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篇（1）

 

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。 

離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。 

 

一、涉外離婚案件管轄權的沖突 

 

由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種： 

（一）屬地管轄原則 

這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土主權原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1] 

（二）屬人管轄原則 

這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。） 

（三）專屬管轄原則 

這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。 

（四）協議管轄原則 

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。 

綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。 

 

二、涉外離婚案件管轄權的協調 

 

司法管轄權是國家行使司法主權的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決： 

（一）立法方面 

首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。 

其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一起訴提供了便利。 

再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。 

（二）司法方面 

堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。 

其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4] 

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《

三、我國的制度分析與立法建議 

 

（一）我國有關離婚管轄權的現行法 

篇（2）

國際私法以國際民商事關系為調整對象，當事人處于平等的民事法律地位，但一部分當事人相對于他方當事人而言，因市場地位、信息技術知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權利保護與正義有著天然的聯系。正義是國際私法弱者權利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現其正義內核。[1]國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎也凸現出以人為本的根本特點——體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當權益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術轉讓合同中的技術受讓方；涉外侵權中的受害人，尤其是涉外產品責任的受害人，以及涉外婚姻家庭領域中需要確認是否有婚生地位的子女；被監護人、被收養人、被扶養人等。具體來說，國際私法弱者權利保護方法的正義內核主要體現在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關主體間權利與義務的制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會對“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎而進行的一種制度上的設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，以保障消費者的正當權益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發現，在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能。”[2]消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩定。

二、合同關系中“對自由選擇法律的限制”

一些立法中對當事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規定，根據“當事人意思自治”原則選擇法律的形式應是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。隨著國家對社會經濟生活干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當事人意思自治”。[3]

對此，有學者通過法理研究，主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。[4]

因顧及弱者的權益而對當事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當限制”）主要表現為特殊合同領域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領域，允許當事人自主選擇合同的準據法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當事人自主選擇法律的權利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規則進行。具體采用的方式有三種：

第一種方式是在總則中規定強制性規則。

如1989瑞士《關于國際私法的聯邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規定，應予以保留。在總則中規定強制性規則，雖然不是專門針對弱者權利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權利的效果。因為消費者、勞動者權益保護的規則是一國強制性規則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關系中規定強制性規則。

如《斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規定強制性規則，但在第21、22條均規定：當事人不得通過法律選擇協議排除國家強制性的、不許當事人選擇的保護雇員權利的法律規定以及消費者住所地國法中有關保護消費者權利的強制性規定。

第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規定強制性規則。

如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規定了強制性規則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務合同的法律適用中也進行了規定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關于國際私法的聯邦法》第120條第2款明確規定，消費者合同的法律適用中“當事人的法律選擇應予排除”。而其關于一般合同的法律適用中，當事人意思自治是其首要原則。

國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當事人雙方可以選擇國際民商事關系的準據法。享有選擇權的主體是當事人雙方。但是，由于弱者權益保護原則的沖擊，在一些領域，出現了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當事人雙方，而是在法律關系中處于弱勢一方的當事人。這在侵權法律關系中表現得最為明顯。

正義的法律應該保持當事人之間權利與義務的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權法律關系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應該強調對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應有一定限度。如果過分強調受害人的利益，超出了侵權人正常合理的預期，對侵權人的利益也將造成不應有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權只是在一定的范圍內，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應該是與案件及當事人有關的國家的法律，比如當事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯系原則，依據最密切聯系原則確定案件的準據法。考察國際私法中意思自治原則的發展，可以發現這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當時條件下，國家奉行的是自由經濟，亞當•斯密的自由經濟思想在法律領域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎上的私法認為：當事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關系為主要調整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發展，特別在涉外合同法律適用領域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經濟生活的干涉，國家的公權力逐漸向私法領域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當事人明顯處于實質上不平等地位的領域。從國內立法來看，各個國家都相繼出現了專門保護弱者權益的法律，如消費者權益保護法，勞動者權益保護法等。在當事人明顯處于劣勢的領域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：

1．消費合同關系中“對自由選擇法律的限制”

在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，但這樣做就很可能出現不公平的結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護。為體現對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習慣居所地法。

2．雇傭合同關系中“對自由選擇法律的限制”

法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[5]為體現對勞動者的保護，在雇傭關系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權利與義務關系的準據法。

另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。

三、保護婦女、子女和被扶養人等的立法中對弱者的保護

婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系。

為體現對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關系、監護、收養等關系中有多個國家的法律規定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現這一立法特點的明文規定。

四、跨國侵權關系中對受害人的保護

相對于加害人，跨國侵權中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權法一直是理論研究的熱點，有關的理論和學說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規定了保護受害者的條款。

從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權行為而言，已有一些國家規定受害人享有一定的法律適用的選擇權，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯邦共和國關于非合同債權和物權的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規定：侵權行為適用侵權行為地法，受害人也可以要求適用侵權事由的發生地法。在特殊侵權，如產品侵權案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內法律適用的選擇權。國際私法立法對跨國侵權中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法實質正義的價值取向。[6]

從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，[7]從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內核。

注釋:

[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第321頁。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。

[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。

[4]參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。

篇（3）

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。

根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。:

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

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中國經濟論文我國集體經濟發展的軌跡與理論思考

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    梅因在其《古代法》中曾經指出:“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。?歡死嘟?0世紀之后發現,20世紀法律史的演進在一定程度上體現了“從契約到身份”的這樣一個過程。?Q很多國家在國內實體法中詳實了保護特定人員如消費者、婦女、子女的相關條文,以間接調整為主的國際私法也有所體現。施米托夫早在《國際貿易法文選》中就認識到國際貿易保護若放當事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發達國家自我利益的需要。?ǜニ固岢雋巳跽呃畔冉峁?ldquo;優先原則”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護弱者利益的判斷標準。?紗絲杉仕椒ㄊ魚邢慮康鞫勻跽呃嫻謀;な譴笫撲鰲?/p>

    一、國際私法弱者利益保護原則的闡釋

    (一)弱者的界定

    從目前情況看,各國對弱者的內涵、外延并沒有一個統一界定,國際私法中關于對處于弱者地位的當事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監護人、被收養人、被撫養人;二是合同領域中的特定當事方,譬如消費者、雇員等;三是在侵權領域中的被侵權方,不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為的受害方。事實上,弱者的范圍遠遠超出上述列舉,這因為造成弱者地位的原因的復雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導致的不利狀態,有的是因為市場力量不平衡導致的經濟地位懸殊,還有的是因為在知識、技術和信息方面不對等而產生的強弱之分。因此,筆者認為,國際私法上弱者身份的確定實際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關系中處于劣勢或者不利地位的當事人。

    (二)弱者利益保護原則的理論思考

    雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實看,現實生活的資源占有、身體實力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產生了強者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進行傾斜性的保護,也就是實施弱者的人權保護,從而實現正義。國際私法作為一個調整涉外民商事關系的法律部門,同樣肩負著這一使命,這構成了國際私法保護弱者利益的正當性。?U在強調以人為本、人文關懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護的理論主要有:人權保護理念下國際私法對弱者利益的保護、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護、實體法回應下國際私法對弱者利益的保護以及和諧社會構建下國際私法對弱者利益的保護。

    (三)弱者利益保護原則作為國際私法基本原則的特點

    弱者利益保護原則作為國際私法的基本原則,第一,體現了國際私法的基本精神。法的基本精神體現立法者的價值取向,國際私法是調整涉外民商關系平等主體間的人身關系和財產關系,其價值在于人的保護,而弱者利益保護原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領域、涉外合同法律關系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現。第三,具有穩定性。雖然國際私法調整的涉外民商事關系處于變動之中,但其中的核心內容不會發生變更,即平等保護與特殊保護的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護的原則具有穩定性,以維系國際私法中人文關懷的情結。

    二、國際私法弱者利益保護原則的適用

    (一)國際私法立法對弱者利益保護的現狀

    1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護

    目前,海牙國際私法會議作為制定統一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止2008年底,制定的國際公約達到39個,其在有關弱者利益保護方面的公約,尤以家庭、婚姻領域的相關保護公約為主,其中關于保護被撫養人、兒童的特點主要表現為下述幾點:一是通過對沖突規范的選擇使用來保護被撫養人的相關利益。譬如,在1973制定的《海牙扶養義務法律適用公約》中,關于第4-6條就體現了這一特點,該條文規定,在扶養義務方面應該首先采用扶養權利人常住居所地的相關國法,但如果其常住居所地的相關國法不能讓扶養權利人得到扶養,就可采用扶養義務人和扶養權利人共同國法,假如依據上述的規定,仍然不能使得扶養權利人獲得扶養義務人的扶養,就應根據受理機關的相關國內法來執行。二是有關兒童的利益主要是以從未主管機關制定權利以及義務來保護。譬如,1965年制定的《海牙收養管轄權、法律適用和判決承認公約》,其中第6條就是從兒童的利益角度出發,詳實了收養批準的相關規定,其規定要求在批準收養前,主管機關必須通過適當的當地機關,詳細調查收養人或夫妻共同收養人、兒童及其家庭進行詳細調查。?淙還嫉耐ü壞扔諫В嫉拇嬖詒舊砭褪槍噬緇峁刈⑷跽呃嫻暮芎美ぁ?/p>

    2.歐洲聯盟法的立法對弱者利益的保護

    從區域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關于弱者利益保護主要有:第一,《羅馬公約》中對消費者和受雇人的利益進行了保護。其中第5條第1款對消費合同做了界定,第2款和第6條即規定了消費合同、雇傭合同當事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費者、受雇人由法律的強制性規定給予的保護。第二,1968年《布魯塞爾公約》從管轄權與判決的承認執行方面對被侵權人、受雇人、被保險人的利益保護進行了規定。第三,1998年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責任的民事訴訟作了規定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規定了通過重疊適用的沖突規范、最密切聯系原則及對意思自治的限制方式來實現弱者利益的保護。

    3.各國立法對弱者利益的保護

    盡管各國立法中都有關于弱者利益的保護,但是不同地區的立法側重點有所不同。例如非洲國家側重于傳統的婚姻家庭領域的保護,如1972年《塞內加爾家庭法》第844條規定:“因確立親子關系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機以確定可適用的法律”。而立法較先進的西歐及美洲地區,除了婚姻家庭領域,還涉及雇員及消費者利益的保護。目前在各國對弱者利益的維護方面,國內立法保護的特點主要體現如下:其一,家庭婚姻領域中的兒童、未成年人的利益保護,總體上各國都比較重視并成為其關注的焦點。其二,合同領域中對弱者的利益保護,主要是通過對意思自治原則加以限制來維護其利益。其三,侵權領域受害者的保護主要在產品責任保護上,且主要將選擇適用法律的權利提供給原告。

    (二)國際私法基本制度與弱者利益的保護

    1.識別的依據與弱者利益的保護

    識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規則制度的制約,但一國良好的規則制度應當體現人道、公正,是能夠保護弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應本著人文關懷之情作出有利于弱者的識別。?W截止目前,學者們關于識別的根據主要存在如下一些主張:功能定性說、準據法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。?X筆者認為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內案件不同,過分強調法院地法的結果可能是以否定事實上應皈依的其他有關法律的適用為代價的。準據法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據更能保護弱者的利益。

    2.公共秩序保留與弱者利益的保護

    公共秩序保留的職能,是為了保持內國的重要利益而例外地排除原則上應適用的外國法,此類規則的產生經常源于政治、經濟利益、國家安全或者源于一國善良風俗,并未直接與對弱者利益保護聯系起來。因此通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中目前上不具有普遍適用性。?Y但是公共秩序在運用過程中,確實又在一定程度上保護了弱者的正當權益。例如,1926年10月3日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當時德國國際私法應適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構成撤銷合同的原因,該法院根據公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護了受雇傭船員的利益。?/p>

    3.反致制度與弱者利益的保護

    盡管國際社會對反致的態度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規范指引適用外國法時,創造出適用內國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實現特殊政策或結果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴大了法律選擇的范圍。?[法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運用是有道理的,因為它導致摩西法律的適用,當事人本來就希望按照該法規定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結合有效”。?\該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護恰好得益于反致制度。

    (三)國際私法對弱者利益保護的不足

    1.保護的范圍不足及保護的不當

篇（6）

 

國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門，其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內法，法學家們主要觀點有三類：世界主義學派的“國際法說”，認為國際私法是國際法；民族主義學派的“國內法說”，認為國際私法是國內法；二元論的“特殊法律部門說”，認為國際私法具有國際國內雙重性質。 

一、國際私法性質各種觀點及分析 

國際私法是國內法性質還是國際法性質，無論是在歷史上還是在現今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學派： 

（一）國際法學派 

持這種觀點的學者認為，國際私法是國際法性質的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍，并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。 

我們認為，該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時，他們所說的國際法，主要是指調整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調整的是涉外民商事法律關系，兩者的調整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。 

（二）國內法學派 

國內法學派認為，國際私法是國內法性質的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點，制定的調整非主權者之間民法關系的國內法，不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內法予以規定的，其具體內容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。 

通過研究和分析可知，一方面，該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別，將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面，他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”，但又只能是“間接地調整”，因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以，在他們看來，沖突規范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統一的或者公認的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。 

（三）二元論學派 

該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際；其次，國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例，又有國際條約和國際慣例；最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如，有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則，從而使國際私法兼具國內性和國際性。 

筆者是傾向于二元論學派的觀點的，認為該觀點更可取。筆者認為，國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性，國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法，即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派，尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究，以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。 

二、準確認識國際私法性質 

在考察一個法律部門具有什么性質，屬于哪一法律體系時，不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發，也不應該只停留于抽象的理論研究，更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同，而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強，國際關系層出不窮，已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門，而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。 

第一，從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調整的是涉外民商事法律關系，顧名思義，國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外，同時，調整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關系中來，只是這時國家不是以政治上的權力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔民事責任。所以，國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面，就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言，根據沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協調當事人的利益關系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關系，否則就只限于本國內的民商事法律關系，只需要適用本國的民商法調整即可，無需適用國際私法予以調整，因此，國際私法兼具國內法性質和國際性。 

第二，從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例，但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實踐不斷發展，其調整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。 

第三，從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系，以求國際社會的和平、穩定、協調和發展；國際私法的目的是為了選擇適當的準據法，保護涉外民商事關系當事人的合法權益，維護社會穩定和諧發展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益，國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯學者克雷洛夫認為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關系中發生的任何爭議，甚至有關離婚的家庭糾紛，最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時，通過國際私法進行調整，則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。 

三、確定國際私法性質的意義 

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一、國際私法上的弱者利益保護概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實行一體性保護的基礎上，結合現實情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領域來談弱者更有其特殊性，這由這種關系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關系，如合同、侵權，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領域，意思自治的限制、利他的價值取向、強制性規范的運用被視為正當且合理的要求。婚姻家庭關系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護其利益，我國不同法律均對此做出規定。

國際私法語境下的弱者指國際民事關系中不占優勢，因而法律必須給其額外庇護的當事人。一般說來，國際私法實踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監護人、年邁的父母、受收養人、年幼的兒童、扶養權利人；（2）消費者、雇工、投保義務人；（3）產品責任中的被侵權人。這些弱者的產生，或因生理等自然原因，如被監護人相對于監護人；或因經濟力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對弱者利益保護的理論基礎

1、政府學意義上的分析

政府和國家的主要任務就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質疑。因而政府作為公權力的代表，對弱者的態度不應是排斥或憐憫，而是視為一種責任。

2、社會學意義上的分析

人從出生開始就處在整個社會之中，人的存在依賴于周圍社會關系的支撐。每個人都為社會生活做出貢獻，也需獲得其他社會成員的援助。因而關心弱者，是整個社會的責任。并且根據“水桶效應”要想維持社會的穩定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學意義上的分析

世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰?羅爾斯對弱者進行關懷被總結成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個人應獲得相同待遇；后者指認同在某些領域有差別，但應使其滿足每個人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國際私法學意義上的分析

（1）人權理念的推動。對弱者進行保護恰恰體現了對于人權最深切之關懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應發揮其應有的作用。（2）實質正義的要求。經典沖突法規則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區別。伴隨著社會理念的進步，沖突法正義受到了挑戰，人們更追求一種實質上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個性需求。

二、比較法上關于婚姻家庭關系法律適用的規定

（一）關于扶養的法律適用

多數國家法律規范中，親人之間需要相互扶養。2002年《意大利民法典》規定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養的義務”。體現在沖突法上，對于扶養的法律適用，目前存在下列幾個原則：（1）適用被扶養人屬人法。（2）適用扶養人屬人法。這些國家傾向于認為涉外扶養制度的根本是扶養，采用扶養人屬人法有利于其扶養義務的履行。（3）采用能夠使被扶養人更容易得到扶養的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現出對被扶養人利益的保護，而第（2）種做法雖然出發點有所不同，但扶養義務的履行也關系到被扶養人的利益，因而其客觀上也能對被扶養人帶來一定好處。國際條約在這一點上也表明自己之態度，像1793年之海牙《扶養義務條約》145條意在最大程度上保護被扶養人之利益。

（二）關于監護的法律適用

針對監護的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監護人屬人法。世界上大多數國家都認同要從被監護人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監護人屬人法。阿根廷就有類似規定。（3）采用審判案件的法院或監護機構地的法律。有些國家規定監護的某些方面適用法院或監護機構所在地法律，而有些國家則對此做概括規定。（4）適用有利于被監護人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規范。可見，對被監護人的利益進行著重保護，是多數國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。

（三）關于收養的法律適用

關于收養的效力，有以下立法例：（1）采用收養人屬人法。被收養人一般要到收養人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護前者之利益。（2）采用收養人與被收養人的共同屬人法。南斯拉夫即為當今世上為數不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養人的婚姻效果的同一個規范。法國、西班牙就有類似規范，夫和妻一起收養，那么就按照控制其婚姻的法律規范。可見在收養領域，各國對被收養人利益的關注遠不及對被扶養人、被監護人的保護更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點在我國也是如此。但筆者認為在跨國收養中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財產權利進行保護的能力，因而極易發生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養人有利的法律規范來保障其人身和財產權益。

三、我國對婚姻家庭關系中弱者利益保護的立法

（一）我國的立法現狀

《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領域中相關問題的規定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規及其解釋里。這些規范基本上組成了婚姻家庭領域沖突規范框架，然而仍存在不足，黃進教授將其概括為“五不”：不系統、不全面、不具體、不明確、不科學。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領域對弱者權利進行保護的理念主要表現在“有利于原則”之運用上。該原則于很多領域均存在一些表現：（1）針對父母子女關系，該法規定，在沒有共同經常居所地的情況下，“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。除此之外，本條文對弱者進行保護的態度還體現在其不區別婚生子女和非婚生子女，這種規定表現出對后者之關懷。（2）針對扶養，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”（3）關于監護，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”這些都體現了沖突法的進步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進行詳細闡述。有利于原則體現了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達成特定結果，逐漸變成當今受到廣泛認可確立準據法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實質上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現出這一點。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評價

《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規范的體系化發展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點。

1、缺乏可操作性。關于扶養的規定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準據法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因為只有在查明全部法律后才可以做出判決，否則可能發生法律適用的錯誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。

2、未區分情況分別對待。《法律適用法》第29條的“扶養”，因為未作明確限定，學界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養關系。相比而言，2007年海牙《扶養義務議定書》運用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關系，而不涵蓋其他人之間的扶養關系。這種規定將該原則掌握到特定范圍內，似乎更加容易讓人接受。

3、保護對象片面化。為弱者提供特別保護的同時，一些國家考慮到了使當事人之間的利益關系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現了這一點，其規定：“計算扶養費時，將扶養義務人的財產狀況以及扶養權利人的實際需求都納入考慮。”這對我們國家單方向地對弱者保護具有借鑒意義。

4、語義不明。在當前保護弱者的法律規范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標準并不明確。這需要有關部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國婚姻家庭關系中弱者權益保護法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護作為立法司法基本原則

雖然在我國諸多學者著述中，已然將其作為一項原則，但是在國家法律規定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項基本原則明確列舉出來，并將對弱者權益給予特別保護的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護弱者利益在《法律適用法》中確定為一項基本原則，必然會影響整部法律的價值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領域，擴大了其適用范圍；并且也可以此為標準，拒絕采用沖突規范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規則”

立法中經常適用一方當事人屬人法以維護該方的利益，這雖然體現了保護弱者的思想，但依據該沖突規范指引的實體法也許不符合保護弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達到目的。這與經典沖突規范本身忽視實體法內容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結局的“盲眼規則”，轉而使用結果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴大有利于原則在婚姻家庭領域的適用范圍，將收養等囊括進去，并進一步拓展到繼承、醫療、保險等領域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達到判決一致的結果，同時也有助于實現實質正義，最大限度保護弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。

（三）運用公共秩序保留制度來保護弱者

公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎和共有的部分，在保護弱者方面同樣能發揮作用，方法是將其視為內國公共利益的一部分。根據現行立法，其他國家法律的適用結果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之。可見，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進行限制的立法模式，適用標準比較接近于結果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當其他國家的法律的適用后果對弱者不利時，則以違背本地公共秩序為由，排除其適用。如此，既能維護弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權，保證個案的公正合理解決。但是由于公共秩序關系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權予以適當監督，這一手段運用起來也應慎之又慎。

（四）運用直接適用的法來保護弱者

雖然內國規范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強制性法律規范）具有極為密切之關系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因為前者保護的則是未被明文規定的公共利益，而后者保護的是已被規則化、明文規定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強制性規則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規定了涉及勞動者權益保護、食品或公共衛生安全、環境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養人、被收養人等的保護也納入到強制性規范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強制規則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨――促進民商事交往發展出發，我們需要對強制規則的立法進行嚴格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進本國利益，進而無節制增大本國強制規定的運用。

參考文獻

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[4]魏星.《涉外婚姻家庭關系法律適用中的弱者利益保護研究》，上海交通大學博士論文，2013年.

[5]李雙元主編.《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第473頁.

[6]黃進.《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[7]曹玉婷.《涉外婚姻家庭關系法律適用法的人本化》，載于山西省政法管理干部學院學報，2012年第2期.

[8]陳衛佐.《涉外民事關系法律適用法的中國特色》，載《法律適用》，2011年第11期.

[9]郭玉軍.《涉外民事關系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規則》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[10]陳衛佐.《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第334頁.

[11]韓德培主編.《國際私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57頁.

[12]郭玉軍.《中國國際私法的立法反思及其完善》，載《清華法學》，2011年第5期.

[13]楊秋月.《國際私法中保護弱者利益的沖突規范研究》，華東政法大學博士論文，2012年.

[14]郭玉軍.中國國際私法的立法反思及其完善――以《涉外民事關系法律適用法》為中心，載《清華法學》，2011年第5期.

[15]魏星.《涉外婚姻家庭關系法律適用中的弱者利益保護研究》，上海交通大學博士論文，2013年.

篇（8）

論文關鍵詞 自然人 國籍沖突 國際私法

在國際私法中，有關自然人身份、能力、親屬和繼承等涉外民商事關系的準據法是通過沖突規范中的各種連接因素的指引得以確定的，國籍則是它們中的一個很重要的連接因素。日本的著名國際私法學者曾表示：“作為理想，人必定具有一個國籍而且應當是唯一的一個國籍。”因此，深入研究國籍及當事人的國籍沖突的解決方法十分必要。

一、自然人國籍及國籍沖突概況

關于國籍的概念，由于歷史傳統不同，各國有不同的定義，英美學派強調國籍對于個人而言的對國家負有的忠誠義務，法國學派更偏向于把國籍解讀為一種個人與國家的契約關系，德國學派則將國籍視之為人民對國家的絕對服從關系。

在我國受到普遍認可的定義是李浩培教授的觀點：“國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。” 上述各項定義雖然側重點各有不同，但共同之處在于都認可國籍是個人與國家之間穩固的法律聯系。

因此國籍在國際私法上的意義，首先表現在當事人是否具有外國國籍，是判斷某一民商事關系是否是涉外民商事關系，是否是國際私法調整對象的根據之一；其次，國籍是指引涉外民商事關系準據法的一個重要連結因素，是法院行使司法管轄權的依據之一；最后，國籍往往決定了自然人在一國享有何種民商事法律地位。值得強調的是，以法律關系當事人的國籍、住所或慣常居所作為連結點的系屬公式便是屬人法，這種系屬公式所指引的準據法，一般用來解決自然人的權利能力與行為能力等方面的法律沖突， 地位極其重要。

然而，由于各國國籍法關于自然人取得、喪失和恢復國籍所確立的原則或者所采取的主義不同，使得一個自然人可能同時具有兩個或兩個以上的國籍或者沒有任何國籍。前一種情況稱為國籍的積極沖突，后一種情況稱為國籍的消極沖突。

雙重（多重）國籍或無國籍都是一種不正常的狀態。在國際私法上，國籍沖突不僅會給自然人國際私法主體資格的確定和民事權利的保護帶來諸多不便，也給國際民事法律關系的適用帶來許多困難。 因此，解決自然人的國籍沖突十分必要。

二、解決國籍沖突的基本原則

因為出現自然人國籍沖突主要原因在于各國國籍法關于自然人取得、喪失、恢復國籍所確立的規則互異。對癥下藥，解決自然人國籍沖突的根本方法還在于統一各國的國籍立法。但由于各國國情和具體情況不同，統一立法在短期內顯然無法實現。所以目前最理想的辦法莫過于根據以往司法實踐提煉出解決國籍沖突問題的適用原則，從而指導具體方法的出臺。

但必須清楚的是，雖然解決自然人的國籍沖突是國際公法和國際私法所共同面臨的問題，但兩者在該問題上卻有著不同的方法和目的：在國際公法上解決國籍沖突，旨在倡導“一人一籍制度”，消除多重國籍和無國籍現象；而在國際私法上，解決國籍沖突的目的僅在于確定應適用的當事人的本國法，至于當事人實際上存在的多重國籍或無國籍現象如何避免或消除，則非其所問。因此，并不能認為在國際公法上解決國籍沖突所適用的“國籍唯一原則”也是解決國際私法上國籍沖突的“一個出發點”。

在解決國籍沖突問題上，只有厘清國際私法的任務和發展趨勢，才能適用更合適的原則為各國法院在解決自然人國籍沖突的司法實踐方面提供大致相同或相似的做法。

篇（9）

摘要：不當得利是民法中的一項基本法律制度。如今，具有國際因素的不當得利之債與日俱增，引起許多法律適用的沖突。國際上，無論是大陸法系國家抑或英美法系國家的學者，都對國際私法中不當得利的法律適用問題進行了研究且提出不同的理論。遺憾的是，我國在這一領域的立法仍然是一片空白，為保護不當得利受害人的合法權益, 解決涉外不當得利糾紛，維護公序良俗, 有必要在我國的立法中明確不當得利法律適用制度。

關鍵詞：不當得利；法律適用；適用規則；立法現狀

一、我國國際私法中不當得利法律適用問題現狀

我國早已加入WTO，國際交往日益密切，國際民商事法律關系也趨于繁雜，國際私法中不當得利的法律沖突問題顯得日益突出，但是迄今為止，我國現行法律中仍然沒有規定不當得利的國際私法規范，使得該領域完全處于無法可依的狀態。其中，對于調整不當得利之債的法律條文僅有一個，即《民法通則》第92條：“沒有合法依據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還給受損失的人”。這一條文簡陋抽象，相當于對不當得利概念的簡單闡述，欠缺可操作性，難以把握不當得利的法律構成，更不用談不當得利的法律適用問題。

二、德國與瑞士立法中的不當得利制度

（一）德國法。

作為國際私法理論與立法最先進的國家之一，德國早在19世紀便頒布了全面規定國際私法內容的《德國民法實行法》，此后，在1999年對其進行了修改，使得其中關于國際私法的規定更加完備且適應新的國際趨勢。在《德國民法實行法》的第二章第38條，便直接規定了不當得利的適用：1.因給付而產生的不當得利，依該給付行為所依據的法律關系所使用的法律；2.因侵害權益行為而產生的不當得利，依該行為發生地國的法律；3.前二項規定以外的其他不當得利，依利益發生地法。

從該條款可以看出，由于在德國民法典中，不當得利被劃分為給付不當得利與非給付兩類，其在國際私法領域也遵循了這一劃分方式，將“給付”作為不當得利分類之標準。在38條的第1款中，由于給付行為的產生，條文規定了該行為所依據的法律關系準據法；在第2款條文中，由于給付行為并未出現，重點不在于“權益的侵害”，所以直接規定了其沖突規范。依該條的第3款規定，其他類型的不當得利，應適用利益發生地法，這是不當得利的功能使然。

為提高法律選擇的靈活性，《德國民法實行法》還規定了補充性的條文：即第41條 實質性更密切聯系：1.如果某一國法律比依照第38條 至39條第二款所指引的法律存在實質性更密切聯系，則適用該國法律；2.實質性更能密切聯系特別產生于：A當事人之間特定法律關系或事實關系，或B與第38條第二款第三款。。。之情形，法律事實發生當事人在同一國擁有慣常居所。第42條 法律選擇。非合同債權關系據以產生的事件發生后，當事人可以選擇應適用的法律。第三人的權利不受影響。在這第41條中，明顯引入了“最密切聯系”原則，補充了第38條之不足，使得實際操作既靈活又可最大限度滿足復雜的國際民商事法律關系需要。從該國的立法可看出，它針對不同類型的不當得利規定了具體的沖突規則，并且引入了當事人意思自治與最密切聯系原則，從而在保證法律選擇確定性的前提下，提高了合理性與靈活性，有很大的參考價值。

（二）瑞士法。

瑞士于1989年頒布了《瑞士聯邦國際私法》，其中關于不當得利的規定十分全面完善，為達到靈活性和確定性的統一。 瑞士國際私法將不當得利按照其產生的不同情況分別制定沖突規范，并輔以最密切聯系原則。其具體條文如下：第127條 被告住所地的瑞士法院，或被告在瑞士無住所時，其慣常居所地或營業所所在地的瑞士法院對于因不當得利而提起的訴訟有管轄權。第128條 1.如果不當得利起因于某一實際發生的或假想的法律關系，不當得利返還請求權適用調整該法律關系的法律。2.無前項規定之法律關系時，不當得利請求權依利益發生地所在國的法律。但當事人約定適用法院地法的，不在此限制。第15條（例外條款）1.根據所有情況，如果案件與本法院指定的法律聯系并不密切，而于另一法律的聯系明顯更為密切，則可作為例外，不適用本法指定的法律。2.前款規定在當事人已自愿選擇法律的情況下，不予適用。

從條文可看出，瑞士對于不當得利適用問題的立法，不是采用概括規定，而是根據實際的或假想的引起不當得利的某一法律關系的不同來進行區分。從127條可看出，當無實際上或假想的法律關系存在時，適用利益發生地法。可見，瑞士立法者認同 “不當得利重于取消不當得利人的收益，而不是幫助利益受損人取回收益或獲取賠償”這樣一種理念，這是我們值得借鑒的。從128條款來看，瑞士立法對不當得利的區分是根據其起因的不同，即有“不當得利起因于某一實際發生的或假想的法律關系”為一種，沒有則是另外一種。對于第一種規定，有利于根據法律關系的有無來判斷不當得利之債的存在與否。第二種規定，則重視了當事人意愿。條文的第15條將最密切聯系原則作為補充性一般原則確定下來，提高了法律選擇的靈活性。根據該條款，第128條指引的準據法與不當得利的關系明顯不如另一法律關系密切時，適用后者，但當當事人合意選擇法院地法時，該例外條款無適用的余地。

三、我國不當得利的法律適用立法建議

從前文闡述可看出，德國采用了與實體法一一對應，對不同類型的不當得利分別制定適用的沖突規則的方法。瑞士則根據不追求與實體法的相對應，而是根據不當得利產生的原因之不同來分類，再制定相應沖突規范。這兩種立法理念十分值得我國立法加以分析和借鑒，我國的立法模式應對其加以提煉和融合。對此，筆者有以下建議：

首先，我國作為大陸法系國家，實體法的立法模式對我國各領域的立法都影響深遠，但并不意味著對于國際私法領域的不當得利應屈從于現有的立法模式。若國際私法領域不當得利的沖突規范與實體法一一對應，看起來是簡單易行，但這種僵硬的立法模式，必將影響我國在該領域的長足發展，與我國日益發展的經濟和越來越繁雜的民商事法律關系現狀是不匹配的。

其次，歐洲國家的相應立法中，對于“以最密切聯系為原則”這一立法模式已經有成熟的實踐，而且這一模式也是國際民商事法律關系發展趨勢之需要。只有引入靈活的立法手段，所立之法才能有效且持久的為我們服務。

但值得注意的是，以最密切聯系原則為主并非是十全十美的方法。在我國，由于客觀原因，法官的素質還有待提高，法官的自由裁量權是必須被嚴格限制的。而以最密切聯系原則為主，就是賦予了法官極大的自由裁量權，其主觀意志對案件影響十分重大，這是不利于我國司法實踐的。

參考文獻

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[4]黃進：《國際私法》，法律出版社，1999年版。

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[6]李雙元：《國際私法》，武漢大學出版社，2001年版。

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一、國際商事仲裁法律適用的復雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協議的法律適用問題

仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據.根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規則只是調整仲裁內部程序的規則.當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實體法的適用

仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規定法律適用規則。

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關鍵詞：人本主義 《法律適用法》

隨著全球化的發展與國際私法“趨同化”的影響，我國于2010年10月28日正式頒布了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，這部法律的出臺既表明了我國國際私法與世界接軌的信心，也深刻的體現著中國特色，鮮明的彰顯了“以人為本”的法治思想。正如黃進教授評價：“該法是一部以人為本、親民的法律，也是一部充滿自信、心胸開闊之法，向全世界展現了中國更加開放的形象”。本文將首先論述人本主義是國際私法的發展趨勢，然后以我國《法律適用法》為視角，探討人本主義在制度和規范中的體現，并肯定這部法律的優越性。

一、人本主義符合國際私法的發展趨勢

（一）人本主義的內涵符合國際私法的發展要求

人本主義的法律觀，要求在立法、司法、執法的過程中，堅持以人為本，以“人”為法學理論基點，以實現人的價值為法律目標，要求法律的出發點是為了人、關心人、尊重人，尊重人和人的本性、為了人的自由全面而充分的發展。不僅要以增進全社會和每個人的經濟或物質利益為立足點，以人的物質需求的滿足為尺度，更應考慮和關注平等對待、尊重人格與尊嚴、實現自由和自治等。

而國際私法是調整涉外民商事法律關系的法律，它通過解決各國間法律沖突而最終實現當事人的利益。人本主義與國際私法之間事實上有著天然的聯系：“一方面，國際私法規范是人制定的，是人的創造物，它是人類勞動的產物，是人類智慧的結晶；另一方面，作為現實的人在世界范圍內的一種秩序追求和制度選擇”的國際私法定會體現人本主義，并將人文關懷貫徹始終。正如徐根東學者提出，缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。

（二）人本主義符合國際私法的價值取向趨勢

傳統的國際私法關注的是形式正義的實現，要求相同案件以相同法律對待。然而，它忽視了個體的差異，忽略了現實社會中各主體之間經濟和力量的差異，最終導致生搬硬套的法律適用難以實現個案正義，難以保護當事人的權益。直至20世紀展開的一場沖突法革命，理論界逐漸肯定了以實質正義取代形式正義的國際私法價值取向。現代國際私法認為不僅僅應當滿足形式上的公平正義，適用“最適當國家”的法，而且應當保證所適用的“最適當國家”的法同時也是“最適當的法”。實質正義儼然成為了現代法律選擇方法中最根本的價值取向。

這種對事實上與實質上的正義價值的追求不能拋開以人為本的法律觀，只有堅持人本主義，將尊重個體，倡導人性，保障人權，實現人的平等、自由、利益作為國際私法在立法與司法實踐過程中的出發點，才有可能真正的實現個體之間的實質正義與公平，實現個案的公正。人本主義成為實現正義的重要途徑之一，也是符合國際私法實質正義價值取向的法律觀。

二、人本主義在國際私法原則與規范層面中的體現——以我國《涉外民事關系法律適用法為視角》

國際私法的原則在目前理論界尚未達成統一，這不僅是因為國際私法有著很強的時代性，還因為其調整對象——國際民商事法律關系的多變性與復雜性，但是，“無論時代如何發展，國際私法原則甚至整個國際私法體系始終不能脫離‘人本’而存在，相反，它們只會同‘人本’原則結合的越來越緊密”。我國始終堅持以人為本的法治思想，新頒布的《涉外民事關系法律適用法》就是一部“以人為本、親民的法律”，人本主義在該部法律中得到了充分的體現，主要有以下三方面：

（一）意思自治原則

國際私法的終極關懷是人的自由。自由在國際私法中主要體現在法律選擇中的意思自治原則。意思自治即當事人合意自治，具體指在當事人有權在協議一致的基礎上，選擇某一國家或地區的法律來支配他們之間的權利義務關系，一旦當事人間發生爭議，受案法院或仲裁機構應以當事人選擇的法律為準據法，以確定其間的權利義務。意思自治原則是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和權利，是人本主義的體現。首先，它回避了者意志的直接沖突，由當事人直接決定自己的事情，充分體現當事人的意志；另外，它促進個人利益的實現，在國際私法的案例中，真正的主角是私人當事人，意思自治原則是建立在契約自由原理的合理性基礎，當事人對所選法律的實質內容的信賴與了解是實現各自利益最大化的方法。

我國明確規定了意思自治原則：一方面，在《法律適用法》總則第3條中規定了“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，從該條條文來看，它要求當事人選擇法律以明示方式進行，并且必須“根據法律規定”才可以選擇，也就是說，當事人能否選擇，還要看分則各具體條文的規定，這樣看來，第3條是一種宣示性規定。不過，“雖然這只是一條宣示性條款，但它將當事人意思自治原則規定在總則中，體現了該法的開放性和先進性”。意思自治原則顯然在我國國際私法中有了重要的一席；另一方面，在分則中以“當事人可以協議選擇……”的條文形式具體規定了意思自治原則適用的領域，可以看出意思自治原則范圍的不斷擴大：從傳統的合同領域逐漸延伸至侵權、婚姻、繼承、物權等領域。這些規定主要有：第16條“當事人可以協議選擇委托適用的法律”，第17條“當事人可以協議選擇信托適用的法律”，第18條“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律”，第24條“夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律”，第26條“協議離婚，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律”，第37條“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律”，第38條“當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律”，第41條“當事人可以協議選擇合同適用的法律”，第44條“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”，第47條“不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律”，第49條“當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律”。這些關于意思自治的法律規定充分表明了我國在涉外民商事關系案件處理中對當事人意思的尊重——由當事人自己決定自己的事情，順應目前國際私法的發展趨勢。

特別值得一提的是，為了實現真正意義上的意思自治，我國《法律適用法》還采用了單方意思自治的立法規定，即在某些領域中賦予當事人一方單方選擇法律的權利，使得意思自治的主體不再是傳統國際私法中的當事人雙方都有選擇權，而常常是在法律關系中處于弱勢地位的當事人或受害人。單方意思自治在我國《法律適用法》主要體現在：（1）消費合同中，即第42條第二款“消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律”，賦予了消費者單方選擇法律的權利。這是因為在消費合同中，經營者與消費者相比處于強者地位，經營者可能會利用消費者的弱者地位通過格式合同條款選擇對自己有利的法律，此時的意思自治并非雙方當事人合意的體現，而是提供格式條款的那一方當事人單方的意思自治。如果“當事人意思自治”開始成為強者支配弱者的工具，其在國際私法中就毫無價值。因此，在消費合同中，通過法律規定的方式授予弱者單方意思自治，使其與經營者的強者地位平衡，這樣通過權利分配對弱者利益進行保護；（2）產品責任中，即第45條“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律”，賦予了被侵權人單方意思自治的權利。就意思自治原則而言，產品責任是一種特殊的侵權行為責任，不同于以合意為基礎的契約，不僅完全的意思自治在實踐中較難形成，即便加害人與受害人之間就法律的適用問題達成了合意，但由于雙方當事人地位的不對等性，合意的結果可能也與立法者的意圖相去甚遠，基于不平等地位的存在，要通過單方意思自治更好地維護受害人。總之，單方意思自治實際上是依靠法律的強制力賦予在雙方關系中處于不利地位的一方以單方選擇有利于自己法律的權利，從而達到與強者相當的地位來維護自己的利益，有些私法公法化的意味，這樣的制度設計不僅是實質正義的追求也是人本主義的實踐，更是我國在立法中的一大飛躍。

（二）保護弱者利益

現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規范人本主義的反映。在涉外民商事法律關系中，各方主體的地位并不天然平等，存在著弱勢一方，“這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面，也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面”。因此，為了實現真正的平等與個案正義，法律必須承擔對弱者利益保護的任務，即國家干預滲入私法領域，制定各種保護弱者利益的法律條款。

在我國立法中，《法律適用法》呈現出對弱者保護領域的不斷擴大化：（1）婚姻家庭關系領域中，多以“有利于保護……”的條文形式出現：第25條規定，“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律，沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。第29條規定，“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”。第30條規定，“監護，適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”。這些法律規定是對婦女、子女、被撫養人、被監護人的利益保護，體現了對弱者的人文關懷。婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者，而被撫養人、被監護人更是在經濟上、生活上依賴于撫養人、監護人，因此他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡，給予弱勢地位人以保護；（2）合同侵權領域中：第42條規定，“消費者合同，適用消費者經常居所地法律，消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。”第43條規定，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”以及對于侵權行為中受害人權益的保護，第45條規定，“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損壞發生地法律。”第46條規定，“通過網絡或者其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”這些法律規定中，雇傭關系中的雇員因為市場力量不平衡而導致經濟地位處于不利狀態，而在消費合同、侵權關系中的消費者、被侵權人因為在知識、技術和信息等方面的不對等而處于弱勢地位，這種強調對受害者的保護正是符合了實質正義的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考慮”，同情弱者也是人類的天性之一。

（三）有利原則

有利原則是受美國學者柯里的“利益分析”理論的影響而逐漸發展出來的原則，主要指有利于生效，它在國際私法中通常是增加或補充沖突規范的連接點數量，進而使需要得到適用的法律盡可能被適用。實際上，有利原則是尊重當事人意思的制度保障，它通過制造多個連接點既避免只規定一個連接點所導致的僵硬性和絕對性，也可避免法官依主觀愿望隨意確定準據法，而最終違背當事人的意思。有利原則不僅可以對涉外民商事法律關系起到促成作用，也可達到穩定作用，是對當事人意思的保護，也是以人為本的法律觀重要體現之一。

我國《法律適用法》在婚姻和遺囑兩方面采用了有利原則：（1）婚姻方面，第21條“結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。”第22條，“結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”可以看出，在婚姻問題上，我國的做法是采用分割論，即實質要件和形式要件。在認定結婚實質要件時，規定了多個可供選擇的法律，并且改變了我國以前采用婚姻締結地法而是將屬人法與締結地法結合適用，盡量促進婚姻有效；在認定結婚形式要件——手續是否有效的過程中，當事人可以無條件選擇適用以上三個連接點，這樣的法律規定實際上是要最大限度的保證婚姻的有效性，維護雙方當事人的人身關系，穩定社會公共秩序；（2）第二，遺囑方面，第32條，“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。”第33條，“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。”在遺囑問題上，無論是形式要件——遺囑方式，或者實質要件——遺囑效力，都采用了無條件選擇多個連接點的方法，這樣的目的也是為了最大限度的使遺囑有效，尊重遺囑人的意思。

三、結 論