是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規。而政策和行政法規相對法律而言更加多變，并且非常容易產生政出多門的現象，政策和行政法規之間也極易出現相互矛盾的現象，從而使市場中介組織無所適從，產生混亂的局面。我認為當務之急是應當盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認市場中介組織的性質、地位、作用等。與此同時，更應該明確市場中介組織及其從業人員自身的法律責任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨立，長期依附于政府機關的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權益，最終促進我國的社會主義市場經濟能夠健康有序發展。

（二）突出對行業自律方面立法

借鑒國外的先進經驗，我認為我國的市場中介組織要想健康有序發展就必須走行業自律之路，建立起能起到實效的行業自律組織，來對全行業的日常管理工作進行監管，真正形成以行業協會自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會各方力量參與監督的局面。這就要求突出對行業自律方面的立法，應重點從以下幾方面著手：首先是要根據不同種類的市場中介組織的特點、規律來建立和完善各項規章制度，從而使我國的市場中介組織在日?；顒又杏袚梢?、有章可循，形成完整統一的自我管理、自我約束的機制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經驗，結合我國市場中介組織的具體情況進行有篩選的引入，從而加速中介組織內部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協調統一，注重它們之間的配套和補充作用，真正建立起行業組織、經營主體、消費主體等多層次的監管格局。

（三）完善準入審查關的立法

篇（8）

1.土壤選擇

選擇土層深厚，中等以上肥力，PH值為7~8，含鹽量低，有機質1%以上的條田，土地瘠薄、鹽堿重、平整度差以及沙壤土不宜種植滴灌小麥。

2.秋冬灌

9月10日開始冬灌，10月15日結束，灌水量80m3/畝，要求灌溉均勻，無高包干片。冬灌要求寧早勿晚，以免影響秋翻。

3.秋翻

秋灌結束后當地表發白不起泥條時進行秋翻，秋翻切忌帶泥條翻地。常言道：“三追不如一低，年里不如年外”，采用全層施肥技術，在秋翻時將40%的肥料秋施到地里，尿素15kg/畝，三料10 kg/畝，硫酸鉀5 kg/畝，耕深28cm以上，上凍前達待播狀態。

二、品種的選擇及處理

選擇豐產性好、增產潛力大、抗逆性強的品種，我區以新春6號為主栽品種。種子應嚴格精選，質量達到良種標準，即純度≥99%、發芽率≥85%、凈度≥98%、含水量≤13%，沒有野燕麥、大麥等混入。

三、播種

1.播期及播量

播種期：中午土壤化凍3厘米即可播種，2月8日~3月1日（頂凌播種），播量26kg，以主莖成穗為主。收獲穗數38~40萬穗/畝，單穗重1.1克，穗粒數28~30粒，千粒重45~48克。單產500kg以上。

2.播種質量

播種質量要做到：定量下籽，下籽均勻，深淺一致，播行端直，接行準確，不純不漏，到邊到頭，覆土嚴密，鎮壓嚴實，確保一播全苗。

3.播種方法及滴管帶的配置

播種前將播種機改裝調試好，采用一條龍作業，隨播種隨鋪滴管帶，滴管帶鋪設在土壤1~2cm處，目前采用1機5管，即接行為1管4行，其余為1管5行，滴管帶平均間距72cm，畝用滴管帶925米。

四、田間管理

1.水肥管理

1.1苗期管理

小麥二葉至二葉一心期滴頭水，滴水量40方/畝，并隨水滴尿素5公斤/畝；二水緊跟，間隔8-10天，滴水量40方/畝，并隨水滴尿素6公斤/畝，磷酸二氫鉀1-2公斤/畝；

1.2拔節至抽穗期管理

此期一般滴水3次，每次滴水量40方/畝，并分別滴施尿素6公斤/畝，4公斤/畝，3公斤/畝。

1.3抽穗至成熟期管理

此期一般滴水2次，在小麥灌漿期注意雨天，大風天不灌水，防止小麥倒伏。抽穗期地尿素3公斤/畝，磷酸二氫鉀2公斤/畝，最后一水滴水量30公斤/畝，并滴施磷酸二氫鉀1公斤/畝，以減輕干熱風的危害。

2.化除化控

一水后二水前及時化除化控，二甲四氯300克/畝，矮壯素300克/畝（常規小麥250克），噴藥應在晴天無風的情況下進行，以提高藥效和防止藥液飄逸造成周圍雙子葉作物產生要害。狗尾草及稗子草等禾本科雜草可用驃馬乳油50克/畝防治。

3.病蟲害防治

春小麥主要病害是銹病，在發病初期，用20%的三唑酮乳油50克/畝，對水30公斤噴霧防治；主要害蟲有小麥蚜蟲，當百株蚜蟲超過500頭時，用40%的氧化樂果乳油50克噴霧防治。

五、適時收獲

收獲前及時收走PE管，蠟熟后期進行收獲，易落粒的品種先收，不易落粒的品種后收。

六、存在的問題

1.滴頭滴水量偏小，滴頭間距過大，故每次滴水時間過長肥料不夠均勻。

2.滴灌帶間距（0.72米）偏大，距離滴灌帶較遠的兩行麥子水肥偏少，后期出現明顯的帶狀。

3.加壓滴灌設備有限，經濟作物與糧食作物爭水矛盾突出，常造成兩水之間間隔偏長。

4.滴管帶質量差，對滴水滴肥造成一定影響。

篇（9）

中圖分類號：S949 文獻標識碼：A

一、國內污染場地修復工作任務嚴峻，配套的激勵政策體系急需完善

如今不管是在我國農村還是城市，棕地都廣泛存在。一方面，農藥污染、污水灌溉，造成了大量農田變成“廢地”，使得農田再也無法進行耕地使用;另一方面，隨著城市化的高速發展，為了發展經濟，部分企業違規經營，化工廠亂排亂放，污染工業企業不停搬遷、轉移，使得棕地在許多城市不斷涌現。尤其是城鄉結合處，存在著固體廢棄物違規填埋，非正規垃圾填埋區監管不力，嚴重的影響了周邊生態環境。

近年來，在政府的不斷關注和支持下，我國已經開展了多個類型場地的修復技術設備研發與示范項目，經過修復后的棕地可以開發為商業區、住宅區、輕型無污染工業區、濕地、公園綠地等等。

不過，由于污染場地修復市場很多體系還沒建立起來，包括相關法律、標準、資金機制等等，使得我國土壤修復行業發展較為緩慢且混亂。通過制定相關法律、法規，規范污染場地修復的標準，采用相關財政刺激政策等，能夠有力的推動我國場地修復事業健康、快速和高效的發展。

二、合理的政策體系建立的同時也加速了《土壤保護法》出臺

在2013年1月份環境保護辦公廳公布的《2013年全國自然生態和農村環境保護工作要點》第六條中提到2013年啟動“土壤環境保護工程”，全面推動土壤環境保護和綜合治理工作；同時要加強土壤環境保護法規制度建設。開展土壤環境保護立法調研，組織起草土壤環境保護法草案；研究起草農用地土壤環境保護監督管理辦法；推動污染土壤環境管理辦法；指導地方繼續開展土壤環境監管試點工作。

由此可見，《土壤保護法》的出臺勢在必行！但是對于這樣級別的法律，需要一段較長的時間去籌備。首先就是要摸清現在的土壤調查情況及開展一些土壤修復試點。

國務院辦公廳于亦于2013年1月印發《近期土壤環境保護和綜合治理工作安排》。啟動“土壤環境保護工程”，會同財政部研究制定“以獎促?！闭卟㈤_展試點，開展土壤污染治理與修復試點，啟動全國重點地區土壤污染加密調查；組織召開全國土壤環境保護和綜合治理工作會議。

在2013年兩會期間，國家對土壤和地下水的污染予以了高度重視?？偫碓趦蓵蟮挠浾咭娒鏁?，也對治污問題表明態度：“對于水污染、土地污染的狀況，要摸清底數，進行堅決的整治”?！锻寥辣Ｗo法》的編制一方面顧及大陸地區的實際情況、另一方面也要積極借鑒其他地區相關法律。譬如臺灣地區的《土壤與地下水污染整治法》。

三、學習地方成功經驗，在全國范圍內推廣，營造良好的政策環境

臺灣地區是我國最早制定污染場地管理政策與法律框架的地區，臺灣地區的土壤污染整治立法歷時近三十年，內容具體，體系完備，對大陸的土壤污染防治立法具有啟示作用。

臺灣地區土壤污染整治立法的路徑與臺灣地區的環境立法的路徑是一致的，是由于在進行經濟發展的同時，大量的公害發生造成了大量的污染，危害到公民身體健康。

上世紀八十年代初，這一時期臺灣地區還沒有專門的“土壤污染防治法”，關于土壤污染整治的內容分散在其他的一些染防治法中。這和國家的土壤法律現狀比較類似，目前我國涉及土壤保護的法律有：《環境保護法》第20條，《農業法》第58條等。《基本農田保護條例》雖然是我國現行環境法律規范中針對土壤污染問題設置了較多法律條文的行政法規，但該條例所保護的范圍更窄，僅指基本農田。在《土壤與地下水污染整治法》頒布前，臺灣地區做了大量的污染場地調查與場址列管工作，這些工作為土壤污染整治立法奠定了實踐基礎。

2000年2月2日臺灣地區頒布了了《土壤與地下水污染整治法》，是臺灣地區有關土壤污染的母法，為了使其具有操作性，2001年10月了“土壤及地下水污染整治法施行細則”及配套的命令與行政規定。

在臺灣地區在起草土壤污染防治法的時候，根據實際情況，考慮到土壤與地下水是緊密聯系在一起的，無論是污染狀況，還是整治。因此最后把土壤與地下水的污染整治合二為一，這種立法體例值得全國借鑒。根據國內環境立法的經驗，按照環境因子單性立法，而沒有考慮環境因子的因果關系，并且因為不同的環境因子污染防治的主管機關的不同，導致法律的沖突，從而也導致主管機關的管轄權限的沖突，造成管理的混亂，降低了效率。在制定有關土壤污染防治立法時，應該考慮與土壤有關的法律的整合與銜接。

此外在《土壤與地下水污染整治法》中，除了有傳統的命令—控制管理模式、懲罰收費模式外等，還會有經濟激勵和信息公布、公眾參與等現代的管理手段。多樣化的管理模式使得形成污染者、被害人、管理者之間的對抗關系得到有效緩解，降低了污染者的投機心理。以激勵、現代為主的信息公開與公眾參與等管理模式值得借鑒。

最后臺灣的污染及地下水污染整治的權責明確、公平，體現了環境正義的價值基礎。明確的責任承擔主體與嚴格的責任追究機制相的結合，權責分明，保證了每個環境主體的權利義務的實現，從而保障環境基本制度的實現，達到防治污染，以期土地與水資源的永續利用。

四 多環境因子考慮，依靠法律法規建立良好的環保體制

1法律強制，專錢專用

目前國內環境修復行業需要大量的資金作為支撐，所需資金費用的來源急需解決。國內尚未有明確的相對的專項資金供應制度。臺灣地區在此方面出臺了相對成熟的應對措施。臺灣地區污染場地治理行業發展良好和《土壤與地下水污染整治法》是密不可分的，同時該法律的順利執行是依靠土壤及地下水污染整治基金。臺灣地區頒布了“土壤及地下水污染整治法”后，臺灣“環保署”制定了“土壤及地下水污染整治基金管理委員會組織規程”、“土壤及地下水污染整治基金收支保管及運用辦法”、“土壤及地下水污染整治費收費辦法”等規定，建立了土壤及地下水污染整治基金。

雖然目前在全國范圍內建立一個專門土壤治理基金難度很大，但土壤污染治理費用的來源及用途值得我們去借鑒。

2誰污染，誰治理；誰使用，誰負責

在我國污染場地治理污染責任歸屬問題一直是一個大問題， 很多污染場地找不到責任人，很多情況下，污染場地的治理無論責任與費用只能由國家處理。可以將責任承擔主體分為三類：第一類，污染行為人。污染行為人是從事了以下行為的主體；第二類，污染土地關系人。它是指土地經公告為污染整治場址時，非屬于污染行為人之土地使用人、管理人或所有人。第三類，場所使用人、管理人或所有人、與土地使用人、管理人、或所有人。這些主體按照《土壤保護法》要求，必須承擔整治污染與土壤復育的責任。對于一些沒用能力承擔污染治理的責任人，法律雖然規定主管機關在有些情形下可以先行支出或先行墊付相關整治費用，但是污染行為人仍有清償責任。

3 法律編制：需“三”明確

明確責任對象、制度?！锻寥辣Ｗo法》會對經濟發展和產業結構產生較大影響。為避免立法目的的落空，我國專門性土壤污染防治立法在防治對象的范圍、民事責任的承擔、土壤污染調查及整治措施的采取等方面要做到寬嚴適中，落實負責責任承擔主體。尤其是不能加重廣大農民的負擔。由于無論是政府還是污染者，都無法單獨承擔土壤污染整治的巨大費用，應通過民事責任制度、土壤污染整治基金制度、保險制度等實現土壤污染整治民事責任的社會化。

明確政府職責、管理機構。專門性土壤污染整治立法的實施效果如何，與土壤污染檢測、調查、評估、整治市場的發育程度和相關專業機構發展狀況息息相關。政府在土壤污染防治中只是管理者，并不是直接的治理者。所以，培育土壤污染整治市場，監管土壤污染整治專業機構就成為政府的一項重要職責。

篇（10）

從歷史和比較法的角度看，我國關于乘人之危和顯失公平的立法，應該是淵源于德國民法典、前蘇聯民法中的暴利行為和“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學者將其譯為“合同受損”。請參見[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規則(laesio enormis)有著直接的淵源關系，但至少在制度價值方面存在極大的聯系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻[7]，P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進行考察，對我國的相關制度應具有一定的解釋力。

一、歷史源流以及比較法上的考察

早期的羅馬法不承認非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復原狀(restitutio in integrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權請求撤銷買賣。優帝一世基于人道主義將這項限制擴大適用于所有的買賣，推定在價金不足標的市價1/2時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是民法中的“非常損失”或“暴利行為”規則的發端。[1](P694)

早期羅馬法對買賣合同中的價金持自由放任的態度，是因為法律只保障價金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價金條款“公平”與否，不合同的效力。[2](P120)有學者經過分析認為，前期羅馬法所奉行的實際上是主觀價值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價格機制發揮作用的因素，而對賣主的純粹低價出售并遭受損失不加干預，這實際上是在買賣合同的價金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)

創立“非常損失規則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品頭腦，承認自由訂價的合理性；另一方面，為了應付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產買賣的限價令。由此他開創了后期羅馬帝國時代。在該規則被優士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justum pretium)，乃指某個時期內不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。可見，建立在這種客觀價值論基礎上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業道德態度的全面影響，在后期的羅馬法中，價金必須公平與價金必須是金錢、必須確定、必須真實一起，被確認為買賣合同價金條款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世紀，也就是所謂的中世紀前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規則無須被沿用。到了公元六世紀，波倫那學派在進行嚴格限制的基礎上承認非常損失規則。在公元八世紀，巴托魯斯擴展了非常損失的概念，而教會法基于公平價格之道德精神，為維護合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關于公平價格理論以及相關的道德教義在中世紀的發展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經濟分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務印書館1991年版，第131-166頁。）

在法國法上，非常損失(la lésion)是指由于有償法律行為的當事人在相互所獲利益上的嚴重不等價，而使一方當事人所遭受的損失。

事實上，從文藝復興以后，非常損失規則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態。法國大革命時期，資產階級的個人主義立法為擴張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規則的采納問題發生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態度。最后，拿破侖定分止爭，僅對某些合同或針對特定的人承認非常損失規則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實施的依法不能獨立實施的行為，其行為如屬監護人或人可獨立實施的行為，則非常損失構成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統一致，是指不動產的分割或出售。[4](P106)

按照法國的傳統理論，對于不動產的分割，構成非常損失的標準是當事人所得數量較其應得數量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

對于這種依客觀標準而認定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統理論，非常損失構成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當事人的同意具有瑕疵，因為，如果當事人的意思表示是完全自由和自愿的，當事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構成標的的瑕疵，因為非常損失之所以導致合同的相對無效，并不是基于對當事人的同意具有瑕疵的推定，而是因為這種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德國民法典、瑞士債務法和墨酉哥民法典對非常損失的態度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進行數量上的評價，其強調的只是對待給付的不當失衡，此外，它更強調對受損害人的危難、輕率或無經驗存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesión subjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標準，但它在客觀標準方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半（數量上的客觀標準），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機牟取利益的情況下發生（主觀標準），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權。[5](P382)

二、評價及啟示

（一）評價。從羅馬法到法國法，非常損失規則一直以單純的客觀標準為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數量上進行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實際上奉行的是“公平價格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規則的適用規定數量上的客觀標準，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價格”作為參照系數，并與合同約定的價格作數量上的對比，以便在達到法律規定的比率時確定“非常損失”的存在。

然而，所謂“公平價格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價格只不過在抽象意義上存在。而依法國學者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價格”，是難以令人滿意的。因為，一方面，以市場通常價格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀自由經濟時期老板依“通常價格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價格訂立的合同也不一定不公平。例如，當事人因個人愛好而以高價購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)

其實，所謂的公平價格不過是對合同價金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀學者的學說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產生的。公平價格理論本身意味著，合同規定的交換物應有相同的價值，它要求的是一種分配的公正性（實質性的公正），這是亞里士多德傳統的“唯實論的”價值觀念。[6](P12)

隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當事人的狀況或合同客體的“本體性”價值的考慮之中，而是包含在各方的同意當中，包含在他們的意志決定當中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價格條款的形成不在實質上作出一種道德評價，它只是譴責意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質量進行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質疑非常損失規則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規定非常損失規則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當時大多數國家就非常損失作出了規定，但從比較法的角度看，并不存在一個統一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認為商品是動產，但動產的價值往往和不動產相當甚至超出不動產。各種買賣的手段是相同的；而印刷術、經紀人行業、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹慎，那么我們就可能不再對我們的行為負責。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應該使合同不可撤銷?！币奀ódigo Civil de la República Argentina，ABELEDO-PERROT，BuenosAires，1998.P195-196．）。

不過，、經濟的發展，以及宗教的、道德的傳統影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風俗，即使產生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風俗，但它只不過是第138條第2款規定的法律行為無效的一個純粹物質條件。這項物質因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構成還附加了一個主觀要件，亦即當事人一方利用對方的劣勢地位，這一點和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)

由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因為環境導致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風俗而告無效。當然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)

德國法和瑞士債務法第21條規定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價值目標，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結果（對待給付的不平衡）相結合的規則，可謂順應現代立法和當代社會中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區的民法典所采用（注：事實上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構成要件確立的一系列原則和具體規則，現代意義上的顯失公平由兩種基本因素構成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，政法大學出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價格理論”作為其初始立法基石的法國，維護主觀解釋理論的現代學者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)

然而，一些法國學者也對德國、瑞士的此種立法例提出質疑。他們認為，在當事人利用對方危難、輕率或無經驗得到證明的同時，一方當事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認。因此，以暴利行為的構成來確認合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實是有所考慮的，其第138條第2款的規定畢竟不同于第123條關于脅迫的規定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學者在論述乘人之危和脅迫的區別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)

值得注意的是，現代法學界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規則添加一方當事人處于不利地位和對方當事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產分割和買賣適用該規則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規定了數量上的客觀標準，所以它和意大利民法典的規定一樣，依舊擺脫不了“公平價格理論”的陰影。

我們不否認，在現代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價格或費率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險合同，可通過特別法在某一特定時期根據合理的測算確定租金收費率、保險費率，對于雇傭合同，可由法律規定最低工資標準，超過這些標準的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價格”的最高或最低限度，但對于大多數合同（例如買賣、有關知識產權的合同等）來說，其價格完全受市場機制以及當事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當事人追求的目的意思來體現其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規定的因素，價格的形成就應完全尊重當事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價格”強加給根據具體情況進行交易的當事人，否則當事人的目的意思難以實現，意思自治原則和交易安全之價值目標也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價所受損失超過不動產價金的7/12”之類的標準作為判斷依據，不但會增加該規定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因為，這種數量標準由于其確定性和僵硬性，會導致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達到法定界線而不被認為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認定遭受低價損失。這種適用上的困難又進一步加劇其在個案處理上的不公正性。

正因為如此，德國法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權，要求他們按照特定情況，不僅應考慮給付的通常價值，也應考慮當事人承受的風險（包括附加的義務和可能的違約責任）。如果給付本身存在巨大風險，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認公平價格理論的。

（二）啟示。從非常損失規則和暴利行為制度的脈絡當中，我們不難發現它們都是通過關注合同當事人之間對待給付的價值平衡，從一個特定的角度來實現合同的公正。各國立法經驗告訴我們，以公平價格作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數合同類型而言是不妥當的。對此，我國民法通則雖然規定了等價原則（注：關于該原則，我國已有學者通過對大陸法上的非常損失規則和英美法相關判例的比較，否定了其存在價值。請參見徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《法學》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費率方面作出了禁止性或限制性的規定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的行為作出規定，以實現合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場的要求并順應各國立法潮流。

就乘人之危和顯失公平而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創。但是，通過上文的比較分析，此項“獨創”在立法精神上和國外立法存在的理論聯系，至少是清晰可見的。筆者認為，大陸法系各國關于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關制度的完善應具有一定的啟發意義。

我國學理上關于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點，可以歸納為以下幾點：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因為當事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其（標的）有悖于公平、等價有償原則，其結果是經濟利益的明顯不對稱。但對于其性質，有人認為屬于標的不合法的范疇，另一種觀點則認為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環境使此種不平衡成為不正常”[7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因導致了對待給付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點還是在于法律行為標的的妥當性。正因為如此，德國、瑞士民法中的暴利行為和“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標的的章節中加以規定和論述。也就是說，顯失公平屬于標的不合法的范疇。

至于乘人之危，正確的理解應該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據此認定該情形中成立的法律行為應受法律的規制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當指“為某種利益而用”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當事人“為了牟取不正當利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進行利用，只有在謀求的利益是不正當的時候，法律才加以制裁。那么，這種不正當性究竟如何體現出來呢？

在現實生活中，當事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應該是多數的，并且，大多數合同的一方或雙方當事人都有急需的情形?？梢?，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內的一些英美法系國家）的立法例，都規定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內容顯失公平時，才構成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學者在論述乘人之危的構成要件時，也一致認為其中必須存在“意思表示內容對自己嚴重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經驗、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構成要件的具體表現形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導致了合同內容的顯失公平。

據此，筆者認為，我國民法通則和合同法規定的乘人之危，沒有必要作為單獨的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規定于其中。因此，那些并未導致顯失公平結果的乘人之危行為，除非足以構成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構成脅迫，例如某人在他人急需周轉資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進行意思表示時以他人所處于的危難境地產生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉化為脅迫，從而構成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產生任何。

三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力

受傳統思想的立法例，認為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復時法律行為繼續有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務法）將此類行為的效力認定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內（各國對期間的規定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當事人產生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當事人的承認而轉化為有效。此外，法國民法典中增補的法律條文對其直接規定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實質上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學者雖然有相同的主張，但判例認為不得強迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規定，獲得不正當利益的不動產共有人或不動產買受人，甚至可以通過適當補充其過少的給付而積極挽救不動產分割或買賣的效力。

德國法在歷史上對高利貸的態度幾經變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀中葉，作為自由經濟思潮的表征，其《統一商法典》第292條為商人規定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之擴展到其他領域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴及所有的暴利方式。基于這種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風俗而當然無效。但批評者認為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當事人以選擇的權利。事實上，德國法院極少適用第138條第2款的規定，原因應在于其制裁過于嚴格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。

我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認為乘人之危應作為顯失公平主觀構成要件的具體表現形式而得到規定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。并且，依照其規定和解釋，撤銷權人僅要求變更的，法院或仲裁機關不得撤銷；撤銷權人要求撤銷的，法院或仲裁機構可以進行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當利益的一方提供積極補救的機會，使其能審時度勢，在認為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力?？傊?，對于顯失公平之法律行為的效力，正確的態度應該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補救是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經發生的一切。”

【】

[1]周柵．羅馬法原論（下冊）〔M〕．北京：商務印書館，1994．

[2]徐國棟．公平與價格——價值理論〔J〕．中國社會，1993(6)．

[3]Vease Jorge Joaquin Llambias，Tratado de Derecho Civil，Parte General，TomoⅡ，Editril perrot，Buenos Aires，1997．

[4]尹田．法國現代合同法〔M〕．北京：法律出版社，1995．

[5]費安玲，丁玫．意大利民法典〔Z〕．北京：中國政法大學出版社，1997．

[6]〔德〕P·科斯沃夫斯基．資本主義的倫〔M〕．北京：中國社會科學出版社，1996．

[7]沈達明，梁仁潔．德意志·法上的法律行為〔M〕．北京：對外貿易教育出版社，1992．

[8]．中國民法總論〔M〕．北京：中國政法大學出版社，1997．

[9]劉守豹．意思表示瑕疵的比較〔A〕．梁慧星．民商法論叢（第1卷）〔C〕．北京：法律出版社，1994．

篇（11）

拆遷補償相關文件查詢

下面就以查詢與拆遷補償相關的法律法規文件為例，來講解網絡數據庫的一般查詢方法。

①首先登錄中國法律法規信息系統（/home/begin1.cbs）提供的查詢頁面，在全國性法規司法解釋列表下勾選所有四個選項，在“地方性法規”列表中勾選所在的江蘇省，在右側的“正文檢索”文本框中輸入關鍵詞“拆遷補償”，單擊“開始搜索”，很快就可以搜索到國家各部委和該省已經頒布的相關法律法規以及司法解釋。返回分類查詢目錄，單擊“江蘇省地方法規”，就可以打開該省已經頒布的包含關鍵詞“拆遷補償”的所有法規文件。

②單擊法規文件列表中的對應法規名稱，例如“江蘇省城市房屋拆遷管理條例”，就可以完整無誤地顯示該條例的所有內容以及相關的修訂記錄等信息。

館藏圖書借閱查詢

經常光顧大型圖書館的朋友，可能碰到過自己想借閱的圖書被別人捷足先登的情況。其實，一些大型的圖書館都提供了館藏圖書的垂直查詢頁面，以方便我們通過網絡遠程查詢預約，防止出現因借不到書而白跑一趟的情況。

①以中國國家圖書館（/）提供的文津搜索為例，輸入要查詢的關鍵詞，例如“紅樓夢”，選擇“館藏目錄”項，單擊“搜索”，很快就可以查詢到對應的館藏目錄。

②單擊對應的分類查詢目錄，就可以顯示具體的藏書信息，包括館藏數量、借閱數量與館藏位置等信息，以方便我們借閱，而這些信息一般很難直接通過百度、谷歌等搜索引擎進行搜索。