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[作者簡介]許紅霞，河南大學法學院講師，現代法制研究所研究人員，法學碩士，河南開封475001

[中圖分類號]19923

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672―2728(2007)02―0127―04

社會結構的調整與轉型必然形成一個多元的社會利益格局，呈現出多元主體的多樣化利益定位與利益配置。于是，主體利益的沖突與利益的失衡現象便不可避免，甚至累積為一種潛在危機，其最主要的凸顯形式便是民事糾紛。民事糾紛的解決有利于社會秩序的動態平衡，促成更加合理的新秩序的誕生，從而以非暴力的形態完成社會的良性發展。而復雜多樣的民事糾紛，必然需要多元化的解紛方式。多元化民事糾紛解決機制的一個基本問題是審判內外糾紛解決方式的關系定位。國外ADR運動的勃興是在訴訟制度已趨完善、立足于對其天然缺陷進行補偏救弊基礎上展開的。因此，不管ADR如何發展，訴訟制度始終是民事糾紛解決機制的中心和基石。國內ADR則是在民事訴訟制度尚不完善，優點未彰，甚至訴訟的正當性未獲廣泛共識、民眾對司法者心存疑慮的背景下開始的，很容易滋生厚此薄彼、偏離法治的弊端，很可能導致糾紛解決的混亂，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探討審判內外民事糾紛解決方式之間的關系對我國法治建設具有特殊的現實意義。

一、審判外民事糾紛解決方式介評

我國現有的審判外民事糾紛解決方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、勞動爭議仲裁和農業承包合同爭議仲裁；(2)調解，包括人民調解、行政調解、訴訟中調解(法院調解)、仲裁中調解(國內與涉外)、調解機構的調解、聯合調解等；(3)DRB(爭議評審團)；(4)簡易糾紛速裁；(5)法院附屬調解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院調解、國內仲裁調解和簡易糾紛速裁具有終局性效力；人民調解、行政調解、商事仲裁和法院調解具有普適性和典型性。它們具備共同的特性：程序上的非正式性(簡易性和靈活性)；糾紛解決者與當事人之間的關系屬于非權力化的水平或平等性構造；糾紛解決過程和結果的互利性和平和性(非對抗性)[1]。

二、審判內外糾紛解決方式的關系辨析

(一)審判的優勢和缺陷

審判作為一項常規性的糾紛解決方式，其優勢顯而易見：(1)規范性。各國的民事審判都有法定的程序依據，從審判權的啟動、審前準備到開庭審理、裁判的終決、執行，無一例外都由法律專家按照既定的程序規范進行。通過訴訟解決糾紛有助于人們形成嚴格的規則意識，有利于維護法制的尊嚴和秩序的穩定。(2)強制性。對于審判的結果，如果一方當事人不自覺履行，另一方當事人可以訴諸民事執行權，強制落實司法裁判，切實保障當事人的合法權益。(3)終局性。法治社會貫徹司法最終解決的原則，非經法定程序、非依法定事由，任何機關和個人均不得隨意變更或撤銷司法裁判，這就避免了糾紛處理結果的朝令夕改，維護了司法裁判的權威性。

同時，審判不可避免地存在以下缺陷：(1)對抗性。審判的對抗性源于糾紛當事人民事權利義務的對立，對抗不僅表現在原告被告的身份稱謂上，更凸現在法庭上的唇槍舌戰與辯駁質對中。本質上，對抗的根源在于心理上的彼此敵對，以對抗性為運作基石的訴訟很難平息雙方心理上的對立，尤其是涉及親情、倫理關系的案件，通常不適用民事訴訟解決。家庭的溫情、鄰里的禮讓、交易過程的誠信、乃至社會的寬容和責任感，往往會在簡單的權利利益的對抗中逐漸貶值失落。(2)訴訟周期長。審判的規范運作雖然能夠賦予當事人充分的程序保障，但是因為要按部就班地履行每一道程序，不得靈活處理，整個訴訟過程就需要相當一段時間。另外，訴訟過程中難免有一些“意外”發生，如第三人加入訴訟、當事人死亡引訟權利義務的承擔、送達難、執行難等，又會使訴訟周期不可避免地延長。而糾紛的遲延解決往往給當事人帶來額外的壓力，甚至滋生種種不安定的因素。(3)費用昂貴。民事訴訟解決的糾紛純屬私法性質，為了維護司法活動的正常運行，各國一般都規定民事訴訟的有償性。我國的訴訟費用包括案件受理費及其他費用(如鑒定費、公告費以及在訴訟中實際支出的其他費用)。此外，未被納入法定訴訟費范疇的還有當事人個人進行訴訟實際支出的各種費用，如車旅費、食宿費、誤工費、律師費等。除了這些顯性支出，還可能帶來名譽、精神、機遇的隱性損失。如果計算國家司法資源的投入，那么審判的費用更顯昂貴。

(二)審判外糾紛解決方式的優勢與缺陷

審判外糾紛解決方式的優點可以歸納為：(1)能充分發揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用；(2)以妥協而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長久維系的商業關系和人際關系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩定；(3)使當事人有更多的機會和可能參與糾紛的解決；(4)其程序有可能保守個人隱私和商業秘密；(5)當處理新的技術和社會問題時，在法律規范相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術發展變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據自主和自律原則選擇使用的規范，如地方慣例、行業習慣和標準等解決糾紛；(7)經過當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏(win―win)的結果[2](p40)；(8)解決糾紛的速效性，有利于快速在當事人之間重建理解和信任，促進社會的和諧發展；(9)低廉的費用不僅減輕了當事人的經濟負擔，而且有效避免了糾紛解決中的功利傾向。

審判外糾紛解決方式也必須正視下列缺陷：(1)規范性問題。幾乎所有的審判外糾紛解決方式都欠缺嚴密的程序規則，處理結果也不必嚴格依據法律，雖然靈活、簡便，卻隱含著規避法律的可能性。(2)公正性問題。ADR惡化了弱者在糾紛解決中的地位，對于訴訟弱者，法官是一道隔離墻，而且能夠通過獨立的程序和實體法律標準，來減少當事人間存在的不平等，而和解則是準許經濟上強勢的人擺脫公共規范追求個人利益[3](p3)。(3)權威性問題。除法院調解、仲裁調解和速裁外，仲裁裁決的終局效力還有待司法的審查確認，其他ADR皆不具有終局效力，這意味著圍繞糾紛解決的相關努力可能是沒有最終結果的。

(三)二者在糾紛解決機制中的關系

審判內外糾紛解決方式各有優勢和缺陷，功能互補，相互依存，相輔相成。訴訟制度之所以能夠

順利運行，是因為審判外糾紛解決方式分流了大量的民事糾紛；審判外糾紛解決方式之所以有效，是因為存在著可以讓當事人討價還價的審判制度作為參照系和背景。當事人及其律師通常提前對案件的法律方面作出徹底的審查，然后以自己的法律觀點武裝后走上談判桌，從而保障了審判外糾紛解決方式的合理性和有效性。

審判在糾紛解決機制中處于核心和主導的地位。首先，近現代以來，隨著市場經濟的發展和血緣、地緣關系的變化以及民族國家的形成，社會生活的“法化”已達到相當普遍的程度，法治原則成為社會的主導原則，通過法律和訴訟實現自身權利的理念深入人心，訴訟和審判在社會生活中的地位不斷提高，接受審判的權利成為公民不可剝奪的基本權利規定在憲法之中，審判在糾紛解決機制中的正統地位和價值是其他方式所無法替代的[2](p35)。其次，從審判機能來看，傳統的審判不僅解決糾紛維護私人權利，而且通過對法律的適用，已經越過單純的個別權利保護的范疇，發揮著為后來的訴訟確立普遍適用標準的作用，甚至可以預防和抑制社會內部的矛盾糾紛，維護社會秩序的穩定。現代審判在處理現代型訴訟的過程中還發展了創制法律或制定公共政策的機能。訴訟已經不局限于糾紛的處理，把糾紛涉及的社會問題也劃入自身的影響范圍，可謂一箭雙雕。最后，審判外的糾紛解決機制依賴于審判的保障與促進。盡管和解、仲裁和調解等解決糾紛手段具有各自不同的獨立的程序，但它們之所以能夠產生一定的效力，當事人所以選擇這些解決糾紛手段，很大程度上根源于訴訟及其強制的存在。例如對于仲裁裁決的司法審查程序，審查的范圍往往決定著裁決的定案效力能否維持。一般而言，法院的審判作用最不受重視的時候，它對解決爭訟所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。

審判外糾紛解決方式對審判起著補偏救弊、分擔壓力和補充代替的作用。首先，ADR是對審判的補偏救弊和補充代替。訴訟審判雖然是最常規、最規范的解決糾紛的手段，然而審判的對抗性和費時昂貴難以靠自身的完善來解決，審判外糾紛解決方式的固有優勢可以使當事人趨利避害，以較低的代價獲得較大的利益。一般來說，民事主體在發生厲害沖突時先選擇成本較低、能平息主體對立情緒的非訴訟手段；只有在雙方利益沖突的強度較高、排解難度較大或沖突事實較復雜的情況下，當事人才會訴諸昂貴、費時、嚴格的訴訟程序。其次，ADR的運作分擔了法院審判的壓力。法治原則的實踐帶來的最直接的效果之一是法律的充盈，社會生活的各個方面多依賴法律的規制和調整，法院受理民事案件的范圍不斷擴大。糾紛的與日俱增使得訴訟機制的功能愈顯突出，以致積案嚴重。與此同時，隨著法院社會地位的日益提高，通過司法訴訟程序確定政策、重新分配社會資源乃至衡量并調整利益關系等社會功能受到越來越多的關注和重視，這使其解決糾紛的功能不可避免地受到影響，ADR在這個意義上緩解了審判的解紛壓力。

(四)審判內外糾紛解決方式的適用偏差及其糾正和防止

適用偏差：第一，把審判作為實現權利的唯一正確途徑，一味鼓勵訴訟，漠視其他糾紛解決方式的作用。審判程序的嚴密與規范，審判外糾紛解決方式的靈活與多變，似乎是這種偏差的客觀原因，但其根源在于觀念存在誤區。中國人的傳統觀念是“賤訟”、“恥訟”，以訟為累，《易經》訟卦日“有孚，窒惕，中吉，終兇，”曾經視之為落后而進行批判，力倡訴訟，并把訴訟意識等同于權利意識，把訴訟率的提高視為法治的進步。這種偏差不僅使當事人失去了程序選擇的機會，更導致了司法資源不堪重負，無法應對日益增多的民事糾紛，直接影響審判解決糾紛功能的充分發揮。第二，重視審判外糾紛解決方式的廣泛運用，忽略審判制度自身的進一步改革和完善。受國外ADR運動的影響，國內也大力提倡替代性糾紛解決機制的建立與發展。而我國目前很不完善的民事訴訟制度，不僅制約著審判制度自身的建設，動搖著審判在糾紛解決機制中的地位，而且也無法保障ADR的良性運作。

為糾正和防止偏差，應貫徹三個原則：(1)以人為本原則。以人為基點、尊重人格尊嚴和人的基本價值，在糾紛解決領域浸透普遍的人文精神和人文關懷。貫徹這一原則，就要扶植和發展多元化的糾紛解決方式，給予當事人權衡利弊選擇最優解紛方式的機會；尊重各種解紛方式的處理結果，賦予其相應的法律效力。(2)分類使用原則。民事糾紛的具體形態千差萬別，糾紛的解決方式方法亦應多種多樣。審判內外的糾紛解決方式各有優勢和缺陷，與一定類型的民事糾紛通常存在大致的對應關系，揚長避短，優勢互補，實現糾紛的類型化解決。(3)法制尊嚴原則。無論采取審判抑或審判外的方式解決糾紛，都必須以法律為準繩，貫徹法制至上的原則，避免人為的干預和裁決。

三、審判內外糾紛解決方式的銜接與協調

(一)人民調解與審判

人民調解是典型的民間自治調解，由專門設立的人民調解委員會主持，處理大量的民間糾紛，分擔了訴訟的壓力。伴隨著人們對訴訟的認知變化，人民調解在中國民事糾紛解決體系中的地位亦因此而沉浮。20世紀90年代以前，法制尚未被國人真正認知和重視，屬于前訴訟時代，訴訟和人民調解的關系特征為“強調解、弱訴訟”。90年代以后，對于司法的過高期望又形成了“強訴訟、弱調解”，這與前訴訟時代的“強調解、弱訴訟”一樣，都是糾紛解決體系結構失衡的表現[5]。找到人民調解與訴訟平衡的支點，發揮其最優作用，是當前法制建設的重要任務。然而，人民調解協議無法律約束力，誠信等道德規范的缺失，建立信任機制的困難。使人民調解面臨窘境。2002年9月最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》對于解決這一問題具有重大意義。該司法解釋賦予人民調解協議民事合同性質，協議的雙方就調解協議發生爭議訴諸法院的，法院應當審理并作出裁判。法院在審理中僅就調解協議是否成立、有效以及權利義務問題進行審理，而不涉及當事人之間在協議之前的實體爭議。關于審查得當與否的判斷標準，已經形成共識的是“寬松的合法性”，即凡是不違反法律的強制性規定的調解協議，即使其依據的是政策、道德、風俗習慣，法院都應確認其合法、有效。

(二)行政調解與審判

行政調解屬于行政機關在行使管理職能時附帶的糾紛解決方式。行政機關主持的調解，具有權威性強、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經驗等優勢。但行政調解存在兩個難以回避的問題：(1)公正性問題。由于行政性ADR機構在糾紛解決中往往需要動用自身的行政管理權限，其中立性地位難免受到影響，所謂行業保護、行政干預即是突出的問題。(2)效力問題。行政調解不具有民事法律效力，當事人不受其約束，仍

可向人民法院提起民事訴訟，法院亦不受調解協議的拘束，有權對糾紛作出裁決。這在客觀上增加了處理環節和程序上的復雜性以及兩個處理機關相互沖突的可能性。可以借鑒處理人民調解協議問題的思路來解決以上問題，即承認行政調解協議的民事法律效力，并設置司法審查程序，一方面形成法院對行政ADR的監督機制，另一方面確認合法調解協議的效力，從而保障行政ADR解決糾紛功能的實現。

(三)仲裁與審判

根據1994年仲裁法建立起來的民商事仲裁制度屬民間性質的仲裁，其受理案件的范圍是合同糾紛及其他財產性權益糾紛。仲裁由糾紛雙方根據仲裁協議自愿選擇適用，當事人對裁決不服，也不能再提起民事訴訟，只能向法院申請撤銷該裁決，或者在對方申請強制執行時另行申請不予執行。司法審查的范圍成為關注的焦點。審查過嚴的后果必然是仲裁結果終局性優點的喪失。從世界范圍看，司法對于仲裁裁決的審查通常都很寬松，僅作形式審查。現階段我國涉外仲裁是形式審查，國內仲裁實行的是實體、形式的雙重審查。考慮到涉外仲裁制度設立于建國之初且一開始就與國際并軌，國內仲裁1994年才開始創建又欠缺相應的運營環境，這種立法的二元思路是可以理解的。但國內仲裁利用率持續偏低，對仲裁裁決司法審查過嚴，弱化了裁決效力，可能是主要原因之一。為了充分發揮仲裁解決糾紛分流案件的功能，對仲裁裁決統一實行形式審查非常必要。

(四)法院調解與審判

法院調解是在訴訟已經開始尚未結束之前，在法院主持下當事人自愿達成和解的解決糾紛的方式。法院調解雖然發生在訴訟過程中，但其實質是當事人合意解決糾紛，法院主要起斡旋作用并無判斷權，因而屬于廣義的ADR范疇。法院調解應避免的問題是強制調解，包括程序上的強制進入和調解協議內容的強制接受。強制調解違背了當事人的意愿，是對當事人程序主體地位的漠視和合法權益的侵害。2004年最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》確立了該問題解決的制度依據。為當事人創造和解的氛圍、提供和解的思路，乃至運用社會力量來促成和解，是法院在糾紛調解中應該始終貫徹的方針。再者，應建立調解保密機制，調解不成的，當事人在調解過程中的言論主張等，不得作為之后裁判的依據，以此消弭“以判壓調”的可能性。如有違反自愿、合法原則者，當事人可以啟動再審程序撤銷或變更調解協議。

和諧社會需要和諧的糾紛解決機制的保障。審判在整個糾紛解決機制中位居主導地位，對審判外糾紛解決方式起著示范、引導、審查和保障的作用。所謂"ADR"在中國語境下的展開也必須與訴訟審判制度的完善結合在一起。這是協調審判內外糾紛解決方式關系所必需的。

[參考文獻]

[1]范愉．以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展[J]．法律適用，2005，(2)．

[2]范愉．非訴訟糾紛解決機制研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2000．

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(一)調解的適用范圍、條件把握不準。由于民間糾紛概念本身的模糊性，民警對治安案件是否因民間糾紛引起把握不準，對可以調解的治安案件具體包括哪些行為類型亦不明確；有的民警甚至對只要是民間糾紛引起的治安案件均進行調解，認為調解是這類案件的必經程序，將“可以調解”錯誤理解為“必須調解”。

（二）重調解，輕取證。執法實踐中存在一種“重調解，輕取證”的錯誤傾向，有的民警認為，既然是可以適用調解的治安案件，到時候組織雙方當事人調解即可，沒有必要花時間、費力去做調查取證工作。結果一旦調解不成，事過境遷，該取的證據無法取到，不僅導致難以認定是哪一方的過錯，造成案件調解不下去，而且等到需要作出處罰決定時，也因為事實不清、證據不足而處罰不了。

（三）久調不結，案件積壓。這是治安調解實踐中最為突出的問題之一，其形成原因是多方面的，主要有：一是治安調解沒有明確的期限限制，民警頭腦里沒有形成調解的時效意識，抱著能調則調，不能調便拖的辦法，奢望當事人不會長時間消耗精力而最終能達成和解，使有些案件一拖再拖，甚至長達一年也沒有結果；二是有的民警熱衷于治安調解，忽視案件的調查取證，在事實未查清，過錯和是非責任未分清的情況下即倉促調解，使當事人之間達成調解協議的難度無形中增大，導致久調難結；三是治安調解協議缺乏應有的法律約束力，當事人不能慎重對待自己在調解中的意思表示和主張，稍有不滿意就有可能撕毀調解協議或反悔不履行，使得案件的調解出現反復，拖延了調解的時間；四是有的民警對經多次調解不成的，該及時進行治安處罰裁決的不及時裁決，擔心處罰可能更加激化當事人之間的矛盾不利于糾紛的解決，對民事損害賠償部分則告知當事人向法院，但當事人對法院訴訟的遲延和高昂的成本望而生畏，大多不愿去法院，又重新回到公安機關要求繼續調解，而此時公安機關對調解能否成功則無能為力，案件長期積壓在公安機關得不到消化，從而引發大量的疑難案件甚至可能釀成刑事案件。

（四）治安調解功能的擴張在很大程度上影響了公安機關破案打擊職能的發揮。當前基層公安機關在處理民間糾紛工作中遇到了越來越多的困境，首先是調解工作量逐年增大，民警不僅要進行治安調解，還調處著大量的一般民事糾紛。由于公安機關“110”報警臺的設立，群眾聯系民警方便快捷，加之公安機關調解不收取任何費用，因而一般民事糾紛發生后，群眾首先想到的是找公安機關解決。公安機關為此耗費大量的警力，一個基層派出所有70％以上的警力要用于應付各類民事糾紛，其投入偵查破案、打擊違法犯罪的精力有多大是可想而知的，這必然嚴重影響到刑事打擊和治安管理效能。而且調解工作難度大，社會矛盾糾紛的內容和形式日趨復雜，往往涉及到民事的、經濟的、行政的等多種法律關系，而多數調解民警由于沒有受過嚴格而系統的培訓，缺乏相關法律知識和調解技巧，往往調解效果不佳，使有些糾紛久調難結，警力陷入其中，難以解脫。再則公安機關對一般民事糾紛并無實質的管轄權，調解缺乏法律支持和效力，派出所調解中難免有逾越權限，執法不規范之嫌。另一方面，隨著大量的民事糾紛涌入公安機關，使得人民調解委員會、基層司法所等民事糾紛調解組織的功能日益弱化，群眾有了糾紛不愿找這些組織而愿找公安機關解決，這又必然導致國家有限調解資源的浪費。

二、針對治安調解存在問題的幾點對策

（一）進一步明確和細化治安調解的范圍和條件。將所有的民事糾紛求助全部納入治安調解的范疇顯然是做不到的，而將其一律拒于治安調節的范圍之外顯然也是于法無據、于理不容的，比較適宜的做法應該是對治安調解范圍作出選擇，將糾紛類型化，適宜公安機關調解的、當事人易于達成合意的民事糾紛公安機關可以積極主動的進行調解；單純的民事糾紛、當事人難以達成合意的，即使當事人一方要求公安機關予以解決，公安機關也不宜主動介入，而應說服當事人到法院，對于可能因民事糾紛而引起治安案件，公安機關應做好治安教育工作，防患于未然，并作好跟蹤反饋工作。做到在治安調解中有所為有所不為。

（二）加強對治安調解的監督。治安調解雖然占用了大量警力，但與打擊、查禁、整治追逃等業務相比，調解工作長期處于從屬地位，未受到足夠重視，治安調解不作為考核指標，調解工作做得再好也不能立功受獎，違法調解行為也被排除在內部執法監督范圍之外。應將治安調解納入公安機關年度執法考評和目標考核范圍進行考核獎懲，對違法調解行為予以責任追究。

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一、ADR簡要概述

(一)ADR的概念

ADR是ternativeDisputeResolutio的縮寫,又稱替代性糾紛解決機制,在我國又叫做非訴訟糾紛解決機制。美國是ADR制度的發源地,在很長的一段時間里,訴訟一直被認為是解決糾紛的最有效的方式,然而,自上世紀六十年代以來,世界各國的訴訟制度普遍陷入了前所示有的危機之中,訴訟遲延、成本巨大、弱勢群體利益無法保障等一系列問題。在“訴訟爆炸”的壓力下,創設并發展了ADR制度,及時解決了大量涌入法院的“訴訟洪水”。之后ADR特指現代美國本世紀初發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱。ADR機制包含調解、仲裁和依附法院的ADR及談判四種基本形態。

(二)ADR制度的特點

在解決民事糾紛中,ADR有著訴訟所不具備的優勢:首先是成本低,迅速和便利的特點,ADR程序的簡單明了和高度的意思自治,消除了訴訟程序給當事人帶來的理解困難,使當事人有更多的機會和可能參加糾紛解決。以簡易的事實認定代替了嚴格的舉證責任,使當事人可能不借助律師而自行糾紛解決;通過ADR容易獲得符合情理的妥協,使得當事人易于接受和樂于執行等等。[1]法院附設調解是美國司法ADR的主要形式之一。美國調解的大量使用有一個重要原因,在設立了“法院強制調解”制度的法院,法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調解解決爭端,若調解不成,再行。拒絕的一方當事人如果沒有得到比調解結果更有利的判決時,則要承擔拒絕調解以后雙方所產生的訴訟費用。這種帶有懲罰性質的措施增加了當事人的訴訟風險,在一定程度上抑制了當事人濫用訴訟權利的行為,增強了調解的可接受性。再者,法官一般不直接介入調解。根據美國的普遍司法理念,法官一般不宜直接介入調解。因為,在調解過程中,當事人通過當事人選定或法院指定的中立的第三方解決雙方的糾紛,調解程序和內容都具有相當的任意性,而調解的主持人往往會努力以自己的知識和經驗,深刻介入糾紛協商過程,說服或建議雙方當事人努力作出相對合理的妥協并達成調解協議,這樣的角色與法官中立超然的法律地位格格不入。所以,只有極少數的法官會樂意親自參與到調解過程中,促成雙方當事人調解解決糾紛。[2]

二、有關ADR制度的爭論

雖然ADR制度在美國的司法實踐中廣泛運用,效果也非常顯著,但是在理論學界仍然存在爭議:(一)ADR制度在追求低廉和迅速糾紛解決的同時,可能導致一些非正義的結果。ADR上具有較高的靈活性,以追求效率為最大目標。但是,在自由與秩序這一對價值矛盾中,由于偏愛自由,ADR必然會在某種程度上背離秩序,而無法全面達到正義的要求。靈活性正如一把雙刃劍,它一方面賦予了ADR無限的生機,另一方面又可能導致對程序正義的忽視。同時,對實體法律的自由選擇權也為當事人規避強行法及一般法律原則提供了方便。ADR的范圍有向涉及公共利益及政策性領域發展的跡象,而這些領域本不宜通過ADR加以調整。(二)某些ADR在實體和程序兩方面缺乏制度保障。特別是在程序方面,亟待在一些方面加以嚴格規制:調解人或中立者的資格;對當事人誠實參加的規定(避免濫用其程序拖延糾紛的解決)等。在當事人雙方的地位不平等和程序保障又不力的情況下,當事人之間的協商極有可能是不平等的,這一點是ADR最大的隱患。一般而言,ADR不能完全滿足當事人的法律需求,對于那些希望通過ADR得到與判決相同結果的當事人來說ADR是難以做到的。[3](三)過分的發展或強調ADR可能會導致社會忽視審判的功能,以及對國家的司法權造成一定的侵蝕。

三、在當今中國社會構建和發展ADR制度具有必要性和可行性

針對ADR存在的問題,當代世界各國都著重從制度化、規范化加強ADR的建設。隨著非訴訟糾紛解決機制在現代社會中被廣泛大量地應用,其功能和地位也日益提高,并已逐步被納入法制軌道,形成了以民事訴訟為主導或核心的多元化糾紛解決機制。同時,改革民事訴訟制度與開發利用非訴訟糾紛解決機制也已經成為現代司法改革中相輔相成的兩個方面。

(一)在當今中國社會構建和發展ADR制度具有必要性1.重構ADR是構建和諧社會、建設法治國家的客觀需要解決民事糾紛,化解民事矛盾是實現和諧社會的一種重要保證,為構建和諧社會提供穩定的環境。訴訟機制與非訴訟機制是構建和諧社會、建設法治國家的兩個方面,二者并行不悖,兩者的關系協調互動,均是法制建設的重要內容,在非訴訟糾紛解決機制中雖然糾紛當事人享有意思自治,但這是在法制軌道內的意思自治,體現了糾紛解決機制的靈活性與適應性。2.是民事糾紛解決機制的未來發展趨勢自上個世紀7O年代以來,ADR在美國逐漸發展起來,隨后在世界各國盛行,從以往人們之間的各種民事糾紛主要通過法院訴訟方式加以解決,發展到以仲裁、調解等非訴訟糾紛解決手段的普遍重視和廣泛應用,代表了民事糾紛解決機制的未來發展趨勢。隨著人們對ADR方式自身優點及價值認識的深入,運用ADR方式解決民事糾紛將成為未來民事糾紛解決機制的重要組成部分。我國應該重視這種國際社會對民事糾紛解決機制選擇的發展趨勢。[4]3.是“訴訟爆炸”下減輕司法壓力的需要隨著社會的發展,公民權利觀念和法律意識的增強,好象所的的糾紛必須能過訴訟程序解決才能夠維護自己的權利,一時間造成“訴訟爆炸”的現象,為了緩解這一現象設立ADR制度,將一定比例的司法資源投入到ADR各項方法的運作中去,以實現有限的司法資源的合理分配來滿足人們對糾紛解決機制的需求是社會發展的一種客觀需求。另外,ADR方式分流了法院訴訟的案件,減輕了法院的審判壓力,使當事人間的糾紛可以及時解決,提高了法院訴訟的效率。4.是實現當事人對糾紛解決程序選擇權的一種保證訴訟糾紛解決機制和非訴訟糾紛解決機制在和諧社會下并存,當事人可以自主選擇適用何種方式來解決紛紛。ADR各種方式的存在便利當事人行使市場選擇權,使得當事人的程序選擇權范圍將越來越大,有利于改善當事人告狀無門,申訴難的局面。這也是法治建設的必然結果。

(二)在當今中國社會構建和發展ADR制度具有可行性

1.ADR在我國有著悠久的歷史傳統在我國,非訴訟糾紛解決機制有著悠久的歷史傳統。然而,近年來,隨著對法治和審判的崇尚,調解之類的非訴訟糾紛解決開始萎縮。但是我國畢竟有著歷史悠久的非訴訟糾紛解決的傳統,擁有各種調解、仲裁制度及豐富的經驗,國民對這些方式也有著認同,因此,多元化糾紛解決機制在我國已有了很好的基礎。我們今后所要做到的是在現有的基礎上進行必要的改革和完善,并適時發展新的非訴訟糾紛解決機制。

2.國外為我們提供了可借鑒的先進經驗現代意義的ADR制度最早起源并發展于美國,之后逐漸影響到日本,澳大利亞等國家,美國的多元化糾紛解決機制具有簡便、快捷、經濟、有效等優勢,在民商事糾紛解決領域內,與訴訟分庭抗禮,呈現出無限生機。其具有很強的靈活性,不僅充分尊重當事人的意志,允許他們自主選擇解決糾紛所適用的程序,而且不斷通過完善和發展為當事人提供更多、更有效的糾紛解決途徑。其成功地緩解了法院的壓力,提高了糾紛解決效率,對于快速解決紛爭起了很大的作用,對我國解決目前法院普遍存在的嚴重積案問題也有一定的借鑒意義。[5]

四、在當今中國社會構建和發展ADR制度需要注意的問題

1.更新訴訟理念。在我們傳統的訴訟理念中認為訴訟解決機制優于非訴訟解決機制,隨著社會的現代化的進程,多元化的糾紛解決機制已被人們所認同,訴訟解決機制與非訴訟糾紛解決機制二者各自有其調解的范疇和領域,二者并行不悖,實現著糾紛解決的共同目的。所以要重構我國的非訴訟糾紛解決機制首先要解決的問題理念的更新。

2.既要吸收人類法治文明的積極成果,又要結臺中國的國情和實際ADR作為為類法治文明的積極成果是值得我們去吸收、借鑒和移植的,但這并不意味著照搬照抄的“拿來主義”。我們有著與國外不同的的社會結構、生產生活方式、以及政治文化傳統,面對不同的社會背景,各國一的法治也具有不同的時代性、民族性和階級性,學習借鑒其他民族的法治文明在于創新,就要緊密結合中國國情和實際,既要敢于創新,義要注意分析和鑒別,對不符合我國同情的做法,予以揚棄,加以改造。

3.提高法律工作者的專業素質

美國的ADR程序名目繁多,在實踐中也取得了一定的成就。在美國提交訴訟的案件只有5%真正走到審判程序,其余95%在審判程序前就被解決了。因此美國的ADR對于快速、低廉、友好解決紛爭發揮著很大的作用。這與美國的法律工作者的高專業素質是分不開的。社會組織參與到糾紛解決的程序中,關鍵是有一個較完備的ADR服務提供系統和有經驗的ADR人才隊伍,以增強ADR的吸引力。所以提高法律工作者的專業素質是構建ADR的一個關鍵所在。

參考文獻

1江偉主編.《民事訴訟法》.復旦大學出版社,2002

2齊樹潔總主編,沈恒主編.《多元化糾紛解決機制原理與實務》.廈門大學出版社,2005

3余妙宏.《淺析和諧社會及替代性糾紛解決機制在我國的重構》.載《云南大學學報》,2005,第18卷第6期

4徐俊.《淺議中國非訴訟糾紛解決機制之重塑》.知識產權律師網

5陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機制的實踐及其啟示》.中外民商裁判網

6馬麗.《和諧語境下替代性糾紛解決機制研究》.中國法院網

注釋

[1]江偉主編.《民事訴訟法》.復旦大學出版社,2002,第14頁

[2]陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機制的實踐及其啟示》.中外民商裁判網

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一、 多維視野下的“糾紛”

在我們的生活中，沖突時時相伴。當沖突潛伏于心的時候，謂之為矛盾；而當它訴求于解決時，就成為了糾紛。然而，要用語言去準確表達它的內涵和外延，似乎又會陷入難以言狀的境地。但是，出于 分析 的需要，我們又不得不對它進行定義。這充分說明了糾紛作為一種社會現象的異常復雜性。

在社會學的視野下，“糾紛”(dispute)與“沖突”(conflict)形成了對應關系。在社會學的語境里，“沖突”表述為“個體與個體之間、個體與集體之間、集體與集體之間，以及個人間與群體間的各種意圖、思想、動機之間的對抗。”[1]在此層面上，糾紛可以被看作是沖突的一種類型，表達為一定社會主體相互之間喪失均衡的狀態。[2]這兩個概念都強調的是沖突的對立狀態。日本學者棚瀨孝雄則認為，沖突是“個人間與群體間矛盾表面化而發生的以壓倒對方為終極目的的一種相互對抗的狀態。有六種表現形式：（1）拳斗；（2）決斗；（3）仇斗；（4）戰斗；（5）訴訟；（6）理想的沖突。”[3]從這個定義中我們可以看到，它關注的是糾紛解決的方式，表明了從私力救濟向公力救濟步步升級的過程，其中也暗含了糾紛解決手段的多元化形態。

但是,法學中的糾紛與社會學的沖突畢竟不是兩個完全重合的詞，法學語境中的“糾紛”，只是沖突的一個層次，同時大部分糾紛是可以尋求司法救濟的沖突。對此，我國一些學者進行了初步的探索。季衛東認為，糾紛是“當事人公開地堅持對某一價值的相互沖突的主張或要求的狀態。”[4]這個概念的缺陷在于“價值”一詞的不恰當使用。實際上，“價值”是一個復雜的系統，包含了主觀價值以及客觀價值。在糾紛解決的社會實踐中，只承認所謂的真實、具體的糾紛爭議客體，而忽略糾紛爭議主體，是不可能真正體現出法理的旨歸的。可見， 目前 學界對于糾紛的認識多停留在漢語語境“沖突”的辨析，并以“沖突”的表現形式來試圖解析糾紛的本真的含義。一些法學學者雖然在此基礎上更進一步去探求法理意義上的糾紛的本質，暗示了“糾紛解決”是“糾紛”概念的應有之意，但是其 內容 仍很難指導實際生活中的糾紛解決 問題 ，缺乏可操作性。學界的定義讓我們明白糾紛是一種對立的社會現象，但從整個解決糾紛系統來看，其現實意義不大，而從法學的視角對糾紛的內涵與本質進行定義則更為可行和有益，但需要更為準確的定義。從糾紛解決的角度看，糾紛具有以下特征：（1）糾紛的主體特定。卷入糾紛的當事人必須是現實存在的，不特定的行為主體不可能成為糾紛的主體。（2）糾紛的客體真實、具體。糾紛產生于現實生活中真實的利害關系。（3）公開性。糾紛只有通過公開訴求，才能盡快平息利益之爭，使被侵害的利益得以恢復。從法學角度來看，當事人之間的任何關系只有外化為行為才有可能形成 法律 規制的法律關系。（4）對立性。卷入糾紛的當事人實施的行為是相對立的，這樣的對立意味著對現有秩序的威脅。

綜上所述，筆者認為“糾紛”是指在特定的社會行為主體之間，基于現實生活中真實的利害關系所發生的公開對立，以及對平息這種對立的意思表示狀態。

二、 我國民間糾紛的范圍界定

在明確了糾紛的含義之后，我們需要明確的是，什么是本文所要 研究 的民間糾紛。從收集的資料來看，無論是在 理論 界還是實務界，都還沒有明確統一的答案，并且兩者在此問題上的分歧還比較大。就實務界而言，最典型和明確的定義就是，1989年司法部頒布的《人民調解若干規定》第20條：“人民調解委員會調解的民間糾紛，包括發生在公民與公民之間、公民與法人和其他社會組織之間涉及民事權利義務爭議的各種糾紛。”這個定義反映了我國特定時期國家政策、法律和社會 發展 狀況的要求，就現在的情況看，顯得過于謹慎，民間糾紛的范圍確定得不夠寬泛，并在一定程度上限制我們的研究視野。理論界對于“民間糾紛”做出了較為寬泛的解釋：“發生在特定民眾中間的，基于現實生活中真實的利害關系所產生的一切公開的對立，具體包括發生在民眾中間的所有民事糾紛、刑事糾紛、及其他糾紛，國家機關與組織以民事身份進行社會活動而與民眾發生的糾紛，也應視為民間糾紛。”[5]結合概念提出的 時代 背景，將司法部與學界對于“民間糾紛”的范圍進行比較，我們會發現，司法部將“民間糾紛”視為人民內部矛盾，對于它的解決被提高到了一個 政治 高度，即關系社會穩定和民族團結的大事。但隨著社會的發展，新的糾紛形式的出現，使得司法部的規定顯得有些狹窄。理論界的界定又顯得過于寬泛，不利于糾紛的解決和矛盾的疏導，同時還可能會導致非正式糾紛解決方式與正式糾紛解決方式難以有效銜接的局面。

因此，至少從研究的需要來看，以上的規定是有不足的，對于民間糾紛的范圍界定更接近“民間”的本義，一方面我們應當承認，民間糾紛是主要發生在平等主體之間的民事糾紛。民事糾紛主要涉及平等主體的人身權利和財產權利，這些權利可以自主處分；另一方面，還應重視民間糾紛解決實踐中，所包括輕微的刑事違法行為和違反社會公德而引發的糾紛。這些糾紛仍屬于當事人可以通過意思自治選擇糾紛解決方式糾紛的范疇。民間糾紛作為我國特色的司法概念，與“民事糾紛”不能等同起來理解。民事糾紛是指平等民事法律關系主體涉及到民事權利義務的爭議，是民事法律調整的范圍，與民間糾紛是一種包含與被包含的關系。

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一、多元化糾紛解決機制概述

（一）“糾紛解決機制”的界定

多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和特點，相互協調的共同存在，所結成的一種互補、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態的運作調整系統。“由于情感恩怨，利益歸屬及價值取向等因素的存在，人類社會從其產生的那一天開始，便伴隨著不同的糾紛和沖突。”糾紛的產生具有不可避免的必然性，馬克斯·韋伯曾經把糾紛產生的根本原因歸結于社會資源的稀缺性。

對于糾紛這一人類社會無可避免的社會事實，人們在漫長的歷史發展進程和司法制度的探索中采取了很多種不同的解決方式，如協商、和解、調解、仲裁等方式，直到訴訟制度的出現，對人類社會糾紛的解決有著里程碑式的重要意義。本文所稱的糾紛解決機制主要是指包括訴訟制度和法院以外的各種非訴訟糾紛解決方式在內的各種制度的總稱。

（二）我國主要民事糾紛解決機制的內容

民事訴訟在糾紛解決機制中具有獨特的功能和地位，其主要功能是解決民事案件糾紛。盡管在其成本、效率等方面可能不及和解、調解或仲裁，但在維護當事人合法權益、維護法律秩序和司法尊嚴方面具有不可替代的作用。

與訴訟程序一樣，替代性糾紛解決機制（ADR）的宗旨也是通過為社會主體提供一種在公平程序上對話和協商的渠道來解決糾紛，二者一樣都屬于程序范疇。就我國目前情況而言，實踐中非訴訟的糾紛解決方式并不單一、多種多樣，已經建立起了多種糾紛解決機制，主要包括和解、調解、仲裁、行政裁決等多種方式：

1.協商和解

和解不是由第三方，而是通過當事人雙方的相互協商和妥協達成一致自主解決矛盾糾紛的行為。和解的過程一般即是談判協商的過程，是當事人意思自治的充分體現，在德國民法典中，和解被表示為“以相互讓步的方式消除當事人爭執或者不確定性的合同”。這在一定程度上可以減少違反當事人意志、強迫調解甚至濫用權力的司法不公和腐敗行為，同時糾紛的解決也更穩定，當事人之間的矛盾對立局面消除也更徹底。

2.調解

調解是一種歷史最為悠久的非訴訟糾紛解決機制，作為現代ADR的一種基本形式，在世界各國被廣泛采用。在我國，調解通常定義為：在第三方的主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進行協商，自愿達成協議，消除糾紛的活動?這一定義反應了我國調解制度的基本特征：（1）有中立的第三方主持參與；（2）以當事人的自愿為前提；（3）調解協議在本質上屬于一種契約，不具有強制性；（4）調解程序具有靈活性和便利性。

3.仲裁

仲裁是根據當事人的合意（仲裁契約），把基于一定的法律關系而發生或將來可能發生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。世界各國基本都制定了較為完備系統的仲裁法，雖然各國對仲裁機制的具體規定各具特色，但基本都具備以下共同特征，我國仲裁制度也不相例外：一是仲裁必須以當事人事先達成的協議為前提。二是仲裁裁決具有終局約束性。與調解協議不同，仲裁裁決具有強制性，仲裁裁決一旦做出便具有終局效力。三是仲裁在適用實體規范和程序兩方面具有較大的靈活性。仲裁一般不公開進行，仲裁人在做出判斷時原則上可以自行決定適用的法律規范。

二、我國民事糾紛解決機制的現實困境

（一）“訴訟爆炸”之困

二戰以后，西方發達國家相繼出現了“訴訟爆炸”的困境，其根本原因在于社會經濟的迅猛發展。隨著社會改革的推進和利益格局的調整，我國社會經濟發展突飛猛進，伴隨著深刻的社會變遷和利益的沖突，社會矛盾糾紛也呈現出多元化趨勢。不僅突發性、頻發，而且矛盾和糾紛的范圍也有所擴大，沖突和對立的程度不斷加劇。

大量的案件涌入法院，就要求法院盡可能及時迅速又公正合法的解決這些民事糾紛，然而，法院工作嚴格的程序性以及庭審的復雜性又制約著法院處理案件的效率，從而導致大量的案件積壓和訴訟延遲。近年來，我國法院也同樣承受著前所未有的壓力和考驗，有限的司法資源難以承受大量的案件糾紛，尤其是當大量的“一元訴訟”不斷涌入法院，案件數量激增使得法院不堪重負。這在客觀上又容易導致久審不決、積案居高不下、審判質量下降等“訴訟爆炸”綜合征，進而會影響到法院審判和司法制度的公信力。因此，建立一種便捷、高效的多元化糾紛解決機制勢在必行，及時化解和解決糾紛，重新樹立司法機關的公信力。

（二）高成本、低效率

糾紛解決實踐中常會出現職責不清、互相推諉扯皮，或者依賴領導批示，領導不批示便無法解決等現象。訴訟的成本不僅僅是簡單意義上的訴訟費用，還包括訴訟所耗費的時間、當事人精力的損耗以及因為參加訴訟而導致的其社會資信能力的下降等等。實踐中我國采取訴訟這種解糾方式是高成本低效率的，所以要堅持“科學執政、民主執政、依法執政”，構建多元化糾紛解決機制，把社會問題轉化為法律問題去處理，規范解決各類糾紛的主體、規則和程序，使各類糾紛的解決有據可依、有規則可循，可以有效減少長期以來的各種弊端，使糾紛的解決向科學化、程序化、制度化方向轉變，進而形成解決糾紛的長效機制。

（三）多元化糾紛解決機制尚不完善和健全

在積極的探索與實踐中我國目前已經形成了協商和解、調解、行政處理、仲裁、訴訟等多種糾紛解決方式，但是關鍵在于還沒有形成各種糾紛解決方式之間協調統一、程序銜接、功能互補、良性互動的有效機制。我國現行的糾紛解決方式主要以法院判決和法院調解為主，以訴訟外解決方式為輔，包括仲裁、勞動爭議處理制度、消費者糾紛解決機制、行政機關的糾紛處理機制、交通事故處理機制、醫療糾紛處理機制以及民間組織調解，還包括極具中國特色的制度。他們共同構成我國的糾紛解決制度內容。但是現實中他們各自為政、適用依據不相統一，總體上缺乏一個糾紛解決的長效機制。有些訴訟外糾紛解決方式與現代ADR的公正、效益、靈活等價值目標想去甚遠，各種非訴訟糾紛解決機制之間發展也不平衡，有的在實踐中發揮著突出的作用，有的卻形同虛設。由此，我們更需要建立起符合時展要求的，經得起實踐和歷史檢驗的多元化糾紛解決的長效機制。

三、我國多元化民事糾紛解決機制完善和重構

（一）強化非訴訟機制的司法保障，促進訴訟與非訴訟機制的合理銜接

法院在整個糾紛解決體系中處于主導地位，是糾紛解決的最后屏障。非訴訟機制的解決結果往往需要司法強制力加以落實，因此，法院對非訴訟機制的認同和支持是其得以有效運作的必要保證。例如在新修訂的民事訴訟法規定了人民調解協議效力的司法確認制度，有效地維護了當事人合法權益，促進了社會矛盾化解，為建立多元糾紛解決機制提供了有力的司法保障。在司法實踐中，加強協調法院與調解組織、仲裁機構的分工與配合，強化法院對調解協議、仲裁結果的司法保障措施和力度是構建多元化糾紛解決機制的必要手段。

（二）構建“大和解”制度

據統計，美國有97%以上的民事案件在審前程序中就由于當事人達成和解協議而撤訴了。?英國高等法院中案件量最多的王座庭只有2%的案件進入審理階段，98%的案件在審前程序中就得到了解決。而我國的和解撤訴率卻處于一個較低的水平，司法政策在調解和審判兩者間頻繁轉化的困局值得我們為之反思。

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一、引言

以現實的知識和經驗為判斷基礎，糾紛——不論其發生范圍是廣泛或是狹窄，參與主體是復雜或是簡單等等——應當是人類的一種常態。糾紛的不斷產生破壞著人類生活的秩序，對糾紛的不斷解決為人類社會的提供著不竭的前進動力。對糾紛解決方式的不倦探索，成為人類社會追求更加和諧地自我發展、從文明走向更高文明的重要課題。

糾紛解決方式在廣義上應當包括解決糾紛的場所和機構的設置、解決糾紛的程序規則和實施過程的設計等等內容。在法治文明社會中，糾紛解決方式可分為訴訟和非訴訟兩個大類。對后者，世界上比較統一的稱謂是Alternative Dispute Resolution（一般縮寫為ADR），中文通常從其字面意義譯作“替代性糾紛解決方式”，從其實質性意義則可譯作“非訴訟糾紛解決方式”。

法學視野下，關于糾紛解決的廣涉法社會學、訴訟法學、比較法學、分析法學、比較法學、法文化等諸多范疇，成為法學的一個專門領域，相關論著可謂汗牛充棟。盡管如此，從糾紛解決方式的發展歷程看，實踐的探索和經驗的在這一領域占據著不可動搖的先行地位。并且，“毋庸置疑，法院在任何一個民主社會中都扮演著重要的角色。它不僅是解決公民之間糾紛的場所，而且也是解決公民與國家之間糾紛的場所。社會變得越復雜，法院的（糾紛解決）功能就越重要。” 因此，在一種程序嚴密、正式的糾紛解決方式——審判之外，主要通過自身的司法活動參與和規范社會實踐的法院，應當激活并不斷豐富其替代性糾紛解決方式，強化其糾紛解決的功能，以此折射其所處社會的紛繁復雜，彰顯其定紛止爭的特殊權威，為糾紛解決的研究提供更加鮮活的實踐素材。但是，“法院能否擔當替代性糾紛解決方式的主體”、“怎樣擔當好替代性糾紛解決方式的主體”等等的提出與解決，在試圖賦予“法院豐富糾紛解決方式”這一課題現實性和可操作性的過程中，具有前置的、不可跨越的意義。本文據此立論，在考慮各級人民法院法定職權有一定差異的基礎上，聚焦于基層法院，作出相關探析。以期在我國能逐步建立和完善以司法為主導的多元化糾紛解決機制，進而切實發揮司法在適用、解釋法律、統一規范方面的作用。

二、基層人民法院可以擔當替代性糾紛解決方式的主體

這里所說的“擔當主體”，系指在糾紛解決方式所包含的場所、機構、程序等諸元素中，注入以下內容：法院作為糾紛解決的主持機構，在法院辦公場所或其他一切有利于糾紛解決的場所，運用與訴訟程序可能截然不同的、但仍然相對固定的程序規則甚至特別的程序法，解決各種糾紛。

（一）擔當主體的法律依據。由法院擔當主體，必然涉及對法院原有工作內容的創新和改革，法院自身的改革又必須建立在合法的基礎之上。

《中華人民共和國人民法院組織法》第二十二條規定“基層人民法院除審判案件外，并且辦理下列事項：（一）處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件；（二）指導人民調解委員會的工作”表明，基層人民法院在以審判程序作為糾紛解決方式的同時，本身就有運用非訴訟的、替代性的糾紛解決方式處理民事糾紛甚至刑事（糾紛）案件的法定職權。此外，《中華人民共和國民事訴訟法》第十六條第三款“人民調解委員會調解民間糾紛，如有違背法律的，人民法院應當予以糾正”、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第91條“人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得當事人雙方同意后，可以逕行調解”等規定也進一步說明，基層人民法院可以甚至實際上正運用審判以外的替代性方式參與糾紛解決。

（二）擔當主體的實證范例。由法院擔當替代性糾紛解決方式的主體在國外稱之為court-annexed ADR即法院附設ADR.盡管其解決程序區別于民事訴訟法，但二者在程序上往往又有制度上的聯系。在一定條件下，替代性糾紛解決方式甚至可以是訴訟程序的前置階段。實踐中的范例包括日本的民事和家事調停、美國各種法院附設ADR ，以及加拿大安大略省法院的大法官與省檢察官的負責人共同宣布實施的、以法院為基礎的替代性糾紛解決服務。 在我國，法院的糾紛解決功能、尤其是調解方式本身就兼具司法與替代性兩種性質。我國80-90年代在法院設立的“經濟糾紛調解中心”實際上也大致屬于這種類型，目前許多法院（主要是基層法院）設立的便民法庭、速裁法庭等，雖名稱各異，從其功能著眼，也可以看出是略具雛形。

值得一提的是，近年來，法院附設ADR在許多國家發展迅猛，替代性糾紛解決方式的程序與訴訟程序之間的關系出現了許多新的問題和動向，這一領域實踐活動的高度活躍再次吸引了研究者關注的目光，也必將促進實踐的再次跨越。

（三）擔當主體的現實空間。這里所說現實空間，應該包含兩個方面的內容。一方面，《人民法院組織法》中“基層人民法院……處理不需要開庭審判的民事糾紛……”的規定，是一個高度概括性的授權。決定糾紛是否需要開庭審判，應當屬于基層法院的職權范圍。在設定合法、的甄別條件、有效限制決定權濫用的基礎上，法院可以通過替代性糾紛解決方式處理大量的糾紛。另一方面，通過對基層人民法院受理和處理案件的特點及隱藏其后的進行統計分析，可以證明，即使是那些原本已通過或正在通過訴訟程序解決的糾紛，其實也包含著大量的、可用替代性糾紛解決方式處理的情形。

分地印證對后一問題的判斷，筆者對某基層法院1995-2002年民商事案件總結案數和以判決、調解、撤訴等不同方式結案的數量進行了統計和對比顯示，雖然幾年前的民事審判方式改革中，許多法院的案件質量評價體系曾出現過度渲染庭審功效、片面強調直接開庭率、當庭宣判率等諸多以提高公正與效率程度為良好愿望，實際卻不盡恰當的指標，但調解達成協議、當事人撤訴等糾紛解決方式 仍然顯示出了強大的活力，在受調查樣本中，兩種方式的比例超過了三分之二。不可否認，這里的調解、撤訴絕大多數是在正式的訴訟程序之中進行的，但進一步抽樣分析顯示，這一部分案件所涉及的糾紛復雜比例不高，解決糾紛所需成本還可以繼續降低。

在受調查樣本中，法律關系相對簡單的糾紛占據絕大多數，3個月內得到解決的達總數的63%，再加上法律關系相對復雜的糾紛，3個月內得到解決的更高達總數的84%.因此，筆者認為，在適度延伸和擴展證據展示功能的基礎上，由法院主持作好糾紛所涉事實及法律關系的中立評價后，許多糾紛在進入正式訴訟程序之前，就應該可以得到順利解決。

三、基層人民法院擔當替代性糾紛解決方式主體的途徑

“法院能否擔當替代性糾紛解決方式主體”的問題明確之后，擔當主體的途徑問題是使筆者試圖提出的方案具備現實意義的又一項奠基性工作。在開展這項工作之前，必須理清替代性糾紛解決方式的一些基本要素，才能在法院進一步構建符合基本要素要求的替代性糾紛解決方式的工作模式。

（一）替代性糾紛解決方式的基本要素。與民事訴訟“實現權利保障、解決民事糾紛、維護社會秩序”等多重性、層次性目的相比較 ， 替代性糾紛解決方式，無論是傳統還是新型，其最主要目的是幫助當事人在正式訴訟程序之外解決糾紛。從兩者既有區別又有聯系的互動和互補關系出發，有學者歸納出了替代性糾紛解決方式的基本要素 ：

一是替代性，即對法院審理及判決的替代。包括當事人借助第三者介入后達成的自行協商和解，各種專門設立的糾紛解決機構（包括法院附設機構）的裁決等。其性質分屬自治性的“私了”、利益共同體內的“半公了”以及法院附設機構的“準司法”。需要明確的是，替代性有嚴格的上限，即不能取代訴訟。因為法治是現代社會的基礎，法治的價值取向決定、并將繼續決定社會的基本模式選擇。

二是選擇性，即當事人的選擇是啟動此方式的基礎。選擇，可以是對程序或結果的選擇，但歸根到底是在法院判決與替代性糾紛解決方式之間的選擇。選擇的動機是多方面的，可能基于當事人法律意識、對權利保障向往和利益實現追求的程度等等。如對公民法律意識的調查表明，他們在糾紛的解決方面，80%以上的人會選擇“打官司”以外的方式。 選擇權的行使往往又是決定性的，在某種程度上，甚至將決定訴訟和替代性糾紛解決方式生命力的長久與否。直面這一事實，可以幫助我們設計兩種制度時，能始終保持正確的態度。

三是功能性，即解決糾紛是任何替代性糾紛解決方式的基本功能，并因這一基本功能區別于一般的管理性、職能性活動對問題的縱向性解決方式，突出表現為通過促成當事人的妥協與和解來達到糾紛解決目的。此基本功能也是替代性糾紛解決方式可能與訴訟程序銜接與互補的根本聯結點，使二者最終構成多元化糾紛解決機制，實現糾紛解決方式的豐富多樣。

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關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。

在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇（8）

“行政司法是指行政機關根據法律的授權，按照準司法程序審理和裁處民事和行政爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系的行政法律制度。”[1]

檔案行政司法是行政司法的一個組成部分。檔案行政司法是指享有檔案行政司法權的檔案行政管理主體，按照法律、法規或者規章的規定，在其職權范圍內按照司法化的行政程序，依法對檔案行政爭議或者檔案民事糾紛進行處理的一類行政管理方式。

1 檔案行政司法的特點

1.1 檔案行政司法的主體具有特定性，其主體是檔案行政管理機關。特定性是指檔案行政司法的主體是享有檔案行政司法權的特定主體，檔案行政司法主體必須經過法律授權。檔案行政司法的主體是檔案行政管理機關，而不是權力機關或司法機關。這一特點使檔案行政司法同權力機關對檔案行政機關所進行的法制監督相區別，同時也使檔案行政司法與由人民法院主持的行政訴訟相區別。

1.2 檔案行政司法客體的有限性。檔案行政司法的客體是檔案法律規定的特定種類的爭議案件，它只包括檔案行政爭議和檔案民事糾紛。檔案行政爭議是指在檔案行政管理過程中發生的檔案行政管理機關與其相對人之間的爭議。檔案民事糾紛是指因檔案事務而引起的檔案行政相對人之間的糾紛。檔案行政司法既處理和裁決檔案行政管理機關和相對人因檔案行政管理而引起的檔案行政爭議案件，又處理和解決檔案行政相對人之間發生的檔案民事糾紛案件。

1.3 檔案行政司法性質的特殊性。檔案行政司法性質的特殊性有以下兩層含義：一是指相對于國家的普通司法而言，檔案行政司法并不是典型的國家司法行為，而是特定的檔案行政主體所實施的具體檔案行政行為。檔案行政司法主體裁決處理爭議糾紛的權力屬于行政權，并不是國家司法權。二是指相對于其他的檔案行政行為或檔案行政執法行為而言，檔案行政司法行為又具有與法院的普通司法相類似的特性，檔案“行政司法行為是一種特殊的具有準司法權的具體行政行為”。[2]如果將法院司法定義為嚴格意義上的司法的話，那么，檔案行政司法則帶有“準司法”的色彩。從處理方式上看，檔案行政司法采用了法院司法常用的處理糾紛和爭議的手段，如調解、裁決等；從處理程序上看，檔案行政司法不同于一般的行政程序，而是類似于普通司法程序，是一種比一般行政程序公正、嚴格，但又比普通司法程序簡便和靈活的特殊的司法程序；從效力上看，檔案行政司法的準司法性表現為既具有行政強制性的一面，又有非終局性（即可訴性）的一面。

2 檔案行政司法的原則

檔案行政司法除應遵循行政法的基本原則外，還應著重遵循下列原則：

2.1 簡便原則。簡便、高效地處理檔案行政爭議和檔案民事糾紛，是檔案行政司法的主要作用。雖然檔案行政司法帶有準司法的色彩，但檔案行政司法的本質屬性仍是行政管理活動，而不是司法審判活動，它要求程序簡便。檔案行政司法雖然也要經過一定的程序和手續，但與普通司法相比，畢竟要簡便得多。為與行政行為的迅速、效能相統一，檔案行政司法必須堅持簡便原則。它要求：第一，檔案行政司法程序在合法前提下，應盡量做到迅速、靈活、簡明，力求避免程序繁瑣；第二，檔案行政司法有關活動應考慮當事人的便利。

2.2 平等原則。雖然在檔案行政關系中雙方當事人的地位是不平等，但在檔案行政司法關系中雙方當事人則是處于完全平等的地位。無論是檔案行政機關，還是被管理的檔案行政相對人，無論是國家公務員，還是一般公民，同樣都有向爭議案件的審理機關說明案情，陳述理由，提供證據，提出請求的權利，同樣，都有遵守行政司法程序、時限、形式等要求的義務。為保證檔案行政司法平等原則的實現，履行檔案行政司法職能的檔案行政管理機關要做到：第一，接受當事人對檔案行政司法的合法請求。第二，在檔案行政司法過程中向雙方當事人告知和講解他們的權利和義務，例如，作出決定前的辯護權、對案件裁決的申訴權。第三，嚴格依法辦事，不偏袒任何一方。這一點非常重要，因為檔案行政司法往往審理的是以檔案行政管理機關自身或下級檔案行政管理機關為當事人的案件，這就更加要求檔案行政司法主體不能偏袒本機關或下級檔案行政管理機關。

2.3 回避原則。檔案行政司法是帶有司法特征的行政行為，應當遵循司法程序中的回避原則。它是指主持審理的人員，如果是本案當事人或當事人的近親屬時，或是與本案有利害關系，以及與本案當事人有其他關系，可能影響案件不正確處理的，必須回避。回避有兩種形式：自行回避和當事人口頭或者書面方式申請他們回避。

3 檔案行政司法的作用

3.1 裁決公私爭議糾紛。檔案行政司法最基本的作用就是裁決爭議糾紛。檔案行政司法為公私爭議糾紛的解決提供了一種較為迅速、經濟、便捷的公正裁判方式。檔案行政司法不僅解決法人之間的檔案事務爭議糾紛，而且解決法人和公民之間的檔案事務爭議糾紛。

3.2 保障公民合法權益。保障公民、法人檔案合法權益不受非法侵犯是檔案行政司法的核心功能。檔案行政司法作為法律救濟手段之一，可以控制檔案違法行政，能有效地保護公民、法人或其他組織的合法權益不受非法行政的侵害。同時，檔案行政司法通過維護檔案行政管理機關的正確決定來維護國家的利益。

3.3 減輕人民法院負擔。減輕人民法院負擔是檔案行政司法的調節功能。人民法院是國家的審判機關，擔負著審理大量刑事案件、裁判大量民事糾紛的任務。在人民法院工作量大、人員有限的情況下，建立與健全檔案行政司法制度，既有利于減輕法院的工作重負，使其能夠更加集中精力提高辦案質量，也有利于檔案行政主體根據檔案行政管理的規律和特點，及時、準確地化解各種檔案事務糾紛和爭議，實現國家對現代社會生活的有效調控。

3.4 監督檔案行政執法。檔案行政司法具有內部監督的功能，檔案行政司法是監督檔案行政管理機關依法行政的重要形式和制約機制，有利于防止違法、越權或濫用權力的行為發生，有利于檔案法制的健全。這主要體現在檔案行政復議制度上。通過檔案行政復議活動，上級檔案行政管理機關對下級檔案行政管理機關的檔案行政執法活動進行認真審查，可依法作出撤銷和變更違法、不當決定的檔案復議決定。

4 檔案行政司法的范圍

檔案行政司法的范圍就是指運用檔案行政司法程序和手段所解決的爭議糾紛案件的范圍。檔案行政司法管轄的范圍主要包括以下兩個方面：

4.1 檔案行政爭議。檔案行政爭議，亦稱檔案行政糾紛，是指檔案行政主體與行政相對人之間、檔案行政主體相互之間以及檔案行政主體與所屬工作人員之間因檔案行政行為或檔案行政管理活動而引致的爭執。檔案行政司法解決的行政爭議的范圍又可分為兩類：一是外部具體檔案行政行為或執行檔案行政規范的外部行政行為所引起的爭議，如由于檔案行政處罰、檔案行政強制、檔案行政許可、檔案行政不作為的行政行為引起的行政爭議，以及其他檔案行政侵權行為引起的行政爭議等。二是一部分內部具體檔案行政行為的爭議，如檔案行政工作人員不服檔案行政主體的行政處分的爭議、檔案行政主體相互之間發生的管轄權爭議等。

4.2 檔案民事糾紛。檔案民事糾紛，亦稱檔案民事爭議，是指平等主體的公民、法人和其他組織相互之間，因檔案民事權利義務內容而發生的爭執。由檔案行政主體通過檔案行政司法程序所解決的民事糾紛僅限于法律、法規規定由檔案行政主體負責處理的特定的民事糾紛。處理檔案民事糾紛并不屬于檔案行政主體固有行政職權范圍內的事務，但因現代社會關系的日益復雜化，在國家和社會生活中有些檔案民事爭議往往與檔案行政管理事項交織或牽連在一起，如檔案資源權屬糾紛、檔案民事侵權糾紛等，均與檔案行政管理活動密切相關。例如，山西省太原市檔案局2006年1月經辦的一起檔案行政裁決糾紛案，就是由兩個民事主體因檔案歸屬管理所引起的爭議糾紛案。[3]

5 檔案行政司法的方式

檔案行政司法從方式看，可分為檔案行政裁決、檔案行政復議和檔案行政聽證。

5.1 檔案行政裁決。“行政裁決是指行政主體根據法律法規的授權，在法律規定或當事人依法申請的條件下，依照法定的程序，對當事人之間發生的，與行政管理活動密切相關的特定民事爭議進行審查，并作出裁決的具體行政行為。”[4]

檔案行政裁決的特征：其一，檔案行政裁決的主體是由法律法規授權的檔案行政主體；其二，檔案行政裁決的對象是與檔案行政事務密切相關的民事糾紛；其三，檔案行政裁決是一種依申請的行政行為。檔案行政主體只有在行政相對人提出申請之時才能依法對有關事項作出裁決，如果行政相對人沒有提出申請，檔案行政主體不能主動作出裁決。

按照行政裁決的含義和檔案行政裁決的特征，似乎檔案行政管理機關不存在檔案行政裁決的權力，因為檔案法律法規中并沒有對檔案行政管理部門授予檔案行政裁決權。雖然我國目前的檔案立法，對檔案行政裁決未作專門規定，但在現實中確實存在著大量的與檔案行政管理活動密切相關的特定民事檔案事務爭議，屬于檔案行政裁決的范疇，也在檔案行政司法實踐中出現過檔案行政裁決的案例。如山西省太原市檔案局2006年1月經辦的一起檔案行政裁決糾紛案，“正是由于檔案部門的及時介入、調查，提出處理（裁決）意見，客觀上引起了當事雙方的重視，有效、及時地制止了不斷發展、升級的矛盾和爭搶行為，使檔案得以完整地保護”。“近年來，社會檔案意識特別是檔案法制意識有了飛速的進步和提高，檔案權益受到侵犯的群眾，已能自覺地想到檔案部門，主動到檔案部門投訴維權。僅近三年來，就先后有社會主體到檔案部門要求裁決合營企業檔案所有權，維護檔案查閱權，人事檔案擅自歸檔裁決，檔案丟失造成直接經濟損失賠償等，約占到檔案部門投訴案件的70%。可以說，檔案行政裁決問題，已成為檔案行政執法中的重大問題。還可以說，大多數違法行為的投訴也必然涉及檔案賠償損失的裁決。”[5]而這些問題都是檔案立法中亟待完善和補充的問題。

5.2 檔案行政復議。“檔案行政復議是指公民、法人或其他組織認為檔案行政管理機關的具體行政行為侵犯其合法權益，而請求上一級檔案行政機關或本級人民政府依照行政復議程序重新審查原具體行政行為是否合法適當，并作出復議決定的活動。”[6]

檔案行政復議是一項應申請的行政司法行為，同時也是一項行政機關的單方的行政行為。其最終是以裁定的方式單方強制原具體行政行為的實施或撤銷。檔案行政復議是一種檔案行政機關的內部層級監督制度，也是一種準司法活動。

檔案行政復議的特征：其一，檔案行政復議所處理的問題是行政爭議，即行政相對人認為檔案行政管理機關在檔案行政管理過程中所實施的具體行政行為侵犯其合法權益而發生的爭議，這種爭議的核心問題是該具體行政行為是否合法、合理；其二，檔案行政復議的審查對象為具體行政行為，并附帶審查部分抽象行政行為；其三，檔案行政復議是一種依申請的檔案行政行為，實行“不告不理”的原則，即行政相對人不申請復議，檔案行政復議部門不能主動受理；其四，檔案行政復議主要采用書面審查的方式；其五，檔案行政復議必須遵守法定程序。檔案行政復議活動必須嚴格按照法定的步驟、方式、順序和時限進行。

檔案行政復議的范圍：其一，對檔案行政管理機關作出的行政處罰決定不服的；其二，對檔案行政管理機關作出的行政強制措施不服的；其三，對檔案行政管理機關作出的有關行政許可、資格證等變更、中止、撤銷或者注銷的決定不服的；其四，認為符合法定條件，申請檔案行政管理機關頒發許可證、資質證、資格證等，或申請核準、登記有關事項，檔案行政管理機關不依法辦理的；其五，認為檔案行政管理機關侵犯其合法經營自的；其六，認為檔案行政管理機關違法收費或者違法要求履行義務的；其七，認為檔案行政管理機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

5.3 檔案行政聽證。檔案行政聽證是指檔案行政管理機關在作出影響檔案行政相對人合法權益的決定前，聽取檔案行政相對人意見的活動。“聽證形式在一個建議性行政決定作出后就可以通過準司法程序（提出要求、受理、回避、辯論、質證、最后決定作出）來實現公正、公開原則。”[7]

檔案行政聽證適用范圍主要有三個方面：其一，檔案行政處罰方面。《行政處罰法》規定，適用聽證程序有兩種情況：一是較大數額的罰款。二是行政機關實施的“吊銷許可證”的行政處罰。“從檔案法規規定的表面上看，檔案行政機關沒有吊銷許可證的處罰權。但從實際工作來看，檔案行政執法中有類似問題。”“主要有三種類似情況。一是對檔案中介機構資質、資格的取消。二是對單位檔案目標管理資格證的取消。三是對檔案專業技術職務資格的取消（由職改部門行使）。這三種行政行為的性質與吊銷許可證的性質類似，影響和后果也都較大。”[8]其二，檔案行政管理方面。隨著檔案行政執法實踐的發展，聽證程序的適用范圍已不僅僅局限于檔案行政處罰案件，而已經擴大到關系群眾利益的、社會影響較大的事件都適用。如，檔案所有權的界定及對檔案處置權、管理權糾紛的裁定等。其三，檔案行政許可方面。《行政許可法》明確規定，行政許可事項適用聽證程序。

6 結語

檔案行政司法是檔案法制建設的重要組成部分。檔案法制建設包括檔案行政立法、檔案行政執法和檔案行政司法三個部分。這三者是密切關聯，不可分割的統一體。只有認真地全面地做好檔案行政立法、檔案行政執法和檔案行政司法，才能保證檔案法制的統一性、連續性，充分發揮檔案法制在檔案行政管理中的作用。同時，檔案行政司法還是檢驗檔案行政立法、檔案行政執法質量的一種手段。通過檔案行政司法及時發現檔案行政立法和檔案行政執法中出現的問題，并總結經驗，有利于完善檔案行政立法、改善檔案行政執法。

注：本文為國家社科基金項目《依法治檔研究》（項目編號：13BTQ068）階段性成果。

參考文獻：

[1]龍躍牛.重構中國行政司法制度[J].廣西政法管理干部學院學報，2006年第21卷第5期：26～30.

[2]郭信玲，李為.我國行政司法的理論與實踐[J].法制與社會，2009.3（下）：152～153.

[3][5]楊紅衛.從一起糾紛案例析檔案行政裁決權限的設定[J].山西檔案2006（6）：31～32.

[4]楊臨宏著.行政法：原理與制度[M].昆明：云南大學出版社，2010：502.

[6]小普.檔案行政復議的特征[J].中國檔案，2009（12）：44.

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中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

1訴訟方式

訴權是遺失人和拾得人獲得司法救濟，實現權力的前提和基礎，沒有救濟的權利不是真正的權利。在現代民事糾紛解決機制中，訴訟成為解決民事糾紛的最終方式，訴訟結果具有最終局的法律效力，即“司法最終解決”原則。訴訟相對于其他救濟方式來說，是最有效、最權威、最徹底的解決方式。在遺失物拾得糾紛的訴訟中，我們必須認識到這個問題：從相關法條的規定來看，遺失物原則上是不適用善意取得，但其也有特殊規定。對于受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，有學者認為，這意味著此種情形下的遺失物是適用善意取得的。然而從《物權法》第107條的立法本意來看，這些情形仍然不適用善意取得，無非此時考慮到買受人完全是善意的、無過失的，如果允許所有人可以無條件地追回而不給予任何補償，將對交易安全產生嚴重的損害。本條對權利人向拾得人要求追回遺失物，沒有明確規定時效，表明向拾得人請求返還原物不受訴訟時效的限制。另外，該條也明確規定，該遺失物通過法定途徑轉讓被他人占有的，才能適用除斥期間，而如果沒有轉讓，仍然由拾得人占有的，則不適用除斥期間的限制。物權法之所以對請求拾得人返還財產不適用訴訟時效的限制，是因為向拾得人提出請求，其性質屬于物權請求權中返還原物請求權，此種請求權不適用訴訟時效。尤其是，如果拾得人返還拾得物要受訴訟時效的限制，那么在超過一定時效之后，就可以無需履行自己的義務，就會鼓勵拒不返還行為，也與物權法關于拾得人負有返還義務的規定相矛盾。為了更深入了解此條規定，我們可以從以下兩點展開：

1.1請求返還原物的二年期間

權利人向拾得人請求返還原物的二年期間，究竟屬于訴訟時效還是除斥期間，在學理上值得探討。王澤鑒先生的觀點是：此種期間性質上為除斥期間。筆者也贊同此觀點。因為該期間應該是一個不變期間，其不宜中止、中斷、延長，否則對于平衡買受人和權利人利益的立法目的無法實現。該期限應當自知道或者應當知道受讓人之日起開始計算。

1.2權利人行使權利的限制

在遺失物被轉讓后，權利人享有的兩項權利的行使時間限制：一是向無處分權人請求損害賠償，此處有兩年的訴訟時效限制；二是向受讓人請求返還原物的權利，此處的訴訟時效為除斥期間。原則上權利人只可擇一行使。由于遺失物原則上不適用善意取得，這樣就會產生失主的回復請求權。在物權法上，對于不適用善意取得制度的財產，原權利人都享有回復請求權。回復請求權的主體是權利人，義務人為現在占有人。在行使回復請求權時，是否應當受到時間的限制值得探討。從充分保護所有人利益角度出發，應當給予原權利人充分的回復請求權，但是基于平衡對真實權利的保護和對交易安全的維護的角度考慮，又有必要對此種權利的行使進行適當的限制：如在權利行使的時間上加以限制，即權利人行使回復請求權，應當有一定的時間限制，否則長期使權利處于一種不穩定的狀態，不利于財產秩序的穩定。

2非訴訟方式

非訴訟分為和解、調解和仲裁，每一種具體的糾紛解決方式發揮著其獨特的作用，并且相互聯系，彼此相互協調。

2.1和解

在拾得遺失物糾紛中，和解是拾得人和遺失人按照自己的意愿并憑借自身的力量來解決糾紛，救濟過程和結果是不受也無須受嚴格的規范制約，即不受程序法規范的制約也不受實體法規范的制約。然而，拾得人和遺失人達成的和解協議是不具有強制執行力的，只有經過仲裁庭作出裁決書后，該和解協議才具有強制執行力。

2.2調解

調解是依靠一定的習慣、道德和法律對拾得人和遺失人進行勸說和溝通，促成雙方和解和讓步，從而解決糾紛。與和解相比，調解是依靠民間性的第三者的力量來解決糾紛的，主要有人民調解、消費者協會調解、行業協會調解等，需要強調的是：法院調解屬于一種訴訟活動，不屬于非訴范疇。調解而言，調解的第三者由拾得人和遺失人雙方自己選定的，調解的運用和調解協議的最終達成都必須依賴拾得人和遺失人雙方的合意，并且，調解協議一般不具有強制執行力，只能依靠拾得人和遺失人雙方的自覺履行，體現了當事人的高度意思自治，在很大程度上限制糾紛的功能。

2.3仲裁

仲裁是指拾得人和遺失人根據有關的規定，將糾紛提交給中立的民間組織予以審理，由其作出有約束力的裁決。仲裁具有民間性、自治性和法律性。與調解相比，仲裁的權威性和強制性強于調解，仲裁裁決具有強制執行力；和訴訟相比，仲裁過程中的證據保全、財產保全以及仲裁裁決的執行，仲裁機構無權采取強制性措施，均只能依靠法院來實施。仲裁雖也體現意思自治原則，但其因決缺乏相應的強制手段的支持，仍然存在缺陷。

參考文獻

[1] 齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門：廈門大學出版社，2010.

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隨著司法實踐的逐步深入，人們越來越感覺到有關相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內在的聯系。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在聯系的案件，叫做民事和行政相關聯系案件。

，在此類案件的審判過程中，對行政、民事爭議分別立案、分別審理判決。這樣做：一是繁瑣，二是造成了人民法院很多重復性工作，同時也造成了當事人的訴累。所以，筆者認為從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件合關審理，因為合并審理符合人民群眾的根本利益，減少了當事人的訴累，符合人民法院追求公正效率有機統一的價值取向。我們對此類案件進行探討和具有重要的現實意義。

關鍵詞：行政、民事關聯案件；特征；審理程序；并案審理

一、行政和民事關聯案件的概念與特征

（一）行政和民事關聯案件的概念

行政訴訟即解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件時，對具體行政行為是否合法進行審查。”該法第十一條又具體規定了行政處罰、行政強制措施等八類可以向人民法院提起訴訟的行政行為。由以上規定可知《行政訴訟法》審查的核心是具體行政行為的合法性，包括具體行政行為證據是否確鑿，適用、法規是否正確，程序是否合法，是否符合法定的行政執法目的。這四個方面的審查構成了人民法院合法性審查的具體內容。也構成了人民法院行政訴訟的主要內涵。但是隨著司法實踐的深入，人們越來越感覺到有相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內存的聯系。例如不服道路事故責任認定案件。交通責任認定是交警部門根據法定職責對當事人之間就道路交通事故應負的責任作出認定的一項具體行政行為，在這個案件中不僅存在著當事人不服行政機關做出的具體行政行為的矛盾。同時，存在著當事人之間因交通肇事引起的民事賠償的爭議。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。兩個糾紛存在著內在的聯系。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在內在聯系的案件，叫作行政和民事相關聯案件。一段時期以來，界曾有學者把這種案件稱為行政附帶民事訴訟案件。筆者認為，行政附帶民事訴訟這種提法主要是套用了刑事附帶民事訴訟這一稱謂。刑事附帶民事訴訟解決的是在追究犯罪嫌疑人刑事責任的同時對因犯罪行為造成的人身傷害和才產損失賠償一并予以判決的審判方式。在刑事附帶民事訴訟中刑事部門是主訴，民事部分是從訴。而在行政、民事關聯案件中，民事部分是指民事法院關系當事人之間的民事糾紛且行政爭議和民事爭議兩者之間沒有主從之分，二者是并列的關系。如稱之為行政附帶民事訴訟則可能讓人誤解為是行政侵權賠償之訴。不能準確反映這類案件的內涵特點。筆者認為將此類案件稱之為行政、民事關聯案件反映了行政爭議與民事爭議之間的相對獨立，又反映了二者之間存在在內的聯系，較之行政附帶民事訴訟這種提法更貼切一些。

（二）行政和民事關聯的特征

行政與民事關聯案件與普通行政訴訟案件相比具體如下特點：

1、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件權利性質不同。一般的行政案件主要是行政主體行使國家行政管理職權，體現的是公權力。而民事和行政關聯案件，則不僅涉及公權力，也涉及私權利。

2、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件法律關系不同。一般的行政案件只體現一種縱向的法律關系，即行政主體與公民、法人或其它組織之間管理與被管理的行政法律關系。而民事和行政關聯案件，除具有上述行政法律關系外，公民、法人或其它組織相互之間還具有一種橫向的、平等主體之間的民事權利、義務關系。例如不服頒發施工許可證、排污許可證等案件，原告與被告之間是行政管理法律關系，而原告與第三人之間則是平等主體的民事權利、義務關系。

3、民事行政關聯案件與普通行政案件在行政裁決是否體現當事人追求的終極目的上有所不同。

普通行政案件，一審行政裁判做出后，當事人的實體權利、義務即得到了實現或確定。因為，當事人的權利和義務正是由行政主體單方面的具體行政為創立和設立的。一旦法院對該具體行政行為的效力做出裁判，當事人的實體權利、義務也就從根本上得到了落實。而民事和行政關聯案件，一審行政裁判結果對于當事人來說，往往只是獲取最終民事權益的一個條件。行政訴訟結束后，往往還要通過民事訴訟或其它途徑解決與他人之間的民事糾紛。

4、民事行政關聯案件與普通行政案件在是否必須追加第三人參加訴訟上有所不同。

普通行政案件一般有原告、被告即可獨立成訟。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事實的考慮，第三人一般不能對某種實際利益主張權利。而民事與行政關聯案件，第三人是必須追加的訴訟主體，因為，這種第三人與案件的裁判有法律上的利害關系，如果法院未按規定通知第三人參加訴訟而徑行判決的話，則構成了程序上的漏列當事人。

5、審查范圍不同。行政案件，法院只審具具體行政行為的合法性。行政、民事關聯案件，如果一并審理，法院既要對具體行政行為進行審查，還要對民事部分進行審查。且兩部分審查，審理的范圍，適用的原則不同，對行政案件遵循全面審查原則，即法院審查范圍不受當事人訴訟請求范圍的限制，從實體到程序逐一審查。而對民事部分的審理由民法屬于私法范疇，根據我國《民事訴訟法》第十三條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。因此，法院對民事部分審理的范圍不能超過當事人訴訟請求確定的范圍。

6、普通行政案件適用行政訴訟程序，同時補充適用民事訴訴程序。但與行政案件性質相背的民事訴訟規定不能適用。而行政、民事關聯案件，由于實際包含了兩個性質不同的訴訟。所以，在不同階段要分別采用不同的訴訟規則。特別是調解、反訴，證據規則，處分原則等訴訟規則的適用，必須和各自的訴訟階段相適應，不能混同，否則就造成了程序上的違法。如在民事部分的審理中，可以適用調解、反訴，由當事人處分自己的訴訟權利；而在行政案件的審理中，就不能適用調解（行政賠償除外）、反訴；處分原則不是雙向的而是單向的，即做為原告的管理相對人有權處分自己的訴訟權利，而作為被告的行政機關，不能放棄依法進行行政管理的職責。在證據規則上，民事訴訟與行政訴訟有較大區別，民事案件適用誰主張誰舉證，不能舉證的承擔敗訴責任；而行政訴訟，除了行政賠償不作為等幾種類型的案件，原告負有相應的舉證責任外，由被告對具體行政行為負舉證責任，且被告提供證據材料的時間，有著嚴格的規定。

二、行政和民事關聯案件的具體審理

（一）合并審理問題的提出和意義

行政、民事關聯案件的存在是客觀的。行政、民事關聯案件與普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特點。這樣就給我們提出了一個問題，對這類案件的審理程序應否革新，能否革新？我們來算筆帳，我們知道，行政、民事關聯案件、行政案件審結后，并不意味著當中人之間糾紛的徹底解決，當事人之間的民事爭議，仍需繼續通過民事訴訟或其它途徑加以解決。如果當事人選擇了民事訴訟解決糾紛。按照我國《民事訴訟法》規定，案件審理期限適用簡易程序是三個月。普通程序是六個月，加上行政案件審理期限三個月，對于當事人來說，整個官司打下來快了將近半年，慢則將近一年。這和主義市場的要求和社會人們生活的快節奏顯然是不相應適的。為了解決這一問題，方便當事人訴訟，提高人民法院辦案效率，有學者提出在行政訴訟法中設立專門的行政附帶民事訴訟程序，以對行政、民事關聯案件進行合并審理。他們并且論證了合并審理的可能性。這就是行政審判庭在對被訴具體行政行為的合法性進行全面審查時，必然對與之有關的民事爭議有所了解。而且一般情況下可以確定當事人之間的民事權利、義務關系。但也有學者對人民法院在行政訴訟中，合并審理行政民事關聯案件提出異議，他們的主要理由：一是行政和民事訴訟審查的對象不同，行政和民事訴訟證據規則不同，在一個庭審程序中解決兩個爭議，容易造成法庭舉證的混亂。筆者認為，以上兩種觀點，一種闡述了設立行政附帶民事訴訟程序的必要性、可能性。一種強調了面臨的困難和矛盾，應該說各自都有一定的道理，但從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件的合并審理，因為合并審理符合人民群眾利益，符合人民法院追求的公正與效率有機統一的價值取向。

（二）具體審理的程序

1、現行立法的

我國《行政訴訟法》頒布于1989年，受司法實踐的制約，當時對行政、民事關聯案件尚缺乏系統、深刻的認識，也不可能制定對行政、民事爭議一并審理的法律規定。2001年3月8日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布。《解釋》第六十一條規定“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”這一規定，實際確立了人民法院在行政訴訟中，可以一并審理行政、民事關聯案件的原則、制度。這一制度帶來了三方面積極的社會效果：第一，縮短了訴訟周期，提高了審判效率，方便了當事人，節省了訴訟成本和審判資源。第二，徹底消除了糾紛，有利于社會秩序的穩定。第三，避免了因法院審判人員個體差異造成的行政審判結果與民事審判結果的矛盾，維護了法院的同一性、嚴肅性。從《解釋》第六十一條的內容，我們不難看出。

（1）最高人民法院對于一并審理的行政案件的范圍有著嚴格的限制。僅限于行政裁決案件，對其它行政、民事關聯案件不能適用一并審理。行政裁決是指國家行政機關根據法律授權，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關的民事、經濟糾紛的行政行為。

根據我國目前的行政法律、法規規定以及行政執法實踐行政機關作出的可以向人民法院提起行政訴訟的行政裁決，主要包括如下幾類：

①行政機關就民事侵權、民事賠償所作裁決，如環保部門對排放污染物的和受污染損害者之間的賠償糾紛所作裁決。工商部門對侵犯注冊商標專用權行為所作的停止侵害賠償損失裁決等。

②行政機關就民事補償所作裁決。如行政機關依《城市房屋拆遷管理條例》所作的強制性拆遷補償決定；依《土地管理法》所作的土地征用補償決定等。

③行政確權裁決，即行政機關就公民、法人或其它組織之間，因土地、森林、草原、礦產等資源所有權或使用權發生爭議所作裁決。

（2）對一并審理的適用條件有著嚴格的規定：第一、要有民事關系當事人提出一并審理申請。對此，有一種觀點認為，對行政、民事關聯案件的一并審理，必須基于當事人的自愿。不僅要有民事關系一方當事人提出要求，而且要有其它民事關系當事人一致同意。筆者認為，當事人提出要求是法院并案審理的前提，這是應該的。但將其進一步擴大理解為，其它民事關系當事人也必須一致同意，筆者不敢茍同。我們知道行政裁決從提起形式上看，既有行政機關依法定職責在處理行政事務時主動作出的裁決，如依《漁業法》所作裁決，也有依當事人申請，行政機關作出的選擇性行政裁決；如依《藥品管理法》所作裁決；還有行政機關即可以主動作出，也可以根據當事人申請作出的自主型行政裁決。如依《草原法》所作裁決。由以上可知，行政裁決既可以根據當事人申請也可以由行政機關依職權作出。它體現的是國家單方面的意志，而不是當事人和行政機關的共同合意。因此，筆者認為強調當事人“一致同意”既不現實也不符合行政裁決的性質和特性。第二，只有對違法的行政裁決，法院才可以和有必要進行一并審理。因為，如果行政裁決合法，法院就應當作出維持判決。而維持行政裁決，就意味著行政機關對民事權利義務關系的裁決發生效力。在這種情況下如果仍由法院對民事爭議進行審理。法院的處理結果如與行政機關的裁決相同，則屬于重復，沒有必要；如不同，則造成法院判決和行政裁決法律效力上的沖突。考慮到合法行政裁決案件進行民事審理。必然帶來邏輯上的矛盾和沖突。所以，最高法院在《解釋》中排除了對合法行政裁決進行民事審理的情況。第三、行政、民事兩個不同的訴訟請求之間應具有內在的關聯性。具體表現在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛。行政行為和民事糾紛之間有直接的因果關系。二是民事糾紛的解決有待于行政爭議的解決，行政爭議是民事爭議解決的中間環節。以上三個條件必須同時具備才可以適用《解釋》進行一并審理。

（3）《解釋》未對“一并審理”的內涵、具體程序進行規定和說明。一并審理可以理解為是由同一個審判組織在同一審判程序中對行政、民事兩個爭議并案審理，也可以理解為由同一個審判組織在兩個庭審程序中對行政、民事爭議分別審理。在一個庭審程序中是分別審理還是交叉在一起統一審理，訴訟規則、證據規則如何適用等方面，《解釋》都沒有涉及，規定的比較籠統。

綜上所述，《解釋》對行政、民事關聯案件的規定，表現在“嚴”和“寬”兩個方面。“嚴”主要體現在嚴格限定受案范圍，嚴格限定審理條件，嚴的目的是考慮司法實踐所處的階段、考慮行政審判庭的承受能力，以達到少而精確保案件質量。寬的目的是不做過多限制，給大家留下更加廣闊的規定具有較強的時間性。相信隨著司法實踐的深入，隨著經驗的不斷積累，審判能力的不斷提高，嚴和寬的趨勢會發生轉變。這嚴和寬的變化將意味著的進步，法制的進步。

2、具體審理程序的設想

最高法院在《解釋》中對行政、民事關聯案件的具體審理程序未作規定，這給司法實踐、探索提供了廣闊的空間，各個法院在具體辦案中可以大膽嘗試適用不同的審判方式。但是無論采用何種具體審判方式，有一個原則不能背離。這就是具體審理程序，必須以《行政訴訟法》、《發事訴訟法》為基礎，必須注意保護當事人的訴訟權利不受損害。筆者認為，對一個行政民事關聯案件的審理，一般應在一個庭審程序中完成，確因案情復雜或者行政案件審結期限的，可以分別開庭審理。對于行政爭議、發事爭議在不同的審理階段，或不同的庭審程序中應適用相應的行政或民事訴訟規則，證據規則。具體設想如下：

（1）認真審查起拆狀、答辯狀，判斷案件性質是否屬于可以一并審理的行政、民事關聯案件。是否符合法定的一并審理的條件。

（2）對于符合條件的，告知當事人有要求法院在行政訴訟中一并審理民事糾紛的權利，當事人要求并案審理的，寫出書面申請。

（3）書面通知民事法律關系對方當事人作為行政訴訟第三人和一并審理民事案件的被告到庭參加訴訟。如商標局將甲的商標專用權確認給乙、甲不服向法院起訴，并附帶要求民事賠償，法院應把乙列為行政訴訟第三人和一并審理的民事案件的補告。否則，審理工作就不能正常進行。

（4）告知當事人訴訟權利，庭審注意事項。

（5）先對具體行政行為進行審理，后就訴訟請求的范圍對民事爭議進行審理。

（6）經法院主持，民事法律關系當事人可就民事糾紛進行和解。

（7）調解不成的，由法院一并作出行政、民事判決。

（8）對于一并判決可能過分遲延，影響行政案件審理的，法院可先就行政爭議作出判決，然后再在民事審理期限內就民事糾紛另行作出判決。

3、辦理行政、民事關系案件應當注意的

(1)行政、民事關聯案件是作為一個案件審理還是作為兩個案件審理問題。這個問題理論界一直存在爭議，一種意見認為應作為兩個案件審理。由于行政案件與民事案件在審理對象、審理方式、舉證責任、當事人稱謂等方面有諸多差異，將行政與民事合并審理，下一份判決書，理論上不容易理順，操作上較困難，因此，主張將行政案件與民事案件分別立案，分別審理，分別判決。另一種意見認為，行政、民事關聯案件應做為一個案件審理，一并審理一并判決。這樣有助于提高辦案效率，減輕當事人訴累。由于對行政、民事案件進行一并審理是一種前所未有的事情。所以，勢必對現有的訴訟程序或司法觀念帶來一定的沖擊。這正為大膽實踐和理論創新提供了動力和必要。面對挑戰不應回避矛盾，而應積極主動探索解決問題和矛盾的途徑。訴訟規則本身不是一成不變的。訴訟目的是在一定規則的保障下實際排解糾紛，消除社會矛盾，解決實際問題。因此，只要有利于提高審判效率、有利于方便當事人訴訟，有利于法院做出公正判決。就應大膽去嘗試。關于對行征、民事、爭議分別立案，分別審理，分別判決，這種觀點認為，一是繁瑣，二是會造成法院很多重復性工作，實際上和分別提起行政訴訟和民事訴訟沒有多大區別，也就失去并案審理的意義。

筆者傾向于后一種意見，即對一般行政、民事關聯案件，應做為一個案件在一個庭審程序中審結，制作一份判決書。但也不排除第一種意見，如果案情比較復雜。證據材料多，在一個庭審程序中不易審理，也可以將行政、民事分兩個案件進行審理。但是必須注意先行政后民事。因為只有經過對行政案件的先行審理才可能了解行政裁決是否違法、是否符合法定的一并審理的條件。在一并審理過程中遇到的諸如判決書名稱、當事人稱謂等法律問題只要不違反法律限制性規定，大家都可以大膽探索，如能否將判決書稱為“××法院行政及民事判決書”能否將民事法律關系對方當事人稱為“行政訴訟第三人兼民事訴訟被告”。大家都可廣泛探討，仁者見仁，智者見智。

（2）在一個庭審程序中，審理行政、民事關聯案件時，應注意不同訴訟，證據規則的不同。行政訴訟中被告對所作具體行政行為負舉證責任，民事訴訟中適用當事人誰主張誰舉證。民事法律關系對方當事人參加訴訟后，為了自身的利益，也可能會提供相應的證據。這種證據有時可能會彌補被告舉證的不足，但是法院要注意不能把這種經過他人補證后的具體行政行為確認為合法，因為補告搜集證據作出具體行政行為和向法院提供證據材料都有嚴格的時間限制，違背這種限制即使事后有證據佐證，也不能發生應有的法律效力。

（3）對于并案審理的行政、民事案件，要注意訴訟費的收交，要對行政案件、民事案件分別計費合并征收，民事案件涉及賠償、補償數額的，要按標的比例征收，防止由于并案審理，造成法院訴訟費的流失。

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1、主編：《行政法政府與審判實務》，人民法院出版社2000年12月第一版；

2、作者甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由觀點與問題》，法制出版社2000年5月第一版；

3、《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》最高人民法院行政審判編 中國城市出版社2000年6月第一版；

篇（11）

    一、民間糾紛的界定

    新《刑訴法》第二百七十七條第一款第(一)項規定:“因民間糾紛引起,涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的”可以刑事和解。這里的“民間糾紛”如何理解,其范圍如何界定,是實踐中遇到的首要問題。

    1.“民間糾紛”與“民事糾紛”含義之界定。筆者認為“民間糾紛”不同于“民事糾紛”,兩者雖僅一字之差,含義卻大不相同。所謂的民事糾紛,是指因民事關系引起的糾紛,而民事關系是指平等民事主體之間發生的權利、義務關系(如合同關系等),雙方當事人在發生民事關系過程中引發的糾紛,就是民事糾紛,其特點是雙方當事人的地位是平等的且具有財產關系或人身關系的內容,一般應遵循公平自愿、等價有償等交易原則。而所謂的民間糾紛,是指公民之間有關人身、財產權益、家庭關系和其他日常生活中發生的糾紛。“民間糾紛”并不是嚴格意義上的法律的用語,其不僅僅包括平等民事主體之間引發的糾紛,還包含其他法律關系主體之間發生的糾紛,如婚姻家庭關系中的夫妻之間、家長和子女之間、勞動關系中的雇主和雇員之間發生的矛盾和糾紛。“民間糾紛”的另外一個特點是這些糾紛通常是發生在日常生活中而非民事關系的交易過程中,如果是發生在日常生活之外的(如國際經濟貿易等民事關系)則不宜認定為民間糾紛。因此,民間糾紛與民事糾紛的外延有相同之處,也有不同的范圍,兩者之間存在著交叉的關系。

    2.對“民間糾紛”應當作相對廣義的理解。有觀點認為,民間糾紛是指熟人之間的發生的糾紛,只有這種糾紛才能適用刑事和解。我們認為這種觀點對民間糾紛的理解過于狹隘,不利于刑事和解積極作用的發揮。從確立刑事和解制度的初衷來看,只要是人民內部矛盾引發的輕微刑事案件就可以適用這一程序,沒有必要對其作過于苛刻的限制。

    3.“民間糾紛”的發生領域。從司法實踐看“民間糾紛”一般發生在戀愛、婚姻、家庭、鄰里關系、勞動爭議等領域,引發犯罪的動機并不十分惡劣。在實踐中,可從公民的主體身份、日常生活領域、人身或財產權益角度等,來判斷認定是否屬于民間糾紛。

    二、檢察機關介入刑事和解中的地位與作用

    “和解”與“調解”,亦僅一字之差,但絕非是一回事。在刑事和解的過程中,調解是和解的一個步驟,兩者是包含與被包含的關系。檢察機關作為審查案件的司法機關,并非案件的當事人,為保證案件審查處理的公正性,應當超脫于案件本身,從中立的角度來看待和處理案件,不宜過多地介入雙方當事人之間的糾紛。在新《刑訴法》頒布實施之前,在審查起訴階段,檢察機關介入刑事和解的程度有《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》規定作為法律依據,但該意見僅規定了檢察機關可以向雙方當事人告知刑事和解途徑和提供法律咨詢,在雙方當事人達成刑事和解后,對和解協議進行審查。也就是說,檢察辦案人員不應直接對案件進行調解,而只能建議雙方當事人自行和解、或者委托與案件審查無關的第三方(如人民調解委員會等)進行調解。但是,在審查起訴階段,要求雙方當事人自行和解的可能性幾乎不存在,因為雙方當事人如果能夠在案發后即心平氣和地達成和解,那么,在公安偵查階段即可和解而不作為犯罪處理;而如果雙方當事人沒有在偵查階段達成和解,說明民間糾紛本身相當激烈,當事人雙方積怨較深,別說和解,即使是見面雙方也往往會分外眼紅。因此,在審查起訴階段,檢察機關完全超脫于案件之外,只是建議雙方當事人自行和解是遠遠不夠的。司法的中立性、超然性應當與司法的能動性相結合。因此,檢察機關需要在化解雙方當事人矛盾的前提下,為雙方當事人提供一個和解的平臺(包括委托人民調解委員會調解),主持雙方的和解,這也是目前實踐操作中行之有效的方式。新《刑訴法》對此也作了更進一步的規定:聽取當事人和其他有關人員的意見,主持制作和解協議書等。對此,我們的理解是,檢察機關首先需要聽取雙方當事人的意見,了解案件發生的前因后果、雙方產生和解意愿和達成和解意向的過程,掌握雙方當事人對于案件的和解過程以及內容的態度。根據案件情況,檢察機關聽取當事人意見可以單獨進行,也可以召集雙方當事人共同、當面進行,以促進雙方當事人之間的互動。在雙方當事人達成和解之后,檢察機關可以召集雙方當事人,主持制作和解協議書,和解協議需載明各項和解的內容,包括犯罪嫌疑人應當采取何種方式彌補對被害人及其他人所造成的損害及負面影響、被害人對犯罪嫌疑人表示諒解等,并由雙方當事人簽名,作為和解協議的主持者,檢察機關承辦人也可以在和解協議上簽名。此外,檢察機關在主持制作和解協議書之前,應當審查和解的自愿性和合法性,包括:當事人雙方是否自愿;加害方的經濟賠償數額與其所造成的損害是否相適應,是否酌情考慮其賠償能力;犯罪嫌疑人、被告人是否真誠悔罪并且積極履行和解協議或者是否為協議履行提供有效擔保或者調解協議經人民法院確認;被害人及其法定人或者近親屬是否明確表示對犯罪嫌疑人、被告人予以諒解;是否符合法律規定;是否損害國家、集體和社會公共利益或者他人的合法權益;是否符合社會公德等等。

    三、當事人達成和解后反悔的處置

    在審查起訴階段,檢察機關主持刑事和解過程中,會遇到這樣那樣的障礙,其中最讓檢察辦案人員感到困惑的是,當事人達成和解后的反悔。筆者就曾遇到過這樣一個故意傷害案件,被害人先向檢察官承諾了一個能夠和解的賠償金額,檢察官隨后取得犯罪嫌疑人一方認可后,被害人又對賠償金額反悔加碼,如果檢察官支持被害人加碼的話,則有失檢察官的中立和公信,被害人的反悔一下使得和解進程陷入尷尬。這種結果的發生當然與承辦檢察官過多地介入和解,變相調解有一定的關系。這個問題暫且不論。雖然該案件通過更換承辦人,由另一名檢察官進行新一輪的說服、調解工作,最終雙方當事人達成了和解協議,但其耗費了大量的司法資源,而辦理效果并不理想,因此,其中的教訓值得吸取。

    在刑事和解過程中,當事人反悔是較為常見的情形。首先,從反悔的主體看,包括雙方當事人,被害人或者犯罪嫌疑人一方或者雙方均可能發生反悔。其次,從反悔出現的階段看,下列幾個階段為和解反悔多發階段:第一、聽取意見階段。該階段檢察辦案人員主要是聽取雙方當事人意見,促進雙方當事人互動協商。該階段是雙方當事人就和解條件的一個博弈的過程,在這個階段的反悔司空見慣,但最終總能找到雙方心理價位的一個平衡點。第二、達成和解制作和解協議階段。經過雙方當事人的討價還價,最終達成一致,在制作和解協議,要求雙方當事人簽署該協議時,會有當事人出現反悔,事先的口頭承諾,會因為其他因素(傷勢的反復、法律咨詢、家人反對、心理波動等等)的介入而發生改變,在該階段出現反悔的概率根據當事人素質、誠信度的不同而不同。第三、在簽署和解協議后,履行賠償階段。雙方在檢察官(或者人民調解委員會)的主持下簽署了和解協議,在犯罪嫌疑人一方執行賠償過程中,因矛盾反復或犯罪嫌疑人經濟狀況惡化等情況,出現反悔;或者被害人一方在收到賠償款后又要求繼續追究犯罪嫌疑人刑事責任等等。再次,從反悔的原因看,主要有:賠償金額談不攏,情勢變更(如本來認定為輕傷,后來經鑒定是重傷;被害人事后發現犯罪嫌疑人還有其他罪行沒有在和解時發現等),矛盾進一步激化,犯罪嫌疑人經濟情況惡化,當事人缺乏誠信等等。

    對于和解中反悔的處置,首先必須對刑事和解協議的性質和效力作一界定。刑事和解協議從性質上講,屬于公法領域內的刑事契約;從效力上看,具有民事和刑事雙向規制的特點。民事賠償和刑事責任處理是刑事和解協議的主要內容,其中民事賠償部分可定性為單務合同、刑事責任處理部分可理解為效力待定的雙務合同。

    1.因犯罪嫌疑人原因導致的反悔。在協議的刑事責任約定部分,犯罪嫌疑人是通過其自愿認罪、道歉、賠償或其他方式來履行其真誠悔悟的義務,作為“合同對價”被害人表示諒解、并放棄刑事責任追究的權利。如果犯罪嫌疑人并非真心要賠償被害人損失,而是為了騙取刑事上的從輕或免除處罰,在檢察機關作出刑事處理決定后不履行民事賠償義務,或者一反認罪、道歉的虛假態度,對被害人惡語相加,則實質上屬于刑事和民事上的雙重違約,民事賠償上強制履行,刑事責任處理上,要分情況處理,此時應發揮檢察機關的自由裁量權,對于因經濟原因一時拖欠賠償的,因其主要是民事賠償上的違約,強制履行后可以維持刑事部分的處理決定;而對于刑事處理前對被害人認罪、道歉,處理后態度轉變,惡語相加的,則違背了刑事上真誠認罪悔罪尋求諒解的義務,刑事和解過程中的表現只是虛假履行,此時,由于犯罪嫌疑人的真誠悔悟行為不屬于可強制履行的范疇,不能通過強制履行來救濟,被害人要求追究犯罪嫌疑人的刑事責任只能返回普通程序重新認定。

    2.因被害人原因導致的反悔。需要嚴格區分被害人違反道德的欺詐和違反民事法律的欺詐兩種情形分別處理。對違反民事法律的欺詐按照違約的民事責任來處理,而違反道德的欺詐即被害人基于騙取賠償的心理與犯罪嫌疑人達成協議,獲得賠償后向檢察機關申訴,請求追究犯罪嫌疑人刑事責任的情形,則屬于被害人對原合同約定的違反,檢察機關應發揮對被害人意思表示追認上的自由裁量權,援引對犯罪嫌疑人刑事責任追究上的禁止雙重危險原則,維持原決定。