緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇常見的經(jīng)濟糾紛案件范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

關鍵詞: 刑民沖突；憲法調(diào)適；罪刑法定原則；私法自治原則 

 

 

    引言

現(xiàn)代國家之法律體系乃是以部門法為基礎，但是現(xiàn)實發(fā)生的案件卻復雜多樣，未必以某一部門法為“藩籬”，一個案件涉及多個部門法十分常見。在此類案件的審理過程中，如果兩個或者兩個以上的部門法規(guī)范之構成要件發(fā)生重合或者交叉，而使某一法律事件之處理同時面臨兩個或者兩個以上的法律后果，則此種情形為部門法規(guī)范之競合，它屬于法規(guī)競合之一種（法規(guī)競合還包括同一部門法內(nèi)部的法規(guī)競合）。誠如黃茂榮先生所言：“法條之競合問題，只有當其相對于某一抽象的（一般的）或具體的法律事實才會發(fā)生，也才有其意義?！诜l互相競合的情形，假若這些法條所規(guī)定之法律效力同一，則其競合并不引起嚴重的問題，蓋其中某一法條是否排除另一法條之適用，并沒有多大的實益?！眥1}而在“法規(guī)競合”的情形下，如果針對同一法律事實，不同的部門法規(guī)范設立了相互沖突的法律效果，則會構成“部門法規(guī)范的沖突”，如刑法與民法的沖突（以下簡稱“刑民沖突”）、行政法與民法的沖突等等。在此情形下，法官必須依據(jù)一定的規(guī)則予以選擇適用。

篇（2）

眾所周知，國際貿(mào)易的當事人處在不同的法律法規(guī)之下，國際結算涉及到不同的法律規(guī)范所帶來的多種問題，由于信用證結算方式本身的某些弱點，使得信用證項下的糾紛案例也在逐年增多。

信用證結算方式的基本特點

信用證結算方式的基本特點有三個，即1.開出信用證的銀行（進口地銀行）負“第一性的付款責任”。也就是說，賣方不必向買方要求付款，而是轉向進口地的銀行（開證行）要求付款；2.信用證是一項自足文件，此話可以看出，只要信用證一經(jīng)開出，各方當事人都必須以信用證條款為準，而非與本次交易相關的書面契約或口頭約定；3.信用證是一項單據(jù)業(yè)務，即銀行只憑出口商交來的表面與信用證條款相符的單據(jù)付款，而非與單據(jù)相關的具體業(yè)務。

從以上信用證結算方式的基本特點可以看出，信用證業(yè)務是一項純粹的單據(jù)買賣，而不是真實的商品交易。因而，從理論上來說，只要出口商履行了信用證上所規(guī)定的條款，銀行就一定要付款，一般來說，出口商通常能夠收回貨款。換言之，如果出口商在所制作的單據(jù)上出現(xiàn)了某些缺陷，即所謂“不符點”（與信用證要求不相符合的地方），進口銀行（開證行）就可以據(jù)此提出拒付。因為在信用證業(yè)務項下，所交貨物與合同不符而產(chǎn)生的爭論，純屬買賣雙方的爭議，銀行不予介入。

顯而易見，信用證結算辦法的這些基本特征也就構成了它的某些弱點，因而，引發(fā)了貿(mào)易雙方的爭議之聲不絕于耳。那么，信用證結算方式有那些弱點呢？

1.由于信用證結算方式是一項單純的單據(jù)買賣，只要出口商提供的單據(jù)單證相符、單單相符，開證行就一定要付款，進口商也必須付款贖單。因而，進口商可能得到一套與信用證條款完全相符的單據(jù)，但是，不一定能得到與單據(jù)條款完全相符的貨物；2.由于上述基本特點，某些不良商人可能利用信用證的這些基本性質(zhì)進行欺詐，諸如提供無貨單據(jù)等；3.由于種種的因素，進口商或開證行無理拒付或者無力支付貨款；4.出口商在履行信用證條款時，由于各種原因，造成了單證不符或者單單不符，導致開證行的拒付（據(jù)估計，在信用證業(yè)務中，有“不符點”的單據(jù)約占總的信用證結算份額的四成上下）；5.也有可能進口銀行或者進口商在單據(jù)中吹毛求疵，糾纏于一些微不足道的所謂“不符點”（諸如標點符號的錯位、個別文字的理解差別等）提出拒付；6.由于銀行只管信用證項下出口單據(jù)的表面一致，不法商人可能制作假單據(jù)來騙取銀行資金等。

因而，在信用證業(yè)務中，各方分歧意見此起彼落，各種觀點層出不窮，不少爭議是銀行無法處理的，國際慣例的解釋也難以使各方都獲得一種滿意的解決方式。最后只有訴諸司法解釋和裁判，從而獲得合理公正的解決。

信用證糾紛案司法解釋范圍

正因為信用證結算方式有諸多弱點，并且此種結算方式目前仍在不斷擴大，所以近年來，法院受理信用證項下的糾紛案件也日漸增多。據(jù)統(tǒng)計，人民法院受理的信用證項下糾紛案件約占所有涉外案件的10%―15%左右。

我國《民法通則》規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可適用于國際慣例”。過去，由于我國對信用證缺乏立法，因而造成各地法院的某些判決不盡一致。還有在上述《民法通則》中，我們也清楚地看到，在信用證項下司法糾紛案件的交涉中，可以引據(jù)國際慣例，諸如《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等出版物的解釋來處理相關的經(jīng)濟糾紛。

依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《民事訴訟法》和相關的國際慣例及審判實例，我國于2006年1月1日起實施的《關于審理信用證糾紛案若干問題的規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》），為信用證項下的貿(mào)易糾紛司法解釋翻開了新的一頁。

《規(guī)定》所適用的范圍是信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛；并規(guī)定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用于相關國際慣例或其他規(guī)定的，從其約定、當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或其他相關國際慣例”； “開證人與開證行之間因申請人開立信用證而產(chǎn)生的欠款糾紛、擔保人為申請開立信用證或者委托開立信用證提供擔保而產(chǎn)生的糾紛以及信用證項下融資產(chǎn)生的糾紛，適用于本規(guī)定”。

從上述條款中可以看出，今后在處理信用證業(yè)務上，在相關國際慣例及信用證條款本身難以得到解釋和處理的時候，當事人可以申請法律援助。而且，此一《規(guī)定》也為各地民事法庭審理信用證項下的糾紛找到法律解釋，也為當事人的合法權益提供了法律保障。

信用證業(yè)務中商業(yè)糾紛案例處理

在信用證業(yè)務中，最常見、最普通的案例，就是在跟單信用證結算方式下，出口商采用空運或者陸運時，當出口商發(fā)貨，并且商品到達目的地后，信用證開證人（進口商）事實上已經(jīng)將貨物從機場，或者從車站提走。但是由于運輸方式是采用空運或陸運，而航空運單和鐵路運單不是物權憑證，所以，不能如同海運提單那樣，做成憑指示抬頭，采用空白背書方式轉移貨權，而只能做成收貨人的記名抬頭。這樣，銀行也就失去了物權憑證，如果采用信用證結算方式，就可能給出口商帶來收匯風險。此時，出口商可能既失去了貨權，又收不到貨款。而《國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例》對此種情況的發(fā)生，沒有做任何規(guī)定（一般的情況下，銀行只是說由買賣雙方自行協(xié)商解決），如果進口商堅持不付款的話，出口商及議付行是無可奈何的。這就是信用證結算方式的明顯弱點。

篇（3）

積極配合做好設立股份公司前的各項基礎法律事務工作，組織實施我行公司治理方案。配合有關部門依法合規(guī)開展資產(chǎn)評估和法律盡職調(diào)查。協(xié)助有關部門做好不良資產(chǎn)清收處置以及閑置固定資產(chǎn)、抵債資產(chǎn)、自辦實體和股權投資等特殊資產(chǎn)的清理處置工作。按照法律要求做好不良資產(chǎn)訴訟中的立案、審理、執(zhí)行等各項工作，確保訴訟程序合法，法律文書齊全。對于勝訴案件有執(zhí)行能力的案件要及時執(zhí)結，對無執(zhí)行能力的案件配合有關部門做好結案工作，并取得判決書或終止執(zhí)行的裁定書或債權憑證，為股改重組打下基礎。抓緊開展規(guī)章制度的適應性增補修訂，密切關注股改過程中可能產(chǎn)生的法律風險與合規(guī)風險，努力為股改提供優(yōu)質(zhì)高效的法律支持，推動我行股改順利實施。

二、加強和完善轉授權管理，增強各級行經(jīng)營主動性。

適應省分行穿透式授權管理方式轉變，加快推進我行經(jīng)營戰(zhàn)略轉型，增強各行經(jīng)營主動性，繼續(xù)做好基本轉授權、特別轉授權、轉授權調(diào)整等日常工作，使省分行、市分行的經(jīng)營決策意圖能及時、準確得到傳達到每一個經(jīng)營單位，在防范和化解風險的基礎上，促進業(yè)務拓展。20__年法律與合規(guī)管理部門將要在現(xiàn)有對機構授權的基礎上，研究完善對職能部門、直至崗位的授權，使授權、轉授權覆蓋我行經(jīng)營管理活動的各個方面和始終，成為加強合規(guī)管理的最基本、最重要的手段之一。

三、創(chuàng)新法律服務手段，提高法律審查水平。

防案勝于辦案。法律審查是有效防范信貸業(yè)務出現(xiàn)法律風險的前置性措施，是銀行依法合規(guī)經(jīng)營的重要環(huán)節(jié)，法律審查質(zhì)量高低關系農(nóng)行存亡。質(zhì)量是銀行的生命線，業(yè)務既要發(fā)展，更要有效發(fā)展，法律與合規(guī)管理部門要進一步努力提高法律審查效率與質(zhì)量。各級行領導和有關業(yè)務部門要提高對法律審要性的認識，對法律與合規(guī)管理部門提示的法律風險點要充分重視。法律審查人員要認真貫徹執(zhí)行總行《法律審查管理辦法》、今年修訂后即將出臺的《信貸法律審查指引》和新修訂的《信貸新規(guī)則》，不斷創(chuàng)新法律服務手段，正確處理好加快發(fā)展與合規(guī)經(jīng)營的關系，正確處理好法律滯后性與業(yè)務超前性的關系,正確處理好創(chuàng)新與發(fā)展的關系,正確處理好法律審查和業(yè)務發(fā)展的關系；加強對新業(yè)務、新產(chǎn)品開發(fā)過程中的前期調(diào)研和論證等法律審查工作，更好地為全行的業(yè)務發(fā)展提供法律服務。

四、加強經(jīng)濟糾紛案件管理，有效維護農(nóng)行合法權益。

在20__年全市農(nóng)行經(jīng)濟糾紛案件件數(shù)和金額“雙下降”，勝訴案件執(zhí)行和清收墊付訴訟費實現(xiàn)了“雙上升”的大好形勢下，20__年法律與合規(guī)部門仍要繼續(xù)努力，力爭在“雙下降”、“雙上升”這個模式下工作有新的突破。尤其要借助股改的契機，及時開展涉訴類不良貸款的清理工作，對于依法合規(guī)可以實現(xiàn)訴訟終結的，要加大與審理法院的溝通與聯(lián)系，加快案件的審理進度和執(zhí)行力度。對于擬訴案件，要以20__年新進帳不良貸款、有抵押物或有查封資產(chǎn)的不良貸款為重點及時向有管轄權的法院提訟，省分行初步確定所有的案件清理和新訴訟請示報批授權在3月底完成，考慮到訴訟過程歷時較長，原則上省分行在4月份后不再審批訴訟新案。各行要抓緊訴訟進度，盡快取得訴訟效果，以切實提高不良貸款貨幣清收成果。同時要加強LMS系統(tǒng)管理，確保經(jīng)濟糾紛案件數(shù)據(jù)真實準確。各行要按《中國農(nóng)業(yè)銀行經(jīng)濟糾紛案件管理系統(tǒng)運行管理暫行辦法》規(guī)定，加強對LMS系統(tǒng)的運行管理，確保系統(tǒng)正常、安全運行，及時、準確、真實、全面地錄入案件信息數(shù)據(jù)，確保系統(tǒng)數(shù)據(jù)真實、可靠。

五、開展合規(guī)管理工作，提高合規(guī)管理水平。

今年法律事務部門將按上級行要求增加合規(guī)管理職能，認真按照銀監(jiān)會《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》的要求，深入推進合規(guī)風險管理，抓好合規(guī)風險管理制度、合規(guī)機制和合規(guī)文化建設。落實上級行即將制定出臺的合規(guī)管理政策和程序，健全合規(guī)管理組織架構，完善合規(guī)評價考核問責機制，探索合規(guī)風險識別與評估的方法，提高合規(guī)管理工作的有效性。著重抓好支行合規(guī)能力建設。貫徹執(zhí)行上級行制定印發(fā)的《員工守則》和《合規(guī)手冊》，督促有關方面制定完善業(yè)務操作手冊，以提高各級行特別是高管人員的合規(guī)管理意識，減少經(jīng)營風險和違規(guī)行為，從而促進業(yè)務穩(wěn)健發(fā)展。持續(xù)關注法律、規(guī)則、準則的最新發(fā)展，正確理解法律、規(guī)則、準則的規(guī)定及其精神，準確把握法律、規(guī)則、準則對我行經(jīng)營的影響，并及時提出合理化建議。

六、加強合同文本管理，提高防范風險能力。

針對我行合同文本管理中存在的薄弱環(huán)節(jié)，各行要切實把提高合同文本管理列為重要工作之一。一是要加強對合同文本的法律審查和合同審查員工作的培訓、指導。各支行應配備一名合同審查員，負責本行有關的合同簽章前的規(guī)范性審查；市分行各主要業(yè)務部門（包括公司業(yè)務部、農(nóng)業(yè)信貸部、機構業(yè)務部、房地產(chǎn)業(yè)務

部、個人業(yè)務部等涉及合同文本管理、使用部門）應按省分行要求指定一名同志負責與履行本部門職能有關的合同簽章前的規(guī)范性審查。二是要加強對合同文本使用情況的監(jiān)督檢查，落實報批制度和責任追究制度。特別是對去年合同文本自查或抽查發(fā)現(xiàn)的合同使用中版本使用、編號、鏈接條款、簽章等常見錯誤，要進行徹底的查、糾、改。三是要加強對合同文本的制訂、修訂、廢止、選用、填寫、簽訂、履行、變更、解除、歸檔等行為進行全程管理。四是要對仲裁、公證、行政復議、行政許可、知識產(chǎn)權保護等非訴訟法律救濟手段進行研究和探索，有效防范行政處罰風險，充分體現(xiàn)法律效益。七、做好“五五”普法工作，提高員工法律素質(zhì)。

篇（4）

案例描述

公安機關認定的事實：當事人盛某、李某與當?shù)厝送跄橙擞?012年初出資700萬元創(chuàng)辦琪*針織有限公司，由李某任法定代表人。公司2012年2月起開始投產(chǎn)，接受福建廠家的訂單，該公司除自己加工外，還與50多家個體加工戶簽訂加工合同，將訂單發(fā)給加工戶加工，約定交貨兩個月后結算加工費。與福建廠家的結算只能由盛某辦理，其他人辦理不了。盛某從2012年2月至8月先后收取福建廠家結算的貨款1766969元，盛某付給李某996325元，付給王某200000元。三人將收取的貨款用于填補公司購買設備的欠款、裝修款及發(fā)放員工工資。

公司與各加工戶的合同結算日期在8月份后陸續(xù)到期，公司暫無力支付加工費。盛某與王某因管理發(fā)生糾紛，被股東王某糾集當?shù)厝藛T毆打，李某被加工戶追債。盛某、李某于8月底離開公司，公安機關于2013年1月將呆在鄉(xiāng)下的盛某、李某抓獲，并認定50多戶加工戶被騙加工費1161629元。

檢察院審查認定了公安機關查明的事實，并認為涉案數(shù)額特別巨大，有可能判處無期徒刑以上刑罰，因此將案件移送市檢察院審查。案件到了市檢察院后，辯護律師接受委托介入案件。會見當事人、詳細閱卷后，及時向市檢察院提出當事人不構成合同詐騙罪的法律意見書，后市檢察院將案件退回縣檢察院。

辯護律師在這個過程中了解到，該案最初是因為眾多加工戶到縣委縣政府上訪，經(jīng)縣委開會決定由公安局立案偵查的。主辦檢察官明確答復律師，案件必須。而三人中的王某是當?shù)厝?，不知何原因，未被刑拘，甚至沒有“另案處理”。

檢察院于2013年8月中對盛某、李某提起公訴，認定兩人構成合同詐騙罪，理由是：一是認為三人明知自己沒有實際履行合同的能力，收到加工費后又不履行合同義務；二是在負債累累的情況下，盛某、李某于8月中卷款逃匿。

縣法院于2013年8月29日對此進行了公開審理。

無罪要點

辯護律師為被告人做無罪辯護，本案中公司經(jīng)營雖有不規(guī)范的問題，卻不能認定為犯罪：

一是琪*針織有限公司不存在沒有實際履行合同的能力的問題。琪*針織有限公司在接受福建廠家的羊毛衫加工委托后，除自己加工一部分外，再委托廠外50多家個體加工客戶進行加工。琪*針織有限公司承接福建委托合同在前，委托加工戶在后，而且與福建公司的合同履行過程中都比較順利，并不存在沒有實際履行合同能力的問題。本案中兩被告人的行為，不能確定他們有“明知自己沒有履行合同能力”，或是“通過委托加工戶來騙取加工費”的主觀意圖。

二是琪*針織有限公司不存在收到加工費后不履行合同義務的事實。琪*針織有限公司的全部加工費款是盛某同福建廠家結算，再由盛某付款給李某和王某。公司先后收取了福建廠家結算的1766969元，用于公司經(jīng)營，并無個人侵吞的情況。

公訴人認為琪*針織有限公司在收到福建加工費后，不支付加工戶的合同款，而是用于工廠設備、工人工資等，是騙取加工戶的行為。辯護律師認為這是一種客觀歸罪的行為，沒有法律依據(jù)。2012年8月份前琪*針織有限公司收取福建廠家貨款時，與加工戶的合同約定支付貨款的時間未到。公司支付工廠設備與工人工資等，都是正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為。而與加工戶約定兩個月結算加工費，這在一般的加工生產(chǎn)經(jīng)營中，均是常見的。

三是股東離開公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股東盛某因被當?shù)厝斯蓶|王某毆打，無奈離開工廠回到老家。即便如此，盛某還是出具委托書，讓李某去福建結算其他貨款。因為只有盛某能與福建廠家結算貨款，如果想侵占貨款，盛某完全可以自己結算貨款后逃走。兩被告人事后亦沒有提取工廠貨款逃跑的情況，公司與兩被告人并不存在公訴機關指控的卷款逃匿的行為。

辯護律師人認為，兩被告人股東不構成合同詐騙罪。法院對律師的辯護意見非常重視，多次與律師交換意見。由于羈押時間過長，在律師多次交涉后，法院于2013年11月22日對被告人辦理了取保候審手續(xù)，被羈押長達11個月的當事人獲得了自由，11月25日檢察院撤回，11月26日縣公安局撤銷了案件，不再追究兩被告人的刑事責任。

經(jīng)驗教訓

公安機關插手經(jīng)濟糾紛，有可能給公司、經(jīng)營者帶來滅頂之災。盡管公安部早在1989年就下發(fā)了《關于公安機關不得非法越權干預經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》，1992年又下發(fā)了《公安部關于嚴禁公安機關插手經(jīng)濟糾紛違法抓人的通知》，但公安機關插手經(jīng)濟糾紛現(xiàn)象卻屢禁不絕。公安機關插手經(jīng)濟糾紛的情況近來有抬頭趨勢，2012年以來，本律師辦理有三件合同詐騙罪案件，均是普通經(jīng)濟糾紛，幸好在偵查及審查階段辯護成功，沒有進入法院審理。

本案因履行合同引起的普通經(jīng)濟糾紛，由于當?shù)鼐S穩(wěn)需要，由當?shù)攸h政機關決定，公安機關強行當做刑事案件來偵辦。公安局、檢察院、法院都受到各方壓力。本案律師介入后，雖然各被告人最終沒有被追究刑事責任，但遺憾的是，公司再也無法經(jīng)營下去了，而公司欠下的加工費，也無法全部支付給加工戶，且辦案人員也因這起錯案受到處分。這起公安機關違法插手普通經(jīng)濟糾紛的案件，導致了辦案機關、公司、加工戶三輸?shù)慕Y局。

公司在經(jīng)營過程中，往往存在各種不規(guī)范或違法的情形，或許更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭，以及因違法經(jīng)營被相關管理部門進行一般處罰的情形，卻絕難想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。

相對的，民事責任只是因為普通的違約行為，令公司承擔違約責任；而行政責任也主要是針對主觀惡性不大、情節(jié)相對較輕的違規(guī)行為設置的，主要有行政處罰和行政處分等。

而最容易被公司經(jīng)營者忽略的是企業(yè)刑事法律風險。落后的法治環(huán)境、陳舊的法律觀念，使得公司經(jīng)營者欠缺法律意識；而因歷史原因形成的市場秩序不規(guī)范，又常常令企業(yè)經(jīng)營者鋌而走險，走向犯罪深淵；而更多的是因為企業(yè)家經(jīng)營不規(guī)范，企業(yè)組織管理、財務管理技能方面的缺陷，導致企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務過程中存在觸犯刑律的風險。

企業(yè)家可以沒有法律知識，但不可以沒有法律意識。企業(yè)經(jīng)營者如果還停留在過去那種事后救火式的法律救濟方式來維護合法權益，已跟不上時展的要求了。

在發(fā)達國家，企業(yè)法律風險管理，與企業(yè)的戰(zhàn)略管理、財務管理、市場運營管理、人力資源管理等一樣，已經(jīng)成為企業(yè)日常經(jīng)營管理的重要內(nèi)容。

在我國，自從英國路偉律師事務所將法律風險這一概念引入國內(nèi)之后，引起了國資委等政府部門高度重視，相關部門法規(guī)政策相續(xù)出臺，相關的法律風險管理實踐也因此得到了長足的發(fā)展。2006年國務院國資委出臺《中央企業(yè)全面風險管理指引》，明確要求中央企業(yè)對戰(zhàn)略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險進行全面管理，在該指引中法律風險正式被列為企業(yè)面臨的五大風險之一。

2008年，在上述指引的驅動下，中國移動集團、國家電網(wǎng)等一批大型國有企業(yè)紛紛建立法律風險管理體系，全面管理企業(yè)面臨的法律風險。2012年國家標準化委員會正式公布《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T 27914-2011），為企業(yè)實施法律風險管理提供了國家標準版通用指南。這一指南的公布進一步促進企業(yè)法律風險管理的全面推廣。可以預見，將會有越來越多的企業(yè)將法律風險管理納入日常經(jīng)營管理中去。

篇（5）

隨著我國法制體系越來越完善和市場經(jīng)濟的逐步建立，經(jīng)濟案例也開始頻繁發(fā)生，而且手段更為隱蔽、情況逐漸復雜、門類日益繁多。在處理具體的糾紛或者案件等法律事項的時侯，要一起解決法律與事實這兩方面問題，律師、法官等法律工作者因為受到其業(yè)務手段、技術方法、專業(yè)知識的限制，只能處理一些簡單的事實問題和法律問題。相關學者認為，法務會計是相關主體運用調(diào)查技術、審計技術、財務知識與會計知識，對于經(jīng)濟糾紛案件，提出專家性意見在法庭上作證或作為法律鑒定的行業(yè)。傳統(tǒng)財務會計與法務會計有很多共同的地方，關系較為密切，可是因為法務會計業(yè)務以及服務領域的特殊性，又使得它們之間存在一定的差別。

財務會計和法務會計的聯(lián)系

（一）法務會計產(chǎn)生的基礎和前提是財務會計

法務會計服務于法律工作者所進行的法律事項的處理，而財務會計服務于信息使用者的經(jīng)濟決策，所以它們都是會計服務活動，各項經(jīng)濟活動給最終成果提供了事實材料?？墒秦攧諘嫎I(yè)務往往是由會計活動和會計事項組成的，法務會計活動是對會計活動或會計事項進行鑒定、驗證和檢查，并由此來作判斷。所以，產(chǎn)生法務會計的基礎和前提是財務會計。

（二）財務會計和法務會計都是應用會計學

會計學可以分成應用會計學和理論會計學，其中應用會計學主要包含成本會計、法務會計、國際會計、管理會計及財務會計等；理論會計學主要包含會計史、會計理論等，由此可見，作為會計學的分支法務會計和財務會計一樣都是應用會計學。

財務會計與法務會計的區(qū)別

（一）報告不同

法務會計工作人員依據(jù)有關的卷宗材料、財務會計資料以及相關的會計資料等，對糾紛或案件等涉及到的財務問題進行說明、解釋，并且作專業(yè)的判斷而形成的結論性書面文件即為法務會計報告。財務會計報告同法務會計報告的區(qū)別十分顯著：

（1） 反映范圍不同。受“會計主體假設”的限制，財務會計報告反映的情況只是局限在與會計主體有關的經(jīng)濟業(yè)務；但法務會計報告卻不受“會計主體”限制，它以法律事項為依據(jù)來劃分空間活動的范圍，所有與法律事項相關的會計事實都要并向委托人報告并核實、查清。可以看出，法務會計報告和財務會計報告反映的事實范圍存在較大差異。

（2） 使用者和用途不同。財務會計報告主要是給政府機構、社會公眾、投資者等利益相關的人員提供相關會計信息幫助其進行經(jīng)濟決策；而法務會計報告更合在訴訟實踐中使用，給法律事項當事人、承辦人等提供專家證據(jù)。

（二）工作方法和程序不同

在會計工作程序方面，財務會計擁有一套比較定型的、統(tǒng)一的、科學的處理程序。其工作程序主要有七個環(huán)節(jié)，分別為：編制財務報告；結賬；試算平衡；對賬；結賬前賬項調(diào)整與結賬分錄；過賬；編制記賬憑證，審核原始憑證。每個環(huán)節(jié)都有繼起性和連續(xù)性，而且編報程序、內(nèi)容、報告的格式、賬簿、憑證與要求大多是國家統(tǒng)一規(guī)定的。而法務會計則沒有會計期間的繼起性和連續(xù)性。通常來將，其主要的工作程序有：報告；分析、計算；獲得證據(jù)材料；制定計劃，包括實施的方案、步驟、策略等；調(diào)查，收集資料；進行風險預測和風險評估；明確責任。

在工作方法方面，財務會計大量的運用了會計分析方法和核算方法。而法務除了使用會計方法以外，還大量的使用了收集證據(jù)的方法、統(tǒng)計的方法及審計的方法等。比較常見的主要有：綜合計算法、分析比較法、實物勘察法、座談詢問法、關聯(lián)核對法、審閱查驗法等。

（三）內(nèi)容不同

用財務會計的方法和理論進行報告、記錄、計量和確認的會計事項是財務會計的內(nèi)容，具體分為利潤、所有者權益、費用、收入、負債和資產(chǎn)這六大要素。而法務會計的內(nèi)容則是由各國法規(guī)、法律對財產(chǎn)資源、經(jīng)濟行為、經(jīng)濟活動等規(guī)定詳細程度以及法律體系完善程度而決定，所以，在不同的時期，同一個國家和不同的國家對于法務會計的內(nèi)容都是不相同的。目前我國對法務會計內(nèi)容有統(tǒng)一的認識，主要有如下幾方面：（1）社會保障會計；（2）司法會計；（3）基金會計；（4）物價會計；（5）保險賠償理算會計；（6）債務、債權理算會計；（7）稅收理算會計；（8）社會公正會計。

（四）職能不同

在經(jīng)濟管理中會計所具備的功能就是所謂的會計職能。監(jiān)督、核算這兩項只能是財務會計的基本職能。核算職能主要是描述事實，對特定經(jīng)濟活動的全過程進行記錄、計量和確認，并報告結果。監(jiān)督職能主要是對偏差進行糾正，根據(jù)一定的要求和標準，審查相關會計核算和特定經(jīng)濟活動的合理性、合法性，來達到預期的目標。這兩項職能是辯證統(tǒng)一、相輔相成的關系。會計監(jiān)督的基礎是會計核算；而會計核算質(zhì)量又有會計監(jiān)督作為保障。而法務會計的職能除了報告、記錄、計量和確認，還有收集會計數(shù)據(jù)為訴訟提供支持、加強會計控制職能、解釋財務問題、懲戒和保護會計職業(yè)人士等。

（五）主體不同

財務會計是給特定的會計實體提供服務，要對機關、事業(yè)、企業(yè)單位等的經(jīng)濟結果和過程進行報告、計量、確認和記錄。而法務會計的主體卻非常廣泛，凡經(jīng)濟訴訟、糾紛案件中有關會計事項的判別、認定，都同法務會計有關，其空間范圍有三個領域：一是司法機關（人民法院和公安、檢察機關等）以及政府紀檢部門、審計部門；二是社會中介機構（審計師事務所、會計師事務所、律師事務所）；三是事業(yè)、行政、企業(yè)單位。

參考文獻：

[1] 班青；法務會計在控制舞弊方面的研究分析[D]；同濟大學；2007年

篇（6）

    1、原、被告之間不存在民事經(jīng)濟糾紛,為達到轉移財產(chǎn)或侵害第三人合法權益的目的,虛擬法律關系,故意制造訴訟。

    2、在涉及企業(yè)或其他組織資不抵債的民商事案件中,當事人與第三人串通提起財產(chǎn)糾紛訴訟,虛構債務或轉移債權,意圖在破產(chǎn)清算或法院執(zhí)行分配中減少債務的清償。

    3、雙方當事人實際為同一主體,為轉移財產(chǎn)、逃避債務而虛構勞動爭議或普通債務糾紛。

    4、房地產(chǎn)糾紛案件中,為規(guī)避行政職能部門的管理而虛構訴訟。

    5、執(zhí)行案件中,雙方并無爭議,只是因為通過正常途徑無法辦理某些手續(xù),企圖利用審判機關的強制執(zhí)行的職能實現(xiàn)其非法目的。

    6、執(zhí)行案件中,雙方并無爭議,通過達成仲裁和解協(xié)議,申請法院執(zhí)行仲裁裁決,從而規(guī)避房地產(chǎn)稅收征管制度。

    二、虛假訴訟的主要特點

    1、案件類型多為財產(chǎn)糾紛。主要以借貸糾紛、房屋權屬糾紛、離婚中的財產(chǎn)分割糾紛等最為常見。當事人往往希望通過訴訟途徑得到法院對財產(chǎn)權利的確認或變更,繼而達到對自己企圖逃避債務、轉移財產(chǎn)、規(guī)避法律的目的。

    2、當事人關系較為密切。原、被告多為夫妻、父母與子女等近親屬關系,或者是關聯(lián)企業(yè)、上下級單位,甚至雙方當事人就是同一主體。

    3、案件往往涉及國有或集體資產(chǎn),被告通常存在經(jīng)營情況惡化并伴隨有其他糾紛,資不抵債。如惡意欠薪案件中往往是企業(yè)財產(chǎn)已嚴重資不抵債,財產(chǎn)全部被法院查封或拍賣,將被其他債權人執(zhí)行。

    4、證據(jù)往往存在瑕疵。當事人所提供的證據(jù)往往不能完全證明整個案件事實。如虛假欠薪案件往往不能提供原始的勞動合同、相關的考勤表及工資發(fā)放記錄;虛假借款案件無法提供所借款項的資金來源、支付被告款項的渠道和方式的相關證據(jù)。

    5、訴訟標的額較大且不合情理。如虛假欠薪案件標的額高達幾萬或幾十萬元,平均月工資明顯超過市場工資的一般水準,與原告職業(yè)狀況不符。

    6、案件辦理周期較短。由于虛假訴訟中雙方當事人已事先合謀串通,當事人之間配合默契,實質(zhì)上并不存在矛盾對立的情況,法院很容易促成雙方當事人調(diào)解。案件絕大多數(shù)以調(diào)解方式結案,辦理周期比其他案件要短。

    三、虛假訴訟的成因分析

    1、民事訴訟的性質(zhì)導致虛假訴訟的可能。

    民事訴訟的主要目的在于解決平等主體之間的民事糾紛。與刑事訴訟、行政訴訟相比較,民事訴訟的當事人擁有更多的自主權,法院在訴訟中的地位更為中立和消極,并且在訴訟中必須充分尊重當事人對訴訟標的的處分權,依據(jù)當事人提出的事實和證據(jù)進行審判。因此,民事訴訟的性質(zhì)為虛假訴訟留下了缺口。

    2、民事訴訟的規(guī)則為虛假訴訟提供了空間。

    首先,由于法院作出的判決有對世效力和強制執(zhí)行力,判決一旦生效后,如果發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟的可能,也只能通過再審程序這種事后救濟手段來救濟,同時由法院承擔誤判的責任,使欺詐主體逃避了責任和必要的懲罰。

    其次,民事訴訟證據(jù)規(guī)則規(guī)定,自認可以免除對方的舉證責任。因此,在雙方當事人對案件事實已達成共識的情況下,法官往往只注重當事人之間的合意表達而忽略了合意的真正動機,使當事人進行虛假訴訟有了可乘之機。

    再次,在當事人主義的訴訟模式下,法院調(diào)查取證的范圍和權力大量縮減,即使懷疑有訴訟欺詐的存在,也難以有充分的證據(jù)證明。

    3、制裁措施乏力助長了虛假訴訟的發(fā)生。

    我國現(xiàn)行法律中沒有具體規(guī)定虛假訴訟的民事責任,更沒有相應的刑事責任規(guī)范。懲罰機制的缺位使得對于虛假訴訟的懲戒力和威懾力嚴重弱化,當事人違法無需成本,助長了當事人因違法成本低而不擇手段制造虛假訴訟。

    4、社會誠信道德缺失,法律意識淡薄。

    目前我國尚未建立起良好的誠信體系,隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展,部分公民價值觀、利益觀發(fā)生扭曲,虛假訴訟可能獲得的巨大利益迎合了部分人的需求,導致虛假訴訟案件呈增多趨勢。

    5、查處虛假訴訟難度大。

    由于部分當事人在訴訟過程中制假、造假行為隱蔽、形式多樣,且往往是惡意串通,而法院相應的查證手段有限,單純通過法官的分析、辨認難以辨清真?zhèn)巍?/p>

    四、遏制虛假訴訟的對策

    1、強化法院職權,完善制度建設。

    遏制虛假訴訟現(xiàn)象的產(chǎn)生,首先應完善法律、法規(guī)相關內(nèi)容,并通過制度建設來強化法院職權,堵塞立法漏洞,減少產(chǎn)生虛假訴訟的可能。一是完善第三人訴訟制度。擴大有獨立請求權第三人的適用范圍,將對訴訟標的雖然沒有獨立請求權,但訴訟結果將損害其利益的情形包括進來。二是建立立案特別審查制度。包括原告身份是否真實、原告與被告是否存在親屬關系或其他親密關系;原告起訴的事實、理由是否明顯不合常理;原告的訴訟證據(jù)是否存在偽造可能等。三是完善民事調(diào)解制度。在民事調(diào)解合法、自愿的原則上,增設“真實義務”,以誠實信用原則禁止虛假訴訟的發(fā)生。四是建立當事人信息查詢機制和訴訟通報制度。建立系統(tǒng)全面的案件信息庫,對懷疑虛假訴訟的,要主動通過信息庫檢索當事人涉案數(shù)量、受理法院、案件進展等信息,初步查明有無損害第三方利益的情況。發(fā)現(xiàn)該案涉及第三人或者訴訟參加人可能損害第三方當事人的利益時,將案情通報給利益相關人,由其決定是否提起或參加訴訟。另外對有虛假訴訟嫌疑的案件和當事人進行登記、備案,供法院系統(tǒng)搜索查詢。

    2、建立懲治虛假訴訟者的完整體系。

    依靠黨委政府、公安、檢察等部門的協(xié)同配合,明確各部門的職責分工,加強各部門在制裁措施上的銜接與統(tǒng)一,形成民事制裁、行政處罰、追究刑事責任等有機結合的多方位、多層次的制裁體系,從而形成打擊合力,在全社會營造共同遏制虛假訴訟的良好氛圍。

    3、強化法官防范虛假訴訟的意識。

    通過業(yè)務培訓、典型案例分析等,增強法官防范虛假訴訟的意識,增長法官的審判經(jīng)驗和技能,提高查明案件事實的能力。

    4、加強對法律工作者的監(jiān)督力度。

篇（7）

(一)投資糾紛。包括合資糾紛、合同糾紛、股權糾紛、土地使用權糾紛等。

(二)貿(mào)易糾紛。包括產(chǎn)品瑕疵、貸款糾紛、因貿(mào)易糾紛衍生人身安全事件等。

(三)知識產(chǎn)權糾紛。包括知識產(chǎn)權權屬糾紛、知識產(chǎn)權合同糾紛、不正當競爭糾紛等。

(四)稅務行政糾紛。

(五)臺商人身安全糾紛。

(六)勞動糾紛。

(七)大陸赴臺投資糾紛。

另外，根據(jù)“臺灣工業(yè)總會”2007年度調(diào)查，臺商在大陸投資面對的投資糾紛有五大問題：

1、勞資糾紛(占55.7％)；

2、與當?shù)卣m紛(占39.6％)；

3、財務糾紛(占33.0％)；

4、合作伙伴心存詐騙(占11.3％)；

5、利潤分配不均(占5.2％)。

兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛種類繁多，背景復雜，影響廣泛。它既具有大陸經(jīng)貿(mào)糾紛的屬性，又帶有涉外經(jīng)貿(mào)糾紛的某些特點，具有雙重性。涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛包括兩種情況，一是以香港或外國公司名義與大陸進行經(jīng)貿(mào)活動而發(fā)生的糾紛，二是以臺商名義在大陸投資而發(fā)生的糾紛。無論前者或后者，都存在較復雜的涉外關聯(lián)。

據(jù)不完全統(tǒng)計，《臺胞投資保護法》實施以來，從1995年至2005年7月，辦直接受理臺胞投訴案1941件，結案1233件，結案率63％。另據(jù)初步統(tǒng)汁，2002年以來，各地累計調(diào)處臺胞投訴案件10966件，已辦結9526件，平均結案率為86.2％。此外，2005年7月辦成立投訴協(xié)調(diào)局以來，截至2006年12月31日，直接受理臺胞投訴案件728件，已結案628件，結案率86.3％。同時，最高人民法院、最高人民檢察院及中央各部門、各地政府也審理或調(diào)處了一批臺胞投訴案件。2003年以來，人民法院依法共審結涉臺民商事案件16130件，同比上升85.27％。

此外，在臺商投資的主要地區(qū)江蘇，僅2005年，江蘇省臺辦就接到涉臺經(jīng)濟糾紛投訴84起，且大多數(shù)為比較復雜的案件。江蘇省高級人民法院所審理的涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛案件，涉及股權糾紛、基層政府引資承諾糾紛、企業(yè)內(nèi)部管理糾紛、合同糾紛等多種情形。

兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛及其解決，小而言之，將折射當?shù)氐耐顿Y環(huán)境，左右對臺商的招商工作，影響當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展；大而言之，則將牽動兩岸經(jīng)貿(mào)往來，影響兩岸關系發(fā)展。

二、仲裁成為兩岸解決糾紛的重要途徑

糾紛解決，涉及四個基本要素：糾紛的主體、糾紛的客體、糾紛的解決者以及解決糾紛所依據(jù)的規(guī)則。根據(jù)這四個要素的不同特征與組合，糾紛解決可分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等四種基本方式。而仲裁是當今國際上公認并廣泛采用的重要方式之一。

仲裁是基于糾紛主體的合意，由法院外中立第三者作出有法律約束力和執(zhí)行力的裁決的一種爭議解決方式。

大陸《仲裁法》對現(xiàn)行仲裁制度作出了詳盡規(guī)定。

仲裁的基本原則是：

1、自愿原則。主要是是否提交仲裁、選擇仲裁機構、具體仲裁事項、仲裁庭的組成、審理方式、開庭形式等事項，均尊重當事人共同意愿。

2、仲裁獨立的原則。主要是仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，仲裁體系中的仲裁協(xié)會、仲裁委員會和仲裁庭三者相對獨立。

3、根據(jù)事實、符合法律規(guī)定、公平合理解決糾紛的原則。這是公正處理民事經(jīng)濟糾紛的根本保障。

與訴訟相比，仲裁具有鮮明的特點：

1、當事人意思自治。《仲裁法》第四十九條規(guī)定：當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。

2、裁決具有法律效力?！吨俨梅ā返诹l規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行?！?/p>

3、一裁終局。《仲裁法》第九條規(guī)定：裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。

4、不公開審理。此舉可以保護當事人的商業(yè)秘密，使當事人的商業(yè)信譽不受影響，也使當事人在感情上容易接受，有利于日后繼續(xù)經(jīng)貿(mào)往來。

5、獨立、公平、公正。仲裁員都是公道正派的著名專家，斷案更具權威，而且處于獨立的第三人地位，而非當事人的人，由其居中，更具公正性。

同時，為保證仲裁的效率，仲裁與調(diào)解程序結合緊密，在仲裁庭主持下可通過調(diào)解解決糾紛，所制作的調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。而為保證仲裁的執(zhí)行，仲裁又與法院強制執(zhí)行程序相承接，可申請法院強制執(zhí)行。

總之，與訴訟相比，仲裁具有收費低，結案快，程序簡單，氣氛寬松，當事人意愿得到充分尊重等優(yōu)勢，從而成為經(jīng)貿(mào)糾紛解決的重要方式。

以仲裁方式解決糾紛，優(yōu)勢明顯。兩岸仲裁合作，共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛，則大有可為。仲裁基于當事人意思自治，屬于私權力、私法范圍，不具高度的政治敏感性，在兩岸政治分歧一時難以消弭的情況下，仲裁合作事宜更易靈活處理。

實際上，兩岸近年來在糾紛仲裁領域非常活躍，兩岸仲裁界逐步深化合作關系，有力推進了兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的仲裁進程。2001年，由大陸國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(簡稱“貿(mào)仲會”和臺灣“中華仲裁協(xié)會”共同舉辦的經(jīng)貿(mào)仲裁研討會在上海舉行，這是兩岸知名仲裁機構首次聯(lián)袂合作。此后，兩岸仲裁界每年定期研討，推動解決相關問題。例如，2004年第4屆海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會協(xié)商決定：今后兩岸所做的仲裁結果均可在對岸產(chǎn)生效用。臺商可向臺灣的4個仲裁機構請求協(xié)助，所做裁決在大陸有效；臺商也可在大陸170個仲裁點就近尋求法律幫助，裁決結果適用臺灣。

目前，兩岸仲裁合作進展順利，為兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的仲裁解決提供了良好條件。

首先，兩岸仲裁立法已逐步健全。在大陸方面，1994年《臺灣同胞投資保護法》中規(guī)定臺商糾紛“提交仲裁機構仲裁”。同年，《仲裁法》頒布。1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對仲裁規(guī)范明確規(guī)定，“大陸的仲裁機構可以按照國家有關規(guī)定聘請臺灣同胞擔任仲裁員”，為涉臺仲裁的提供了法律保障。此外，1998年最高人民法院公布《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》，對認可臺灣仲裁機構裁決的申請，適用此規(guī)定，這極大地推動了兩岸仲裁合作。2006年9月，最高人民法院《關于適用(中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》開始施行，進一步健

全了仲裁立法。

臺灣1961年頒行“商務仲裁條例”。1992年的“兩岸關系條例”第74條規(guī)定：“在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可?！薄扒绊椊?jīng)法院裁定認可裁判或判斷，以給付為內(nèi)容者，得為執(zhí)行名義。”1997年，臺灣頒布了修訂的“兩岸關系條例”，根據(jù)第74條規(guī)定，臺灣法院在相關的前提條件下，可以認可及執(zhí)行大陸做出的民事仲裁裁決。1998年臺灣公布“仲裁法”，擴大了提交仲裁的范圍。

其次，當事人仲裁意識逐步加強，仲裁案件明顯增長?！百Q(mào)仲會”是解決涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛的主力軍。2007年，“貿(mào)仲會”北京總會受理的12件涉臺仲裁案件中，臺灣當事人作為申請人提請仲裁的有6件，作為被申請人的有6件。另據(jù)不完全統(tǒng)計，在1995年至2000年的5年間，僅“貿(mào)仲會”一家仲裁機構受理的大陸公司和臺商之間仲裁案件就達200多件，其中85％以上為投資糾紛。這還不包括以在香港或外國注冊的公司之名義發(fā)生之仲裁案件。

再次，兩岸聘請對方的仲裁員逐步增加。1999年，上海仲裁委等5家仲裁機構率先試點聘請臺灣地區(qū)16名專業(yè)人士擔任仲裁員。之后，逐步增至16家大陸仲裁機構共聘請48名臺灣人士擔任仲裁員。2007年12月，辦宣布，大陸將在原有基礎上，增加21家仲裁委員會，增聘48名臺灣專業(yè)人士擔任仲裁員。此外，廈門市還成立“涉臺仲裁中心”，為解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛提供國際認可的法律服務，并擬將聘請臺商擔任仲裁員。同時，大陸也在積極推動臺灣仲裁機構吸納大陸仲裁員。

最后，兩岸仲裁裁決已獲得對方認可與執(zhí)行。大陸認可并執(zhí)行臺灣仲裁結果的首個案例，出現(xiàn)于2004年7月23日。案由是兩位臺商因在廈門投資高爾夫球俱樂部而發(fā)生債權債務糾紛，經(jīng)臺灣“中華仲裁協(xié)會”裁決，其裁決結果由廈門市中級法院裁定予以認可并執(zhí)行。據(jù)統(tǒng)計，自1998年以來，大陸各級人民法院依據(jù)《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》，受理申請認可臺灣地區(qū)民事判決、仲裁裁決調(diào)解書、支付令等案件已達200余起，處理結果得到臺商認可。

臺灣認可并執(zhí)行大陸仲裁裁決的案例也逐漸增多。2004年臺商國騰電子狀告上海海鈺建筑工程公司及其保證人臺商坤福營造，未依合約完成廠房一案，經(jīng)過“貿(mào)仲會”仲裁，認定臺商坤福營造須賠償國騰電子損失，臺北地方法院在確認裁決“不違反臺灣公共秩序或是善良風俗”后，代為執(zhí)行臺灣業(yè)者在臺資產(chǎn)扣押事宜，并于2005年執(zhí)行完畢。這是第一起“臺商糾紛、大陸仲裁，臺灣執(zhí)行”的案例。

此外，兩岸律師展開業(yè)務合作共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛，已漸成氣候，這有助于兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛仲裁的實務操作。另外，大陸也開放臺灣居民報名參加大陸司法考試，如獲得資格證書，即可在大陸執(zhí)業(yè)，從而便利臺商在大陸參加糾紛訴訟。早在1995年的開放境外港澳臺人士參加律師考證中，就已有3位臺灣人士通過考試。

三、仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的困難

仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛取得了積極進展。然而相較而言，在解決經(jīng)貿(mào)糾紛時，臺商訴諸仲裁的較少，而多尋求協(xié)調(diào)(包括人際關系方式)解決。詳見下表。

為何會出現(xiàn)臺商較少選擇仲裁解決糾紛呢?原因是多方面的。

首先，仲裁本身也有諸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄雙刃劍。被訴方出于種種原因，可能惡意利用程序權利，形成程序侵權，而仲裁機構對此卻難以采取有力對策，致使仲裁庭的效率大打折扣。另外，仲裁協(xié)議不能約束第三人，從而增加處理爭議的成本。仲裁員不同于法官，權力有限，難以掌控復雜局面。

其次，兩岸認可和執(zhí)行對方仲裁裁決還存在不少障礙。雖然兩岸對彼此的仲裁裁決的認可和執(zhí)行都已有法律保障，并有較好開端，但仍存在不少問題。

1、大陸最高人民法院《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》規(guī)定申請人應提交不違反“一個中國”原則的臺灣法院民事判決證明文件。這致使法院判決書或仲裁裁決書上只要出現(xiàn)涉及“中華民國”的文字，就可能被大陸法院認定為違反“一個中國”原則而不愿受理。

2、大陸1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對臺商糾紛“提交大陸的仲裁機構仲裁”的規(guī)定，使臺商無法選擇臺灣為仲裁地，或適用臺灣法律仲裁。這使臺商對仲裁的“靈活性”和“民間性”認同大打折扣。

3、1997年“兩岸關系條例”第74條關于仲裁裁決和法院判決“得申請法院裁定認可”的惟一條件“不違背臺灣地區(qū)之公共秩序及善良風俗”之規(guī)定，非但不能簡化執(zhí)行裁決的環(huán)節(jié)，反而使事情變得更不確定。這有待補充與完善。

4、“兩岸關系條例”關于大陸仲裁裁決認可和執(zhí)行“對等認可和執(zhí)行”的先決條件，將使大陸仲裁裁決的認可和執(zhí)行實際處于無保障的地位。

最后，大陸仲裁實務操作存在諸多需改進之處。

1、地方仲裁機構行政色彩較濃。盡管《仲裁法》明文規(guī)定：仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但大陸仲裁源于蘇聯(lián)模式，發(fā)展歷程與行政機關密切關聯(lián)。官方的財政支持讓事業(yè)編制的仲裁委員會無法截然擺脫斷案過程中的官方影響。

2、仲裁過程保全困難。《仲裁法》沒有賦予仲裁庭采取臨時保全措施的權力，而規(guī)定由法院行使，但對具體操作流程與期限沒有明確。這導致仲裁中的“證據(jù)保全”和“財產(chǎn)保全”程序繁瑣多變，存在仲裁庭和法院相互推諉的情形，容易產(chǎn)生時間延誤和裁決錯誤。

所幸的是，在沒有最高人民法院的相關司法解釋時，江蘇等省高級人民法院作出切實努力，對仲裁中保全問題作出了明確規(guī)定。2008年7月25日，江蘇省高院《關于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》頒布實施，其中第四十四條至第四十九條對“證據(jù)保全”和“財產(chǎn)保全”的操作流程與期限作出了明確規(guī)定。這無疑將有助于提高仲裁的效率。

3、仲裁過程證據(jù)規(guī)則不一。仲裁證據(jù)規(guī)則體系包括取證、舉證、質(zhì)證、認證等，但《仲裁法》和各仲裁委員會仲裁規(guī)則中對于證據(jù)的運用缺乏明確規(guī)定，以致臺商在仲裁過程中無法就仲裁證據(jù)相關問題得到統(tǒng)一回復，質(zhì)疑仲裁的公正性。加之在大多數(shù)情況下，法院審理案件的證據(jù)規(guī)則，即最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，被仲裁庭完全借用，也使臺商認為仲裁受司法影響過甚，違背初衷。

四、發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛

以仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的比較優(yōu)勢十分顯著。當前，盡管存在許多困難，但不能因噎廢食，兩岸有關方面應共同努力，充分發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，推動涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛的有效解決。

首先，各級臺辦、司法機關、臺資企業(yè)協(xié)會等相關組織都應加強法規(guī)宣傳，充分提供法律咨詢服務，加強仲裁制度的宣導，使臺商知之行之，合理利用仲裁方式。

篇（8）

    在實際操作中要注意三個掌握，一是要確定哪些財產(chǎn)可以凍結和劃撥?？蓛鼋Y和劃撥的有：（1）企事業(yè)單位在金融機構的存款；（2）個人的存款。

    （3）當事人的憑證式國庫券（見最高人民法院發(fā)釋[1982]2號《關于對被執(zhí)行人存在銀行的憑證式國庫券可否采取執(zhí)行措施問題的批復》）；（4）當事人的郵政儲蓄存款（見最高法院法復[1996]1號《關于人民法院依法有權查詢、凍結和扣劃郵政儲蓄、存款問題的批復》）；（5）軍隊單位的“特種企業(yè)存款”以及軍隊機關不準用于從事經(jīng)營性業(yè)務往來的帳戶，而從事了經(jīng)營性業(yè)務往來結算和經(jīng)營性借貸或者擔保違反國家政策、法律所動用的資金（見最高法院（經(jīng)）復[1990]15號《關于軍隊單位作為經(jīng)濟糾紛案件的當事人可否對其銀行帳戶上的存款采取訴訟保全和軍隊費用能否強行劃撥償還債務問題的批復》）；（6）商業(yè)銀行的非“兩金（準備金和備付金）”資金（見中央政法委辦[1996]120號《關于司法機關凍結、扣劃銀行存款問題的意見》）。存款準備金是指經(jīng)營存款業(yè)務的金融機構，將其存款的一定比例的數(shù)額，提留存入留入中央銀行。中央銀行通過調(diào)整存款準備金率，能夠影響金融機構的信貸擴張能力，從而間接調(diào)控貨幣供應量。它包括法定存款準備金和備付金兩部分。存款準備金一般為8%，備付金也是有一定比例的。我們不能因人民銀行的一句簡單的答復而望而止步。

    二要掌握哪些可以凍結，不能劃撥：（1）關于信用證開證保證金，應按最高人民法院法釋[1997]4號《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》辦理，即對確系信用證保證金的，不能采取劃撥措施；如開證銀行履行了對外支付義務的，根據(jù)該銀行的申請應即解除凍結措施；如開證保證金是外匯，信用證的受益人提供的單據(jù)與信用證條款相符時，應即解凍；如信用證開證保證金帳戶已喪失了保證金功能的，則可以采取扣劃措施。

    （2）關于委托貸款的執(zhí)行。委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦這項業(yè)務時只收取手續(xù)費，不承擔任何形式的貸款風險。但其為了不正當?shù)乇Ｗo客戶的利益，在法院以委托人為被執(zhí)行人調(diào)查其銀行存款時，會以該貸款戶是委托貸款帳戶為由搪塞。我們可以加以分析后認定，人民法院是可以對該帳戶上的存款采取執(zhí)行措施的。我們可以要求金融機構提供一個準確的存款數(shù)，也就是帳號上的存款數(shù)減去委托貸款數(shù)后的數(shù)額。如果有必要，可要求其提供總的委托存款和貸款數(shù)。但是大家一定要注意委托存款的數(shù)目只能大與委托貸款數(shù)目，而且一般也是存款數(shù)目大于貸款數(shù)目的。查詢這類存款，金融機構一般出的是頭一天的資料，所以我們還應該要求其提供當天發(fā)生存貸記錄。要防止金融機構作弊，就要結合所查依據(jù)，找貸款戶核實，到人民銀行通過調(diào)查票據(jù)交換的情況核實其真?zhèn)巍ξ写婵顜?，可以凍結，是否劃撥，根據(jù)余額決定。

    （3）軍隊開戶單位被凍結的存款中如包括有關戰(zhàn)備和人員生活方面需要的經(jīng)費，憑該單位上一級后勤財務部門的證明，銀行應予辦理收付（見中國人民銀行辦公廳銀辦函[1987]136號《關于凍結軍隊在銀行存款問題的復函》）。

    （4）關于證券或期貨交易所證券登記結算機構、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀機構清算帳戶資金等，應按最高人民法院法發(fā)[1997]27號《關于凍結、劃撥證券或期貨交易證券登記結算機構、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀機構清算帳戶資金等問題的通知》的精神辦理。即在凍結、劃撥其交易清算資金時，應凍結、扣劃其自營帳戶中的資金；如證券經(jīng)營機構未開設自營帳戶而進行自營業(yè)務的，依法可以凍結其在證券交易所、證券登記結算機構及其異地機構清算帳戶上的清算資金，但暫時不得劃撥；如上述清算帳戶中的資金是其他投資者的，應對投資者的資金解除凍結，其余可以劃撥；當投資者為債務人時，清算帳戶中該投資者的相應部分資金可以凍結、劃撥；當證券經(jīng)營機構或投資者為債務人時，對于未作回購質(zhì)押，而確屬債務人所托管債務可以依法凍結提??；對于交易保證金只有在喪失保證金作用的情況下才能依法凍結、劃撥。

    三要掌握哪些資金不可凍結和劃撥：（1）地方財政預算內(nèi)和預算外資金（根據(jù)國務院和財政部有關規(guī)定，地方財政預算內(nèi)資金是國家的國庫；財政預算外資金由地方財政統(tǒng)一管理，專項安排，統(tǒng)一使用）。

    （2）商業(yè)銀行在中國人民銀行的兩金。

    （3）軍隊開戶單位上級單位的存款（見中國人民銀行辦公廳銀辦[1987]136號〈關于凍結軍隊在銀行存款問題的復函〉）。

    （4）國防科研經(jīng)費（見最高人民法院執(zhí)行辦公室于1995年4月18日致遼寧省高級人民法院函）。

    （5）稅務機關劃撥的退稅款項（見最高人民法院法復[1996]11號〈關于稅務機關是否有義務協(xié)助人民法院直接劃撥退稅款問題的批復〉）。

    （6）工會經(jīng)費集中戶及上級工會經(jīng)費（見最高人民法院法復[1997]6號〈關于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結劃撥問題的批復〉）

    （7）被執(zhí)行人封閉貸款結算專戶中經(jīng)審查確屬封閉貸款的資金（見最高人民法院法發(fā)[2000]4號關于執(zhí)行〈封閉貸款管理暫行辦法〉和〈外經(jīng)貿(mào)企業(yè)封閉貸款暫行辦法〉中應注意的幾個問題的通知））。

    （8）國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金（見最高人民法院法[1999]228號〈關于嚴禁凍結或劃撥國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金的通知〉）。

    （9）社會保險基金（見最高人民法院〈關于在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟糾紛案件時不得查封、凍結和劃撥社會保險基金的通知〉）。

    （10）旅行社的質(zhì)量保證金。非因旅行社服務質(zhì)量和旅行社破產(chǎn)以及其他損害游客權益的情形，不得凍結和劃撥，且不得從旅游行政管理部門行政經(jīng)費帳戶上劃轉行政經(jīng)費資金。（見最高人民法院法［2001］1號〈關于執(zhí)行旅行社質(zhì)量保證金問題的通知〉）。

    實踐中常見的幾個問題及建議：1、對金融機構提出的協(xié)助通知的三聯(lián)（存根聯(lián)、執(zhí)行聯(lián)、回執(zhí)聯(lián)）未加蓋騎縫章問題的處理?，F(xiàn)在對這個問題沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地的做法也不一樣。從文書的角度講不蓋騎縫章應當具有法律效力。但從傳統(tǒng)習慣上講銀行提出的問題也有一定的道理。因此事前加蓋騎縫章可避免浪費口舌，節(jié)約執(zhí)行時間。

    2、查詢存款沒有余額是否應當凍結的問題，答案是肯定的。因為理論上講凍結后的帳戶上的存款只能進不能出，同時對被執(zhí)行人也是一種心理壓力。如果不采取凍結措施，如果事后有資金流動就后悔莫及了。

    3、查詢后是否應當要求金融機構就被執(zhí)行人在該處是否存在其它帳號作出說明。這是必不可少的工作。如今金融機構從單位利益、銀企關系等角度考慮，從心理上對法院的查詢是不支持的。被執(zhí)行人在同一金融機構開多個帳戶逃避法院執(zhí)行，金融機構往往只提供沒有資金的帳戶，如果不要求其提供說明，就會給其推脫和逃避責任提供機會。作好了這一點，可依最高人民法院和中國人民銀行《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》第四條的規(guī)定處理。2003年12月，宜昌市中級人民法院在執(zhí)行湖北興發(fā)集團與山東麗波日化股份有限公司貨款糾紛案，山東濰坊市交通銀行、濰坊市工商銀行營業(yè)部均因此類違法行為受到處理。

    4、對于金融機構在不具備退匯條件下與被執(zhí)行人串通辦理退回手續(xù)的情況如何處理的問題。這個問題目前執(zhí)行中沒有明確的法律規(guī)定。但是根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，只有存在影響票據(jù)效力的票據(jù)瑕疵的情況下金融機構才能辦理退匯手續(xù)，如缺少時間等必要的內(nèi)容，金額大小寫不符等等，否則就確立了金融機構的無條件給付義務。強行退匯就應該承擔限期追回和逾期賠償?shù)呢熑?。同樣是上述案例，該案在審理中，山東濰坊市建設銀行因在接到法院保全裁定后，與山東麗波日化股份公司串通辦理了退費手續(xù)受到法院制裁。

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Abstract: The construction contract management is the main basis for the construction quality control, schedule control, investment control. The paper first analyzes the problems of the construction contract management, and secondly, on how to effectively play the important role of the project settlement construction contract management, in-depth discussions, put forward their own proposals and views, with a certain reference value.

Keywords: construction; contract management; project settlement; role

中圖分類號：F715文獻標識碼： A 文章編號：

1.前言

近年來,在建設工程合同履行過程中,違約現(xiàn)象時有發(fā)生,集中表現(xiàn)在建設工程竣工驗收合格后,發(fā)包人不及時辦理竣工結算手續(xù),形成了目前建設市場嚴重拖欠工程款的頑癥。為了維護建設市場秩序,規(guī)范建設工程價款結算活動,2004年10月,財政部、建設部頒布了《建設工程價款結算暫行辦法》。

2.施工合同管理存在的問題

（1）法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范

《建筑法》明確規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應依法制訂書面合同，明確雙方的權利和義務”。不少承、發(fā)包雙方，由于法律意識淡薄，不按《建設工程施工合同示范文本》以及工程項目和自身的具體情況做逐條分析和認真訂立。訂立的合同很不規(guī)范，待工程實施起來，一旦涉及到經(jīng)濟利益，由于施工合同中缺少約束彼此行為的條款，甲乙雙方各自為敵，最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。

（2）簽訂合同不嚴謹，條款不全

建設工程耗資巨大，涉及面廣，個性差異和履約時間長，因此客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。例如：所依據(jù)的定額之外的計價問題沒有明確規(guī)定；合同條款用詞不準或模棱兩可；承發(fā)包雙方職責劃分不清；缺少工程變更、合同變更等處理程序，對索賠的處理、合同糾紛的協(xié)調(diào)等問題缺少規(guī)定等。這些問題的存在，都會導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。

（3）忽視合同的嚴肅性，違背等價有償原則

自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務，是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方，其經(jīng)濟法律地位是平等的，沒有主從關系。在實際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴肅性，違背合同的等價有償原則，以各自的經(jīng)濟利益為中心，隨意違背合同條款。

3．如何有效發(fā)揮施工合同管理對工程結算的重要作用

（1）加大對施工合同履約的管理力度

在市場經(jīng)濟條件下,建筑市場主體之間相互的權利與義務關系主要是通過合同來確立的,因此,建設工程施工合同管理是規(guī)范建筑市場的重要內(nèi)容之一。近10年來,經(jīng)過建設行政管理部門的積極努力,合同管理工作取得了很大進步。為了保證施工合同制度的全面推廣,建設行政管理部門應將施工合同管理工作列為整頓、規(guī)范市場工作的重要內(nèi)容。要在嚴把審查關的基礎上,加大合同履約的管理力度。對資金未到位的項目不予辦理工程報建手續(xù),不得組織招投標,不予辦理施工許可證;堅決取締墊資、帶資施工現(xiàn)象,努力凈化建筑市場;建立合同管理制度,進一步引導建設單位和承包商(施工企業(yè))強化意識,把全面實際地履行合同視為自身的義務;規(guī)定辦理工程竣工結算的期限等?？⒐すこ碳皶r交付給建設單位,可使建設單位能如期正式投入生產(chǎn)或使用,盡快發(fā)揮效益,也有利于施工企業(yè)全部結算工程價款,從而實現(xiàn)自身的經(jīng)濟效益。

（2）重視施工合同的條款措辭

施工合同一經(jīng)簽定，就具有法定效力。因此在施工合同條款的措辭上應仔細斟酌，反復推敲，防止出現(xiàn)歧義并導致日后竣工結算出現(xiàn)爭議。如某工程施工合同寫明價款采用固定價格方式，在合同價款中包括的風險范圍一欄寫道：鋼筋含量除外，設計變更培養(yǎng)按招標下浮率同比例調(diào)整。于是竣工結算時，業(yè)主與承包商對“除外”這一表述各執(zhí)一詞：業(yè)主認為，“除外”是指鋼筋含量不在固定價格結算風險范圍內(nèi)，應當按實計算，同比例下浮。承包商則認為，“除外”是指鋼筋不在下浮之列。當然憑經(jīng)驗，筆者認為業(yè)主的解釋更為合理，但僅從字面上來理解，這樣表述引起爭議也就不足為奇了。

（3）加強實施階段合同管理

1)建設單位和監(jiān)理單位必須由專業(yè)造價人員負責工程合同的管理,對工程合同條款進行認真學習,并重點學習合同范圍和造價管理條款,避免不必要或重復的簽證,造成財政資金的損失。

2)做好合同文件管理工作。合同及補充合同協(xié)議乃至經(jīng)常性的工地會議紀要、工作聯(lián)系單等實際上是合同內(nèi)容的一種延伸和解釋。應建立技術檔案,對合同執(zhí)行情況進行動態(tài)分析,根據(jù)分析結果采取積極主動的措施。

3)注意按合同要求的時限履行義務。新頒《合同示范文本》對工程中的各項業(yè)務和意外情況處理時限都做了具體規(guī)定。承發(fā)包雙方、監(jiān)理工程師都應在合同要求的時限內(nèi)履行各自的義務,否則容易引起索賠。

4)公正地處理索賠。索賠是合同履行過程中一方主張權利的要求,在主張的同時要提供事實證據(jù)。根據(jù)事實證據(jù)和合同條款,另一方做出承認、部分承認并預以賠償相應的工期和費用。當然也可以采取反索賠來維護自己的合法權益,但不是就同一個問題的推諉,而是找出對方違約的地方提出反索賠要求。

（4）重視施工合同的制約作用

預見性的合同條款制約，可以為最終的工程結算爭取有利條件。最常見的合同制約是有關質(zhì)量、工期、價款的結算方式。比如，某工程項目開工前，建設單位為了節(jié)省費用，在招標文件中對質(zhì)量的要求僅為合格，而投標施工單位為了中標所報質(zhì)量標準為優(yōu)良，最終中標施工單位與建設單位簽訂合同時，所承諾的質(zhì)量標準也為優(yōu)良，而工程結束后實際評定質(zhì)量等級為優(yōu)質(zhì)，按照文件精神和“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”原則，建設單位必須對施工單位進行質(zhì)量獎勵。建設單位好生想不通，因為按照規(guī)定，工程結束后，如果實際評定質(zhì)量等級達不到承諾標準，則需對施工單位處以工程人工費5%的罰款；如果實際達到的質(zhì)量等級為優(yōu)良，則不獎不罰；而現(xiàn)在施工單位做到優(yōu)質(zhì)，卻必須按工程人工費12%進行獎勵。建設單位原本的出發(fā)點是想省去一筆質(zhì)量獎的費用，但因為合同中沒有制約，或寫明獎勵范疇，反而需要付出一筆遠遠高于預期的質(zhì)量獎費用。

承包商對業(yè)主的制約也應在條款中有明確的表述，以顯示權利和義務的對等性。比如，由于分包單位（水電、裝飾等）的原因使得工程竣工驗收時，質(zhì)量達不到土建單位所承諾的質(zhì)量等級，則不應由原因所造成的工期延誤，也不能對施工單位進行罰款。這些都應在合同簽定時通盤考慮。

4.結語

由于工程竣工結算必須嚴格遵守承發(fā)包雙方訂立的建設工程施工合同,因此應重視施工合同管理,確保合同的規(guī)范、嚴謹、全面、清晰,這樣有利于工程竣工結算的順利進行,有利于建筑工程項目造價控制,并能避免不必要的經(jīng)濟糾紛。

參考文獻：

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[3]劉學圣,王永起.建設工程合同糾紛案件審理中的若干問題[J]. 山東審判. 2007(02)

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合股雇工型。由兩名以上投資者以資金技術等入股，自愿聯(lián)合經(jīng)營，財產(chǎn)私有共用，共同勞動，民主管理，在稅后利潤中提取一定比例的公共積累用于企業(yè)擴大再生產(chǎn)。這類股份合作企業(yè)根據(jù)自身生產(chǎn)規(guī)模雇用勞動者，實行按時計酬或按件計酬付給勞動者工資。此類股份合作企業(yè)具有五方面的特征：一是在產(chǎn)權歸屬方面，投資者合資合勞，自愿組拼入股。企業(yè)的產(chǎn)權是以股份形式組合構成，歸屬于股東按出資比例共同占有；二是在經(jīng)營決策方面，作為完全獨立的市場經(jīng)營主體，以市場為導向，企業(yè)的經(jīng)營決策權由全體股東共同商量決定；三是在分配方式方面，企業(yè)實行按勞分配與按股份紅利相結合的分配原則，企業(yè)在稅后利潤中提取一定比例的資金作為股東共有生產(chǎn)年度基金；四是大多數(shù)企業(yè)的股東均在10人以下，資產(chǎn)出資基本上以親戚、朋友為主，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營以雇工勞動為主，存在著雇用和被雇用關系；五是在工商執(zhí)照注冊登記方面，凡兩個以上投資者聯(lián)營，財產(chǎn)私有共用、共同勞動，民主管理，實行按勞分配和按股分紅相結合，在稅后利潤中提取一定比例的公積金用于企業(yè)再生產(chǎn)發(fā)展。它既不同于私營企業(yè)，也有別于傳統(tǒng)的合資又合勞的股份合作制，并以勞動密集型的工業(yè)企業(yè)居多，臺州市輪窯廠就是典型的股份合作制以密集雇工勞動者，專業(yè)生產(chǎn)紅磚的企業(yè)。這類企業(yè)大約占我鎮(zhèn)股份合作企業(yè)總數(shù)的86%以上。

全員股東型。企業(yè)內(nèi)的全體勞動者人人出資入股，這種既合資又合勞較為純正的股份合作企業(yè)在我鎮(zhèn)所占比例較少，大都是原集體企業(yè)改制后，經(jīng)當?shù)卣鷾剩瑒澇霾糠止e金結合原建廠所投的股金多少進行量化到人，臺州市冶金工具廠在年9月，經(jīng)鎮(zhèn)政府批準，將原鎮(zhèn)轄集體企業(yè)改為股份合作制，并經(jīng)全廠職工民主、自愿組成104股，達到在廠職工人人有股份，共同合資、共同勞動、共同經(jīng)營企業(yè)。

混合股權型。企業(yè)股權多元化，既有屬于勞動者個人，又有屬企業(yè)集體等等，這類混合型的股權結構都在前幾年政府推行的企業(yè)制度改革中加以轉軌到股份合作企業(yè)。從現(xiàn)狀調(diào)查情況看，混合股權型企業(yè)在我鎮(zhèn)屬于零。

當前，我鎮(zhèn)的股份合作企業(yè)在不斷發(fā)展的同時，也暴露出許多深層次的問題：

——缺少規(guī)范化法律法規(guī)。股份合作企業(yè)是我們臺州人首創(chuàng)出現(xiàn)的一種企業(yè)性質(zhì)，它生存于市場經(jīng)濟中，具有決策靈活，凝聚力強，適應本地區(qū)市場經(jīng)濟發(fā)展而自然產(chǎn)生。所以說到目前為止，還沒有關于設立股份合作制企業(yè)統(tǒng)一的法律法規(guī)；國務院各部委以及地方政府各自出臺的政策和指導意見又不統(tǒng)一，缺乏統(tǒng)一的立法規(guī)范來保障其合法權益，影響了股份合作制企業(yè)進一步規(guī)范和提高。

——企業(yè)內(nèi)部結構不規(guī)范。大多數(shù)企業(yè)投資者具有親戚、朋友關系，其生產(chǎn)經(jīng)營尚未擺脫家庭管理模式的束縛。企業(yè)內(nèi)部的董事會、股東會、監(jiān)事會等組織沒有發(fā)揮其職能作用，導致好多企業(yè)在實際運作中往往是一個人說了算，組織機構形同虛設。某壓鑄廠由父子三個股分組成，由于生產(chǎn)經(jīng)營沒有擺脫家長式管理，做父親的有偏向小兒，導致企業(yè)分家，直至經(jīng)濟糾紛訴至區(qū)人民法院調(diào)處。

——股東變更隨意，注冊資金變化大。不少企業(yè)投資者在生產(chǎn)經(jīng)營中持有不同意見而產(chǎn)生矛盾。往往是誰退出企業(yè)打一張領回股東投資款即可離廠，沒有到工商部門辦理股東變更手續(xù)。在每年的企業(yè)年檢中，往往發(fā)現(xiàn)企業(yè)章程中的股東與實際聯(lián)合經(jīng)營辦廠的股東不符。另一方面有的企業(yè)通過若干年的發(fā)展，已達到一定的規(guī)模，但其注冊資金還保留在審批執(zhí)照時的注冊資金，而實際估算早已超過原注冊金的若干倍，也不到工商部門辦理注冊資金變更，這種無視章程條款及要求，任意更換股東和注冊金的行為，容易造成企業(yè)產(chǎn)權關系模糊不清，導致經(jīng)濟糾紛。某管業(yè)有限公司，三個股東就是為注冊資本任意變大等原因造成矛盾，結果以重新投標組成新股東，買斷原廠股份，并到區(qū)工商局注冊廳辦理股東和股金變更手續(xù)，才恢復正常性生產(chǎn)。

——產(chǎn)品缺乏競爭力。許多股份合作企業(yè)是在傳統(tǒng)的“一村一品”、“一戶一品”的經(jīng)濟格局上發(fā)展起來，產(chǎn)品重置率高，結構類同，易造成企業(yè)的非正常競爭，進而影響生產(chǎn)經(jīng)營的利益，不利于產(chǎn)品與產(chǎn)業(yè)的深化和升級。

——股份制企業(yè)家的素質(zhì)有待于提高。股份合作企業(yè)的興起造就了一批農(nóng)民企業(yè)家，是改革的社會產(chǎn)物。雖然他們具有一定的經(jīng)濟頭腦，經(jīng)營意識，但由于其綜合素質(zhì)不高，不能適應企業(yè)的長遠、健康發(fā)展。

股份合作企業(yè)是改革的經(jīng)濟產(chǎn)物，盡管還有待于進一步完善，但其具有我國經(jīng)濟發(fā)展相適應的特征，是不可缺少的社會主義市場經(jīng)濟重要組成部分。為進一步促進*的股份合作制企業(yè)持續(xù)快速發(fā)展，改變發(fā)展過程中的制約因素。筆者認為，企業(yè)家和政府有關部門都必須高度重視，采取相應的對策：

一是各級政府主管部門應把股份合作企業(yè)的發(fā)展提到議事日程中，積極向上級反映，盡快出臺和實施明確的、詳細的和切實可操作的股份合作企業(yè)政策法規(guī)，對股份合作制企業(yè)的主體資格、合作條件、內(nèi)部機構設置、分配制度、公共積累及產(chǎn)權歸屬、職工保險等一系列問題進行統(tǒng)一規(guī)范，為進一步完善提供首決條件，以利于企業(yè)的鞏固、提高、發(fā)展。

二是建議股份合作制企業(yè)家們，在碰到企業(yè)股東變更，注冊資金增減，生產(chǎn)項目變動等等都要通過工商部門，按照工商企業(yè)登記的法定程序及時辦理變更手續(xù)，盡力避免經(jīng)濟糾紛案件的發(fā)生。

篇（11）

前言

建設工程合同也稱建設工程承包合同，是指由承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。該類合同包含：勘察、設計合同，監(jiān)理合同，施工合同，材料、設備供應合同等等。其中內(nèi)容最復雜、標的最大的要數(shù)施工合同，施工合同是發(fā)包人與承包人為完成商定的工程建設目標以及與工程建設目標相關的具體內(nèi)容，明確雙方相互權利、義務和責任關系的合同。本文主要就承發(fā)包雙方如何對施工合同的管理與控制進行了闡述。

隨著建筑市場管理體制的逐步完善,無論是發(fā)包人還是承包人要想在激烈的市場競爭中立于不敗之地,加強合同管理是企業(yè)管理的最關鍵環(huán)節(jié)之一。因此，如何實行合同管理及控制是整個企業(yè)全部生產(chǎn)經(jīng)營管理的核心與關鍵。

1建設工程合同的評審和簽訂

1)招投標階段對建設工程合同條款的審核

隨著招投標管理的逐步完善,發(fā)包人在招標階段一般在招標文件中列明了合同條款。我國現(xiàn)行的合同文本是建設部、國家工商行政管理局1999年12月24日的《建設工程施工合同(示范文本)》,是由《協(xié)議書》《通用條款》《專用條款》三部分組成,合同中規(guī)定了雙方主要的權利和義務,是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)?，F(xiàn)行的工程量清單計價模式下施工合同的類型劃分為:固定總價合同、固定單價合同、成本加酬金合同。所以發(fā)包人對合同類型的選擇應考慮項目規(guī)模和工期長短、項目的競爭情況、項目的復雜程度、項目單項工程的明確程度、項目準備時間的長短、項目的外部環(huán)境因素及風險因素等不同情況。應盡量考慮選擇對發(fā)包人而言風險較低的固定總價或固定單價合同。其次，在合同條款方面，應詳細標明質(zhì)量、工期、安全生產(chǎn)等要有明確目標及獎罰措施。在工程價款方面特別要指明變更、簽證的計價方法，工程量增減的的計價方法，防止投標人利用招標文件中的失誤做不平衡報價或索賠。

對于投標單位來說，招標人在招標文件中列明合同條款有利也有弊,有利的是投標人在投標時就了解合同情況,便于投標價格的編制和投標策略的運用;不利的是有的招標人利用投標人想拿到工程這一迫切心理,故意訂立一些加重承包人責任,減輕自己責任,弱化承包人權利,明顯有失公平的合同條款。因此,對于投標單位來說,在拿到招標文件之后的工作,不僅僅是考慮計價方面的問題,還要認真審核,仔細研究招標文件中的合同條款。

所以，雙方參加招投標人員應該認真審核每一份招投標文件及其合同條款, 不斷積累經(jīng)驗,加強有關合同法律法規(guī)的學習、培訓,明確雙方的權利和義務,提高合同意識,減少合同糾紛的發(fā)生,這樣才會起到事半功倍的效果。

2)建設工程合同的簽訂

通過招投標方式訂立的合同,中標書發(fā)出后,即對招標人和中標人雙方產(chǎn)生法律約束力,合同即告成立。我國《招標投標法》第46條規(guī)定:“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,招標人和投標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

中標單位在收到中標通知書以后,就要將發(fā)包人在招標文件和投標文件中的規(guī)定、條件和條款以書面形式固定下來,即簽訂正式的施工合同。雖說招標文件中已經(jīng)將實質(zhì)性的內(nèi)容做了約定,但中標單位也不應該消極地只等著簽字,要積極主動地去起草合同、反復推敲合同條款和合同語言,爭取自己最大的權益。要先草擬一份合同文本,然后召集公司內(nèi)部各部門進行聯(lián)合會簽,集思廣益,群策群力,對合同條款進行評審,批注意見,再將匯總后的意見與發(fā)包人相互協(xié)商、溝通。直到雙方達成共識。這樣簽訂的合同在實施過程中發(fā)生爭議的幾率比較小。

2建設工程合同履約中的風險應對措施

建設工程施工合同簽訂以后能否正確履行,不僅關系到承發(fā)包雙方在該項目的盈虧,更重要的是還影響雙方的形象與信譽,關系到未來企業(yè)的生存與發(fā)展。

在合同實施過程中,由于建設工程的復雜性、多元性、大額性以及建設周期長等特點,再加上自然環(huán)境和社會因素等不可預見因素的變化引起履約中違約及索賠的產(chǎn)生。根據(jù)建設工程合同約定,承包人應當按時按質(zhì)按量完成工程建設,發(fā)包人應當及時檢查驗收并且支付工程價款。無論是承包人還是發(fā)包人,只要其不履行合同規(guī)定的義務,都將構成違約。如何避免風險發(fā)生,降低風險損失,是雙方必須要考慮的問題。

應對風險的措施包括采取組織措施、技術措施、經(jīng)濟措施、索賠管理等方式。

實行經(jīng)濟擔保制度是提高建設工程項目承發(fā)包雙方的誠信意識，落實工程施工合同的經(jīng)濟保障。通過發(fā)包方提供的工程款支付擔保、承包方提供的履約擔保等，可以避免工程實施中的經(jīng)濟糾紛，使工程能夠順利進行的關鍵措施。

對于施工工期緊張、施工技術與施工工藝比較復雜的項目應采取必要的組織措施、技術措施、經(jīng)濟措施來保障實施,規(guī)避自己因達不到合同要求而承擔違約責任的風險。

索賠是承包人較為常用的應對風險的措施。工程索賠是承包人維護自身正當合法權益的手段,是承包人保護自身利益、維護自己名譽的措施,還有利于提高的管理水平,更重要的是承包人謀取正當經(jīng)濟效益的重要途徑。由于受到水文氣象、地質(zhì)條件的變化影響以及規(guī)劃設計變更和人為干擾等,建設工程項目在工期、造價等方面都存在著變化因素,承包人要善于通過不斷發(fā)生的工程狀態(tài),找到超出合同條件的事項,識別索賠機會,獲得應有的經(jīng)濟效益。由于索賠必須有理有據(jù),這就要求各職能部門做好本部門的資料積累與整理工作,常見的索賠內(nèi)容包括:合同條款用語不準確,存在漏洞等引起的索賠;因意外風險和不可預見因素引起的索賠;因設計圖紙或工作量表中的錯誤引起的索賠;業(yè)主的責任引起的索賠:拖延提供施工場地、拖延支付工程款、指定分包商違約、業(yè)主提前占用部分永久工程引起的損失、業(yè)主要求趕工等。加強索賠管理是合同管理的一項重要內(nèi)容,是建筑企業(yè)實現(xiàn)高利潤的保證。

3建設工程合同管理的改進與加強

建立健全的完善的合同備案、審查、會簽制度。通過對合同的審查，使合同具有可行性、合法性、嚴密性及正確性，可以防止合同糾紛的發(fā)生，提高合同的履約率。

建立健全合同后評估制度，能夠將合同簽訂過程，執(zhí)行過程中的利弊得失，經(jīng)驗教訓總結出來，為以后工程合同管理工作提供寶貴的經(jīng)驗與參考。

在建設市場風險加大、市場監(jiān)管力度增強、建設市場管理體制的進一步完善下,合同管理變得越來越重要,它已不僅僅是一個簡單的簽字,已經(jīng)變成了一個風險管理的問題。這就對從事合同管理的人提出更高的要求,專門從事合同管理的人應該適時監(jiān)督檢查有關職能部門和項目部履行合同的情況,及時發(fā)現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié),提出補救措施,尤其是對各種原因引起的工期拖延及時理清責任,防止各種索賠發(fā)生,保證合同能夠順利履行。

4結語

當前我國的合同管理水平處在一個比較低的水平,這一點主要是由于長期受經(jīng)濟體制的影響而造成的,目前建設工程合同管理工作任重而道遠,我國目前建設合同糾紛案件層出不窮,承包人與發(fā)包人之間的矛盾不斷,如何協(xié)調(diào)這二者之間的關系,合同的管理顯得尤為重要,我們應加強合同管理人員的學習和實踐,與國際先進水平接軌,為規(guī)范我國的建設市場出力。

參考文獻