緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事訴訟法意見范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

第一節 起訴和受理

第203條 〔訴的利益〕

因民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規定外，下列情形下具有訴的利益：

（一）確認之訴，確認判決能夠消除原告因法律關系不明確造成的不安定狀態的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；

（二）給付之訴，債務已到期，但債權人已就該債權取得具有執行力的法律文書的除外；債務雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會履行債務，或者根據義務的性質不立即履行會使原告蒙受重大損失的；

（三）形成之訴，法律、法規有規定的。

第204條 〔部分請求〕

當事人應當主張訴訟標的的全部。當事人主張部分請求，只有在有正當理由時才許可。

前款規定的正當理由，應當釋明。

第205條 〔起訴狀〕

當事人提起訴訟應當向法院提交起訴狀。起訴狀應當記明下列事項：

（一）使當事人確定的基本情況：當事人為自然人的，應當表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應當記載當事人的年齡、民族、職業、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應當提供身份證復印件，被告為自然人的，如有可能應當記載其身份證號碼；當事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；

（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；

（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨任法官來審理。

當事人的起訴狀不符合前款規定的，法院有權指定期限命其補正，逾期不補正的，裁定駁回起訴。

第206條 〔提交起訴狀的效力〕

法院不得拒絕當事人的起訴狀，法院在收到當事人的起訴狀時應當做出受理案件的裁定或者依據第211條的規定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。

當事人對受理案件的裁定不得上訴。

當事人將起訴狀提交法院之時方式程序期間開始起算、訴訟時效中斷的效力。訴訟時效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。

第207條 〔禁止重復起訴〕

除法律另有規定外，訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。

第208條 〔禁止重復起訴〕

訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。

第209條 〔訴訟標的〕

給付之訴的訴訟標的為當事人所主張的實體法上的請求權。

確認之訴的訴訟標的為原告要求確認的存在或者不存在的法律關系。

形成之訴的訴訟標的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權。

第210條 〔訴的合并〕

原告對于被告有數項請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規定，可以合并提起。

第211條 〔訴訟系屬〕

案件于起訴后即發生訴訟系屬。訴訟系屬后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。

第212條 〔駁回起訴〕

原告起訴具有下列情形之一者，法院應以裁定駁回起訴：

（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；

（二） 原告或被告無訴訟權利能力；

（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；

（四） 由訴訟權有欠缺的訴訟人代為起訴的；

（五） 當事人間就爭議的事項存在有效的仲裁協議；

（六） 起訴不符合本法規定的。

原告的起訴明顯沒有法律依據的，法院可以不經過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。

第213條 〔新情況、新理由〕

贍養費、扶養費、撫育費、醫療費等案件， 裁判發生法律效力后，因新情況、新理由導致原判決顯失公平的，一方當事人可以再行起訴要求增加或減少費用。

判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發生效力后逾六個月的，也可再行起訴。

判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。

第214條 〔仲裁協議〕

當事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協議，法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該法院有管轄權。

被告對法院的管轄權提出異議的，法院應當就仲裁協議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。

第215條 〔訴的變更〕

提起訴訟后，在被告或者法院認為不致過度拖延訴訟時可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：

（一） 補充、更正事實或法律上的陳述；

（二） 擴展或者限制訴訟請求；

（三） 請求的基礎事實相同的；

（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；

（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當事人的。

被告對于訴的變更不提出異議而進行本案辯論的，視為同意變更。

第216條 〔訴訟標的的轉移〕

訴訟開始后，當事人一方仍有權轉讓爭議的標的物或者轉移其所主張的權利與第三人。

前款轉讓或者轉移對訴訟不發生影響。但第三人經雙方當事人同意，可以承繼訴訟。當事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。

法院知悉訴訟標的轉移的，應當以書面形式將訴訟通知第三人。

第217條 〔反訴〕

被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應當具備下列條件：

（一） 反訴的訴訟標的與本訴的訴訟標的相牽連；

（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級別管轄和管轄協議；

（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；

（四） 反訴不會使訴訟過度拖延或者并非當事人為故意拖延訴訟而提起。

提起反訴適用起訴的有關規定。

第218條 [反訴不合法]

反訴不符合前條規定的，法院可以根據情況作出如下處理：

（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項規定的，裁定駁回反訴；

（二）基層法院對反訴沒有管轄權的，法院應當將本訴與反訴移送中級法院；

（三）反訴違反專屬管轄與協議管轄的，法院應當將反訴移送有管轄權的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。

第219條 〔撤訴〕

原告可以在未經準備程序或者在言詞辯論前不經被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。

撤訴后，視為未起訴。但訴訟時效自撤訴生效時重新起算。

如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當事人不得就同一案件提起訴訟。

第二節 準備程序

第220條 〔準備程序的指揮〕

合議庭應當指定合議庭成員一人主持準備程序。實行獨任審判時由獨任法官主持。

主持準備程序的法官可以將事務性的準備工作委托給書記員或者助理法官。

經當事人雙方同意，準備程序也可有法官助理或書記員主持。

第221條 〔起訴狀的送達與提交答辯狀〕

除有特殊情況外，法院應將起訴狀立即送達被告。

被告應在收到起訴狀后15日內提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。

答辯狀應當記載：

（一） 答辯的事實及理由。

（二） 證明爭議事實的證據。

（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，應陳述爭議及其理由。

被告不在上述期限內提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據原告的起訴做出裁判。

第222條 〔舉證通知〕

法院應當在原告起訴時和向被告送達應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向法院申請調查取證的情形、及時主張事實與提出證據以及逾期主張事實、提供證據的法律后果。

第223條 〔提交證據〕

當事人向法院提交證據材料應當逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。

法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。

當事人申請證人出庭作證，應當在準備程序終結前提出。除法律另有規定外，法院應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。

第224條 〔法院依照職權調查取證〕

在下列情況下法院可以依照職權調查取證：

（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；

（二）涉及確定管轄、依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。

（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進行勘驗鑒定等。

第225條 〔當事人申請法院調查取證〕

符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請法院調查收集證據：

（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須法院依職權調取的檔案材料；

（二） 涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；

（三） 當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，應當在準備程序終結前提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。

第226條 〔當事人及其訴訟人要求提交文書〕

除本法和證據法另有規定外，當事人及其律師可以在準備程序終結前要求持有能夠證明案件事實的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當事人及其律師可以申請法院調查令，文書持有人應當負擔當事人及其律師申請調查令而支出的費用。

法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。

第227條 〔申請鑒定〕

當事人申請鑒定一般應當在準備程序終結前提出，但當事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

對當事人的申請法院應當做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。

第228條 〔證據保全〕

在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據。法院應當在3日內做出是否同意證據保全的裁定，情況緊急的，應當立即做出裁定。當事人對于法院不準許證據保全可以提出上訴。

法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。

第229條 〔書面準備〕

在開始審理前當事人應當提交準備書狀。被告以其答辯狀作為準備書狀。原告應當在收到答辯狀10日內提出準備書狀，法院應當將準備書狀在3日內送達被告。準備書狀應當記載：

（一） 請求或者答辯所依據的事實及理由。

（二） 證明爭議事實的證據。

（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。

在對當事人是否收到準備書狀有爭議時，由提出書狀的一方當事人釋明。

第230條 〔再準備〕

經過書面準備不充分的，法院經申請或依職權決定進行再準備，但一般不超過三次。

第231條 〔逾期提出請求或證據〕

當事人應當在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據。當事人不提出，法院應當根據申請或者職權命令當事人以書狀說明理由。

當事人逾期主張事實或者提出證據屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實或提出證據。

當事人對不屬于故意或重大過失的理由應當釋明。

第232條 〔不提出準備書狀〕

當事人不提出準備書狀，適用前條規定。

第233條 〔交換證據與書狀〕

經過書面準備后，經當事人申請，法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據與新的準備書狀。法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在書面準備后、開庭審理前交換證據與新的準備書狀。

第234條 〔交換的期日〕

交換證據與書狀的期日可以由當事人協商約定后經法院認可，也可以由法院指定。

當事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當事人向法院提交書狀和證據的期日。當事人應當在交換之日提交證據與準備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據和書狀的權利。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

第235條 〔期限的例外〕

下列情況下不受前條規定的期限的限制：

（一）根據對方提交的證據以及書狀需要提交新的證據或者提出新的請求和抗辯的；

（二）對于當事人逾期提出的請求、抗辯以及證據材料，對方當事人同意的。

（三） 訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的。

第236條 〔舉證期間的順延〕

當事人在本法規定的期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向法院申請延期舉證。經法院準許，可以適當延長提交證據的期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由法院決定。

第237條 〔交換的程序〕

證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

第238條 〔準備性辯論〕

法院認為書面準備不充分，或者當事人雙方同意，可以進行準備性辯論。準備性辯論的期日由當事人協商確定或者由法院指定。準備性辯論圍繞以下問題進行辯論：

（一） 當事人無爭議的事實、證據；

（二） 當事人存在爭議的事實、證據。

準備性辯論終結后，應當制作整理爭點的書狀。適用第234條、235條的規定。

第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據〕

當事人在準備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據，但有第236條規定的情形的除外。

第240條 〔一方不到場辯論〕

一方在法院或者當事人雙方協議的期日不到場進行準備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據已進行的準備程序制作準備終結的書狀。

第241條 〔闡明義務〕

在準備性辯論程序中，法官應命令當事人就爭議事實及法律進行充分必要的陳述并提出證據，向當事人說明逾期主張事實、提出證據的法律后果。

法官可就事實與法律問題與當事人討論并提出問題，在當事人陳述、提出證據不充分時，法官應促使當事人補充。當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院的認定不一致的，法院應當向當事人闡明。

根據原告的訴訟請求和事實陳述，不能判定法律關系的性質，法官應當要求原告明確或者補充。

被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時，法官應當命被告明確。

在準備程序終結時，法官根據準備情況應向當事人闡明繼續訴訟的利弊。

本條適用于辯論程序。

第242條 〔變更訴訟請求〕

當事人在準備程序中變更訴訟請求的，應當重新確定管轄并重開準備程序。

當事人因變更訴訟請求應當負擔對方當事人因此多支出的訴訟費用，但因當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，與法院根據案件事實作出的認定不一致而變更訴訟請求的除外。

第243條 〔準備程序筆錄〕

準備程序筆錄應記載下列事項：

（一） 雙方當事人各自的請求、抗辯以及事實、證據；

（二） 對對方當事人的請求、抗辯、事實及證據的觀點；

（三） 雙方當事人沒有爭議的法律依據、事實與證據；

（四） 雙方當事人存在爭議的法律依據、事實與證據。

第244條 〔法官的準備〕

法院應當將審理法官及法官助理的有關情況在被告提交答辯狀期間通知當事人。審理案件的法官也應當作好開庭審理的準備：

（一） 認真審核訴訟材料；

（二） 根據本法及證據法的規定依職權調查收集證據；

（三） 依職權委托勘驗、鑒定；

（四） 追加必要共同訴訟的當事人；

（五） 其他需要準備的事項。

第245條 〔準備程序終結書狀〕

法院認為準備充分的，法院可以根據當事人的書狀，就雙方的爭點以及其他有利于訴訟終結的事項制作書狀，送達當事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。

當事人雙方也可以協議制作整理爭點與協議的書狀，并提交法院。

第246條 〔準備程序終結的效力〕

當事人應當受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實、提出新的證據：

（一） 法院應當依職權調查的事項；

（二） 雙方當事人同意變更書狀的；

（三） 當事人并無故意或重大過失；

（四） 依據其他情形顯失公平的。

第三節 口頭辯論

第247條 〔公開審理〕

法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規定的以外，應當公開進行。雙方當事人一致協議不公開審理的，應當不公開審理。

離婚案件、涉及商業秘密以及個人隱私的案件，當事人申請不公開審理的，應當不公開審理。

前款申請應當于準備程序階段提出。

第248條 〔新聞媒體不得干預審判〕

在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評，不得未加證實的有關案情的消息。

為了保障案件的公正審理，法院可以要求當事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關案件的信息。

違反前兩款規定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見書〕

第249條 〔法律意見書的接納〕

應一方當事人或者雙方當事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應當接受。法院在做出裁判時可以斟酌其意見。

第250條 〔法庭秩序〕

任何人在法庭應當保持肅靜，不得有下列行為：

（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；

（二） 未經法院許可錄音、錄像；

（三） 吸煙或者吃食物；

（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。

第251條 〔開庭的通知〕

法院審理民事案件，應當于開庭十日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當在法院公告欄內公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

篇（2）

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A

一、民事檢察建議概述

（一）民事檢察建議內涵辨析。

民事訴訟法意義上的檢察建議應是指檢察機關對確有錯誤的裁判，向同級原審法院提出糾正建議，通過法院系統內部的監督程序糾正相關錯誤的一種監督方式。在性質上，檢察建議預設功能在于監督和維護審判活動的公正性與合法性，是與抗訴相互補充的訴訟監督機制。

（二）再審檢察建議與工作建議區分。

再審檢察建議與工作建議在制度功能、適用范圍、適用對象等方面均存有區別：前者的預設功能在于監督和維護審判活動的公正性與合法性，是與抗訴相互補充的訴訟監督機制。而后者的主要作用在于對在履行民事訴訟監督職責過程中發現的法院或有關部門存在制度、管理等方面的缺陷等需要改進的，可以提出督促履行職責、改進工作類建議督促其糾正違法行為。

二、民事檢察建議施行概況

（一）存在的問題。

1、修改后民訴法僅規定了何種情況檢察機關可以提出再審檢察建議，而對該方式的監督法律效果沒有任何規定。對檢察建議的人民法院應否回復、何時復查案件、如何采納，使用什么程序是否立案號等具體操作不明確。

2、類案建議較少，質量有待提高。工作中存在重建議數量積累而輕建議深入分析的問題，發出檢察建議的內容比較概括和抽象，通常只是提及一些浮于表面的現象，較少對產生問題的深層次原因進行分析以及對如何加以整改提出具體、明確的措施。

3、對民行檢察建議的跟蹤落實不夠。因沒有制度規定，一些辦案人員對民行檢察建議的后續工作不重視，客觀上造成了有限的司法資源的浪費。

（二）完善建議。

1、制定統一的操作規范。制定操作規范對制發檢察建議的條件、內容、形式、格式進行統一，規范檢察建議的提起、審批、備案、督促等程序。

2、強化綜合分析，提高檢察建議針對性和可行性。重視發現類案中的普遍性和傾向性問題，對同類案件及其反映的共性問題進行分析研究，提出有質量、深層次、有影響的綜合性檢察建議。

3、進一步改進和完善再審檢察建議的思考。具體工作中應摒棄單一監督模式，把運用抗訴和再審檢察建議有機結合起來，重視效率，講究效果。

三、檢察建議與抗訴關系辨析

（一）性質與功能之差異。

在核心功能上，檢察建議和抗訴均以維護我國民事實體法和程序法的統一正確施行、促進司法公正、遏制司法腐敗為總體目標，但這并不意味著二者沒有差異。首先，檢察建議主要是依靠檢察機關與法院的溝通、交流和協商，來促使法院通過內部監督制度消解裁判中的錯誤和違法情形；其次，從具體功能方面來看，抗訴屬于一種事后監督機制，而檢察建議既可以在審判監督程序中適用，也可以在其他審判程序的進行過程中適用，兼具事中監督和事后監督的功能；再次，從新制度的設立初衷來看，主要是為了發揮檢察建議的交流與溝通功能，彌補抗訴這一剛性化監督方式的局限性。

（二）適用條件之不同。

從新民訴法條文看，抗訴和檢察建議之適用范圍的劃分標準主要在于特定檢察機關是否與作出生效裁判的法院同級。抗訴屬于上級監督下級， 而檢察建議則是同級監督并有一定的自由裁量權和選擇權。具體來說，檢察機關可以根據自身的級別以及案件的具體情況，來綜合考量采用何種方式行使監督權。

（三）法律效力之殊異。

對人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起30日內作出再審的裁定。但本次《修正案》并未對檢察建議制度的法律效力和法院的處理方式進行規定，也未對接收建議的法院無正當理由拒不理會檢察建議的行為配以制裁機制。

四、檢察監督程序的構建

檢察建議所具有的柔性化、非訟性特點，使其具有低司法成本、對抗性較弱等優勢。因此，如何有效發揮檢察建議獨有優勢并盡可能地消減其劣勢，便成為了檢察監督權研究領域的重要命題。

1、建立法院工作對接機制。切實建立起檢察機關提出再審檢察建議與法院的銜接機制。在實踐中，可以由分管檢察長與法院分管院長聯系達成共識，確立起再審檢察建議的發出、回復等運行機制。

2、應當明確法院對檢察建議的答復義務及應承擔的不利后果。人民檢察院提出檢察建議，相關法院應在特定期限內作出處理并將處理情況書面回復人民檢察院。人民法院對檢察建議的回復情況和處理質量可以作為考核審判質量的指標之一，以有效規制有些法院或法官對檢察建議置之不理的消極做法。

篇（3）

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【參考文獻】

1.公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

篇（4）

隨著社會經濟的快速發展，我國的法制建設也取得了長足的進步。民事訴訟法做為我國法律體系的重要組成部分，在處理民事糾紛上有著不可替代的作用。在民事訴訟法中，對當事人的訴訟權利進行了明確規定與說明，這在一定時期內對于促進民事訴訟的健康穩定發展具有良好的效果。但是隨著社會的不斷向前發展以及人們法治意識的逐漸提高，民事訴訟法中對當事人訴訟權利的限制已經不能夠適應新時期的發展需求，迫切要求擴大行使權限，來保障當事人訴訟權利的充分行使，這樣才能夠有利于民事訴訟的正常穩定運行。

一、民事訴訟處分權的內涵

我國民事訴訟法第13條明確規定，在法律允許范圍內，對于自身有關的民事權利和訴訟權，當事人有權對其進行自由支配。這一規定從法律角度說明了當事人具有行使處分權的權利，對于規范法官權力，保證訴訟程序的正當性具有重大作用。

民事訴訟的獨有特性是通過民事處分原則體現出來的，這說明了處分原則在民事訴訟中的重要性。在民事訴訟中，處分權作為當事人的基本權利，是指當事人在法律允許條件下，有權根據自己的意識需求對訴訟權利進行支配，并產生相應的法律后果。處分原則的內容一般包括意思自治、權力制約、權利保障三個方面，下面分別對其加以一一介紹：

意思自治，也就是我國民法中的私法自治，是指當事人具有依法行使處分權的權利，在民事訴訟中當事人的處分行為對其案件具有決定性的影響，具體而言，當事人對民事案件的訴訟起始時間、訴訟請求內容與范圍、訴訟的終結等都具有決定權力。在當事人的權限范圍內，禁止任何公權力的干涉。

權力制約，是指當事人在行使處分權的過程中會對法院的審判產生一定的約束。比如當事人具有決定訴訟何時開始的權力，法院就不能夠擅自決定訴訟程序的開始階段。法院在審理民事案件過程中，當事人的請求內容與權力也會對其產生一定的制約作用。當事人在行使處分權的同時相應的法律結果也會應運而生。

權利保障，在民事訴訟中，法院的任務不是限制當事人行使處分權，而是在尊重當事人的基礎上，保障他們權利的充分行使，在民事訴訟中，當事人的處分權是處分原則的重心所在。

二、在民事訴訟法中，當事人訴訟權利受到限制的狀況表述

在我國，當事人在行使實體權利和訴訟權利時，必須是在法律允許的條件下進行的，不得危害國家利益、社會利益和集體利益，也不得做出損害其他公民合法權利的事情。在民事訴訟法的處分原則中也表明國家對其具有干預的權利，也就是當事人在行使處分權的過程中，法院有權對其進行監督與管理，若當事人的處分權超出了權限，法院有權對其進行干預。

（一）當事人訴訟權利受到限制的典型體現是民事訴訟法中，當事人撤訴的相關規定。在民事訴訟法的第131條第1款中明確規定，在法院對民事案件結果進行宣判之前，原告申請撤訴的，由人民法院來決定該不該撤訴。民事訴訟法中并沒有明確指出在哪種情況下，法院可以允許當事人撤銷民事訴訟，又在什么情況下應當駁回當事人撤訴申請。但是我們從規定中可以看出來，人民法院有權駁回當事人的撤訴申請，使訴訟繼續進行。

（二）在有關民事訴訟程序啟動方面，當事人的處分權受到限制。盡管當事人沒有申請這些程序，但是法院有權對其進行啟動。民事訴訟法中的第92條第1款規定，因當事人或者其他原因而致使判決無法進行或者執行難的案件，法院可以根據當事人的申請情況，對財產保全做出裁定。如果當事人沒有提出財產方面的申請，人民法院也可以依據情況對財產保全做出相應的處理。

（三）在民事訴訟有關處分原則的規定中，民事訴訟的請求范圍是由當事人來決定的，要求法院在民事案件一審和上訴審的過程中都要根據當事人提出的訴訟請求范圍來進行。但是《意見》第180條規定，二審人民法院依據民事訴訟法的第151條規定，有權對上訴人的上訴請求相關事宜進行審查，如果在上訴請求范圍之外發現原判決出現錯誤的，就要對其進行糾正。從這一規定可以看出二審法院可以在上訴人的上訴請求范圍之外行使判決權。

三、保障當事人處分權的幾點建議

處分原則的設立有利于民事訴訟當事人訴訟權利的有效行使，但是民事訴訟法中對當事人的處分權也設定了種種限制，已經不能夠適應當前民事訴訟的發展需求，為了保證當事人的處分權益在法律范圍內得到最大限度的行使，筆者認為可以從以下幾個方面著手：

（一）充分保證當事人民事訴訟程序啟動權力

在民事訴訟案件中，當事人有權決定民事訴訟的程序啟動，法院不能夠利用自己的職權而自行開始程序啟動。這是由民事案件的性質決定的，也是體現訴訟公正的內要要求。

（二）法官要有一定的釋明權利

當處分權過分行使時就會使民事訴訟對當事人形成過大的依賴，一旦當事人不能夠在第一時間發揮自身的主觀能動性或由于自身原因而不能夠正確行使處分權時，反而不利于當事人對自身權利的保護，使訴訟的公正性不能夠真正體現出來。如果當事人因為法律認識上的不足而行使了某項處分權就有可能給自身帶來不利的影響，這時候法院或者法官就可以運用釋明權利對其進行一定的指導，從而引導當事人合理的選擇并行使其權利，以實現當事人訴訟的目的。

（三）保障當事人在民事訴訟程序執行過程中的處分權

我國民事訴訟法第212條規定，當事人有依法履行法院民事裁定的義務，如果一方拒絕履行的，當事人的另一方就可以向人民法院提出申請或者是由審判員移送給法院執行員，由執行員執行。這一規定在一定程度上侵犯了當事人的處分權。當事人沒有申請執行的原因一般有以下幾種：（1）因當事人的疏忽而未申請執行；（2）因某種利害關系，當事人不愿意申請執行；（3）當事人自動放棄申請執行；（4）因為某種客觀原因制止當事人申請執行。因客觀原因而沒有申請執行的，法院可以在法律規定范圍下進行適當的操作，而對于前三種情形，法院就不能夠超越權限來代替當事人行使權利，法院也不能夠根據自身的主觀判斷來決定申請執行屬于哪種情況。如果法院自行開始執行程序，就使民事訴訟受理失去了公正性。因此，保障當事人在民事訴訟程序執行中的處分權是十分有必要的。

四、結語

當事人的處分權是民事訴訟法中的重要內容，也是民事訴訟的核心所在，如何保證當事人的處分權得到充分行使，是民事訴訟未來發展的重中之重，只有這樣，才能夠促進民事訴訟的效率，做到公平公正。

參考文獻

篇（5）

    2、債權人僅起訴保證人時,是否應當駁回起訴?

    對于該問題,《民事訴訟法意見》第53條第2句規定:“債權人僅起訴保證人的,除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外,人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。”這一規定的理由在于:雖然從理論上說,由于保證人享有先訴抗辯權且保證責任存在保證期間的要求,因此在債權人僅起訴保證人的情形下,人民法院應當依法駁回其訴訟請求權,但是這樣做將加大債權人的訴訟成本,而且債權人對保證人的權利可能因保證期間的屆滿而喪失,因此,人民法院通過追加主債務人即被保證人作為共同被告參加訴訟,可以比較好的解決問題。

    3、債權人僅起訴主債務人時,保證人的訴訟地位如何?

篇（6）

據此我們是否就可以馬上得出我國訴訟法也采納相同的立法思路呢？筆者認為是可以的。原因如下：（一）我國訴訟法與蘇聯的訴訟法有著天然的聯系，兩者有著相同訴訟機理，同時我國訴訟法中的有些條文就是原版照抄，因此對于該問題的處理應當是與蘇聯的立法具有相同之處。（二）《最高法院關于民事訴訟法實施問題的意見》第75條的規定雖然只是關于民事案件審理的規定，基于我國民事審理和刑事審理任務和性質上的相似性，我們可以把這條規定類推至刑事訴訟的審理。（三）我國關于案件審理中查清事實的規定，三大訴訟法的目的是相同的-發現客觀真實。 也就是說，雖然三大訴訟法審理程序上雖然有所不同，但是在發現證據的目的上都是相同的，都是要達到客觀真實，這就為民事判決與刑事判決的相互拘束效力打下了理論基礎。（四）我國訴訟法中大致也有“證明標準”這個概念，這個標準就是客觀真實（也就是100%真實），而且三大訴訟法完全相同，因此失去了獨立存在的意義而經常被忽略。這也就是說三大訴訟法發現證據的具體實施機制也是相同的。一個證據材料在一程序中的審理不會與在另一程序的審理中有任何差別，那么我們為什么要拒絕直接使用按另一程序獲得的證據呢？因此筆者認為我國對于上述問題的處理方法就是：民事判決與刑事判決具有相互拘束的效力。但是我國現在的這種做法是否符合訴訟的本質呢？下面筆者將從比較法和法理兩個角度來探討這個問題。

筆者先從比較法的角度來分析。由于手頭資料掌握得不多，所以暫將美國和我國臺灣地區的做法介紹如下：

美國的聯邦民事訴訟法和民事訴訟法對于該問題并沒有明確的規定，但是我們可以在分析其相關規定中得出一些結論。美國的民事訴訟法和刑事訴訟法分別有各自的“證明標準”。刑事訴訟法的證明標準是“排除合理懷疑”（Beyond any reasonable doubt），而民事訴訟法的證明標準“優勢證據”（Preponderance of evidence）。至于“排除合理懷疑”的標準如何理解，J.W.西塞爾。特納認為：“控訴一方只證明一種有罪的可能性（即使是根據或然性的原則提出的一種很強的可能性）是不夠的，而必須講事實證明到道德上的確信程度-能夠使人信服、具有充分理由、可依據已做出判斷的確信程度。但是，如果法律要求更進一步，即如果要求達到絕對的確定性，那就會將所有的情況一并排除出去。” 優勢證據是指擁有充分之證據，使陪審員得到合理的滿足（Sufficient Evidence to “Reasonable Satisfy the jury； or ”to incline and Impartial Mind“ to on Side Rather than the other； or to ”Remove the cause From the realm of Speculation）。從中我們可以看出美國的民事證據和刑事證據的審理機制是不相同的，因此兩種程序法的證據不能相互使用，這樣就談不上交叉效力了。從辛普森案件的審理中我們可以對美國關于該問題的做法略見一斑。辛普森在刑事案件的審理中因為不能夠排除合理懷疑所以得以無罪釋放；但是隨后的民事審判并沒有采納刑事判決的證據，而是將在刑事案件審理過的證據再一一進行審理，并依據優勢證據的證明標準判決辛普森對受害人的死亡負有直接責任，應當承擔民事賠償責任。

我國臺灣地區認為刑事訴訟的目的-在于確定國家刑罰權是否存在-與民事訴訟法之目的-確定當事人間私法上的權利義務關系，互有不同。既然將民事程序和刑事程序分別加以規定，因此兩者的判決不相互拘束。并且臺灣地區最高法院歷年所編著的判例中也曾一再表示民事判決不受刑事判決拘束的意見。例如：二十九年上字第八八三號判例：“民事法院認定重婚之事實，并無待論處重婚罪刑之刑事判決確定之必要。”就刑事判決所確定的事實，在民事訴訟審判中不受拘束的原則，在判例中更隨處可見，如二十九年上字第一0號判例：“刑事判決所為事實之認定，于為獨立民事訴訟法法之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。”可是民事判決再某些情況下要受刑事裁判的拘束，其例外情形如下：

“ （一）實體法上的規定：實體法中如已明文規定系以刑事裁判為據者，民事法院則不得作相異之認定，如果依照民法第九百九十三條規定主張前配偶因女受刑之宣告，請求撤銷婚姻者，亦應受該刑事判決之拘束，不得為相異之認定；再如以養子女被處二年以上徒刑，請求終止收養關系（民法一零八一勞永逸）或因受刑之宣告應喪失繼承權（民法一一四五I1）等有關之民事訴訟法，自均應以刑事裁判為其依據。

（二）訴訟法規定者 在民事訴訟法之再審程序，如以參與裁判之推事關于該訴訟違背職務犯刑事上之罪、當事人之人或他造或其人關于該訴訟有刑事上應罰之行為影響于判決、為判決基礎之證物系偽造或變造、證人、鑒定人或通譯就為判決基礎之證言、鑒定或通譯為虛偽陳述等原因為再審理由者，依民事訴訟法第四百九十六條第二項規定，原則上以宣告有罪之判決已確定，始得提起再審之訴，關于有無上述再審理由，自應以刑事判決為據，不得為相異之認定。

（三）附帶民事訴訟法 于刑事訴訟程序提起之附帶民事訴訟法，本有附隨性質，其審理雖得先后 為這容量 不得分別為之，就刑事訴訟調查之證據，視為就附帶民事訴訟亦經調查，兩者必須同時判決（刑訴四九六、四九九、五零一），故刑事訴訟法第五百條規定，附帶民事訴訟法之判決，應以刑事判決所認定之事實為據，不得作相異之認定。唯附帶民事訴訟法經移送民事庭后（刑訴五零三I但、五零四I、五一一I），即屬于獨立的民事訴訟法，其移送后之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟所認定之事實，并非當然有拘束民事訴訟法之效力。“

筆者認為美國和臺灣地區的做法代表了兩種趨勢：（一）民事判決的效力于刑事判決的效力截然分開，不具有相互拘束的效力，如美國。（二）在一般情況下民事判決和刑事判決不具有相互拘束的效力，但是特殊情況下例外，如臺灣。而我國的做法明顯與國際上的通行做法相悖，因此有必要改正。民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨特的程序，因此兩者判決本來是不應當相互拘束的。但是由于我長期堅持民事審判中的保障社會公共秩序的作用，使得民事訴訟的構造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環境下失去了她的獨立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據的做法中。三大訴訟法證明標準的一致性，更是這種做法的外在表現。因此在我國三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現代訴訟法理的發展中，民事訴訟的目的已經與刑事訴訟目的完全分開。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護當事人的私權，主要關注的是保障私權。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權，主要關注的社會利益。兩者在各自的發展過程中都形成了一些各獨特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調解制度等。尤其是表現在證明標準上，大多數國家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優勢證據”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎。

我國目前在進行司法制度改革，刑事訴訟和民事訴訟已經建立了一些符合國際潮流的新制度，刑事訴訟和民事訴訟相分離的趨勢是越來越明顯。另外，新近出臺的《最高法院關于適用民事證據的規則》中也有了“優勢證據”的規定。雖然該意見的立法級別不高，這已經表明了以后立法者的立法趨勢。因此，筆者有理由相信在不久的將來我國必將采用民事訴訟判決與刑事訴訟判決不具有相互拘束效力的做法。至于是采用美國做法還是采用臺灣做法，我認為臺灣作法中相對中和的地方會比較適合我國目前的狀況。

「注釋

[1]王錫三著，《民事訴訟法研究》第176頁，重慶大學出版社。

[2]雖然現在有些學者否認我國訴訟法中的“真實”是客觀真實，而是法律真實。但是這與我國的法哲學基礎-哲學-相沖突，依然不能作為實際案件審理的指導。

篇（7）

1分公司的權利能力分析

一個法人可以有多個場所，但卻只能有一個住所。公司在住所地以外從事經營活動，可以采取設立分公司的形式進行，也可以不采取設立分公司的形式進行。但是，是否采取設立分公司的形式，由于選擇的不同，該公司所得享有的權利以及所需承擔的義務也就相應不同。作為選擇的結果，權利與義務的配置也是遵循對等原則的。設立分公司，則必須兼顧保護第三人的信賴利益，因此，分公司的設立不僅需要公司的授權，而且還應當依法登記，完成公示程序(《營業執照》置于分公司營業場所的醒目位置)。相應地，依法成立的分公司，可以取得對外事務的職能，能夠便利地拓展公司的活動空間。分公司的法律地位，性質上應當視為公司的委任機構和受雇傭機構。分公司可以以自己的名義享有所謂形式上的權利能力(包括訴訟上當事人能力)，并可以在核準登記的范圍內暫時以自己的名義承受法律關系，但是，其不具有實質上的權利能力。以不設立分公司的形式進行經營活動，誠然可以省去設立分公司之手續，但與此相對應的不便之處就是，也不能享有設立分公司所能帶來的概括授權的便利，由此可能造成因為必須采取逐個授權方式而增加運營成本。

2分公司的當事人能力分析

當事人能力，又稱訴訟權利能力，是指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格。當事人能力，作為一種抽象的能力或資格，區別于相對于具體案件而言的當事人適格。我國民事訴訟理論對當事人概念的界定，經歷了一個從利害關系當事人到程序當事人的演變過程。在比較法上，對于包括分公司在內的非法人團體(我國的立法表述是其他組織，本文將二者作同義概念使用的當事人能力問題，《德國民事訴訟法》第50條規定僅賦予其消極當事人(被告)資格，而不認可其積極當事人(原告)能力。《日本民事訴訟法》第46條和我國臺灣地區的民事訴訟法第40條則不僅承認非法人團體的消極當事人能力，而且認可其積極當事人能力。特別值得注意的是，這些立法例的法理根據，都是基于便利當事人訴訟的實踐理性考量。之所以應當承認非法人團體的被告資格，恰恰在于便利對方當事人對其提起訴訟的立法目的，這是因為，如若不然，對方當事人就不得不在摸清該團體的所有成員(如合伙企業的全部合伙人)后才能提起訴訟，而且，在提起訴訟后，一旦查明遺漏了該團體的部分成員沒有應訴，還會產生訴訟系屬與判決遭到否定的危險。之所以應當認可非法人團體的原告資格，也是因為對于團體的成員來說，其原本即以團體的名義進行民事活動，所以，以團體的名義進行訴訟也是更為便利。而且《德國民事訴訟法》第50條的法理依據還在于，盡管賦予非法人團體的原告資格與被告資格，其立法宗旨均在于救濟非法人團體自身或者其對方當事人提起訴訟的不便，但是，為解決非法人團體自身提起訴訟的不便問題，還可以靈活運用任意訴訟擔當理論進行處理，相比較而言，非法人團體的對方當事人所遭遇的訴訟不便問題則可能更為嚴重，因此，更有必要優先賦予非法人團體的消極當事人能力。

3分公司的權利能力與當事人能力:分離抑或統一

3.1主流的分離觀點及彌合分離的兩種路徑

對于分公司的權利能力與當事人能力之間的關系，目前學界的主流觀點是有限分離論，在此基礎上，為彌合二者分離可能帶來的問題，大抵有如下兩種路徑。

路徑一，將分公司所屬的公司列為共同被告或者追加為共同被告。在非法人團體作被告或者有可能被判決承擔民事責任時，將其成員或者舉辦單位也列為或者追加為共同被告。這種路徑，為某些司法解釋所認可。例如，1987年10月15日最高人民法院《關于企業開辦的公司撤銷后由誰作為訴訟主體問題的批復》。該批復指出，對于被關閉企業的經濟糾紛案件，人民法院應將被關閉企業財產清算小組及其主管單位或者開辦單位列為共同被告。對此，學理上的解釋是，非法人團體責任能力的不完全性，導致如下結果:即民事訴訟法既承認非法人團體的當事人能力，同時在非法人團體作被告或者可能被判決承擔責任時，將其成員或者舉辦單位也列為共同被告，或者追加為共同被告。

路徑二，判決既判力主觀范圍的間接擴張。在非法人團體與其舉辦單位或者出資人作為共同被告時，判決的效力固然分別對非法人團體及其出資人發生法律效力。但是，即便在非法人團體單獨作被告，被判決承擔民事責任而且又無力履行時，也可以根據判決既判力主觀范圍擴張的理論，在執行階段通過被執行主體的變更與追加方式，予以消除非法人團體的民事權利能力與當事人能力相分離所可能帶來的債權人利益保護問題。而且，在處理非法人團體的民事權利能力與當事人能力相分離的問題上，還要避免產生為形式(程序)當事人概念所無法說明的現象，這種現象的錯誤在于，在授予非法人團體一定的權利能力的同時卻又不同時賦予其當事人能力。

3.2對兩種路徑的評析

關于路徑一。如果將之衡諸于比較法，則可以發現一個有趣的悖論。在大陸法系民事訴訟法典中，賦予非法人團體以當事人能力，特別是《德國民事訴訟法》僅僅承認其被告資格而不承認其原告資格，其基本法理依據都在于便利當事人行使訴訟權利。而路徑一，僅僅承認分公司的被告資格而直接否認了其單獨作為原告的資格，其考慮問題的出發點和落腳點都在于民事責任的落實。顯然，這種路徑雖然考慮到了分公司的民事責任由其所屬公司承擔的問題，但是卻背離了賦予分公司當事人能力以便利當事人訴訟的初衷。而且，由于分公司與公司之間是包含關系而不是并列關系，如何對二者的責任承擔問題作出判決也將是一個難題。若判決二者承擔連帶責任，則明顯悖理不通(連帶責任通常是相對于二個以上相互獨立的民事主體而言的);若僅判決公司承擔責任，則分公司參加訴訟又完全是多余的;若判決公司承擔補充責任，則實際上又已認可了分公司具有部分的民事責任能力。這也表明，沒有獨立的民事責任能力，并不當然排斥具有部分的民事責任能力。

關于路徑二。分公司在依照法律規定取得當事人能力的前提下，其對具體案件取得當事人適格，也是一種為了擔當人(公司)利益的法定訴訟擔當。所謂為了擔當人利益的法定訴訟擔當，是指第三人基于自身的利益或者自身代表方的利益，而對于訴訟標的的權利義務享有管理處分權，并可以基于這種管理處分權而進行訴訟擔當的情形。根據既判力的基本理論，判決既判力主觀范圍擴張及于訴訟擔當情形下的被擔當人(利益歸屬主體)，此即意味，對于以分公司為當事人的判決，其既判力及于其所屬公司。故在執行程序中，將被執行主體的分公司變更為公司或者予以追加公司為被執行主體的做法，也是順理成章的事情。特別是，分公司一般均有一定的財產及相應的責任能力，因此，被執行主體的變更與追加在事實層面上也不是必定要發生的。

綜上，路徑二不僅契合了緣何需要賦予非法人團體當事人能力的邏輯前提，而且也更加符合訴訟經濟的原則，是一種邏輯自洽、體系化的，而又節約當事人訴訟成本和國家司法資源的處理方式。而路徑一則背離了賦予分公司當事人能力以便利當事人訴訟的初衷。

3.3對主流觀點的反思

主流的分離觀點及彌合分離的兩種路徑，從哲學角度而言，其實已經預設了一個前提，即已經把分公司的權利能力與當事人能力相互分離，作為一種不再質疑的事實予以接受。但在哲學上，提問方式是一個非常值得重視的關注點。黑格爾說，提問是對本質關系轉化的敏悟，沒有這種哲學趣味，問題將會是毫無意義的。馬克思說，問題的提問方法已經包含著問題的解答。海德格爾說，提問是此在者對是聆聽之領悟，而先行進人(敞開)同回應共在，即共生的境域，因此，提問者與回應者都不是總已現存的事物，也不是一個要同另一個相符合，而是生成著的顯明與遮蔽的相關。也可以說，提問即是劃界與分類。一種提問方式則預示著一種劃界分類。這即意味，關于分公司的權利能力與當事人能力之間的關系，不妨換另一種人思方式，去探求一下二者相互分離的問與答是否確是一個真命題。對此，目前理論界已有質疑和反思。

如果基于實在法的角度，民事主體與民事訴訟主體的有限分離可能是成立的，突出的例證是，民事實體法不承認而民事訴訟法卻承認，包括分公司在內的其他組織的主體資格。但是，如果基于應然的角度，其他組織應當具有民事主體資格，我國民事立法關于民事主體規定的基本結構應當是，自然人、法人、其他組織的三元民事主體結構。回歸權利能力的設計初衷，基于一種實用主義的考量，是否賦予某種組織體以權利能力，完全取決于其是否適合于集散權利義務。如果特定類型的組織體(譬如其他組織)，不僅適合于集散權利義務，而且有駐足集散權利義務的現實需要，立法自然也就沒有不回應這種現實需要并認可其某種程度的權利能力的理由。誠如曾世雄先生所言:人類處于社會生活之中而爭奪生活資源，如果因此發生沖突的話，則訴訟緊隨而至。這個生存法則，早已由羅馬法的體例反映出來。非法人團體如果不能使權利義務駐足集散，不能有民法上的權利能力，則何來糾紛?又何來訴訟?則賦予其訴訟法上的當事人能力，豈不多余?反之，非法人團體如果可能牽動權利義務并涉及訴訟，必須賦予訴訟法上的當事人能力，則其必定讓權利義務駐足集散過，而民法上不承認其有權利能力，即或有誤。

值得注意的是，對于民事主體的構造，是否應當突破權利能力有一無的二元判斷，亦即能否引人類型化思維，予以承認權利能力也可有程度不同的劃分，立法層面上已有委婉的肯定性回答。例如，《中華人民共和國合伙企業法》第38條規定:合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。第39條規定:合伙企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任。這兩條規定表明，合伙人對合伙企業的債務承擔的是補充性質的無限連帶責任，這也就相當于認可了合伙企業有部分的(盡管不是獨立的)權利能力。

4現行法律文本分析

(1)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第49條第1款規定:公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。根據該條款規定，可以認為其他組織的當事人能力在我國立法中得到了完全認可。它不同于《德國民事訴訟法》僅認可非法人團體消極當事人能力的規定，而與《日本民事訴訟法》以及我國臺灣地區民事訴訟法一體認可其積極的與消極的當事人能力的規定相同。《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《民事訴訟法意見》)第40條第5項進一步明確:法人依法設立并領取營業執照的分支機構是《民事訴訟法》第49條規定的其他組織，可以作為民事訴訟的當事人。且結合《民事訴訟法意見》第41條規定:法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。可以看出，判斷法人分支機構是否具有當事人能力的基本標志，在于其是否領取了營業執照。《民事訴訟法意見》第40條第7項規定:中國人民保險公司設在各地的分支機構是《民事訴訟法》第49條規定的其他組織。該項規定被擴張適用于各商業保險公司，且在交通事故損害賠償案件中得到完全執行。保險公司的分支機構作為其他組織，也不具有企業法人資格，但是相關民事判決在判決其承擔賠償責任時并未采取追加其所屬公司為共同被告。同理，根據《民事訴訟法意見》同條第5項規定，在勞動爭議案件中依法領取營業執照的分公司也應當可以單獨作被告。

(2)《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第78條第1款規定:被執行人為企業法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業法人為被執行人。企業法人直接經營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執行該企業法人其他分支機構的財產。根據該條款規定，對于處理企業法人分支機構的民事權利能力與當事人能力相分離的問題，我國立法確立了既判力擴張理論指導下的，被執行主體變更與追加的制度，而不是追加企業法人為共同被告。這樣也確保了其他組織可以作為民事訴訟當事人的規定前后邏輯一貫。

(3)如何理解《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第14條第1款的問題。《公司法》該條款規定:公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。從法律制定的時間順序來看，《民事訴訟法》第49條第1款肯定其他組織的當事人能力的立法規定在先，而《公司法》第14條第1款否定分公司的民事責任能力的立法規定在后。據此，有人根據新舊法律適用的理論，不免產生分公司是否可以單獨作被告的疑問。但是，二者的合理解釋應當是，企業法人的分支機構作為其他組織，也存在民事權利能力(民事實體法上的能力)與當事人能力(民事訴訟法上的能力)相分離的現象，而不應當是這兩個法律條款相互抵觸，因為，在法律解釋學上，法律解釋的重要任務之一，就是清除可能的規范矛盾，而不是相反，制造可能的規范矛盾。實際上，這種立法規定，恰好印證了我國民事訴訟理論有關當事人概念的理解，從利害關系當事人(強調權利能力與當事人能力的統一)到程序當事人(認可權利能力與當事人能力的分離)的演變。而且，為解決二者相分離可能帶來的問題，《執行規定》第78條第1款已經給出了圓滿的答案。

5勞動爭議案件的特別考量

(1)對于個體工商戶的當事人能力，《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第41條和《民事訴訟法意見》第46條均予以否認，而《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第9條卻予以承認。這雖有基于勞動爭議案件中必須有用人單位一方當事人的特殊考慮，但既然同樣不具備獨立承擔民事責任的個體工商戶和合伙企業等非法人團體可以作為當事人，基于相同事物相同處理的正義原則，也就不應當排斥分公司單獨作為當事人的資格。否則，如果還要排斥分公司單獨作當事人的地位，則應在落實民事責任的理由之外另尋其他理論依據。

篇（8）

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，……發生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序審理，……。適用第二審程序審理的再審案件，發現原審漏審漏判當事人訴訟請求的，我們認為，可以參照《民事訴訟法意見》第182條規定處理，即：對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。

但是，由本院決定或當事人申請對本院一審生效裁判進行再審的案件，換言之，適用一審程序審理的再審案件，如發現上述情形的，應當如何處理。現行法律、司法解釋尚無明文規定，審判實踐中亦存在不同認識。

第一種觀點認為，可以一并審判，作出新的裁判。其主要理由：

誠然，再審應當圍繞原審范圍進行。但是，人民法院不能因其自身過錯而增加當事人訴累。按照《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》（下稱《審判監督座談會紀要》）有關規定，“再審案件的審理范圍應確定在原審范圍內，申請人訴什么就審什么，不訴不審；……”。也就是說，再審案件的審理應當圍繞原審范圍進行。但是，原審當事人在原審時就一直主張的訴訟請求，原審法院因種種因素未予以審理，再審中，當事人堅持其原有訴訟請求的，人民法院應當一并審理，不能因法院自身過錯而發回重審，增加當事人訴累。

再審程序的設立，在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，糾錯。原審漏審漏判當事人訴訟請求，應屬錯誤。再審糾錯途徑應有選擇，在程序合法、實體處理正確的情況下，選擇既有利于當事人合法權利的保護，又有利于人民法院糾正錯誤裁判的途徑，符合再審程序設立的目的。

第二種觀點認為，應當發回重審，由本院另行組成合議庭進行審理。其主要理由：

現行法律、司法解釋對上述問題沒有相關規定，但有法律、司法解釋相關規定可以參照。如《民事訴訟法意見》第182條規定，對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。

其次，再審應當圍繞原審范圍進行，既是再審程序的基本原則，也是再審程序設立的目的。再審程序的設立，在于對已經具有既判力的原審判決進行評判、糾錯。原審判決因種種因素對當事人已提出的訴訟請求未作審理、判決，應屬程序錯誤，當予糾正，應無異議。

再次，糾正的途徑，從嚴格依法角度講，應當發回重審，由本院另行組成合議庭進行審理。主要有兩個考慮：一是案件回復到原來訴訟狀態，給予當事人充分的訴訟權利與義務，原告可重新考慮與決定其訴訟請求，被告也可思考其應訴答辯內容，決定反訴與否；二是法律程序回到原審，從程序上保障當事人訴訟權利。雖然《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；……。但是，如果一并審理而不發回重審，則當事人對可能作出的裁判結果，從程序上將失去應有的訴訟救濟渠道。畢竟，如果發回重審，當事人不服裁判結果可以上訴或申請再審。

四、按一審程序審理的再審案件，當事人能否增加或變更訴訟請求，或提起反訴。

第一種觀點認為，按一審程序審理的再審案件，當事人增加或變更訴訟請求，或提起反訴的，人民法院不應準許。其主要理由：

有相關法律、司法解釋規定可供參照。《最高人民法院關于民事損害賠償案件當事人的再審申請超出原審訴訟請求人民法院是否應當再審問題的批復》[法釋〔2002〕19號]明確規定：根據《民事訴訟法》第一百七十九條的規定，民事損害賠償案件當事人的再審申請超出原審訴訟請求，或者當事人在原審判決、裁定執行終結前，以物價變動等為由向人民法院申請再審的，人民法院應當依法予以駁回。《審判監督座談會紀要》也有相關規定，即“再審案件的審理范圍應確定在原審范圍內”。同時，《民事訴訟法意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行。

其次，當事人訴訟請求已在原審程序中鎖定。鑒于在訴訟中存在請求權競合問題，《合同法》第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋一》）第三十條規定，債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。

再次，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，應當受舉證期限限制。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《民事訴訟證據規定》）第三十四條第三款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。第三十五條規定，訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

從法理上講，再審程序作為一種補救性程序，不是原審程序的繼續，而是不增加審級的具有特殊性質的審判程序，所以不能套用原審程序，再審的實質意義并不僅僅在于對當事人之間的爭議進行裁判，更重要的在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，因此在原審判決發生法律效力后啟動再審程序的，案件的審理應當圍繞原審范圍進行，除非是當事人在原審時就一直主張的事項，原審法院未予以審理，否則，原審當事人在再審期間不能增加、變更訴訟請求或者提起反訴。如果允許當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，則與設立再審程序的目的相違背。

第二種觀點認為，按一審程序審理的再審案件，當事人可以增加或變更訴訟請求，或提起反訴。其主要理由：

有法律規定為依據。按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，……。既然適用第一審程序審理，那么，依照《民事訴訟法》第一百二十六條規定，在開庭審理中，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，人民法院可以合并審理。

其次，符合證據規則要求。《民事訴訟證據規定》第三十三條規定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達……人民法院根據案件情況指定的舉證期限……。第三十四條第三款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。再審案件亦應依照上述規定，由當事人協商舉證期限或由人民法院根據案件情況指定舉證期限。因此，在舉證期限屆滿前，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，并不違反法律規定。

再次，符合訴訟經濟原則。訴訟經濟原則是指訴訟應以更合理，對雙方當事人及社會更有利的方式進行，其直接要求就是提高訴訟效率。目前，訴訟經濟原則尚非民事訴訟法定原則，但對審判活動確實具有重大意義。允許當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，符合訴訟經濟原則，可以提高訴訟效率，有利于節省司法資源，加快審判活動的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分發揮審判職能作用，維護當事人的合法權益。

五、關于由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審當事人均未到庭，應如何處理問題。

由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審被告未到庭，可以依照《民事訴訟法》第一百三十條規定，即被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。對此，理論與實務應無異議。但原審原告未到庭的，應如何處理？能否適用《民事訴訟法》第一百二十九條規定，即：原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一種觀點認為，不應適用《民事訴訟法》第一百二十九條規定，人民法院可以缺席審理、缺席判決。其主要理由：

由法院決定再審的案件，一般系因原審裁判存在嚴重損害國家利益或社會公共利益的情形，只有通過再審，由法院作出新的判決予以撤銷或改變。

當然，由法院決定再審的案件，按照《審判監督座談會紀要》相關規定，經依法傳喚，當事人均不到庭的，確實應當裁定終結再審程序，但是，《審判監督座談會紀要》規定有除外條件，即原審判決嚴重損害國家利益或者社會公共利益的除外。因此，經法院決定再審的案件，即使原審當事人出于各種因素拒絕到庭，但因原審判決存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益的情形，人民法院仍應通過缺席審判，并及時作出裁判，糾正原判錯誤，而不應當裁定終結再審訴訟程序。

在程序上，可以按照《審判監督座談會紀要》有關規定，再審案件當事人經法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，由審判長宣布缺席審理，并說明傳票送達合法及缺席審理的依據。當庭宣判后，裁判內容可采取公告送達。

第二種觀點認為，應當終結再審訴訟。其理由：

篇（9）

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，……發生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序審理，……。適用第二審程序審理的再審案件，發現原審漏審漏判當事人訴訟請求的，我們認為，可以參照《民事訴訟法意見》第182條規定處理，即：對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。

但是，由本院決定或當事人申請對本院一審生效裁判進行再審的案件，換言之，適用一審程序審理的再審案件，如發現上述情形的，應當如何處理。現行法律、司法解釋尚無明文規定，審判實踐中亦存在不同認識。

第一種觀點認為，可以一并審判，作出新的裁判。其主要理由：

誠然，再審應當圍繞原審范圍進行。但是，人民法院不能因其自身過錯而增加當事人訴累。按照《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》（下稱《審判監督座談會紀要》）有關規定，“再審案件的審理范圍應確定在原審范圍內，申請人訴什么就審什么，不訴不審；……”。也就是說，再審案件的審理應當圍繞原審范圍進行。但是，原審當事人在原審時就一直主張的訴訟請求，原審法院因種種因素未予以審理，再審中，當事人堅持其原有訴訟請求的，人民法院應當一并審理，不能因法院自身過錯而發回重審，增加當事人訴累。

再審程序的設立，在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，糾錯。原審漏審漏判當事人訴訟請求，應屬錯誤。再審糾錯途徑應有選擇，在程序合法、實體處理正確的情況下，選擇既有利于當事人合法權利的保護，又有利于人民法院糾正錯誤裁判的途徑，符合再審程序設立的目的。

第二種觀點認為，應當發回重審，由本院另行組成合議庭進行審理。其主要理由：

現行法律、司法解釋對上述問題沒有相關規定，但有法律、司法解釋相關規定可以參照。如《民事訴訟法意見》第182條規定，對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。

其次，再審應當圍繞原審范圍進行，既是再審程序的基本原則，也是再審程序設立的目的。再審程序的設立，在于對已經具有既判力的原審判決進行評判、糾錯。原審判決因種種因素對當事人已提出的訴訟請求未作審理、判決，應屬程序錯誤，當予糾正，應無異議。

再次，糾正的途徑，從嚴格依法角度講，應當發回重審，由本院另行組成合議庭進行審理。主要有兩個考慮：一是案件回復到原來訴訟狀態，給予當事人充分的訴訟權利與義務，原告可重新考慮與決定其訴訟請求，被告也可思考其應訴答辯內容，決定反訴與否；二是法律程序回到原審，從程序上保障當事人訴訟權利。雖然《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；……。但是，如果一并審理而不發回重審，則當事人對可能作出的裁判結果，從程序上將失去應有的訴訟救濟渠道。畢竟，如果發回重審，當事人不服裁判結果可以上訴或申請再審。

四、按一審程序審理的再審案件，當事人能否增加或變更訴訟請求，或提起反訴。

第一種觀點認為，按一審程序審理的再審案件，當事人增加或變更訴訟請求，或提起反訴的，人民法院不應準許。其主要理由：

有相關法律、司法解釋規定可供參照。《最高人民法院關于民事損害賠償案件當事人的再審申請超出原審訴訟請求人民法院是否應當再審問題的批復》[法釋〔2002〕19號]明確規定：根據《民事訴訟法》第一百七十九條的規定，民事損害賠償案件當事人的再審申請超出原審訴訟請求，或者當事人在原審判決、裁定執行終結前，以物價變動等為由向人民法院申請再審的，人民法院應當依法予以駁回。《審判監督座談會紀要》也有相關規定，即“再審案件的審理范圍應確定在原審范圍內”。同時，《民事訴訟法意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行。

其次，當事人訴訟請求已在原審程序中鎖定。鑒于在訴訟中存在請求權競合問題，《合同法》第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋一》）第三十條規定，債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。

再次，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，應當受舉證期限限制。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《民事訴訟證據規定》）第三十四條第三款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。第三十五條規定，訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

從法理上講，再審程序作為一種補救性程序，不是原審程序的繼續，而是不增加審級的具有特殊性質的審判程序，所以不能套用原審程序，再審的實質意義并不僅僅在于對當事人之間的爭議進行裁判，更重要的在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，因此在原審判決發生法律效力后啟動再審程序的，案件的審理應當圍繞原審范圍進行，除非是當事人在原審時就一直主張的事項，原審法院未予以審理，否則，原審當事人在再審期間不能增加、變更訴訟請求或者提起反訴。如果允許當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，則與設立再審程序的目的相違背。

第二種觀點認為，按一審程序審理的再審案件，當事人可以增加或變更訴訟請求，或提起反訴。其主要理由：

有法律規定為依據。按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，……。既然適用第一審程序審理，那么，依照《民事訴訟法》第一百二十六條規定，在開庭審理中，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，人民法院可以合并審理。

其次，符合證據規則要求。《民事訴訟證據規定》第三十三條規定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達……人民法院根據案件情況指定的舉證期限……。第三十四條第三款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。再審案件亦應依照上述規定，由當事人協商舉證期限或由人民法院根據案件情況指定舉證期限。因此，在舉證期限屆滿前，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，并不違反法律規定。

再次，符合訴訟經濟原則。訴訟經濟原則是指訴訟應以更合理，對雙方當事人及社會更有利的方式進行，其直接要求就是提高訴訟效率。目前，訴訟經濟原則尚非民事訴訟法定原則，但對審判活動確實具有重大意義。允許當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，符合訴訟經濟原則，可以提高訴訟效率，有利于節省司法資源，加快審判活動的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分發揮審判職能作用，維護當事人的合法權益。

五、關于由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審當事人均未到庭，應如何處理問題。

由法院決定再審的案件，開庭審理時，原審被告未到庭，可以依照《民事訴訟法》第一百三十條規定，即被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。對此，理論與實務應無異議。但原審原告未到庭的，應如何處理？能否適用《民事訴訟法》第一百二十九條規定，即：原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一種觀點認為，不應適用《民事訴訟法》第一百二十九條規定，人民法院可以缺席審理、缺席判決。其主要理由：

由法院決定再審的案件，一般系因原審裁判存在嚴重損害國家利益或社會公共利益的情形，只有通過再審，由法院作出新的判決予以撤銷或改變。

當然，由法院決定再審的案件，按照《審判監督座談會紀要》相關規定，經依法傳喚，當事人均不到庭的，確實應當裁定終結再審程序，但是，《審判監督座談會紀要》規定有除外條件，即原審判決嚴重損害國家利益或者社會公共利益的除外。因此，經法院決定再審的案件，即使原審當事人出于各種因素拒絕到庭，但因原審判決存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益的情形，人民法院仍應通過缺席審判，并及時作出裁判，糾正原判錯誤，而不應當裁定終結再審訴訟程序。

在程序上，可以按照《審判監督座談會紀要》有關規定，再審案件當事人經法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，由審判長宣布缺席審理，并說明傳票送達合法及缺席審理的依據。當庭宣判后，裁判內容可采取公告送達。

第二種觀點認為，應當終結再審訴訟。其理由：

篇（10）

再審檢察建議是在檢察機關的司法實踐中產生并發展的一種監督方式，最主要的目的是解決民事行政檢察"倒三角"的辦案格局，實現同級監督。修改后的民事訴訟法第208條第2款對再審檢察建議的監督方式作了明文規定，在立法上豐富了民事檢察的法律措施。

一、再審檢察建議的性質

首先，再審檢察建議本質上具有法律監督的屬性，其權力基礎在于憲法賦予檢察院的法律監督職能，不同于一般意義上的監督，而是一種法律監督、專門監督。

其次，再審檢察建議不同于抗訴，不具有訴訟法上的程序意義，其不具有程序啟動的必然性。正是由于檢察建議本身的非強制性，法律沒有也無須對檢察建議的法律后果作出具體規定。檢察建議的權力邊界僅限于對違法及嚴重不當現象的揭示、暴露和提請處理的建議，其本意就在于充分尊重對方的主體地位，以提醒的方式引發對方的自覺行動，而不是包辦代替。

最后，雖然檢察建議是一種柔性的監督方式，但畢竟包含有公權力的因素，仍然具有公權力的協調、督促和引導的功能。是否接受檢察機關的建議，是被建議對象的自力；但無論接受與否，及時作出相關決定并回復，則是被建議對象的應有義務。再審檢察建議作為同級監督的手段，與抗訴一起形成剛柔并濟、梯次有序的檢察監督體系。

二、再審檢察建議的價值

一是簡化辦案環節，節約辦案時間。由于抗訴實行“上抗下”原則，故對于大多數抗訴案件來說，從同級檢察院受理申訴、提請上級院抗訴到最終上級院審查作出抗訴決定，一般要經過6個月的時間。辦案時間過長是民事行政檢察工作的弊病之一。雖然經過兩到三級院的審查，長達半年甚至一年的審查期限，體現了檢察機關動用公權力監督審判工作的謹慎，不輕易動搖裁判的既判力，但是過長的審查期限，導致可能有誤的裁判不能及時糾正，改判已對當事人沒有意義，或無法實現執行回轉。而再審檢察建議的制發不必通過上級檢察機關的審查程序，節約了審查時間。

二是實現糾紛就地解決。上級檢察機關向同級人民法院提起抗訴的案件，大部分都發回原審法院再審，實際上，上級檢察機關及上級人民法院只是走了一下程序，而大量的工作及最終的處理結果還需基層檢法兩家處理。同級檢察機關對于案件本身事實的了解要比上級檢察機關方便，且平時與法院接觸較多，調卷、審查更為便捷。再審檢察建議使作出生效裁判人民法院的同級人民檢察院對案件從受理申訴到提出再審檢察建議全程操作，既調動和增加了基層民行檢察的積極性和自主性，又減輕了上級人民檢察院和法院的辦案壓力。

三是合理分配司法資源。對于在辦案實踐中發現判決、裁定雖有錯誤，但沒有損害到當事人合法權益的，或雖然案件審判程序上存在瑕疵，但判決結果基本正確的，一般不輕易抗訴，也就是我們通常所說的“可抗可不抗”的案件，可以通過再審檢察建議的方式，由人民法院自行啟動再審程序糾正錯誤。

三、再審檢察建議的適用

一是對于小額訴訟，以再審檢察建議的方式進行監督。修改后的民訴法增設小額訴訟程序的目的就在于以一種便捷高效的訴訟程序快速處理簡單糾紛。小額訴訟更強調司法效率，當事人以較小的訴訟成本解決爭議，國家也可能將司法資源更多地投向更為復雜的民事糾紛。基于此，小額訴訟實行一審終審制度。出于效率的考慮，對不服適用小額訴訟程序作出的裁判的救濟需要加以限制，否則就降低了該程序的價值，但是限制不等于禁止。從國外立法例來看，對小額訴訟程序也提供了一些特定條件下的救濟途徑，如不得上訴但可以提起異議，或以違背法令為理由可以上訴等。但是另一方面，如果提供的救濟途徑程序繁復，耗時過長，則違背了小額訴訟程序設計的本意。所以對于小額訴訟，宜適用再審檢察建議進行監督，避免啟動上下兩級檢察機關和審判機關的審查機制。還應當注意的是，基于小額訴訟的特點，大多數案件可能是以調解或和解撤訴結案，檢察機關要避免將審查的重點過多的集中于調解、和解的正當性和自愿性上，因為小額訴訟的程序價值在于快速解決糾紛，而非明辨是非、劃清責任，小額訴訟的程序價值是我們優先需要維護的。

二是對于其他案件，暫不宜以認定事實錯誤、法律適用錯誤、程序違法，或以案由為標準設立統一尺度，以區分抗訴和再審檢察建議的適用。因為實踐情形非常復雜，難以確立單一標準作為判斷依據。如認定事實錯誤，既有可能是當事人舉證能力問題造成的事實不清，也有可能是法官主觀原因造成的事實遺漏；法律適用錯誤，既有可能是法官對于簡單法律問題適用疏漏，也有可能是對法律爭議問題的認識不一；程序違法，既有可能是送達不當造成的當事人缺席，也有可能是法官故意剝奪當事人訴訟權利。案由方面，比如對于勞動合同糾紛，有的案件案值小，矛盾簡單，爭議不大；有的案件涉及當事人眾多，社會影響大；有的雖然案值較小，但是涉及法律統一適用問題，難以一概而論。一般情況下，對于法律適用的認識問題，原審法官主觀原因造成的認定事實錯誤和程序問題，原則上以抗訴形式進行監督；對于因疏漏造成的事實認定不清、法律適用錯誤，因工作的簡單粗糙造成的程序問題，可以以再審檢察建議形式由法院啟動再審程序自行糾錯。當然，最終適用再審檢察建議形式還要考慮檢法關系，如果通過事前溝通，同級法院愿意接受再審建議方式糾錯的，制發再審檢察建議既可以獲得較好的監督效果，且節約司法資源；如果同級法院經事前溝通明確表示不接受監督意見的，則直接啟動抗訴程序。

篇（11）

我國婚姻法規定，患有醫學上認為不應當結婚的疾病者不能結婚。雖然婚姻法沒有進一步具體明確哪些疾病屬于醫學上認為不應當結婚的疾病，但“精神病屬于不應結婚的疾病之一”在理論與實踐上并不存在爭議。一方面精神病人不能結婚，另一方面精神病人成為婚姻關系一方的現象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關系的一方當事人，原因多為結婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結婚的民事行為能力，在婚姻關系存續期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復發，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關系一方當事人的離婚案件呈現上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權的內涵及特征。

離婚訴權是訴權的一種，是現代法律賦予婚姻當事人的一項民事權利，也是公民婚姻自由權利的內容之一。離婚訴權是指合法婚姻當事人依法就婚姻關系的解除向人民法院提起訴訟、應訴的權利。它是婚姻當事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關系的法律手段。現代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權利，當婚姻關系不能繼續下去時，婚姻當事人可以行使離婚訴權解除不幸的婚姻。

離婚訴權的基本特征表現為以下幾個方面：（1）離婚訴權是一種程序權利。當婚姻當事人對離婚問題發生爭議時，可以依照法律規定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權由婚姻當事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關系的專權，妻子無離婚權。隨著婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現代法律規定妻子享有離婚權，并為其行使離婚權提供特別的法律保護，離婚訴權由夫妻平等享有。（3）離婚訴權的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規定了必要的條件，即婚姻當事人提起離婚訴訟必須具備法律規定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關規定。如我國婚姻法明確規定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當事人一方起訴離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據雙方當事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據作出是否準許離婚的裁判。（4）離婚訴權的行使結果取決司法機關的依法裁判。婚姻當事人一方向法院起訴離婚后，其離婚訴權的行使結果不以自已的意志為轉移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經過審理后既可以依法批準婚姻當事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養、夫妻共同財產的分割等進行全面統一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當事人的離婚請求。（5）離婚訴權是婚姻當事人向法院起訴離婚的權利總稱。它既包括婚姻當事人向法院提起離婚訴訟的起訴權，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當事人持有不同意見時依法行使的抗辯權，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當事人依法行使的上訴權。［1］二、精神病人離婚訴權的立法現狀。

（一）立法規定。

精神病人離婚訴權的立法主要體現在《民法通則》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中。《民法通則》第十三條規定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”該法條的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權。當精神病人無能力訴訟離婚時，依法應由他的法定人行使離婚訴權。

司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據是《民事訴訟法意見》第九十四條的規定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規定的精神病人在民事活動中的訴權進一步明確具體為精神病人離婚訴權的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規定在離婚訴訟中精神病人配偶的監護人資格問題。根據《民法通則》及相關司法解釋的規定，精神病人的監護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關系親密的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監護人。同時立法也規定，當精神病人的法定監護人沒有放棄監護權，或者沒有被依法剝奪監護權時，其他人不享有監護權。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結果有利害關系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進行。而法律沒有明確規定如何處理這種情形，司法實踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監護權和權，為精神病人指定其父母或其他有監護資格的人為監護人和人。由于缺乏明確的法律依據，法院為精神病人指定監護人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規定的完全不能辨認自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規定》中對精神病人的鑒定標準。該規定第二十條第一款：“被鑒定人在進行民事活動時，經鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙致使不能辨認或者不能保護自已合法權益的，為無民事行為能力。”《民事訴訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。