緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事訴訟論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

第一，立法滯后于社會主義市場經濟所需要的私權理念。根據我國民事訴訟法的有關規定，當事人的自認對人民法院沒有任何拘束力。因為依據民事訴訟法的有關規定，自認乃是當事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據材料，與當事人的其他陳述沒有什么區別。這樣，人民法院完全可以拋開當事人的自認，而以其他證據作為認定案件事實的根據。此外，根據民事訴訟法第六十四條第二款的規定，受訴法院完全可以不予考慮當事人的自認而自行進行調查取證，并以其所調查收集的證據作為認定事實的根據來對案件作出裁判。筆者認為，只要一方當事人作出自認，即可免除對方當事人的舉證責任，法院并以該自認之事實作為裁判的部分或者全部基礎。否則，對訴訟效率和經濟性的提高構成了影響，也和民事訴訟的私權本質背道而馳。

第二，滯后于司法實踐，從而使得實踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實踐中，大量的民事經濟案件當事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時，對案件事實的陳述和自認、法庭調查中對證據的質證、法庭辯論等均由訴訟人進行，在審判過程中，時常遇到訴訟人就不利于被人的事實進行自認的問題。由于我國現行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實自認的問題作出規定，因而在審判實踐中，如何認定其法律效力就成為一個非常復雜和困惑的問題。

第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進行。民事訴訟遲延一直是我國司法實踐領域存在的一個困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環。自認制度由來已久，近代以來已經許多國家運用、發展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據制度中去，亦能發揮其自身的功能，促進我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經濟等價值目標的實現。同時可以預見，我國立法的滯后勢必會對我國涉外訴訟產生不利的影響。

有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認之內涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認制度的建立和完善有所裨益。

二、不同主體的自認及其效力

首先需要明確的是，自認效力的產生必須符合一定的先決條件，即作出自認的主體必須具備相應的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權能。在現實生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認，在訴訟上不應具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。

1．當事人的自認及其效力

基于民事訴訟的私權性質，當事人一方有權對他方提出的對自己不利的事實予以承認。一經當事人自認即發生無庸舉證的效力，他方當事人因此就該項事實的主張免除舉證之責任。

自認的效力產生于自認規則，在當事人作出自認后，對法院亦發生拘束力，即法院不得對自認的事實再行判斷，并以此作為斷案的依據。但是，由于法院對自認事實的真實性不作判斷，那么，若出現自認之事實與眾所周知的事實或其他顯著之事實相矛盾時，自認之事實是否依然對法院產生拘束力？筆者認為，法院解決民事糾紛應依當事人的意愿進行，當事人對該事實既然存在相一致的認識，就表明當事人雙方不希望法院對該事實的真實性等再作判定，因此，即便該自認的事實與眾所周知的事實相違背，也應對法院產生拘束力。自認對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產生拘束力，自認的效力還體現在對當事人的拘束力，即自認一經合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。

2．訴訟人的自認及其效力

我國民事訴訟法規定，訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權。可見，從我國當事人自認制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權的情況下才有代為承認訴訟請求的權利，而沒有對案件事實代為承認的權利。其中的意旨在于，當事人的陳述中所包含的對對方當事人事實主張的自認，屬于當事人本人獨自享有的權利而不授予訴訟人。這顯然與設立權的法意不符，也不能適應我國司法審判的需要。在司法實踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認案件事實而不為被人所否認的行為以證據上的證明力，因此，事實上，這也造成了司法審判于法無據的局面。但是，若訴訟人的自認并非出自當事人真實的意思表示或者有證據證明人作出的自認與真實不符，而且其自認是由于錯誤而發生時，應允許當事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會對當事人的訴訟利益產生影響，同時也使簡明的訴訟復雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時間和舉證責任等都施以嚴格的限制。

3．共同訴訟中的一人自認及其效力

共同訴訟中的自認問題主要涉及到其中一人的自認其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規定，“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。”據此可以認為，若訴訟行為中包含自認，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認行為只有經其他人的認可，該自認行為方能對其他人發生效力，若其他人并未認可，則該自認行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認，對其他人始終不產生效力。可見，我國的立法旨意在于以其他共同訴訟人的主觀認可為產生效力之要件，旨意與臺灣地區的做法有所不同。臺灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認行為若對其他共同訴訟人產生不利益，則對其他共同訴訟人不產生效力。由此可見，臺灣地區關于自認制度的旨意在于以客觀上產生利益之結果作為產生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認制度完善之借鑒因素。

三、自認效力適用之限制

從理論的角度看，對自認的效力，應基于普通的情況下來確定其適用的規則范疇，從而作為一種證明方式，可以產生免除當事人舉證責任之結果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應對自認的效力施以限制，或者作為自認規則的一種例外。

1．訴訟外自認與自認

我國臺灣地區學者李學燈先生認為，訴訟外的自認，僅為證據的一種，并無訴訟上自認的效力。該項自認即便與他方主張的事實相符，僅可作為法院依自由心證認定事實的資料，亦即其證據力如何，應由法院予以判斷。他方不得援用此項自認為證據，并非因有此項自認而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認，而在本訴訟事件中，自應作為訴訟外的自認。我國建立和完善自認制度過程中也應明確規定訴訟外的自認不產生自認效力，可以作為一般證據使用，具體證據力由法官審酌判定。

2．司法認知的事實或推論事實與自認

對于應當予以司法認知的眾所周知的事實和自然規律及定理、或者及于推論而得出的另一事實，日本學者兼子一等認為，自認應就具體事實而言，而對于法律判斷或經驗法則，即使雙方當事人的陳述相一致也不得產生約束法院的效力。李學燈先生也認為，對于諸如自認的標的，基于經驗法則，或依據顯著事實，可以推定其為不可能的事實，也不應認為有發生自認的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規定，在建立和完善自認制度的過程中，可以借鑒日本和臺灣地區的做法，限定應予司法認知的顯著事實不適用于自認。

3．和解、調解中的讓步與自認

在和解、調解過程中，為求糾紛及早解決，當事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調解生效，則無須詳細討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調解不成，那么當事人在和解、調解過程中作出的讓步是否產生訴訟中自認之效力？因法律對此無明文規定，在司法實踐過程中容易產生誤解，當事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調解之成立。事實上，和解與訴訟中的調解，以當事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認是顯然有別的。因此，不宜賦予調解中的讓步以自認之效力。

4．人事訴訟與自認

篇（2）

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。

關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法[1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關鍵詞：民事訴訟；財產保全

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.

一財產保全的種類

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）、涉外財產保全

涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：

1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”

（二）、國內財產保全

在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。

1．訴前財產保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，可以向對案件有管轄權的法院，也可以向采取財產保全的法院。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。

2、訴訟財產保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。

第三，訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。

3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。

二、財產保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。

（2）申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。

（3）申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。

（4）利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。

三、保全財產的監督及費用負擔

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督，所謂有關單位，是對保全的財產進行監督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構進行監督。監督是為防止所保全后的財產被轉移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產的一種保護，以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產進行監督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。

四、財產保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法民事權益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。[1]”根據民事訴訟法規定，訴前保全的范圍以申請人的權利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。（“與本案有關的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執行的財物。[4]）被保全財產的范圍、數額、價值、應當與保全請求的范圍、數額、價值相當。對于超出請求的范圍、數額、價值，或者與本案無關的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。

五、財產保全的措施

對某項財產保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。具體來說，財產已被查封、凍結的，其他任何單位，不得重復查封、凍結：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權；法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產；對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

六、財產保全的解除及救濟

財產保全裁定送達當事人后，立即發生法律效力，當事人必須按照裁定的內容執行，財產保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。根據我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋，具有下列的可以解除財產保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內末的；

2、被申請人向法院提供擔保的；

3、申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。

七、申請保全錯誤的責任

申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產保全制度方面，規定的內容是比較詳細的，做到既保護債權人的利益，又規定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據上述內容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執行，利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權的人民法院依法提出財產保全，人民法院也可以依職權依法自行提出財產保全，使利害關系人或者當事人的合法權益得到及時、有效的保護。

參考文獻資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產保全》，載《現代法學》1991年第5期。

篇（3）

一、民事訴訟調解制度的起源和發展

中國的調解文化源遠流長，運用調解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調解。發展至明清時期，調解已成為常用的基本手段。

調解在解決民事糾紛方面發揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關系、地緣關系的緊密聯系，古代經濟發展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當事人帶來的不便，民眾對調解具有相當程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。

調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，更是被視為法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權型走向民主化，在經濟上，從計劃型走向市場經濟化，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調整和重構我國法院的調解制度。

在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”。因此，我國在尋找現代法律制度時不應放棄自己的遺產，不應當拋棄調解制度，而應當對傳統調解制度進行創造性的改革，充分發揮調解制度的自由和效率的價值地位。而在重構調解制度的同時，先了解一下我國調解制度，研究調解制度形成的文化背景和經濟基礎，并分析現行調解制度的弊端，借鑒國外的相關制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調解制度。

二、民事訴訟調解制度的優越性

1、訴訟調解制度的價值利益

訴訟調解制度的價值利益體現在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉環節，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優勢，使得案件的審結具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著眼于解決當事人之間的現實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當事人現有的訴訟請求，可以就請求之外的內容進行調解，當事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調解協議，尤其是在處理農村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調解所達到的社會效果好于審判達到的效果。

訴訟調解還能充分體現了當事人對自己民事權利的自主、自由的處分。在調解協議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權利。訴訟調解還能彌補法律適用中的不足，使當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如交易習慣、地方慣例、行業習慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協商和妥協，并可能實現雙贏的結果，體現了自認的效益最大化和自治的價值取向。

2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力

為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調解制度的便利、效率的功能優勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平，制定了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，指導各級人民法院按照"能調則調、當判則判、調判結合、案結事了"的要求，不斷提高訴訟調解水平。各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的案件占大多數，特別是基層法院。訴訟調解制度正在發揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現的功能優勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現了人民法院辦案所體現的社會效果與法律效果的有機統一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。

三、民事訴訟調解制度的弊端

民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調解制度的根本，調解立法原則與調解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。

1、合法原則與民事訴訟調解之間的沖突

程序上合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；實體性合法是指在調解協議的內容上必須符合實體法的規定。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人權利；調解的生效以當事人最后簽收調解書為要件，因此只要在簽收調解書前一方當事人反悔，調解協議就歸于失效。而調解在本質上是屬于一種契約，既然達成調解協議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規定所沖突。

另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調解具有的合意解決糾紛的性質不相適應。因為"民事訴訟調解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同"。如果在法院調解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而通過協商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、自愿原則與民事訴訟調解之間的沖突

我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調解過程中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結案率的現象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結案快、風險小、可規避法律問題又省時省力的調解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調解，一般最終還是會接受，畢竟，現在的調解者就是將來的裁判者，若不選擇調解，可能會得到比調解更不利的判決結果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自愿協商的結果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經常會利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，促使調解成功。這樣就容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然也是當事人同意的，但并非是當事人真實意思的體現，無法真實的反映當事人的自愿原則。

3、調解程序的不完備

調解協議應是當事人妥協讓步的結果，體現了當事人的意愿，是當事人處分民事權利的行為，但調解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現在：（1）民事訴訟法對調解的時限和次數沒有規定，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："可以在答辯期滿后裁判做出前進行調解"，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個階段都對案件進行調解，從而使調解處于隨意和濫用的境地。在壓制調解和久調解不結的情況下，使得調解的息訴、化解社會矛盾的功能發生變化，演變為法官任意利用訴訟程序損害當事人權益的工具。（2）限制了當事人權利的行使。在訴訟當事人并非自愿基礎上達成的調解協議，只有犧牲一方當事人的合法權益為代價。法官通過種種方式促使當事人接受調解協議，即使當事人感到權益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟。當事人的實體權益在受到侵害的同時，訴訟權利也受到限制。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："調解時當事人各方應當同時在場，根據需要也可以對當事人分別作調解工作"，這樣一來，法官在調解工作中，不是采用面對面的方式進行，而是通過人或法官親自出面"背對背"的方式，分別與當事人進行調解，雙方當事人不見面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當事人的知情權與程序參與權，也使法官的尊嚴受到損害。上述規定第二條規定："對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。"這說明了在訴訟調解中，法官可依職權主動介入，對可能調解的案件應當進行調解。然而在實踐中沒有那個法官能把握每一個案件都有可能調解，要做到這一點只有對所有案件都主動介入進行調解，使法官處于一個積極、主動的地位，對法官消極、中立、被動的地位棄之一邊，限制和損害了當事人對程序的選擇權。（3）2004年11月1日實施的《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋（2004）12號，以下簡稱"規定"），進一步豐富和發展了民事調解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規定："人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解"。而"規定"第四條的表述是："當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書"。也就是說，規定實施后，法院進行調解時不再要求事實清楚、分清是非，只要當事人之間直接、自行和解后由法院進行確認即可，這就為當事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關，而又獨立于案件當事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現行民事訴訟法，生效民事調解書的再審啟動，不同于判決和裁定（對判決和裁定，本級法院院長或上級法院的發現、檢察機關的抗訴、當事人的申訴都可以啟動再審程序），有權啟動再審的主體卻只有當事人自身（理論上"法院院長的發現"也是啟動再審的途徑之一，但實踐中沒有反映錯誤的途徑，當然也就沒有院長對調解書錯誤的發現），這對于利益受損害的第三人而言是不公平的。

四、民事訴訟調解制度的如何完善

在未來很長一段時期內，民事訴訟調解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。而使法院民事訴訟調解制度適應市場經濟要求，順應民事審判方式改革，對現行法院的民事訴訟調解制度進一步改革、完善是十分必要的。

1、把民事訴訟調解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中

首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應是一個有著合理的內在結構、和諧統一的制度體系。經過改革與完善，調解制度同經過庭審做出判決的制度不應有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調解制度，受制于訴訟結構，調解中法院與當事人的關系，反映的是計劃經濟體制下國家與經濟主體的關系，國家干預色彩濃厚；而在當前市場經濟體制下，社會結構、社會關系都發生了深刻變化，而由于我國采取職權主義的訴訟模式，因而訴權與審判權兩者關系是不協調的，表現為審判權過于擴張，而訴權不充分并且缺乏保障。具體到調解領域，如果審判權凌駕于訴權之上，勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意。因此，有必要從調整訴權與審判權的關系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當前法院在調解中的主導地位，法院只是為當事人間達成協議提供條件和保障，決定權在于當事人，法院不得強制或者變相強制調解。

2、根據合意解決糾紛機制的特點及規律確定調解原則

我國現行的法院民事訴訟調解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當的，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規定是不恰當的，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協調甚至矛盾。

確立調解原則，關鍵在于抓住調解的合意本質，體現出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當事人間達成的合意，法官不得以所謂協議內容不合法為由，拒絕認可雙方經自愿協商達成的協議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協議不得生效，法律也應明確做出規定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。

和諧社會的建立，有賴于各項制度的建立與完善。而加強民事調解，是人民法院及時解決糾紛、保障和方便當事人依法行使訴訟權利、節約司法資源的重要措施，是法院在建設和諧社會中的工作重點之一。在一個法治社會中，司法權威是司法公正的前提，沒有權威的公正是短暫的，甚至是無法實現的。為了更好的節省有限的司法資源，實現民事訴訟調解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩定，不能因現在有調解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應當更加重視調解在我國解決糾紛機制中所發揮的獨特作用，總結經驗教訓，考慮我們的歷史文化背景和經濟基礎，積極轉變工作理念，創新調解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調解制度的專業化、社會化以及其建設之路，充分發揮民事訴訟調解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調解制度。

參考文獻：

1、蘇力《法治及其本土資源》中國政法大學出版社2001年版

篇（4）

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

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篇（5）

我國現行民訴法第113條至第119條及有關司法解釋對審前準備工作給予了明確規定,在當事人和法院受理后,法院與當事人都要做一系列的準備工作,也即所謂的民事訴訟審前程序,主要包括以下幾個方面的內容:

1.向當事人送達有關的訴訟文書,具體包括,人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本送達給被告,被告在收到書副本之日起十五日內提出答辯狀,如果被告提答辯狀的,人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起五日內將答辯狀副本送達給原告。

2.告知當事人訴訟權利義務,法院在立案后就應當告訴當事人在訴訟過程中享有哪些基本的權利和必須履行哪些基本的義務以及相應的法律后果,法院可以在案件受理通知書或應訴通知書中告知,也可以口頭告知。

3.組成合議庭,如果案件需要合議審理的,那么法院在受理案件后開庭審理前應當組成合議庭,并在組成后的三日內告知當事人合議庭組成人員。

4.合議庭人員認真審核訴訟材料,調查收集必要的證據。合議庭人員在開庭審理前應當對當事人提交的訴訟材料進行必要的審查,不過這些審查是形式上的審查而不是實質上的審查。

5.追加必須共同進行訴訟的當事人。法官在對訴訟材料進行審查時,如發現有些人必須加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告來進行訴訟,可以依當事人的申請或職權追加這些人進入訴訟中來,成為訴訟當事人。

(二)我國民事訴訟審前程序的特征

分析我國審前程序具體的內容,可以看出我國民事審前程序立法具有如下特征:

1.法官是整個民事訴訟審前程序中的主體。大部分工作和任務都是有法官獨自來完成的,法官依職權包攬審前程序中的所有活動,當事人及其他訴訟人基本不介入,不發揮作用;

2.審前程序中準備活動的目的單一。在審前程序中,法官積極主動的調查收集必要的證據以及進行各種訴訟活動,目的只有一個,那就是查明案件事實,尋找案件爭點,以便在庭審中更好的行使審判職能;

3.內容準備上既包括程序性準備也包括實體性準備。法官除進行程序上的活動外,還包括對證據材料在內的各種訴訟材料進行詳細、全面的實質性審查,以了解案情,并調查、收集必要的證據;

4.法官進行各種準備活動形式不公開。在審前程序中法官所進行的各種訴訟活動,不論是送達訴訟文書等程序性活動,還是對證據材料進行實質性審查活動,都是有法官獨自完成的,沒有當事人的參與,整個活動都是封閉的、不公開的;

5.審前程序的應有功能得不到充分發揮。由于我國民事訴訟采用超職權主義訴訟模式以及未設立證據失權制度,因而民事審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據、促進和解的功能。

可見,在我國立法上,民事審前程序并未形成完整獨立的訴訟程序,其只是庭審活動的一個階段,且不存在程序上的法律效力。這與國外結構完善、價值凸現的民事審前程序立法相比顯得異常滯后。

二、我國民事訴訟審前程序的弊端

我國民事訴訟關于審前程序的不完善性和立法上的滯后性,給實際審判活動帶來了很多弊端,特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展,這種基本由法官包攬,當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中,也越來越日益暴露其弊端,主要體現在以下幾個方面:

1.審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當,法官權利過多,嚴重偏離當事人,不利于當事人權利的保障,不但不利于調動當事人的積極性,而且也扼殺了當事人的訴訟參與意識。

2.法官負責審前準備工作,準備行為與審判行為不分,容易造成法官“先定后審”,使庭審活動流于形式,有違程序公正原則。

3.審前準備工作不充分,不能有效地防止庭審中的證據突襲,有違程序正當的要求。在我國,由于未建立有效的證據交換制度、證據時效制度,未規定被告答辯義務,當事人的庭前準備工作很不充分。這樣不但使庭審達不到應有的預期結果,還容易造成一方當事人的證據突襲,不利于公平保護雙方當事人的合法權益。

4.審前程序中法官為了調查收集證據,積極與雙方當事人接觸,尤其是與單方當事人接觸的機會增多,這為司法腐敗提供了便利條件,違背了訴訟公正的要求,為當事人提供了賄賂法官的機會。

5.審前程序中法院和法官包攬了大部分工作,付出了高昂的費用,這違背了訴訟經濟效益的要求。我國民訴法規定原告被受理后,法院包攬訴訟文書的送達、證據的調查收集等幾乎整個審前程序的工作,這樣雖然可以有效推進審前程序的進程,但為此卻支出了大量人力、物力、財力。

三、我國民事訴訟審前程序具體制度設想

分析了我國民事訴訟審前模式的現狀及弊端,筆者認為,改造我國的審前準備程序應從以下幾個方面入手:

1.建立以當事人為主導,法官適當干預的民事審前程序模式。根據現代民事訴訟當事人主義的基本法理,結合我國司法環境和改革方向,我國民事審前程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前程序的主體,負責提供證明訴訟主張所需的證據材料,法官不再介入當事人收集調查證據的活動,以充分發揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權,負責組織、管理、監督準備程序的進程。

2.設置準備程序法官,專門負責指揮和管理審前準備程序。使準備程序中的法官和實際庭審中的法官分開,有利于避免先入為主先定后審,排除預斷,促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來,專門設置準備程序法官來組織和管理當事人收集、提交和交換證據、整理爭點等庭前準備工作,以便集中審理,提高庭審效率。庭審法官不負責審前準備工作,有利于排除預斷,進行居中裁判,避免庭審活動形式化。

3.建立完善的舉證制度。我國雖規定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則,但因立法不詳盡和法院職權主義傳統的影響,在司法實踐中,這一原則實際上并沒得到真正貫徹執行。要想建立完善的舉證責任制度,就必須嚴格執行“誰主張誰舉證”,明確劃分當事人及法院收集證據的范圍。除了當事人因客觀原因不能提供的證據以外,法院不得以職權積極主動的收集調查證據活動。同時,應建立舉證時效制度,明文規定當事人必須在庭審前規定的期限內提交所有證據,除有正當理由外,否則視為放棄舉證的權利,由其承擔不舉證的法律后果;

4.建立證據交換制度。證據交換是審前準備程序中的重點和核心,通過證據交換,雙方當事人才能整理爭點、固定證據、防止庭審中的突襲。這有利于提高訴訟效益,防止突然襲擊,使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據,從根本上保證雙方平等的辯論機會。

5.設置審前會議制度。審前會議制度是美國民事訴訟中審前準備程序中的一項制度。在我國的立法上應當借鑒美國的審前會議制度,在審前證據交換后,由審前專職法官組織當事人和律師參加,審前專職法官引導當事人詳盡地總結無爭議的訴訟主張、案件事實和證據,并將其固定下來;細致總結歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據,縮小訟爭范圍。同時在審前會議召開的過程中,法官盡量尋求在開庭前當事人和解的機會,使糾紛得到妥當、公正、迅速的解決。

綜上所述,審前準備程序對司法公正和訴訟效率有著特殊的意義,在某種意義上可以說是現代司法制度必不可少的制度。具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立,是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的構建,不僅僅是一個法律上的立法技術問題,還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配,更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業化、精英化建設等人民法院現存審判管理模式的更新,也是在司法領域內的一場訴訟理念之重塑。

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篇（6）

(一)英美法系民事訴訟證明標準的立法

在英美法系國家,證明標準被認為是負有承擔證明和提供證據負擔的一方當事人,對其主張的事實予以證明應達到的水平、程度或量。在其訴訟法上,證明標準是以多元論為基本特征的。不同的訴訟法實行不同的證明標準,甚至在同一個訴訟法內部也可能因為案件所涉及的內容不同而適用相異的證明標準。所以英美法上的證明標準顯得比較復雜。一般認為,英美法系的民事訴訟實行的證明標準是“蓋然性的優勢”。所謂蓋然性,即是可能性,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。例如在美國,“民事訴訟中的證據證明標準,一般為蓋然性占優勢標準。當一事實主張被陪審團確信為在證據上具有占優勢的蓋然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性時,那么,此項事實主張就被認定為真實。”

(二)大陸法系民事訴訟證明標準的立法在大陸法系國家,法官對案件待證事實的認定幾乎沒有什么限制,采取的是較高的自由心證。因此,對于民事案件,大陸法系國家一般以“高度的蓋然性”作為心證標準,即“依據日常經驗可能達到的那樣的高度,疑問即告排除,產生近似確然性的可能。”但大陸法系法官采用的這種高度的自由心證判斷證據認定待證事實,是以法官的心證傾向必須達到一定程度為標準。按照大陸法系的學理解釋,法官認定事實是根據證據的證明力在法官內心所發生傾向程度的結果。

二、我國民事訴訟證明標準的立法現狀我國的民事證據制度長期依附于刑事證據制度,統一以公法的價值取向來審視所有案件的證明標準。我國民訴法第7條規定,人民法院審理民事案件必須以事實為依據,以法律為準繩。我國民訴法雖然沒有對民事訴訟證明標準做出明確的規定,但基于上述規定,學術界一般認為我國實行的是一元制的證明標準。即無論何種案件都是“以事實為證據”,證據要求“確實、充分”,訴訟中對案情的證明要達到絕對真實。把客觀真實作為訴訟程序應當追求的理念或者目標無可厚非,它可以作為設計訴訟程序的最好理想,但是將它作為法院解決任何案件的最終訴訟標準則是不現實的。

理由如下:第一,在特定的條件或期限內,法院認定案件事實難以做到與實際發生的事實完全一致。由于民事訴訟是一種解決糾紛、平息爭議的社會活動,對于案件事實的認定是在特定的條件或期限內進行的,不可能像自然科學研究那樣可以無限期的延續。在案件事實不能得到完全證明的情況下,訴訟活動仍然要在規定的期限內結束,這就只能放棄或降低客觀真實的要求,在這種特定的條件或期限內,要求法院認定每一個案件事實,都與案件實際發生的事實完全一致,客觀上是難以做到的。

第二,由于事物發展的特性所決定,“以事實為依據”對于案件事實的完全證明往往變的不可能。時間的不可逆性決定了無論采取任何手段、方法,任何案件事實都無法原本的回復到案件發生時的原始狀態。因為訴訟所要證明的案件事實發生在過去,事物發展的特性決定其不可能重現,而且有些已經發生的事實可能沒有留下任何線索和證據。所以,在這種情況下,對案件事實的完全證明往往變得不可能。

第三,將“客觀真實”作為唯一的價值取向與我國民事實體法承認并部分采取形式真實的價值取向相矛盾,并會由此導致審判人員重實體輕程序的現象。司法是人類尋求公正的最后一個環節,因此要求我們對訴訟的制度設計上應力求實現“看得見的正義”,故程序是相當重要的。如果只強調客觀真實,不僅會造成與實體法的價值取向相矛盾,還會抑制法官主觀能動性的發揮,出現只重實體不重程序的現象。

第四,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,將會導致強化法官職權主義的傾向,形成“公權”對于“私權”的不當干預,損害民事法律關系所特有的自動調節功能,給市場經濟條件下相對自由、寬松的環境秩序帶來消極影響。

第五,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,有礙于司法公正與效率價值目標的實現。公正與效率是訴訟追求的價值目標,而訴訟效率始終是決定審判是否公正的重要因素,不講效率的公正、遲到的公正,不是真正意義上的公正。

總之,追求案件的客觀真實是人們對于客觀事物認識程度的一個總目標,反映了人類思維和認識的價值取向。從某種程度上講,客觀真實的證明要求也是一個具有諸多主觀因素的標準。因為何為證據確實、充分,何為主觀認識符合客觀事實本身,都是人類通過大腦的主觀判斷。在現實世界里,不存在純粹的、完全脫離主觀認識的客觀真實。從訴訟程序上看,客觀真實的觀點也沒有為客觀真實的證明要求設置一種具有可操作性的程序保障機制。因而,關于民事案件的事實必須達到或一定達到客觀真實要求的觀點,在理論上是不成立的,在實務上也是行不通的。

三、我國民事訴訟證明標準的重構我國民事訴訟應借鑒兩大法系的蓋然性規則,采用優勢證據證明標準,并根據不同的情況確立不同的證明標準。考察其他國家的訴訟制度,會發現很多國家的訴訟法理論都是依證明對象的不同將證明標準分為不同的級別。比如,日本學者中島弘道把法官的心證強度分為四級:第一級為微弱的心證,第二級為蓋然的心證,第三級為蓋然的確實心證,第四級為必然的確實心證。美國證據法規則和證據理論中將證明標準從高到低分為九等,分別是絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據、優勢證據、合理根據、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索幾個等級,對不同的案件適用不同的標準。據此,我國民事訴訟法中的證明標準應在以優勢證明為基本原則的基礎上,區分以下不同情況確立證明標準,由這些證明標準重構民事訴訟證明標準體系,實現證明標準的多元化。

第一,同一案件的不同訴訟階段應適用不同的證明標準。民事訴訟也是一種認識過程,這種認識是隨著程序的進行不斷深入的。具體而言,在階段,當事人認為自己的民事權利受到了侵犯,向法院提訟,只要當事人提出初步證據證明了訴權及管轄的存在即可,無須證明自己的權利確實受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件審理階段,負有舉證責任的一方當事人提出證據證明自己的主張,對方當事人必須提出更有說明力的證據以駁倒本證,才能避免承擔敗訴后果,法院在綜合所有證據認定案情時應該達到優勢程度的確信。在二審中,上訴法院改變一審判決必須達到一個高于普通優勢證明的標準,上訴人僅提出對一審認定事實的簡單懷疑并不能動搖一審判決。依此類推,再審案件的證明標準應高于二審判決的標準,當事人必須提出充分的證據證明原審判決確有錯誤,才能獲得再審救濟。這種階梯式上升的證明標準不但反映了人類認識過程的一般規律,而且符合維護判決的穩定性、權威性及節約司法資源的需要。

第二,針對不同的證明對象適用不同的證明標準。例如,對某些程序性事實的確認,如對當事人申請回避的審查、不公開審判申請的審查等決定應適用較低的證明標準。原因是:其一,上述決定、裁定的做出一般不會影響當事人的實體權利;其二,上述程序一般僅因一方當事人的申請而啟動,不采用雙方辯論原則,因而建立在對抗制基礎上的優勢證明標準無法發揮作用;其三,上述制度的設置一般基于法定的特殊原因或緊急情況,較低的證明標準可以減少當事人運用以上制度的困難,體現效率優先的原則。相反,較高的證明標準適用于那些待證事實一旦被證明將給當事人的利益造成重大影響的案件。例如,有關訴訟終結的裁定、宣告合同無效的判決等。適用較高的標準是出于維護當事人權益及法律關系穩定性的需要,體現了民事訴訟的公正價值。第三,根據案件性質確定不同的標準。在堅持蓋然性權衡的原則下,指控的性質和程度不同,相應的證明標準也有所變化。對于民事案件中爭議事項的性質或訴訟結果較重的情形,如因虐待產生的子女撫養訴訟或離婚訴訟等,筆者認為,鑒于這類民事案件所關涉的當事人利益或名譽重大以及裁判者對這類案件判斷的固有心態,實行更高的證明標準較為穩妥。

第四,根據案件證明難易程度的不同確定不同的標準。隨著社會經濟的發展,新型糾紛不斷出現,如消費者權益糾紛、醫療事故糾紛、環境污染糾紛等,在這類訴訟中一方當事人處于明顯弱勢地位,同時還面臨證據匱乏、取證難等困難,所以采取舉證責任倒置的方法可以起到保護弱勢人群的利益的作用。另外,對該類案件采用相對較低的證明標準也不失為一種很好的選擇。

總之,民事訴訟證明標準是民事證據制度的核心問題。目前我國還沒有一部完整的民事訴訟證據法,故而在這方面存在著很多缺陷與漏洞。“客觀真實”的標準起點過高,根本不符合民事訴訟本身的特點。沒有恰當的證明標準對法官斷案造成了很大的障礙,建立以采用優勢證據的證明標準,并根據不同的情況確立不同的證明標準有其實踐意義。

參考文獻:

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在探討如何設置有效的民事公益訴訟啟動程序之前，我們也應當解決民事公益訴訟啟動程序的相關理論基礎問題。

1公益訴訟的目的與糾紛解決說

訴訟目的是法院通過追究侵害公益行為人的民事責任保護公共利益，從而維護正常的經濟秩序和社會秩序，即訴訟具有強烈的公益性。⑤現代民事訴訟理論一般將“糾紛解決說”作為民事訴訟的目的，而民事公益訴訟雖然以維護公益為目的，但仍未違背民訴法解決私權糾紛的目的。公益雖然不是私益的簡單增加，但某種程度上保護了多個私益可以達到保護公益的效果，而保護了公益亦能在一定程度上預防私益受損。此外，將民事公益訴訟納入民事訴訟法的范圍，還在客觀上節約了司法成本。德國學者萊斯納認為，有三種可以上升為公共利益的私益:一是不確定多數人的利益;二是具有某種特別性質的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益，國家保障私人的生命、財產和健康，就是公共利益的需求。保障這些私益符合公益的目的;三是通過民主原則，將某些居于少數的私人利益形成公共利益。⑥根據萊氏觀點，民事公益與民事私益之間并不矛盾。民訴法本身就是民事權益糾紛的解決機制，民事公益訴訟在很多方面與其具有承接性和相通性，沒必要專門再創設民事公益訴訟制度，而是在原來民訴法的基礎上同時結合民事公益訴訟的特殊性完善即可，民事公益訴訟應當包括在民事訴訟法中，故民事公益訴訟的啟動程序也應當在民訴法中得到完善。

2主體的順序應有先后之分

民訴法中只規定機關或者有關組織可以提起民事公益訴訟，或許也是出于這樣的考慮:民事公益訴訟相比民事私益訴訟而言需要投入更多的精力和成本，同時也對主體有更高的技術和專業知識要求，面對的對象往往是處于強勢地位的企業等，一般公民和團體往往難以應對。因此民事公益訴訟的啟動不宜采取機關與組織、公民平行訴訟的形式，應當有先后順序之分。第一，具有公益訴訟資格的包括檢察機關和其他行政機關。檢察機關本身代表國家維護公共利益，其擁有的公訴權不應當僅僅限定在刑事案件，同樣可以在民事訴訟領域發揮作用。況且，就訴訟能力而言，無論是法律熟悉程度上還是調查取證等訴訟能力方面，相較于其他組織和個人，檢察機關無疑更勝一籌。此外，與行政機關相比，檢察機關在執法方面顯得較有效率和公信力，檢察機關與民事公益訴訟無直接利害關系，而行政機關則存在由于執法不嚴間接導致民事公益受損的可能性，此時的行政機關與民事公益訴訟有一定的利害關系，與檢察院相比其提起民事公益訴訟的動力因素不足。雖然理論上檢察機關與行政機關置于平行訴訟的地位，但不能期待行政機關提起民事公益訴訟的積極性與檢察院一樣。當國家機關不行使民事公益訴訟時，應當賦予組織機構和個人提起公益訴訟的權利。第二，公益訴訟資格應當包括其他組織。相較而言，社會組織尤其是具有公益性質的專業化社會組織，在專業知識和信息收集方面可能比機關單位更有優勢，由相應的專業化組織提起公益訴訟，無疑也更具有針對性。在此需要說明的是，相比其他社會組織，雖然由檢察機關和其他行政機關代表國家提起公益訴訟更有說服力，但因為檢察機關在司法系統中更重要的是履行著監督者的職能，是司法救濟途徑的最后屏障，國家機關尤其是檢察機關應當在其他機關和組織怠于行使訴訟權時方可代為提起公益訴訟，這既是訴訟權讓渡的理論需要，也是司法最終保障的必然要求。

3公共利益的范圍需要界定

民事公益訴訟中公共利益的范圍應當從自身程序機制設置需要的角度出發加以規范。就公共利益的涵義而言，本身就存在諸多爭議，有的認為公共利益僅指國家利益、社會利益;有的則認為公共利益是以社會公眾為利益主體的利益;還有的認為公共利益由國家利益、社會利益和其它不特定法人和自然人的利益組成。公共利益的范圍的確難以具體明確。新的民訴法未明確公共利益的內涵和具體范圍，只是簡單列舉了“污染環境、侵害眾多消費者合法權益”這兩種情形，再通過兜底條款的形式賦予法官更多的自由裁量權來鑒別是否符合公共利益，使得法院是否啟動民事公益訴訟途徑有較大的裁量空間，筆者認為，這種方式不利于啟動民事公益訴訟。不同角度的出發點自然使公共利益的內涵有所不同，這也會影響到相關程序制度的構建方向。民事公益訴訟中公共利益的范圍理應從自身程序機制設置需要的角度出發，即民事公益訴訟的目的是追究公益行為人的民事責任使得公共利益得到保護，有民事責任的存在即有與之相對應的民事權益，民事公益訴訟與民事權益的訴求保護密切相關，其公共利益的界定范圍也應屬于民事權益的范圍。民事權益包括物質利益和人身利益，而這兩大利益通常表現為物權、債權、人身權等，其中常見的與公共利益相關的民事權益通常表現為公共、國有財產，公共安全、公共衛生、眾多公民財產、公民生命健康受侵害等問題，具體表現形式有國有資產流失案件、環境污染公害案件、反壟斷案件、侵害消費者權益案件等。因此，將上述常見的公共利益明確納入民事公益訴訟的公共利益立案范圍，使得民事公益訴訟的啟動程序更為符合現實需要。對于公共利益的內涵不宜下具體的定義，而是適宜結合民事權益的范圍做列舉式之后，同時保留兜底條款，使法官享有適當的自由裁量權。

民事公益訴訟的啟動程序設想

根據我國公益訴訟制度的立法缺憾，我國民事公益訴訟的啟動程序應從主體、可提起民事公益訴訟的案件范圍、法院管轄權沖突的解決以及是否將基于同一侵害事實的民事私益訴訟與民事公益訴訟合并審理等方面加以完善。

1合理確定民事公益訴訟主體的順序

我國民事公益訴訟的主體應當確立相應的優先順序，建議采取先組織而后國家機關。按照該順序，如果其它組織怠于行使或者難以行使相應的權，在其他特定條件滿足時，可以通過其申請或者以法律規定，由相應的國家機關代為行使該權利。同時，在檢察機關和其他行政機關提起公益訴訟的順序上，也應當先由行政機關提起，在特定行政機關提訟確有困難時，方可由檢察機關提起公益訴訟。對于其他組織申請國家機關提起公益訴訟的，國家機關應當在收到申請書后為申請人提供書面憑證，并在一定期限內(如7日內)向申請人做出決定或不的書面答復書，國家機關在此期限內未做出答復的或者在做出決定答復后在規定應當提起的期限內(如30日內)未的，視為拒絕。

2民事公益訴訟的案件范圍

為避免“公益”外延的模糊性，同時也為了適用今后公益訴訟制度發展的需要，今后的民事訴訟法律解釋應當根據公益訴訟的特點以及我國目前的司法實踐，對于公益訴訟的范圍做出盡可能準確而符合司法實際的界定。本文建議通過列舉案件類型并輔之以兜底條款的形式對其進行限定，具體而言，可將我國民事公益訴訟的案件范圍規定如下:“民事公益訴訟中的損害公共利益行為包括但不限于損害公共、國有財產，公共安全，公共衛生，眾多公民財產，公民生命健康等行為，例如導致國有資產流失的行為、污染環境、不法壟斷、侵害眾多消費者合法權益等行為。”

3法院管轄權沖突的解決

篇（8）

關鍵詞：訴權人權人民

憲法在賦予人民的同時也賦予以自由權，財產權及生存權等項基本權利，為保障和實現上述基本權利，憲法又賦予人民以訴訟權，并設立司法機關尤其是行使審判權的人民法院，使其依法確保人民以權利主體的資格獲取精神性和物質性利益的愿望得以實現。為發揮此項司法作用，依照憲法規定精神，國家設立民事訴訟制度，并授權人民法院負責實施和運作。①因此，訴權可視為公民基本權利在現代法治國家訴訟制度中的體現。

一、訴權民事訴訟法學的重要理論基石

訴權作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現在下述四個方面上：

(一)訴權作為法律實施的組成部分，與審判權一起構成了訴訟

由于司法審判權作為國家統治權的重要表現形態，代表國家權力在發生糾紛領域發揮作用，要求一般的權益爭端均需由當事人依法提請司法機關解決，這是國家職能發達的表現，要求排斥私力救濟。于是訴權作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護、審判權之間連接起來。當事人要求國家按照法律的預設最終實現自身權益的請求權利，即是訴權。②訴權是

法律實施制度的基本條件和組成部分。正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成

了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。③一方面，審判權作為一種國家權力，對當事人訴權的行使具有決定性作用。當事人之間權利義務糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經中立者(如第三者、商業行業、工商部門、仲裁機構)解決，向法院則是解決糾紛的一種途徑。訴權的具體表現形式如權、反訴權、申請權、質證權、辯論權、處分權、上訴權、請求執行權等等均受到審判權的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權的行使是否能達到實現當事人權益的結果。另一方面，訴權作為一項重要的當事人權利，對于審判權的啟動和訴訟程序的運行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當事人行使訴權，審判權特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權不僅指人民法院具有保障訴權行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權任意取舍。當事人行使訴權可以對行使審判權的司法機關產生的約束力，只要這種權利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應產生訴訟法上的法律效果。裁判者負有保證此效果發生的責任，不得謀求任何個人利益。從此意義上來說，訴權的行使能監督和制約審判權的依法行使，保證民事程序的公正性，實現社會利益的最大化。

(二)民事訴訟法律關系體現了訴權理論的基本精神

訴權理論指導，調節著當事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系，并體現在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內容，并受民事訴訟法所調整的一種社會關系。④民事訴訟法律關系是以人民法院行使審判權與當事人行使訴權相結合而產生，是以法院與當事人之間法律關系為主導的多面法律關系。它以權利義務為研究內容，訴權理論必然對民事訴訟法律關系產生影響。不同的訴權理論，其民事訴訟法律關系相應地也會不同。由于訴權不僅是一項階段性權利，而且貫徹整個訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質特征和精神實質，其中訴訟權利義務同等原則、訴訟權利對等原則、民事訴訟當事人有平等的訴訟權利原則、辯論原則、處分原則等體現了訴權理論精神。

(三)訴權理論與民事訴訟法目的有著天然聯系

民事訴訟法目的從程序設置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護法的秩序、維護社會秩序；而從程序利用者(即當事人)角度來說，其訴訟目的是民事權益發生爭議時請求法院以訴訟方式保障自身權益。無論程序設置者的訴訟目的是什么，其目的的實現只能通過實現程序利用者的目的來達成，因此法律明文規定了不同訴訟階段當事人的訴訟權利。這些訴訟權利作為訴權的具體表現形式監督制約訴訟活動的進行，保證程序的公正性，從而保障了當事人權益。

(四)訴權是從法的價值這一母體中孕育而生的

價值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價值，從其目的價值來說，指法律在發揮其社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值，這些價值構成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導，對于法的制定、實施都具有重要指導意義。對于訴權來說，法的價值中的人權、民主、正義、平等觀念對于訴權的產生、發展起著重要作用。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利⑤。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權的法律化既包括立法的上法律化，也包括實施上的法律化，即指不僅將人權表現為法律權利，還應將人權作為法律權利予以實現。訴權作為對公民基本人權如人身權、財產權等的保障和實現的一種程序性權利而產生，服務于人權，并隨著人權保護在深度和廣度上的加大而不斷發展擴大，表現為當事人訴訟權利的明確和擴大。

區分民主與非民主的一個關鍵性尺度，就是民眾的參與權制度化和程序化，公民資格和公民權利有著精確嚴格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權，訴權使得各種權利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強制力保障實現。歷史發展的趨向表明，隨著人類經濟和技術尤其是信息技術不可阻遏的進步，隨著社會交往的擴大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進步的結果，促進著作為權利保障和程序保障實現的前提的訴權的不斷發展擴大。

正義含義之一即對于受害者的保障或救濟。在權利義務已有法律明文規定的情況下，仍會有違法行為的發生，因此需要修復正義，保障當事人的合法權益。違法行為在法律的權利、義務上，或者體現為法律權利的濫用，或者體現為法律義務的不履行。法律權利的濫用必然導致對他人權利的侵犯，導致不正義的產生；法律義務的履行，也必然導致他人權利的無法實現，也同樣會導致不正義的產生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現為終止違法行為對正義的繼續損害，補償受害損失以恢復正義。國家以強制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復正義的權利，即為訴權。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規則去謀求法外特權或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權賦予當事人請求法院通過訴訟保障平等的權利。

二、與傳統訴權理論相比，現代訴權理論有自身的特點

(一)訴權為現代法治國家中的一項公民基本權利

現代訴權理論認為，訴權是基本人權，是現代法治國家中的一項公民基本權利，有著其獨立的存在價值，不應視為實體權利的派生物而抹殺其獨立存在的價值。權利的現實意義在于從事一種正當的行為以及社會保護這種行為的活動。一項完整的權利至少必須具備四個要素⑧一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態度；四是社會的實質要素，即社會對權利

的救助行為。在現代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認權利和相應的

救助行為即訴訟，賦予當事人享有訴權以實現實體權利的保障。訴權與實體權利存在以下關系⑨：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。

(二)人民思想，促進了現代訴權理論的發展

人民的基本要求是人民應以者的身份、地位自行決定如何實現國家統治，并重視法對統治者的抑制和約束。人民在民事訴訟領域則體現為“人民的意志是決定法應該如何形成及繼續發展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運動司法制度的主體”。進一步可具體為程序主體地位的提升和強化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構成及運作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權為前提；民事訴訟程序的設置和施行均應致力于充實諸程序制度，鞏固訴訟程序中當事人及利害關系人的程序主體地位，而不是受審判權支配的客體。⑩人民思想對訴權理論的影響體現在以下兩個方面：1、現代訴權理論強調充分尊重當事人處分權，使當事人由訴訟的客體轉為訴訟的主體，訴訟模式由職權主義向當事人主義轉變我國民事訴訟法第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。”第2款規定：“當事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”從最高院的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》來看，由人民法院負責調查收集證據包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據。除上述第(2)項屬于法院審查和核實證據的手段外，其余各項是否收集證據，完全由法院自由裁量權決定。這種不受當事人決定訴訟爭點和提出證據的限制，有權裁判當事人未主張事實的規定，體現了國家權力大于私人權利的職權主義的傳統訴訟觀念。無論是英美法系采取的當事人主義，還是德國等國家采取的當事人主義和職權進行主義的民事訴訟，都是以當事人申請證據或提出證據為前提，法院不主動去調查當事人未申請的證據，當事人在證據的收集和調查方面享有完全的自，如申請權、質證權等等，這符合現代訴權理論程序主體觀念和市場經濟平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實而賦予法院不受當事人權利限制和制約即作出裁判的權力，使整個訴訟突出了法院的權力，訴訟不可能真正成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構。盡管對訴訟真正具有利害關系的是當事人，但當事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當事人必然會千方百計地求助于法官的權力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構，就必須在民事訴訟法中規定當事人確定訴訟焦點和收集證據的訴訟權利和程序，擴大原有的訴訟權利。2、現代訴權理論站在程序利用者的角度，保證當事人能夠及時、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責，還有及時作出裁判的義務；人民對法院則享有司法裁判請求權，以獲得適時、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規定只要符合四項條件并辦理必要的手續，當事人即享有權，除法律規定的七項不符合條件外，法院不能拒絕受理。現代訴權理論發展趨勢之一，就是增加和擴大利于當事人及時、便利利用法院的各種訴訟權利。

綜上所述，訴權是由憲法予以保障并由具體法律關系主體依據有關訴訟法律規范享有的基本權利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權利的總稱。現代訴權隨人民和人權保護的擴大而不斷發展擴大，涵義更為豐富廣闊。現代訴權理論指導著民事訴訟更好地服務于當事人，充分發揮了當事人的主導作用，體現著當事人的主體地位。

①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。

②毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。

③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。

④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。

⑤葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P74。

⑥叢日云《當代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。

⑦葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P80。

⑧北岳《法律權利的定義》，法學研究，1995年3月，P12。

篇（9）

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。

篇（10）

3、行政附帶民事訴訟不同于行政訴訟中原告同時提起的賠償訴訟。雖然，法院審理行政賠償與民事訴訟有許多可以共同遵循的原則，但行政賠償訴訟發生在法律地位不平等的相對人與國家行政機關之間，受國家賠償法的調整；而行政附帶的民事訴訟則是發生在平等主體之間，涉及的是民事法律關系，由民法調整。

司法實踐中，法院可能遇到的行政附帶民事訴訟主要有以下種類：

（一）行政訴訟與附帶的民事訴訟原告相同的訴訟

這包括兩種情形：

1、被訴的行政機關在對相對人作出的具體行政行為（如作出行政處罰決定）的同時，決定相對人對被侵害人進行民事賠償或國家作出的民事賠償的，相對人對具體行政行為及賠償決定均不服的，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時行政訴訟的原告同為附帶民事訴訟的原告，行政訴訟的被告卻為民事賠償的對方當事人，即民事賠償的請求人。

2、行政機關應相對人的請求，對公民、法人或其他組織之間民事侵權賠償爭議和權屬爭議作出裁決。爭議一方或雙方對裁決不服，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時，行政和附帶民事訴訟原告均為爭議一方當事人，行政訴訟的被告為作出裁決的行政機關；而附帶民事訴訟的被告則為爭議的對方當事人。

（二）行政訴訟與民事訴訟的原告不同，被告也不同的訴訟

這包括三種情形：

篇（11）

首先，在社會中的原因是，證人作證缺乏心理意志的支持，現實環境以及傳統文化成為社會的根源。從心里意志上講，我國很多公民不具有較高的道德水平，法律意識更是知之甚少以及經受質詢的健康心理素質。證人就自己的作證行為一般是從自身利益出發的，而且很少認為自己出庭作證是一種對國家和社會的承擔的義務，并且也無法意識到自己出庭作證的價值所在，因此證人群體對出庭要求不適應，甚至認為在找麻煩。

其次，從現實環境來看，中國人一般是生活在一個熟人的圈子里，不論是在工作中還是娛樂中，是一個比較固定、封閉的圈子里的。一個熟人讓一個證人出庭質證另一個熟人，他們是承受多大的心里壓力。所以在證人出庭之后還是要回到熟人的圈子里的，有可能證人出庭的行為會違反圈子里自己形成的人之常情，進而離散群體的凝聚力，甚至會破壞或者違反團體的約定俗成的規定而造成團體成員的排斥和拒絕。一方面證人不出庭是對國家的義務的違背，另一方面出庭作證會使得對圈子的不成文規定的破壞，對于證人來說所在圈子或者群體與自己息息相關的，國家似乎與自己的生活更加遙遠，這就注定了證人出庭的幾率渺茫。

再者，從我們的傳統文化情況來看，一方面，以“退一步海闊天空”為底蘊的社會倫理要求人們以和為貴、息事寧人、相安無事，人們在訴訟中拒絕出庭作證或者作偽證是為了不得罪人明哲保身。另一方面，儒家文化中庸之道、隱忍退讓、封建思想等因素造成的“厭訟”心態使得人們養成了不愿意介入訴訟的慣性思維。因此我國要大力加強公民的普法教育和精神文明建設當中來。

最后，在我國司法實踐中，由于證人出庭作證之后，其人身及其家屬的人身安全得不到充分的保障，使得證人害怕遭到當事人的打擊報復，特別是稱霸一方的、鄉霸、村霸，比較嚴重的地方，證人出庭作證會使得招致不利當事人記恨、報復因而不敢出庭作證。

二、完善民事訴訟證人出庭制度的思考與建議

針對上訴問題，筆者認為，改善并不斷完善我國民事訴訟證人出庭制度，應注重從以下幾個方面進行:

(一)建立偽證處罰制度。結合民事訴訟的特點，應設置偽證處罰制度，分為以下兩種情況進行具體實施。首先，對于普通偽證者，法律應對其進行刑事或民事制裁。對于通過證人宣誓制度卻仍進行偽證、明知故犯的作證人，應進行相對嚴重的處罰，如對其進行拘留、罰款等;對于因作偽證而給當事人造成損害的，視情節嚴重，應在對其進行告誡、責令悔過或拘留、罰款的同時，注重其對當事人損失的賠償;對于故意將與案情具有重要聯系或重大關系的事項進行曲解或虛假陳訴，進而對當事人造成重大傷害的偽證人，應認為其行為已構成了妨害司法公正或藐視法庭罪，進而追究其刑事責任。其次，對于國家事業單位的公務人員，一旦發現其具有作偽證的相關行為，不僅應對其進行刑事或民事制裁，還應向其工作單位或主管機關發送司法建議函，論述其偽證行為和罪責的同時，建議用人單位對偽證人進行一定的批評、教育悔過以及一定的行政處分［3］。

(二)構建并強化證人出庭作證的宣誓體系。證人宣誓，主要是指案件的相關證人在依法進行出庭作證時，向法律盟誓，保證其提供的證言絕對真實，絕不包含虛假信息，否則將自愿承擔相關法律責任。根本而言，證人出庭宣誓并不是嚴格意義的法律行為，也不具有法律效應，而更多的是指一個道德制約和內心約束問題。在現代社會，法律雖具有強制性和權威性，但其力量并不是無限的、萬能的，而道德作為人類所有社會行為的規范和指導，其更加宏觀，同時也更加強大。證人宣誓就屬于道德約束范疇，它強調了證人內心深處對于自己及行為的約束和規范。

(三)制定并不斷完善出庭證人的保護制度。全面系統的證人保護制度，不僅能夠有效的維護證人的人身安全，更可為社會提供一個安全的作證環境，有助于形成良好的法律風氣，進而促進證人出庭作證概率的逐步提升。正如英國丹寧勛爵所言，證人保護不僅是其合法權益，更是法律與審判機構所應承擔的神圣職責。當證人及其家屬的人身財產安全可能受到威脅或不利影響時，法庭與相關機構必須注重提前預防，同時，對于對證人及其家屬帶來危險或傷害的人和行為，也應重視事后的懲罰。

(四)逐步加強并完善立法建設。首先，應在《民事訴訟法》中明確規定證人具有出庭作證的義務，同時也需強調其應當享有的權利，如生命安全受到保護的權利，尊嚴的權利等;其次，還應對具有出庭作證義務但并不履行的證人與行為進行規定，并設置其應當承擔的法律責任，如訓誡、拘留等。通過立法的完善，逐步加強人們對法律的清晰認識，進而提升法律素養，及時作證，維護司法訴訟公正合理［4］。