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作者簡介：段明露，武漢大學法學院2013級民事訴訟法碩士。

在我國職權主義訴訟結構下，以審判權為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權的作用，但職權主義訴訟傳統的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權利，并得對鑒定意見進行質證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質詢權，但真正要發現其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。

我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。

二、專家輔助人的地位和性質問題

我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。

在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。 根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。

三、專家輔助人的權限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。

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中圖分類號:D925．1 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)06－0249－01

當庭宣判，即要求即審即判，是指法官在開庭審理結束后，綜合查明事實和法律規定，當即向當事人和旁聽人員宣布判決結果的宣判形式。這種宣判方式，由于其特點和優勢，為世界多國司法實踐所青睞。當庭宣判的全面推行，將對我國司法改革產生諸多重要價值。

一、落實公開審判、實現審與判結合

公開審判即法院對案件審理過程和審判結果向當事人和除訴訟參與人之外的社會公開，它包括庭前準備程序、庭審辯論程序和案件處理結果的公開。當庭宣判是徹底實現案件處理結果公開的重要途徑。法官通過當事人雙方在法庭上公開充分的舉證、質證、認證，從而準確辨別孰是孰非，進而做出當庭裁判。法官做出裁判的所有依據都是由法庭當庭確認，防止了法官對案件先入為主，這樣有利于把庭審作為審判工作的真正重心，使公開審判過程更完整，更好的發揮庭審的功能。當前，我國司法實踐中，常出現審與判分離的現象，法官雖然在庭審中主持審理，但判決結果往往不是由法官所決定。原因在于法院中目前行政化管理仍比較嚴重，法官在作出案判決結果時，往往要考慮庭長、院長和審判委員會等的意見，甚至由審委會直接定案拍板，這就嚴重影響了法官獨立審判案件權力的實現。當庭宣判，給予了法官對案件獨立的決定權力，使其能夠在當事人雙方充分舉證辯論后根據法律、經驗、正義觀念等最終做出判決，實現了審與判的結合，有助于法官形成獨立的心證。司法改革的目標是要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，審判的公開性越強，人們在審判所能感受到的公平正義就越多。當庭宣判方式，讓人們在庭審開放的全過程中獲得庭審的結果，增強了人們對訴訟的確認感，讓人民群眾切身體會到公平正義。同時，它賦予法官審判決定權，讓審理者裁判，由裁判者負責，這必定使法官增強自身的責任感，讓審理后的責任追究有了明確的主體，對于消除司法體制中的行政化傾向無疑具有重要價值。

二、減少司法腐敗，防止介入因素干擾

定期宣判方式下，雙方當事人在法庭審理的辯論和證據出示等過程中，事先預判自身勝訴的把握，這樣處于不利的一方當事人就可能通過各種途徑向司法人員干預案件結果或者通過行政部門、社會團體等其他力量給法官判決施加壓力，影響法官對案件結果的最終定奪。這一過程就給司法權力尋租和暗箱操作提供了時間和空間，使司法的公正性大打折扣，也易導致諸多司法腐敗問題的產生。當庭宣判，使判決結果在庭審結束后當即宣告，這就使得外界介入因素干涉在時間上沒有了可能。法官有自由裁量和自主決定的權力，在當庭辯論后，立即做出決定并宣判，這就讓行政部門、社會團體和個人無從下手，保證了審理的公平公正性，在很大程度上防止了司法腐敗的發生。當庭宣判方式在司法中的運用，能增強法官行使權力的獨立性，大大降低社會外部因素介入的可能性，對于干預司法權有效行使的深層問題的解決具有重要的制度價值。

三、加強群眾監督，限制法官自由裁量

司法的完善，更要注重發揮監督的作用，通過審判制度的完善來強化監督制度。當庭宣判，將整個案件審理的全過程“暴露在陽光下”，在當事人、旁聽人以及媒體在場監督的情形下，當場作出評判結果，而這個結果，就必須要符合公平正義的基本要求，要讓庭審的參加者看到實實在在的正義。這樣一來，庭審現場的當事人及旁聽人員就必然的成為了審理過程有效的監督主體，法官在“眾目睽睽”之下作出判決，就不得不謹慎考慮、慎重判決，這在很大程度上限制的法官自由裁量權的過度使用，對規范法官行使權力發揮重要作用。

四、提高法官素質，增強司法的專業性

由于當庭宣判的時間限制，對法官提出了更高的要求。首先，由于案件各種因素的不確定性，法官在庭前必須對相關法律、相關材料等作出充分的準備，歸納出焦點等，這對法官的準備工作提出了一定的要求;其次，法官必須在短時間內對當事人提供的證據及論證質證做出有效的整合篩選和準確的判斷，因此要求法官必須要有極高的法律素養和辨別是非的能力;再次，法官是整個案件審理過程的引導者，因此必須具有引導當事人圍繞爭議焦點進行舉證質證的駕馭能力。從這些要求來看，當庭宣判的實施，一定會在很大程度上提高法官的司法業務能力，使得正真有能力的法官脫穎而出，這對司法整體的業務水平的提升也將產生巨大的推動作用。當庭宣判，法官獨立的對案件進行判斷和決斷，沒有了審判委員會、院長等的批示和建議，也就意味著法官要獨自進行處理、“獨當一面”，法官沒有了依賴，也沒有的推卸責任的余地，這樣就倒逼法官必須不斷進取，更加敬業，更多的學習和熟練業務，從而保證案件處理結果的公正。

［參考文獻］

［1］謝阿桑．論當庭宣判———以民事訴訟為視角［D］．西南政法大學，2006．

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民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現出一定個性，也表現出極強的聯系。本文中，筆者將從存在形式、規定內容、價值取向、價值目標、功能實現五個角度描述二者關系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規范構成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權責任法》中舉證責任分配等，究其實質，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規范：民事訴訟法規定，在公示催告期間，轉讓票據的行為無效。財產保全申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。先予執行申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。[1]

上述內容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續、內容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規定內容

從規定內容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。二者表現為手段與目的的關系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學者常依據程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]

關于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應該被賦予更大程度的關注。因為失敗的手段可能使結果徹底偏離預期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的。現行程序制度中關于法官自由裁量的規定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權（一種好的手段）來規避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現預期目的，即實體公正。

三、價值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內在規律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發現：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。

另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現出較大差異，筆者認為此差別實質上是源于二者規定內容有實體與程序之別，具體體現在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。[6]

四、價值目標

程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質正義的實現。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質正義主要體現在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權利民事義務進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調整；然而，當法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現其魅力，這種魅力表現為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結果即使存在不公正之處，也較容易得到當事人的理解和自覺接受。因此，當實質正義在現實生活中難以實現（這種情形并不少見，如因證據缺乏無法查明事實等），人們往往會轉而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。

五、功能實現

從功能實現角度探究，二者能相互促進，共同實現對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式，當民事實體法規定的內容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規定為基礎，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規定有證據證明事實情況可作為例外，以保障實質公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規定等。此類規定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據上述兩點，我們發現，二者能夠相互促進其功能的實現，共同實現保障主體民事權益、維護社會秩序的終極目的。

上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關系特點：即在相互獨立，相互區別，體現出本身個性的基礎上又始終存在聯系，分享一定共性的同時共同在現代社會中發揮其保障權利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學中的應用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學學報》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關系――以消費者權益保護訴訟為考察對象》，《北方法學》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻：

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一，誠實信用原則在民事訴訟中適用的演進歷程

誠實信用原則在羅馬法中被稱為“善意原則”，最初只適用債權債務關系，規定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內心的誠實觀念來完成契約規定的給付。[1]有人認為誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。[2]有認人為誠實信用原則是反不正當行為的原則，其矛頭針對欺詐，脅迫，乘人之危，惡意流通，損人利己，損公肥私等一切非道德，不正當的有損商品經濟和市民社會生活秩序與安全的行為.[3]有人認為誠實信用原則是指民事主體活動在從事民事活動時，應當誠實守信用，應以善意的方式履行其義務，不規避法律。[4]而誠實信用作為一項基本原則在民事訴訟中的適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟就是要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。羅馬法中的訴訟誠實信用原則主要是指當事人及其他訴訟關系人，包括人、證人、鑒定人等，在民事訴訟中應負陳述真實情況的義務。“羅馬法確認誠實信用義務為法律上之義務，以善意之宣誓為其擔保手段”[5]可以說，羅馬法規定的訴訟中誠實信用原則雖不十分清晰、完整，但涉及到了誠實信用原則的基本內容，奠定了誠實信用原則的基礎，這在人類法制史上還是第一次。在歐洲各國，一方面，從古代直至當代，在民事訴訟中普遍適用宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實，對于不真實的陳述予以嚴厲的制裁。另一方面，誠實信用原則作為民事訴訟法的一個基本原則，相繼在一些國家立法中得到確立，并以“真實義務”的具體形式表現出來。從西方國家民事訴訟法的歷史發展來看，誠實信用原則一直是民事訴訟法中普遍適用的一個基本原則。

就我國而言，自古迄今，在民事訴訟法中雖然沒有明確規定誠實信用原則，但在訴訟法律條文中卻一直蘊含著這一原則的內容和精神，并具有逐步完善的趨勢。早在西周時期，《周禮•秋官•司寇》記載的“有獄者，則使之盟詛”中的“盟詛”即指宣誓，是西周奴隸制法律要求當事人盟誓，以保證其在訴訟中誠實守信的典型證明。我國現行的《中華人民共和國民事訴訟法》中的許多條文明顯包含著誠實信用原則的內容和精神，尤其是民事訴訟法第7條規定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩”。其中“以事實為依據”可以認為，既是對人民法院的要求，也是對所有訴訟參加人的要求。這是因為，當事人如實提供事實是法院正確適用法律做出公正判決的基礎。當事人也只有實事求是、誠實守信，其權益才能得到法律充分保護。

二，民事訴訟法中誠實信用原則的涵義和內容的闡述

（一）民事訴訟法中誠實信用原則的涵義

毫無疑問，民事訴訟法中對誠實信用原則的理解和適用必須建立在民法中誠實信用原則的理解基礎上，有關對民事訴訟法中誠實信用原則的界定存在著許多不同的觀點。有學者認為誠實信用原則在民事訴訟法中的含義分為行為意義上的誠實信用和實質意義上的誠實信用。行為意義上的誠實信用指當事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進行訴訟行為時（行使訴訟權利或履行訴訟義務），以及法官履行國家審判權進行審判行為時主觀上應誠實善意。實質意義上的誠實信用意指法院當事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中必須維持當事人雙方利益平衡和當事人和當事人利益和社會利益的平衡。[6]也有學者認為“誠實信用是極端抽象的名詞，其含義無法做具體的說明，如果硬要勉強為之，仍不過是以抽象名詞解釋抽象名詞而已，不僅沒有益處，反而會陷入混亂，所以還不如不對其進行注釋，而讓人顧名思義更好”。[7]

綜上所述，筆者認為民事訴訟法中誠實信用原則是民事訴訟法的基本原則，指在民事訴訟過程中應講究信用，恪守若言，誠實不欺，在不損害他人和社會的利益下追求自身的利益。

（二）民事訴訟法中誠實信用原則的內容

基于上文對誠實信用原則的闡述，民事訴訟法中誠實信用原則的內容主要包括以下幾個方面：

1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。具體來說：

（1）對當事人及其他訴訟參與人的要求：①禁止濫用訴訟權利。它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據為內容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止當事人以不正當的手段形成對自己有利的訴訟狀態。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權限，以達到規避法律的目的。③禁止做虛偽陳述或提供虛假證據。④禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當事人變更其訴訟行為會導致對方當事人遭到不公平的結果時，對其前后矛盾的訴訟行為應予禁止。⑤禁止妨礙對方當事人的訴訟活動，包括妨礙對方當事人提供證據進行證明。⑥禁止訴訟人越權或惡意侵害被人的利益。

（2）對法院的要求：①法院應該客觀公正的對待當事人，充分保障當事人的辯論權和處分權，禁止突襲裁判。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權，要求法官誠實善良和公正的行使自由裁量權。④實事求是，不得歧視當事人提交的證據。

（3）對其他訴訟參與人的要求：①對于證人。證人的證言必須客觀真實，證人不僅應當真實客觀的陳述自己的所知事實，而且應當出庭作證。②對鑒定人。誠實信用原則要求鑒定人在作鑒定過程中應當客觀公正的運用自己的專門知識解決受委托的鑒定任務。③對于人。誠實信用原則要求訴訟人在訴訟中必須在權限范圍內行使權，不得濫用和超越權，否則行為無效。④對于翻譯人員。不得作與訴訟主體陳述不一致的翻譯。

2、誠實信用原則進入民事訴訟，應服務于公正、效率的民事訴訟價值與司法價值。誠實信用原則與公正、效率的訴訟與司法價值有其分工，公正與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，并且是指導審判改革與司法改革的指導性觀念。而誠信原則則立足實現公正、效率的要求，以其獨特視角滲透到具體制度實施的要求中，或作用于公正、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正與效率的實現。可見，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價值的實現有著更大的作用。

三，誠實信用原則可以在民事訴訟法中適用的原因

1、誠實信用原則是權利本位思想從個人本位向社會本位轉變的必然產物。早期的權利本位思想是建立在個人本位之上的，其追求個人的自身價值和利益。隨著社會的發展，權利思想的進步，人類在追求個人利益的同時更加注重社會的利益。誠實信用原則要求民事主體在追求自身利益的同時不能損害他人和社會的利益。

2、誠實信用原則的實施有利于解決訴訟過程中公平與效率間的矛盾問題。公平與效率是民事訴訟法的最重要的內在價值，公平既包括適用實體法的公正又包括訴訟程序的公正，效率是要求在民事訴訟過程中應盡量的節約訴訟成本。公平和效率在民事訴訟過程中經常發現矛盾沖突，我們應按照誠實信用原則力求做到公正與效率的和諧統一。

3、誠實信用原則可以緩解民事訴訟過程中的對抗狀況，同時，民事訴訟實踐中大量的訴訟行為要靠誠信來約束。民事訴訟的雙方當事人都是其各自利益的最優判斷者，為了實現其各自利益的最大化而進行抗辯，同時其為了形成對其有利的訴訟狀態而不惜去偽造證據，這些都要求在民事訴訟中貫徹誠實信用原則，要求當事人，法院及其他訴訟參與人都嚴格的遵守這一原則，從而使法官作出公正和合理的判決，真正的實現民事訴訟的價值。

4、誠實信用原則可以提高我國公民的道德素質而且還能保證法院公正判決的作出，推進我國社會主義法制的建設。我國民事訴訟實踐中經常出現當事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實信用的行為，但我國并沒有規定相應的處理辦法。譬如民事證據法中的相關規定，司法實踐中，往往有一方當事人基于其利害關系的考慮，而以威脅、利誘等種種不法行為對證人施加影響，這違背了誠實信用原則的一般要求。故而對此種情形，可直接依據誠實信用原則而在當事人之間轉換舉證責任，即免除原先主張某事實存在的一方當事人的舉證責任，轉由實施妨害舉證行為的另一方就該事實的不存在負舉證責任。

四，誠實信用原則可以在民事訴訟法中適用的制度模式構建

誠實信用原則作為民事訴訟法中的基本原則，作為原則其具有原則的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意義上的實現這一基本原則，必定要將其規定為具體的法律規則來實現，誠實信用原則在民事訴訟法中的確立和適用也不例外。

（一）誠實信用原則在民事訴訟法的立法過程中的適用。在總論中規定“民事訴訟活動應當遵循誠實信用的原則”。民事訴訟法的總論是對民事訴訟法基本制度的規定，其對民事訴訟法的具體規定其指導和統括性的作用。民事訴訟法的基本原則是民事訴訟制度中的最基本的學理概念和制度規定，其貫徹于民事訴訟法的始終，對民事訴訟起到了一種統領作用。因此，將誠實信用原則歸入到民事訴訟法的總則是具有極其重要的作用的；在分則各部分使訴訟誠實信用原則具體化，將該原則貫穿在民事訴訟的各個階段。

（二）誠實信用原則在民事訴訟法的實施過程中的適用

1，誠實信用原則在民事審判前準備程序中的適用。誠實信用原則在審前準備程序中的適用是要求當某人在審前準備程序中所實施的行為必須誠實和善意，不能利用欺詐手段形成對自己有利的訴訟狀態，否則對方當事人可以提出異議。譬如偽造證據，串供等行為。法院也可以根據誠實信用原則進行干預，甚至對于當事人的非誠信訴訟行為宣布無效。

2，誠實信用原則在庭審程序中的適用。誠實信用原則在庭審程序中的適用，不僅是對當事人和訴訟參與人的制約，同時也是對法院的制約。對于這一點，上文在“誠實信用原則對民事訴訟主體的要求”中已經作了詳細的闡述。

3，誠實信用原則在執行程序中的適用。誠實信用原則在執行程序中的適用，目的是依據誠實和善良的道德準則，在保障已生效的法律文書中確定的內容得以實現的同時，維護雙方當事人合法權益。同誠實信用原則在庭審程序中的適用的要求一樣，其既包括對當事人的要求，當事人應該誠實信用的執行法院的判決，又包括對法院的要求，法院應該如實的執行判決，不能有貪贓枉法的行為。

五，結語

誠實信用是我們中華民族的民族本性，然而，在信息化社會高速發展的今天，人類社會進入了一個誠信嚴重缺失的時代。社會在呼吁信用時代［8］的到來，法律也在呼喚信用時代的到來。作為“帝王條款”誠實信用原則，具體到法律而言，筆者認為只有通過對其自身的不斷調整和完善，才能跟上時代前進的步伐，才能使其具有時代賦予的特定含義，才能使誠實信用原則在社會主義法制的大環境中日益成熟。筆者也熱忱的希望誠實信用原則能適用到民事訴訟法中去，通過法律的實施去重建人與人之間的互相信任，為我國建立社會主義和諧社會奠定堅實的道德基礎和法律基礎。

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篇（5）

放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域)，但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。

其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。

稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，

也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為:其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了;正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。小改，意思是說，職權主義的

訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革:在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，論民事訴訟法修改的指導理念

和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律;法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導;正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件;程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

參　考　文　獻

〔1〕公丕祥.法制現代化的理論邏輯〔M〕.北京:中國政法大學出版社， 1999.

〔2〕吳澤勇.從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎〔J〕.法律科學， 2004， (4).

〔3〕唐力.當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理〔J〕.現代法學， 2003， (5).

篇（6）

一、民事訴訟法律關系理論

1訴權和審判權關系是民事訴訟法律關系的重要內容

1868，德國法學家標羅率先提出民事訴訟法律關系概念。他認為，訴訟是一個產生著、發展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發展的法律關系。民事訴訟法律關系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關系，而且是一種權利義務關系。但對于這種權利關系究竟是誰與誰之間的關系這一問題，則又不同的學說，包括一面關系、兩面關系、三面關系和多面關系。其中一面關系認為訴訟法律關系是原告與被告的關系；兩面關系說認為訴訟法律關系是法院與原告以及被告之間的關系；三面關系說認為民事訴訟法律關系不僅是法院與原告、法院與被告的關系，還應當包括原、被告之間的關系。多面法律關系說則認為訴訟法律關系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側面的關系。

在上述各學說中，一面關系說“將訴訟當作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當事人自行解決爭議，從而被學者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關系是民事訴訟關系中不可缺少的一個重要內容。而當事人與法院之間訴訟法律關系的主要內容之一就體現為訴權和審判權的關系。正如有學者所指出的那樣：“民事訴訟法律關系，實質上是人民法院與當事人之間的關系，說到底，是審判權與訴權的關系。”

2訴權和審判權關系的辨證分析

民事訴訟法作為規范國家公權力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權和審判權的關系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調公共秩序的意義，甚至將其視為公共權力或公法唯一的或主要功能，那么公共權利就很容易走向自由的反面，成為公民實現其公法權利的障礙。我國現有民事訴訟法律關系理論長期將審判權作為主導地位，以及長期存在的職權主義模式制度所造成的對當事人訴權保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學者提出了“以權利制衡權力”的命題；還有學者提出，對公民權利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權和審判權的關系也可以概括為：審判權以保護訴權為目的，而訴權則是制約審判權的根據。其具體理由包括以下幾點：

首先，這是法律制度現代化的要求。回顧20世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態，法制現代化都是這一歷史過程的基本表現，而法治則是作為法制現代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權利，并且強調法律是對權利的確認和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔著實現民事訴訟制度現代化的歷史使命，并應通過對作為個人權利的訴權的重視而滿足法治的要求。

篇（7）

（一）修訂民事訴訟法的必要性

現行民事訴訟法是在我國市場經濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現行法不可避免地未反映一些與市場經濟相契合的現代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應市場經濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經濟國家名單中取消，將中國視為市場轉型經濟國家。并且隨著我國加入世界貿易組織及一系列國際公約，如《公民權利和政治權利公約》等，現行民事訴訟法與其適用的社會環境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。

為了使民事訴訟法適應已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經驗主要表現形式的司法解釋已經觸及到現行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質，民事訴訟法已經被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學研究呈現出一片繁榮景象，民事訴訟法學獲得了長足發展，民事訴訟基礎理論的現代化、系統化、本土基本完成，有關民事訴訟基本理論體系形成的標志性論著可參見江偉、劉學在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學研究》第五卷。具體程序制度設計的研究也取得了突破性進展，當前民事訴訟法學的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。

總之，民事訴訟法不備將無從實現中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現代化改造與推行以實現民事司法領域的法治，以此徹底矯正我國行政權吸收司法權，切實貫徹司法為民的理念，實現民事司法領域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現行民事訴訟法進行全面修訂，構建一部適應中國國情的、符合現代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。

（二）立法框架問題

民事訴訟法的修訂是在原有框架內進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應首先解決的問題。目前我國學界一致認為，現行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應在原有框架的基礎進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續性、穩定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經頒行，強制執行法與證據法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應當將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應去除海事訴訟特別程序法、強制執行法及證據法的有關內容，而以審判程序為主要內容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據法（有關民事訴訟的內容）、強制執行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法起著統率作用，海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規范等特點，達到統一法律的目的，以避免法律之間的不協調與沖突現象。

二、基本原則與基本制度的重構

（一）基本原則

現行民事訴訟法規定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討。基本原則具有宏觀、根本的指導性，具有一以貫之的統率特質，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質的“原則”不應作為民事訴訟法的原則，例如人民調解原則等。此外，凡是已經由憲法規定的原則，民事訴訟法不應再予重復規定，這些原則可由民事訴訟法“根據憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內容上的空洞化。其中應當特別注意對辯論原則和處分原則的改造。現代辯論原則的核心是當事人的辯論內容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據應限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內，[5]我國現行民事訴訟法規定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應當依循現代訴訟理念重構辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當事人處分的范圍，理順當事人處分與國家干預的相互關系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應當排斥當事人的處分，以及允許代表公益的機關甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應允許處分的推定，即當事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。

2增加規定程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調只要程序本身被遵循，結果就應當被認為是公正的；程序應當具有程序剛性，某一主體違反了法律關于訴訟規程的強制性規定，就會導致對其不利的后果發生。（2）程序選擇權是當事人在多元化的程序間進行選擇的權利，其價值在于彰顯當事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權利義務關系，在實體法領域與程序法領域當事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內的自治表現為程序選擇，這樣更有利于節省訴訟資源、提升當事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權威性。隨著現代民事訴訟法的發展，程序選擇權的范圍呈現出擴展化的趨向，當事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應當注意的是程序選擇權并不能被處分權所容納，因為處分權的本質含義在于處分，而程序選擇權則允許當事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質。（3）誠實信用原則不僅在私法領域是一項基本原則，在民事訴訟領域也有其廣泛發揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導民事訴訟法律關系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現代民事訴訟法發展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現象大量存在，在很多案件中已經變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應用。因此應考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發揮集體智慧、促使法官之間相互監督的優點，對于重大疑難的案件確有其優勢。但獨任制具有節約訴訟資源的優點，一般案件適用獨任制對公正并不會構成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應對兩審終審制深刻反思。科學合理的審級制度應當不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復等來統一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統一適用、裁判的慎重妥當性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應當考慮的一個重要問題。當然，審級制度應當根據案件的類型做出類型化調整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。

三、重大程序制度建構提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構建等問題。目前的立案審查制度已經侵害了當事人的訴權，新世紀的民事訴訟法是否仍然規定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據，[8]審前準備程序也應當主要圍繞這一目的進行構建，構建時應當特別注意：1、審前準備的充分程度、當事人違反程序的制裁（主要表現為證據失權）不能太過強烈。2、要加強對當事人在審前階段的程序保障，確保當事人收集證據的權利，不能只強調當事人的舉證責任而不相應充實其收集證據的權利。3、加強法官的闡明權，這也是對當事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當事人的程序選擇權。

（二）簡易程序

由于當初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標準比較抽象、可操作性差，實務中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現象大量存在，并且簡易程序也體現不出簡便易行的特點。[9]因此，重構簡易程序時應當注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當事人也可以選擇適用）。

（三）小額訴訟程序

在簡易程序外另行設立小額訴訟程序制度。在現實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標的額很小的民事糾紛，這類糾紛當事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當事人的需要，符合程序制度的設計適應案件類型化的程序法理，應有從簡易程序中分離的必要。

（四）再審程序

再審程序的改造應當主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應進行程序化改造，使當事人申請再審訴訟權利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規定的再審管轄實際上處于無序狀態，這與訴權的保障應當同步完善。3、再審的程序內容充實完善。目前我國再審程序的規定比較籠統模糊，缺少一些基本的規定，如沒有規定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應當以當事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎上予以合理科學地規定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當前國情出發，有保留檢察機關發動再審的必要性，但改造時對于檢察機關抗訴的法定要件（在當事人申請再審的權利得不到保護時由當事人提出申請）、檢察機關出庭支持抗訴的程序、檢察機關在再審程序中的地位、檢察機關調查獲取的新證據如何進行質證等諸多問題都需要補充。

（五）特別程序

特別程序的建構首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構異常重要。現行法規定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調整，導致法院和當事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應當全面完善，且從立法資源的節省以及法律的系統性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規定，一般適用普通程序審理。由于人事訴訟案件主要涉及人身關系的案件，因此人事訴訟程序采用干預主義與限制當事人的處分權。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質上為訴訟程序，應當對人事訴訟程序有特別規定的必要。此外，根據市場經濟的發展還應考慮是否構建票據訴訟程序甚或證券訴訟程序。

（六）保全程序

現行民事訴訟法規定的臨時救濟制度存在先天性的內在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，致使不能為當事人提供相應的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法規定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應當構建系統、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構建暫時性穩定法律狀態、保護權利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執行制度是我國的一大立法進步，應予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創建，能夠適應復雜多變的社會生活。

（七）區際民事訴訟程序

現行法對于區際民事訴訟程序并沒有規定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調整的，其中突出的問題是區際司法協助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區際民事訴訟程序做出規定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應增加區際民事訴訟程序。

以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據現代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權的轉移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應增設團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。

注釋：

[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第242頁。

[2] 在市場經濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養成法治化的生活方式具有重要價值。

[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學術研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。

[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。

[5] 張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。

[6] 關于程序本位的有關問題請參見江偉、吳澤勇：《現代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學》2003年第3期。

[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規定當事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應當實行合議制的案件當事人也可以選擇由獨任法官審理。

[8] 但審前準備程序也可以發揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質量等。

[9] 參見主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。

篇（8）

（1）強化民事訴訟法學教學中的法律職業倫理教育。（2）強化學生法律實務技能的培養。（3）提高學生運用民事訴訟法學相關知識解決實際法律問題的能力。（4）促進法學教育和法律職業的深度銜接。

1.2卓越法律人才培養計劃下的民事訴訟法學教學方法的優化原則

（1）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當遵循中央卓越法律人才培養計劃的實施目標。培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。（2）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當符合民事訴訟法學課程本身的特點。首先，民事訴訟法學體系和內容龐大，既包括基本原理、基本制度篇，還包括程序篇。在具體講授時需要的課時數較多。其次，民事訴訟法學在法學科目設置中屬于基礎性的、必不可少的科目。它屬于程序法的范疇，其它民事實體法中規定的權利的實現都離不開程序法的保障。其三，民事訴訟法學雖然屬于程序法的范疇，但它并不僅僅是實體法的助法，它具有自己獨特的價值和意義，絕不能忽視其中基本的原理和制度的學習。其四，民事訴訟法學屬于一門實踐性很強的部門法，不僅僅講授基本理論，還講授具體的程序運作和訴訟技術，僅僅靠理論學習難以掌握其精髓和實質，更多地需要進行具體的實習和實踐活動。其五，民事訴訟法學是培養學生法律實務技能的必備學科。民事訴訟法學是一門關于權利救濟、糾紛解決、程序運作、訴訟技能的學科，所以民事訴訟法學和法律職業主體的執業能力的培養密切相關。

2高校卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法之優化路徑

2.1拓展式教學方法——高校卓越法律人才培養模式下

民事訴訟法學教學方法優化路徑的理性選擇根據教育部聯合中央政法委下發了《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》，實施卓越法律人才教育培養計劃的重點培養應用型、復合型法律職業人才，在培養過程中堅持厚基礎、寬口徑，提高學生運用法學知識方解決實際法律問題的能力。作為程序法的民事訴訟法并不是孤立存在的，而是和民事實體法互為依存、密切聯系，尤其是在分析和解決實際的法律問題時更是如此。這就要求我們在民事訴訟法學課堂教學中絕不能只是單純地講授民事訴訟法學方面的知識，應當拓寬講授范圍，適時地增加其它法律部門中和民事訴訟法學有關聯的知識，一方面拓展學生的思路，另一方面提高學生綜合運用法學知識解決實際問題的能力。

2.2“拓展式”教學方法的實施思路

（1）教學內容上的拓展。在教學內容上，要從程序法的講授拓展到實體法的講授，從理論講授拓展到法律技能的培養，從訴訟法學專門知識的講授拓展到法律職業倫理知識的講授，從關注講課質量拓展到關注學生未來就業，從訴訟法學知識的講授拓展、滲透到社交禮儀等人文知識的講授。

（2）課程體系設計上的拓展。在課程體系的設計上，從必修課程拓展到專題研究等選修課程，從理論課程拓展到案例分析研究課程，從教材知識的講授拓展到司法考試專題知識的講授。

（3）教學場地的拓展。民事訴訟法學的教學場地不僅僅限于課堂上，應從課堂教學拓展到模擬法庭、法律援助中心、法律診所、甚至校外實習基地等場地。

2.3拓展式教學方法上的具體實施

2.2.1民事訴訟法學必修課之拓展式教學方法

民事訴訟法學在高校都是作為必修課來開設的，且以課堂講授為主，但作為程序法的民事訴訟法，知識點比較散，不易抓住要點，難以理出各個制度、規則之間的聯系，教師的課堂講授易使聽者產生繁瑣、厭倦的的感覺，在日本有學生將民訴稱為“催眠之訴”。為了克服民訴法課堂講授帶來的弊端，作為必修課的民事訴訟法應當采用拓展式教學方法。第一，課堂教學方法的拓展。首先，講師在課堂講授過程中，可以采用啟發法、提問法、小組討論法、具體事例闡述法、案例分析法等教學方法，激發學生的學習興趣，以此克服民事訴訟法學枯燥、空洞的特點。其次，采用有利于培養學生法律思維養成的專業法學教學方法。民事訴訟法中主要解決兩大問題，即事實認定和法律的選擇和適用，這就涉及到事實判斷、價值判斷、法律的解釋和選擇等問題。如何有效培養學生在面對一個具體特定的案例時進行事實判斷和法律的選擇與適用的能力？必須采用專業的法學教學方法，比如可以采用“要件事實分析方法”“規范和事實之間的往返流轉分析方法”、邏輯學中的三段論推理方法、經驗判斷方法、價值判斷方法等。第二，教學內容上的拓展。首先，應將民事訴訟法學和相鄰法律部門進行比較講授。不能只講授民事訴訟法學的知識，還應當講解民事訴訟法學和憲法及其它部門法之間的關系，比如和民法、經濟法等實體法及和刑事訴訟法、仲裁法、公證法、人民調解法等其它程序法之間的關系。因為民事訴訟法在實踐中的運作不是孤立的，而是實體法和程序法雙重視角下的協同運作，刑事、民事、行政案件的間或交叉混合存在，及公證、仲裁、訴訟程序的選擇適用。其次，在課堂講授中灌輸法律職業倫理知識、社交禮儀知識。民事訴訟法學是一門實踐性很強的學科，僅僅講授民事訴訟法學方面的知識遠遠不能滿足學生實踐活動的需要，還有必要在課堂中適時講授法律職業倫理知識、社交禮儀知識及其它人文社會學方面的知識，加深學生對民訴法實踐性特點的認識和了解。

2.2.2民事訴訟法選修課之拓展式教學方法

（1）案例分析選修課之教學方法。在講述關于民事訴訟法的案例分析選修課時，不能僅僅局限于民事訴訟法方面的案例，還應當從程序法方面的案例分析適當加以拓展，在案例中加入實體法方面的案情，讓學生對既涉及實體又涉及程序的案例加以綜合分析。此外，還應當從某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到綜合性的案例分析；從一審程序的案例分析拓展到包括二審、再審程序的全程性的案例分析，從普通程序的案例分析拓展到特別程序的案例分析，從學理型的案例分析拓展到司法實務型的案例分析以及司法考試中的案例分析。可以采用講授法、多媒體教學法、設問法、辯論法、總結法等多種教學方法。具體到案例分析中所采用的具體方法，也應當拓展視野和思路，將實體和程序中的分析方法融會貫通加以運用，比如在分析某個特定案例中的案件事實和所要適用的法律時，不僅要運用程序法中的“七何法”，還需要拓展運用民法中的法律關系分析方法和請求權基礎分析方法；在分析案件中的證明對象時，不僅需要研讀案情，并通過實體法找到應該適用的法律法規，還應當通過實體法中規定的要件事實，最終找到待證的要件事實。

篇（9）

民事訴訟價值論問題涉及到民事訴訟法和民事實體法（私法）的關系和民事訴訟的獨立存在價值問題。從權利的救濟角度上看，私權的保護經歷了一個從自力救濟到國家救濟的歷史過程，但即使在現代法治國家，合理性的自力救濟仍未泯滅，民事訴訟只是在私權無法自力救濟時，求助于國家強制力保障的制度安排。因此，通說認為：實體法是內容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實體法的保護法和輔助法而存在的，離開實體法，程序法并無獨立的存在價值，不能獨立地發揮功能和作用”。②此種處理實體法和訴訟法關系的主導觀點被稱為“重實體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實務界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實體和程序合為一體，甚至作為一個法律規范出現的。著名法學家耶林在考察實體法生成過程中就指出“實體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實體法和程序法借助于訴權形式結合成為一個法律規范。實體法和程序法的關系猶如體育競賽中的比賽規則和游戲程序，二者統一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學者認為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進行民事訴訟并作出裁判所必要的規范。實體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關系”。④即使是私權自力救濟，也要有一定的游戲規則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇規則和神明裁判程序。據此，實體法和程序法都同為保障私權而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨立的存在價值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨自的“法益”，民事訴訟實質上是一個揉合性地實現“實體利益”和“程序利益”的過程。程序價值與程序利益的關系是“心素”和“體素”的關系。程序價值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會以一定的程序利益形式體現出來。由于程序價值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經濟與公正裁判的沖突，當事人的處分權與公共利益維護的沖突。當事人處分原則是指民事訴訟中當事人有權支配自己的民事權利和訴訟權利的自由，是程序自由價值的外在表現形式，由于其處分的客體包括實體權利和訴訟權利，其法律依據分別為實體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個當事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經歷了三個階段：第一階段是保護私權說。該學說認為既然國家禁止當事人自力救濟，那么，一旦民事權利被侵害，國家應當有義務保護當事人的權利，因此，民事訴訟的目的就是保護民事權利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護私法秩序說。該學說認為民事訴訟目的不僅僅是保護私權更重要的是維護整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學理是由日本學者兼子一首倡的，兼子一通過研究當代羅馬法以來民事訴訟制度的發展史后得出結論：在實體權利產生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護私法秩序和保護私權作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認為，民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利關系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權利救濟從自力救濟上向公力救濟，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟一直沒有消滅自力救濟，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎的，是對前者的辯證否定，是一種“揚棄”。在民事訴訟中，由于存在著當事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護私權”，“維護私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實現個人權利或維護實體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當事人處分原則中蘊涵著實體價值和程序價值的保障和促進以及實體（權利）利益和程序利益的實現。其處分權內容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側重。例如，在物權和人格權等絕對權訴訟中，民事訴訟目的主要是保護私權（物權），在合同等相對權訴訟中，民事訴訟目的主要是維護私法秩序。而在一些權利義務界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據司法自由裁量權創制規則來解決原無法律界定自然權利之間的爭端。例如，相鄰關系糾紛、環境權糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創造、確立了一種新的權利”日照權“。此就是通過司法自由裁量權從土地所有權或人格權等法定權利上引申解釋，形成”日照權“的法律權利和利益關系范疇。民事訴訟目的多維結構中的主要方面決定著當事人處分原則的結構。在主要以維護私權的目的中，法官只是”中介“人，當事人可以自由處分自己的民事權利和訴訟權利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當事人雙方平等地提供訴訟進攻和防御的‘武器’。19世紀末，法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進行了調整。1935年法國了加強法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監督訴訟程序的法令》，這一法令，規定了法院有權對訴訟進行監督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當事人的處分行為進行過多過分的干預，法官的積極作用頂多就是要求當事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護私法秩序的目的中，強調的是維護國家的整體私法秩序，個人權利不再是不受限制的絕對自由權利，而是在法律規定范圍內的自由權，以不侵害和妨害他人權利和私法秩序為前提。當事人處分實體權利和訴訟權利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利“之規定上看，其結構類似維護私法秩序目的下的當事人處分原則的規定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權主義訴訟模式，因此也對當事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內的限制，但相對于我國從計劃經濟走向市場經濟，需要轉變職能的訴訟法治的歷史任務上看，有些法律規定明顯有”超職權“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經濟糾紛“，并以此進行案件歸類，在當事人處分權和法官（法院）審判權中，后者遠遠比前者居于十分優越的地位，法官自始自終是程序的主導者，其職權行為決定或影響著訴訟程序的發動，實體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結，當事人處分應經法官準許，并采取批準性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權，沒有形成當事人處分權和法官審判權相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強私權保護和維護私法秩序的法律變革過程，應對”超職權“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當地加以弱化。

三訴訟法律關系與當事人處分原則

法律關系是一種權利義務關系，民事訴訟法律關系是民事程序主體間的訴訟權利義務關系。“對訴訟法律關系的性質，即這些訴訟關系是誰與誰之間的關系上存在不同的看法。因此產生了三種學說：一面關系說；二面關系說；三面關系說。其中一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告的關系。法官只起仲裁者的作用。二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告與被告之間的兩面關系。三面關系說主張法院與當事人之間及當事人彼此之間形成的訴訟法律關系”。⑧在一面關系說中，由于訴訟法律關系是私權關系，根據意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預。在二面關系說中，由于訴訟法律關系為公權關系，任何私權的處分都必須得到公權的批準和確認，當事人之間不可能形成直接有效的法律關系。對當事人的法律效力只能是人民法院公權行為的后果，從而排除當事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關系說中，由于既存在人民法院和雙方當事人之間的公權關系，又存在當事人間基于實體權利的私權關系。形成審判權和當事人處分權二者相互分工、相互制約和監督的復合法律關系，在我國超職權訴訟模式采取的是二面關系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權主義逐步地走向弱職權主義乃至當事人主義，民事訴訟法律關系始由雙面關系說轉向三面關系說，以保障當事人的實體利益和訴訟利益得以充分實現，當事人處分原則在訴訟法律關系上表現為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認了當事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規定“合同雙方的當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。第51條規定“雙方當事人可以自行和解”，第211條規定“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入記錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。此都可以視為當事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規定有“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行”，第52條規定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規定中所承認的訴訟行為合法性和自由性，實質上是承認當事人間存在著某種訴訟法律關系和當事人可以在一定程度上自主處分實體權利和訴訟權利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內答辯，也不當然發生訴訟法上的負效果。《關于民事訴訟證據的若干規定》則明確“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權利也是訴訟義務。對于不答辯所產生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當事人處分原則

篇（10）

中圖分類號：G424 文獻標識碼：A DOI：10.16400/ki.kjdks.2015.07.053

University Civil Procedural Law Teaching Methods Optimization

――Take Excellent Law Talents Training Model for the Study Perspective

CHANG Baolian

（He'nan Normal University Law School， Xinxiang， He'nan 453007）

Abstract In order to solve the employment difficulties and other educational plight law， adaptation and implementation of the Central Political and Law Commission， Ministry of Education jointly made remarkable legal talent training plan， the traditional teaching method needs to optimize the Civil Procedural Law. Optimized path is recommended to expand teaching methods， in particular， it is to realize the expansion of the teaching content and expand the curriculum system design， and expand teaching space， and improve the ability of students to use knowledge to solve practical civil procedure law related legal issues， strengthen law students practical skills， and promote deep convergence of legal education and the legal profession.

Key words excellent law talents training; Civil Procedure Law; teaching methods; optimization

1 卓越法律人才培養模式下高等院校民事訴訟法學教學方法優化之必要性

（1）高校法學教育之困境呼喚卓越法律人才培養模式的實施。近年來，我國法學教育規模日益擴大，法學專業的招生人數日益增加，但法學專業的就業形式卻日益嚴峻，人們自然而然地會得出法律人才已嚴重過剩的結論。實際上，在我國法律人才出現過剩僅是表面現象，真實的情況是，我國高端法律服務領域人才匱乏，我國西部地區法律人才嚴重不足。法科學生就業難昭示了我國法律人才培養機制出現了問題，提高法律人才培養質量成為我國高等法學教育改革發展最核心最緊迫的任務。

（2）卓越法律人才培養模式要求民事訴訟法學教學方法的優化。民事訴訟法學既是法學專業本科階段16門主干課程之一，又是保障和實現民事權益的程序法以及應用性、技能性、操作性很強的部門法，在培養卓越法律人才的過程中，是一門必不可少的法學科目和必修課程。傳統的民事訴訟法學課程教學方法存在一些問題，不能適應卓越法律人才培養目標的實現，所以優化和創新民事訴訟法學教學方法，已經變得非常現實和緊迫。對民事訴訟法學教學方法進行創新和優化，有助于解決現在高等院校法律人才培養機制中出現的問題，從而提高法律人才培養質量為核心，充分發揮法學教育的基礎性、先導性作用，為加快建設社會主義法治國家提供強有力的人才保證和智力支撐。

（3）現有研究之不足讓進一步深化民事訴訟法學教學方法研究十分必要。關于卓越法律人才培養計劃的探討，目前學界主要集中在教學理念、教學模式、教育目標設定、課程設計與教學安排方面，比如學者房沫從理念和模式方面論述了培養西部高校卓越法律人才的方案。①學者李麒、王繼軍、葉永祿從實踐教學的角度探討卓越法律人才的培養。②葉永祿主張應加大資源配置和政策支持的力度，加強法學實踐性課程及內容體系的設計。③學者王晨光從法學教育目標設定、課程設計與教學安排方面探討卓越法律人才培養計劃的實施。④另外，學者崔紅從行政法學教學改革的角度探討卓越法律人才的培養，⑤主張從團隊建設、案例教材建設、案例教學方法、模擬法庭方面進行培養。但學界立足于民事訴訟法學教學方法對卓越法律人才培養計劃展開探討的不是很多。鑒于教學方法在人才培養中的重要性，以及作為程序法的民事訴訟法學在法學學科中的重要性，深入探討卓越法律人才培養模式下的民事訴訟法學課程教學方法的創新和優化思路以及具體實施方案，以強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。

2 卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法之優化目標和優化原則

2.1 卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法的優化目標

（1）強化民事訴訟法學教學中的法律職業倫理教育。（2）強化學生法律實務技能的培養。（3）提高學生運用民事訴訟法學相關知識解決實際法律問題的能力。（4）促進法學教育和法律職業的深度銜接。

2.2 卓越法律人才培養計劃下的民事訴訟法學教學方法的優化原則

（1）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當遵循中央卓越法律人才培養計劃的實施目標。培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。（2）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當符合民事訴訟法學課程本身的特點。首先，民事訴訟法學體系和內容龐大，既包括基本原理、基本制度篇，還包括程序篇。在具體講授時需要的課時數較多。其次，民事訴訟法學在法學科目設置中屬于基礎性的、必不可少的科目。它屬于程序法的范疇，其它民事實體法中規定的權利的實現都離不開程序法的保障。其三，民事訴訟法學雖然屬于程序法的范疇，但它并不僅僅是實體法的助法，它具有自己獨特的價值和意義，絕不能忽視其中基本的原理和制度的學習。其四，民事訴訟法學屬于一門實踐性很強的部門法，不僅僅講授基本理論，還講授具體的程序運作和訴訟技術，僅僅靠理論學習難以掌握其精髓和實質，更多地需要進行具體的實習和實踐活動。其五，民事訴訟法學是培養學生法律實務技能的必備學科。民事訴訟法學是一門關于權利救濟、糾紛解決、程序運作、訴訟技能的學科，所以民事訴訟法學和法律職業主體的執業能力的培養密切相關。

3 高校卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法之優化路徑

3.1 拓展式教學方法――高校卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法優化路徑的理性選擇

根據教育部聯合中央政法委下發了《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》，實施卓越法律人才教育培養計劃的重點培養應用型、復合型法律職業人才，在培養過程中堅持厚基礎、寬口徑，提高學生運用法學知識方解決實際法律問題的能力。作為程序法的民事訴訟法并不是孤立存在的，而是和民事實體法互為依存、密切聯系，尤其是在分析和解決實際的法律問題時更是如此。這就要求我們在民事訴訟法學課堂教學中絕不能只是單純地講授民事訴訟法學方面的知識，應當拓寬講授范圍，適時地增加其它法律部門中和民事訴訟法學有關聯的知識，一方面拓展學生的思路，另一方面提高學生綜合運用法學知識解決實際問題的能力。

3.2 “拓展式”教學方法的實施思路

（1）教學內容上的拓展。在教學內容上，要從程序法的講授拓展到實體法的講授，從理論講授拓展到法律技能的培養，從訴訟法學專門知識的講授拓展到法律職業倫理知識的講授，從關注講課質量拓展到關注學生未來就業，從訴訟法學知識的講授拓展、滲透到社交禮儀等人文知識的講授。（2）課程體系設計上的拓展。在課程體系的設計上，從必修課程拓展到專題研究等選修課程，從理論課程拓展到案例分析研究課程，從教材知識的講授拓展到司法考試專題知識的講授。（3）教學場地的拓展。民事訴訟法學的教學場地不僅僅限于課堂上，應從課堂教學拓展到模擬法庭、法律援助中心、法律診所、甚至校外實習基地等場地。

3.3 拓展式教學方法上的具體實施

3.3.1 民事訴訟法學必修課之拓展式教學方法

民事訴訟法學在高校都是作為必修課來開設的，且以課堂講授為主，但作為程序法的民事訴訟法，知識點比較散，不易抓住要點，難以理出各個制度、規則之間的聯系，教師的課堂講授易使聽者產生繁瑣、厭倦的的感覺，在日本有學生將民訴稱為“催眠之訴”。為了克服民訴法課堂講授帶來的弊端，作為必修課的民事訴訟法應當采用拓展式教學方法。

第一，課堂教學方法的拓展。首先，講師在課堂講授過程中，可以采用啟發法、提問法、小組討論法、具體事例闡述法、案例分析法等教學方法，激發學生的學習興趣，以此克服民事訴訟法學枯燥、空洞的特點。其次，采用有利于培養學生法律思維養成的專業法學教學方法。民事訴訟法中主要解決兩大問題，即事實認定和法律的選擇和適用，這就涉及到事實判斷、價值判斷、法律的解釋和選擇等問題。如何有效培養學生在面對一個具體特定的案例時進行事實判斷和法律的選擇與適用的能力？必須采用專業的法學教學方法，比如可以采用“要件事實分析方法”“規范和事實之間的往返流轉分析方法”、邏輯學中的三段論推理方法、經驗判斷方法、價值判斷方法等。

第二，教學內容上的拓展。首先，應將民事訴訟法學和相鄰法律部門進行比較講授。不能只講授民事訴訟法學的知識，還應當講解民事訴訟法學和憲法及其它部門法之間的關系，比如和民法、經濟法等實體法及和刑事訴訟法、仲裁法、公證法、人民調解法等其它程序法之間的關系。因為民事訴訟法在實踐中的運作不是孤立的，而是實體法和程序法雙重視角下的協同運作，刑事、民事、行政案件的間或交叉混合存在，及公證、仲裁、訴訟程序的選擇適用。其次，在課堂講授中灌輸法律職業倫理知識、社交禮儀知識。民事訴訟法學是一門實踐性很強的學科，僅僅講授民事訴訟法學方面的知識遠遠不能滿足學生實踐活動的需要，還有必要在課堂中適時講授法律職業倫理知識、社交禮儀知識及其它人文社會學方面的知識，加深學生對民訴法實踐性特點的認識和了解。

3.3.2 民事訴訟法選修課之拓展式教學方法

（1）案例分析選修課之教學方法。在講述關于民事訴訟法的案例分析選修課時，不能僅僅局限于民事訴訟法方面的案例，還應當從程序法方面的案例分析適當加以拓展，在案例中加入實體法方面的案情，讓學生對既涉及實體又涉及程序的案例加以綜合分析。此外，還應當從某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到綜合性的案例分析;從一審程序的案例分析拓展到包括二審、再審程序的全程性的案例分析，從普通程序的案例分析拓展到特別程序的案例分析，從學理型的案例分析拓展到司法實務型的案例分析以及司法考試中的案例分析。可以采用講授法、多媒體教學法、設問法、辯論法、總結法等多種教學方法。具體到案例分析中所采用的具體方法，也應當拓展視野和思路，將實體和程序中的分析方法融會貫通加以運用，比如在分析某個特定案例中的案件事實和所要適用的法律時，不僅要運用程序法中的“七何法”，還需要拓展運用民法中的法律關系分析方法和請求權基（下轉第134頁）（上接第109頁）礎分析方法;在分析案件中的證明對象時，不僅需要研讀案情，并通過實體法找到應該適用的法律法規，還應當通過實體法中規定的要件事實，最終找到待證的要件事實。

（2）民事訴訟專題研究選修課之教學方法。講述作為選修課的民事訴訟專題研究，除了在內容上加以深度拓展，即將民訴法理論和原理上進行深度挖掘和知識的系統化外，在教學方法上也應當加以拓展，既可以采用傳統的課堂講授法，還可以采用提問法、啟示法、小組討論法、學生就某個專題、某個法條進行分析闡述等教學方法。采用傳統的課堂講授法是因為專題研究首先需要在理論上幫助學生理清民訴法中最主要的原理和較為重要的制度和程序，使這些重要的原理和制度變得系統化、清晰化。采用提問法、啟示法、小組討論法，是為了克服專題研究理論化、抽象化和枯燥的特點，激發學生的學習興趣，發揮學生學習的積極性和主動性。

（3）民訴實踐性選修課之教學方法。民事訴訟實踐選修課主要包括模擬法庭審判和診所教育以及司法文書，這些實踐性課程目的在于提高學生的法律執業能力和訴訟技能，所以首選的方法應當是情景設定法、角色扮演法、辯論法、多媒體教學法、寫作訓練法等。但也不能局限于這些，應將這些實踐性很強的教學方法拓展到教師設定專題法、設問法、教師指導法、教師原理點撥法以及總結歸納法等，以發揮教師在實踐課中的導演角色，以免使學生失去了方向。

注釋

① 房沫.西部高校卓越法律人才培養探索――以廣西大學法學教育為例.高教論壇，2013.4（4）.

② 李麒，王繼軍.實踐教學與卓越法律人才培養.中國高等教育，2012（24）.

篇（11）

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

民事訴訟目的論與訴權論一樣一直是近代以來法治國家傳統民事訴訟法學的基礎理論之一，也是構建民事訴訟法學理論體系的基礎和起點。近年來，民事訴訟目的論受到了我國訴訟法學界一些研究者的重視，他們對此發表了自己的觀點，形成了民事訴訟目的多元論、程序保障論、糾紛解決論等觀點。筆者認為我們不能從各現有的民事訴訟目的論的優劣的簡單比較就得出我國當前應該設定什么樣的民事訴訟目的的結論，但通過對其反思可以為科學界定民事訴訟目的提供借鑒。

一、多元論之反思

民事訴訟具有主體多元化的特點，而不同的訴訟主體各有自己的訴訟目的，因此對民事訴訟制度目的的把握應在堅持以國家（制度設立、運營者）為主體的同時，兼顧當事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事訴訟目的多元的結論似乎理所當然。如新堂幸司教授所言，“如此看來，糾紛之解決、私法秩序之維持、權利保護、程序保障，都可以被視為民事訴訟制度的目的。從我國民事訴訟制度目的論中，應當獲得的啟示是，在上述分析的這些價值中，哪一個屬于決定民事訴訟制度運作方向的基本價值？可以說，在某些情況下，這些價值相互處于對立的緊張關系。基于這種認識，可以得出以下的結論，即在每個具體問題中，應當側重于選擇其中的哪一個價值，并應當側重到何種程度，就成為民事訴訟法解釋及立法的重要工作。”換句話說，新堂幸司教授的意思就是應在幾種對立和排斥的價值中依具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。而依現代生活的快節奏，要求國家在立法、解釋及司法運作時依具體問題之差異對各項價值進行評估和選擇，其結果必然無穩定性而使得相關主體都無所適從。并且新堂教授自己也說“將民事訴訟目的作為民事訴訟法理論起點予以論述的實益或效用，在于以下這一點，即將應然民事訴訟制度應實現的最高價值，作為解釋論及立法論的指向標予以倡導。”而多元論則不對所謂的最高價值作出選擇，而是留待民事訴訟法解釋及立法去解決，這又如何能發揮解釋論和立法論的指向標作用呢？此外，持多元論觀點的人有些還有別的認識錯誤，有人就認為，一元論的訴訟目的觀選擇某種價值作為目的的同時，也否定了其他非常重要的價值目標，唯有將所有價值目標一并囊括，才能彰顯各價值的存在。其實，一元論的民事訴訟目的觀在將一種價值作為最高價值目標時，對其他價值也是有所關注的，并不意味著對其他價值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，筆者堅持民事訴訟目的一元論的觀點。

二、程序保障論之反思

程序保障論者認為鑒于訴訟程序本身在民事訴訟中的核心地位，及其在經驗和理念層次都表現出的重要性，因此他們傾向于民事訴訟目的的“程序保障說”。由于我國長期以來都存在重實體輕程序的做法，因此從批判傳統的立場上提出程序保障論在理論上有一定的合理性，但筆者認為，將其設定為我國當前民事訴訟的目的實踐上不可行。從實踐的層面看，在很多時候，即使在程序公開、透明并給予當事人充分舉證、質證的機會的情況下，若裁判結果違背客觀真實或者違背實體法的規定，仍然不能平息當事人的不滿。因為我們是制定法國家，在程序公正之外還有著長期追求客觀真實的傳統，倉促以法律真實取代客觀真實的證明標準，為大多數老百姓不能接受，而為老百姓不能接受的民事訴訟目的又怎能被利用并順利運行進而實現國家的目的呢？

三、糾紛解決論之反思

糾紛解決論者認為我國當前民事訴訟目的應該是解決民事糾紛，筆者認為其在理論和實踐上都站不住腳。理論上，以劉榮軍《論民事訴訟的目的》一文為例，他認為國家設立民事訴訟制度的目的，應體現人民法院的民事審判權和當事人的民事請求權所追求的訴訟目的的結合，這一觀點筆者也贊成，但其緊接著得出“解決民事糾紛作為民事訴訟目的正體現了這種結合”的結論,筆者認為從論點到論據沒有令人信服的推理過程，筆者不敢茍同。其在后文中又說，“當事人要求法院通過行使審判權確認他們的權利，從而獲得權利滿足的目的‘即是以糾紛的解決為目的’”，其得出該結論的論據又是什么呢？“而法院以審判方式確認當事人之間存在的權利義務關系，并依法作出判決即意味著以國家強制力宣布糾紛的終了。”筆者認為“國家以強制力宣布糾紛的終了”只是民事訴訟的一個結果和功能而不能作為最高價值的目的。另外，以糾紛解決作為民事訴訟的目的，恐怕也太過實用主義了。實踐中，不管有沒有被意識到，我國當前正是將糾紛解決作為民事訴訟的目的，此種目的觀導致了種種弊端。經濟發展、人員流動、社會的陌生化，這些因素綜合導致中國社會的變遷，也導致了各種糾紛的增加，而與之前社會相適應的傳統的糾紛防范和解決機制部分失效，由此導致更多的人將糾紛訴諸法院，法院案件壓力沉重，于是所謂“大調解”、“能動司法”等應運而生，我們在這里不討論“大調解”、“能動司法”的確切含義。就“能動司法”而言，曾有的和現有的“能動”方式如自上而下提口號、開展各種教育活動、院長自上而下視察、調研、做指導性講話、在壓力下越權選擇適用法律、強調司法調解、接訪和、自上而下發文件指導辦案、自下而上主動做案件請示等。種種“能動”都是在糾紛解決的民事訴訟目的觀的指導下產生的現象，一定程度上突破了司法固有的特性和規律、使司法缺乏了起碼的獨立性，不符合憲法精神，有損司法權威。因此，糾紛解決的民事訴訟目的觀在實踐中的弊端可見一斑。

有關民事訴訟目的的研究，是一個涉及內容極廣，理論性、實踐性極強的課題。將民事訴訟制度作為國家制度的組成部分，闡明其目的，應是民事訴訟法學的基本課題。對于民事訴訟目的論的反思也許并不能正面回答何為民事訴訟目的，但從反面也可為民事訴訟目的的科學界定提供借鑒。

注釋：

①②（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社2008年版.

③劉榮軍.論民事訴訟的目的.政法論壇.1997.5.

參考文獻：

[1]（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社.2008.

[2]李祖軍.民事訴訟目的論.法律出版社.2000.