緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇社會(huì)規(guī)則的本質(zhì)范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

    自人類以降,就一直在尋找生活的秩序,這是因?yàn)槿瞬粌H是一種追求目的(purpose-seeking)的動(dòng)物,而且在很大程度上也是一種遵循規(guī)則(rule-following)的動(dòng)物[1],即作為社會(huì)的人是“契約人”。社會(huì)的人之所以是“契約人”,是由于個(gè)體的局部分立知識(shí)、有限理性和自由選擇在面對社會(huì)整體時(shí),內(nèi)在地要求一種可預(yù)期的情態(tài)。而社會(huì)秩序作為表征社會(huì)系統(tǒng)運(yùn)行有序性的一個(gè)基本范疇,是事物的一種狀態(tài),在這種狀態(tài)下,各種因素相互聯(lián)系,因此我們能根據(jù)我們對整體的某個(gè)局部或是間斷的了解而得到對其他部分的正確預(yù)期,或至少期望很有可能被證明是正確。“社會(huì)生活的秩序并非個(gè)人或群體之間達(dá)成的任何一種情勢(pattern),而是一種能帶來特定結(jié)果的格局、一種能實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活中某些目標(biāo)或價(jià)值的安排。”[2]可見,社會(huì)秩序是社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ),也是所有社會(huì)個(gè)體間因彼此知識(shí)的分散性合理性的有限性而相互作用形成的一種事態(tài)和規(guī)則體系。

    社會(huì)是個(gè)體交互的集合,社會(huì)個(gè)體間存在持續(xù)的交互作用。人在溝通交流中需要運(yùn)用關(guān)于我們的處境和其他社會(huì)個(gè)體的知識(shí),但這些知識(shí)永遠(yuǎn)不可能以集中的、整合的形態(tài)存在;相反,知識(shí)在社會(huì)中的分布是極度分散的,這些知識(shí)總是掌握在分立的個(gè)人大腦中,是散亂的、不完整的、并且常常是互相矛盾的。知識(shí)的分散化意味著,任何社會(huì)個(gè)體不可能具有外部環(huán)境的完全知識(shí)和完全信息,也不可能對其他社會(huì)個(gè)體的行為作出完備的推斷。知識(shí)的分散性必然導(dǎo)致人的有限理性和機(jī)會(huì)主義行為的產(chǎn)生。為了克服知識(shí)的有限性和機(jī)會(huì)主義行為的產(chǎn)生,需要人們遵循一定的規(guī)則。

    而規(guī)則正是作為知識(shí)分散化引致的風(fēng)險(xiǎn)的弱化機(jī)制而存在。在規(guī)則的指導(dǎo)下,社會(huì)成員無須擔(dān)心自身知識(shí)的局限性,就可以正確預(yù)期他人可能的行動(dòng),從而大大減少了交往中的不確定性。社會(huì)成員通過遵守它來彌補(bǔ)理性的不足,從而盡可能減少?zèng)Q策的失誤,產(chǎn)生了以人類合作為基礎(chǔ)的秩序。從這一意義上說社會(huì)便意味著個(gè)人的行動(dòng)是由成功的預(yù)見所指導(dǎo)的,這亦即是說人們不僅可以有效地使用他們的知識(shí),而且還能夠極有信心地預(yù)見到他們能從其他人那里所獲得的合作。

    社會(huì)個(gè)體不僅需要遵守社會(huì)契約,而且能夠遵守社會(huì)契約,這在于社會(huì)個(gè)體行為和知識(shí)的累積性所導(dǎo)致的社會(huì)個(gè)體的漸進(jìn)理性。由于個(gè)人理性的有限性和知識(shí)的分散性,使得在人們社會(huì)交往的行動(dòng)過程中必須經(jīng)由“試錯(cuò)過程”和“贏者生存”的實(shí)踐以及“積累性發(fā)展”的方式來逐漸獲得漸進(jìn)理性并由此形成“自發(fā)社會(huì)秩序”。這一過程也是社會(huì)群體在漸進(jìn)理性的指導(dǎo)下通過長期的交往與互動(dòng)博弈,自發(fā)產(chǎn)生的一種內(nèi)在規(guī)則,并且通過人類的集體學(xué)習(xí)和模仿機(jī)制不斷地延續(xù)和演進(jìn)的過程。總之,“契約人”在漸進(jìn)理性的指導(dǎo)下通過規(guī)則的遵守減少交往中的不確定性;通過對偏離群體行為規(guī)則的糾正保證規(guī)則的實(shí)施。

    2·社會(huì)秩序的表現(xiàn):社會(huì)規(guī)則體系

    社會(huì)秩序是對交往中的各類社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有規(guī)則的組織和協(xié)調(diào)狀態(tài)。規(guī)則直接體現(xiàn)著社會(huì)秩序。遵守與維護(hù)規(guī)則,就是遵守和維護(hù)社會(huì)秩序。所謂規(guī)則就是關(guān)于一定條件下行為合法性的普遍共享的觀念,它是在組織內(nèi)—外、個(gè)體—群體之間的社會(huì)互動(dòng)中被創(chuàng)造和被發(fā)現(xiàn)的。

    規(guī)則分為非正式規(guī)則和正式規(guī)則。非正式規(guī)則又稱內(nèi)部規(guī)則、內(nèi)在制度,被定義為群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則,是在交往過程中社會(huì)成員自生自發(fā)形成的、用于指導(dǎo)人類行動(dòng)的抽象規(guī)則的總和,含價(jià)值信念、倫理規(guī)范、道德觀念、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)等,它通常在分散的個(gè)體追求自身利益最大化的相互作用過程中自發(fā)形成。社會(huì)成員在內(nèi)部規(guī)則的指導(dǎo)下會(huì)形成各種互動(dòng)關(guān)系,而這些關(guān)系的宏觀表現(xiàn)就是社會(huì)秩序。由內(nèi)部規(guī)則所促成的自生秩序(spontaneousorder)的特征是局部性、自利性、排他性、非協(xié)調(diào)性、非組織性,目的在于形成與己有利的環(huán)境,或者是為了維護(hù)團(tuán)體的利益、加強(qiáng)群體的聯(lián)系等。

    在復(fù)雜的社會(huì)里,單純依靠非正式規(guī)則不足以排除所有機(jī)會(huì)主義,即搭便車(free riding),需要正式規(guī)則來消除環(huán)境的不確定性。正式規(guī)則又稱外部規(guī)則、外在制度,被定義為外在地設(shè)計(jì)出來并靠政治行動(dòng)由上而下強(qiáng)加于社會(huì)的規(guī)則,主要包括政府的各項(xiàng)規(guī)章制度,含憲法、法律、行政法規(guī)、組織內(nèi)部規(guī)章等。由外部規(guī)則所促成的建構(gòu)秩序(made order)具有整體性、前瞻性、非排他性和協(xié)調(diào)性,旨在維護(hù)全局的秩序,防止整體性的社會(huì)失范。由于有組織權(quán)威做后盾,所以建構(gòu)秩序往往是剛性化的。

    由上可知,社會(huì)秩序的演化出現(xiàn)兩條主線:一條主線,自發(fā)內(nèi)生秩序是當(dāng)事人遵守內(nèi)在規(guī)則的前提下自主行動(dòng),通過當(dāng)事人之間的互動(dòng)和當(dāng)事人與規(guī)則之間的互動(dòng),“意志的協(xié)調(diào)一致,基本上是建立在和睦的基礎(chǔ)上,并通過習(xí)俗和宗教產(chǎn)生和改良”,而促成“橫向分化的多元秩序”;另一條主線,外在建構(gòu)秩序是組織為了自身利益,通過政治行為實(shí)施外部規(guī)則,“以聚合一起的、聯(lián)合的選擇意志即管理為基礎(chǔ)的,通過政治的立法獲得其安全,通過公眾輿論而得到其思想的和有意識(shí)的解釋,即獲得自我辯護(hù)”,而促成“縱向分層的等級(jí)秩序”。社會(huì)秩序就是“橫向分化的多元秩序”和“縱向分層的等級(jí)秩序”的有機(jī)統(tǒng)一。

    作為完整的社會(huì)秩序是由內(nèi)生秩序和外生秩序耦合而成的。秩序并非僅僅是單個(gè)意向的加和,而且還是非線性相互作用的集體后果。從制度層面上看,社會(huì)秩序表現(xiàn)為一整套規(guī)則體系。也正是在規(guī)則體系的調(diào)控下所形成一種有序事態(tài),即行動(dòng)的秩序。所以,社會(huì)秩序最終是規(guī)則的秩序和行動(dòng)的秩序的有機(jī)統(tǒng)一(如圖1所示)[3]。

    3·社會(huì)秩序生成的關(guān)鍵環(huán)節(jié):合法性與信任

    有了規(guī)則未必有秩序。規(guī)則能否發(fā)揮秩序功能,關(guān)鍵在于規(guī)則能否得到社會(huì)的認(rèn)同。“合法性理論”是關(guān)于規(guī)則認(rèn)同的理論,所以合法性是社會(huì)秩序生成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。社會(huì)規(guī)則是社會(huì)共同體理性的產(chǎn)物,具有抽象性特征,而契約人的生活是感性的。要想使契約人實(shí)現(xiàn)對社會(huì)規(guī)則的認(rèn)知,需要破解社會(huì)理性化的感性制約這一難題[4]。只有從普遍的社會(huì)生活中概括真實(shí)而有效發(fā)生的存在根據(jù)或行為規(guī)則,使廣大契約人對理性化和制度化給予認(rèn)同,才能使理性原則和制度規(guī)章立于可靠的根基之上,理性化和制度化的追求才能有效實(shí)現(xiàn)。所以設(shè)計(jì)和推進(jìn)社會(huì)理性化和制度化時(shí)起碼應(yīng)當(dāng)注意這樣幾點(diǎn):其一,原則化和邏輯化的理性設(shè)計(jì)和制度安排只有同契約人的感性意識(shí)連接起來,才能被認(rèn)知和理解。其二,只有社會(huì)理性化和制度化從根本上維護(hù)契約人的切身利益,和諧的社會(huì)秩序才能產(chǎn)生。其三,只有正式規(guī)則同非正式規(guī)則協(xié)調(diào)起來,社會(huì)才能形成穩(wěn)定而有效的和諧秩序。

    契約人之間之所以能夠?qū)崿F(xiàn)對社會(huì)規(guī)則的認(rèn)同,最終還在于契約人之間信任關(guān)系的存在。“信任是個(gè)體面臨的一個(gè)預(yù)期的損失大于預(yù)期的得益之不可預(yù)料的事件,所作的一個(gè)非理性的選擇行為。”[5]信任存在于契約人間的共同活動(dòng)之中,支持著契約人之間的交往與合作,并發(fā)揮著提高交往效率的作用,是社會(huì)秩序生成的內(nèi)在基礎(chǔ)。之所以信任是社會(huì)秩序的重要基礎(chǔ),是因?yàn)樾湃问欠€(wěn)定社會(huì)關(guān)系的基本因素;是行動(dòng)者在社會(huì)互動(dòng)中彼此寄予的期望———期望另一方履行其信用義務(wù)和責(zé)任;它有助于行動(dòng)者消減社會(huì)關(guān)系中的不確定性和易變性,或者說信任是一個(gè)社會(huì)復(fù)雜性的簡化機(jī)制。

    4·社會(huì)秩序生成本質(zhì):共享價(jià)值觀念

    規(guī)則之所以能夠作為知識(shí)分散化引致的風(fēng)險(xiǎn)的弱化機(jī)制而存在,是因?yàn)橐?guī)則是一種社會(huì)成員(個(gè)人和企業(yè))與組織(政府)創(chuàng)造的并自愿遵守的共同知識(shí)的集合。在共同知識(shí)的指導(dǎo)下,社會(huì)成員無須擔(dān)心自身知識(shí)的局限性,就可以正確預(yù)期他人可能的行動(dòng),從而大大減少了交往中的不確定性。

篇（2）

一、引　言

規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。[1] (P428)筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》[2] (P39-61)一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對目前學(xué)界相關(guān)研究[3] (P20-31)的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進(jìn)路和觀點(diǎn)。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的。”[4] (P201)在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點(diǎn)參見Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點(diǎn)，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個(gè)模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個(gè)概念指涉的不是現(xiàn)實(shí)世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。[5] (P1)在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時(shí)，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為。”[6] (P4)在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁； [7]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學(xué)界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進(jìn)行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認(rèn)識(shí)來加深我們對現(xiàn)象的感知”。[8] (P14)因此，他堅(jiān)持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實(shí)踐理論”(the practice of theory ofnormativity)。該理論認(rèn)為，團(tuán)體的社會(huì)規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團(tuán)體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點(diǎn)：他們在實(shí)踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時(shí)是規(guī)則成立的必要條件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標(biāo)準(zhǔn)，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認(rèn)這些批評和要求是正當(dāng)?shù)模凰羞@些可以從‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對的’和‘錯(cuò)的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨(dú)特表達(dá)。”[8] (P56)接受作為一種對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團(tuán)體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標(biāo)準(zhǔn)，以正當(dāng)化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”[9] (P236)

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則是兩個(gè)不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。[2] (P41-52)不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進(jìn)行另外的闡釋。與對社會(huì)規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當(dāng)人們接受法律規(guī)則時(shí)，他們視其為自己應(yīng)當(dāng)遵從的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認(rèn)為“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當(dāng)性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實(shí)證主義者認(rèn)為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奧斯丁即認(rèn)為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強(qiáng)制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個(gè)相對的義務(wù)，或者一個(gè)與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)。……所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性質(zhì)的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個(gè)法律規(guī)范都與強(qiáng)制和制裁相聯(lián)，由此使強(qiáng)制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認(rèn)為：“一個(gè)法律秩序的所有法律規(guī)范都是強(qiáng)制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實(shí)際上，他的社會(huì)規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行解釋，因?yàn)樵摾碚撁黠@是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會(huì)規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強(qiáng)制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，參見Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)揮著十分不同的社會(huì)功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會(huì)不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動(dòng)。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個(gè)人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實(shí)現(xiàn)自己的愿望提供了便利。”[8] (P27)哈特承認(rèn)存在單獨(dú)授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應(yīng)當(dāng)’這一語詞僅僅反映了某種批評標(biāo)準(zhǔn)的存在”。[10] (P613)在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的，人們遵守法律是有正當(dāng)理由的，更為重要的是，當(dāng)人們違反它時(shí)，他們的行為會(huì)被視為是錯(cuò)誤的、不應(yīng)當(dāng)?shù)模瑩Q言之，他們違反法律的行為被認(rèn)為是缺乏正當(dāng)理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”等規(guī)范性語言來評價(jià)。與之相對，“應(yīng)當(dāng)”作為一種批判標(biāo)準(zhǔn)并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價(jià)。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當(dāng)被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當(dāng)然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動(dòng)的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由。”（張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當(dāng)為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當(dāng)?shù)摹薄ⅰ板e(cuò)誤的”之類的規(guī)范性語言來評價(jià)。

同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會(huì)規(guī)則，哈特強(qiáng)調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)并非總被視為義務(wù)性的。“‘他應(yīng)當(dāng)有(He ought to have)’與‘他有一項(xiàng)義務(wù)(He had an obligation to)’并非總是可以互換的表達(dá)。”[8] (P83)在這一邏輯下，社會(huì)規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因?yàn)橘x予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則從邏輯上來說是社會(huì)規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認(rèn)為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊(yùn)含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）與接受是課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認(rèn)規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實(shí)在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)。用哈特的話說就是“它已通過了由承認(rèn)規(guī)則提供的所有判準(zhǔn)的檢驗(yàn)，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8] (P100)一個(gè)課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實(shí)在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實(shí)踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實(shí)踐理論不能適用于它們。”[9] (P237)由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實(shí)踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細(xì)分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實(shí)際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認(rèn)為：“法律規(guī)則與社會(huì)規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個(gè)社會(huì)規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個(gè)法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會(huì)規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性。”[2] (P52-53)經(jīng)過進(jìn)一步的思考，在此，筆者必須對此觀點(diǎn)進(jìn)行修正，即不能從一般層面認(rèn)為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級(jí)規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了分析，以下將對承認(rèn)規(guī)則是課予義務(wù)的次級(jí)規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點(diǎn)進(jìn)行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則。初級(jí)規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動(dòng)。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級(jí)規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級(jí)規(guī)則，或以各種方式確定初級(jí)規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。次級(jí)規(guī)則具體包括承認(rèn)規(guī)則(a rule of recognition/rules of recognition)、（關(guān)于承認(rèn)規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(a rule of recognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rules of recognition)。）變更規(guī)則(rules of change)以及裁判規(guī)則(rules of adjudication)。正如不少論者所認(rèn)為的，承認(rèn)規(guī)則并不如哈特所認(rèn)為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認(rèn)規(guī)則的作用是設(shè)定一個(gè)規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當(dāng)按照承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個(gè)規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認(rèn)規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認(rèn)為，一個(gè)法體系之成立需要一般人民服從初級(jí)規(guī)則以及政府官員接受次級(jí)規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認(rèn)為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）為其成立的必要條件不同，承認(rèn)規(guī)則必須是一個(gè)以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認(rèn)規(guī)則事實(shí)上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實(shí)踐，用以鑒別法律和適用法律時(shí)，它才能夠存在”。[9] (P237)這意味著，承認(rèn)規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會(huì)成員對其廣泛的接受，而承認(rèn)規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會(huì)成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實(shí)證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認(rèn)為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。[11]哈特雖然承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但同時(shí)認(rèn)為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當(dāng)’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當(dāng)’被執(zhí)行。”[7] (P67)對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認(rèn)規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個(gè)法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認(rèn)為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”[4] (P202)拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。”該條法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認(rèn)，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實(shí)賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認(rèn)同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當(dāng)一個(gè)公民年滿十八周歲時(shí)，法官會(huì)據(jù)此確認(rèn)該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認(rèn)為，哈特將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第20頁。作者將其認(rèn)為存在的將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運(yùn)思方式是：當(dāng)我們問一個(gè)法律為何有規(guī)范約束力時(shí)，法律人通常會(huì)回答說：因?yàn)樗且粋€(gè)有效的法律。一旦我們追問這個(gè)法律為何有效，答案為它是由某個(gè)權(quán)威的這一事實(shí)。如果我們繼續(xù)追問某個(gè)人或機(jī)構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個(gè)有效規(guī)范，它授予該機(jī)構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范。”參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第22頁。）筆者認(rèn)為，這一判斷本身實(shí)際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學(xué)派以及以純粹法學(xué)著稱于世的法律實(shí)證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

前已述及，與社會(huì)規(guī)則必然具有規(guī)范性不同，在哈特的理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然具有規(guī)范性。換言之，不存在不具有規(guī)范性的社會(huì)規(guī)則，但存在不具有規(guī)范性的法律規(guī)則。由此可以發(fā)現(xiàn)，哈特對法律規(guī)范性之解釋有別于自然法學(xué)派和凱爾森：在后兩者看來，能夠成為法律規(guī)范的行為標(biāo)準(zhǔn)必然是規(guī)范性的。這實(shí)際上反映了哈特與自然法學(xué)派和凱爾森在法的效力標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)問題上所存在的立場差別：自然法學(xué)派和凱爾森將法的效力標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)合并了。如此一來，法律只要具有效力就具有規(guī)范性。一個(gè)行為標(biāo)準(zhǔn)具有法律效力是其具有法律上的規(guī)范性的充分必要條件，而法是否具有效力取決于它是否具有應(yīng)當(dāng)被人們遵守和適用的性質(zhì)。如凱爾森認(rèn)為，說一個(gè)規(guī)范是有效力的，就意味著“它應(yīng)當(dāng)被遵守和適用”。[6] (P11)與之不同的是，哈特將法的效力標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)分開討論：法律規(guī)則是否具有效力取決于它是否符合承認(rèn)規(guī)則的要求；而其是否具有規(guī)范性則取決于它是否被人們在實(shí)踐中廣泛接受。這就是說，對哈特而言，除了承認(rèn)規(guī)則本身外，一個(gè)行為標(biāo)準(zhǔn)具有法律效力只是其具有法律上的規(guī)范性的必要非充分條件；而承認(rèn)規(guī)則作為必然具有規(guī)范性的法律規(guī)則不存在效力問題。換言之，雖然哈特并沒有像法律現(xiàn)實(shí)主義者那樣以實(shí)效界定法律的效力，（即在現(xiàn)實(shí)主義者看來，只有實(shí)際上被遵守和實(shí)行的法律才是具有效力的，紙面上的“法律”如果不被遵守就是沒有效力的。現(xiàn)實(shí)主義者實(shí)際上是將法的效力與實(shí)效等同了。哈特雖然承認(rèn)：“沒有任何規(guī)則能夠保證從不被違反或拒絕；因?yàn)閷θ祟悂碇v，違反或拒絕這些規(guī)則，就精神或行為而言從來就不是不可能的；而且，如果在足夠長的時(shí)間中有足夠的人如此做，規(guī)則就會(huì)不再存在”，但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)：“對于規(guī)則在任何時(shí)候的存在而言，保證規(guī)則不被違反不僅不可能而且不必要。”H. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凱爾森一樣將法的效力與實(shí)效區(qū)分開，他指出：“如果‘實(shí)效’意味著一項(xiàng)規(guī)范某種行為的法律規(guī)則大部分時(shí)候都會(huì)被遵守，那么顯然，任何特定規(guī)則的‘效力’與其‘實(shí)效’之間實(shí)在沒有必然的聯(lián)系”， [8] (P100)但是，哈特與凱爾森在法具有規(guī)范性是否以其具有實(shí)效為前提這一問題上持有明顯不同的觀點(diǎn)：對于凱爾森來說，具有效力而不是實(shí)效決定了法具有規(guī)范性。這意味著，只具有效力而不具有實(shí)效的法就是有規(guī)范性的；與之不同的是，哈特則認(rèn)為，只有具有實(shí)效的法律才可能具有規(guī)范性。僅僅具有效力的法是不具有規(guī)范性的。而且，一項(xiàng)具有實(shí)效的法律之具有規(guī)范性最終還需要具備下述條件，即人們是在廣泛接受而不是僅僅服從它，單純的服從不能賦予法律以規(guī)范性。在凱爾森的純粹法理論中，基礎(chǔ)規(guī)范同時(shí)承擔(dān)了法的效力來源和規(guī)范性來源的角色，與之相對，在哈特的理論中，承認(rèn)規(guī)則的作用只是確認(rèn)除它之外的其他法律規(guī)則的效力，除它之外的課予義務(wù)的法律規(guī)則的規(guī)范性并不來自于它，而是來自于人們在實(shí)踐中對其的廣泛接受。

綜上所述，自然法學(xué)派以及凱爾森在判定法的效力與規(guī)范性時(shí)使用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：對于判定法的效力與規(guī)范性，自然法學(xué)家均使用了道德標(biāo)準(zhǔn)，而凱爾森均使用了基礎(chǔ)規(guī)范。哈特則對判定法的效力與規(guī)范性設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)。對他而言，決定法律規(guī)則效力的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否通過承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，而判定其是否具有規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)在于它是否在實(shí)踐中被廣泛接受。哈特并沒有將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

注釋:

[1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).

[2]苗炎.哈特法律規(guī)范性理論研究[A].鄧正來.西方法律哲學(xué)家研究年刊： 2007年總第2卷[C].北京：北京大學(xué)出版社， 2008.

[3]范立波.論法律規(guī)范性的概念和來源[J].法律科學(xué)， 2010， (4).

[4] [英]拉茲.法律體系的概念[M].吳玉章譯.北京：中國法制出版社， 2003.

[5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.

[6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.

[7] [奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社， 1996.

[8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.

篇（3）

一、引言

規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對目前學(xué)界相關(guān)研究的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進(jìn)路和觀點(diǎn)。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的。”在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點(diǎn)參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點(diǎn)，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個(gè)模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個(gè)概念指涉的不是現(xiàn)實(shí)世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時(shí)，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為。”在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學(xué)界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進(jìn)行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認(rèn)識(shí)來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅(jiān)持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實(shí)踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認(rèn)為，團(tuán)體的社會(huì)規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團(tuán)體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點(diǎn)：他們在實(shí)踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時(shí)是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標(biāo)準(zhǔn)，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認(rèn)這些批評和要求是正當(dāng)?shù)模凰羞@些可以從‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對的’和‘錯(cuò)的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨(dú)特表達(dá)。”接受作為一種對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團(tuán)體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標(biāo)準(zhǔn)，以正當(dāng)化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則是兩個(gè)不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進(jìn)行另外的闡釋。與對社會(huì)規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當(dāng)人們接受法律規(guī)則時(shí)，他們視其為自己應(yīng)當(dāng)遵從的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認(rèn)為“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當(dāng)性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實(shí)證主義者認(rèn)為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認(rèn)為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強(qiáng)制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個(gè)相對的義務(wù)，或者一個(gè)與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)。……所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性質(zhì)的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個(gè)法律規(guī)范都與強(qiáng)制和制裁相聯(lián)，由此使強(qiáng)制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認(rèn)為：“一個(gè)法律秩序的所有法律規(guī)范都是強(qiáng)制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實(shí)際上，他的社會(huì)規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行解釋，因?yàn)樵摾碚撁黠@是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會(huì)規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強(qiáng)制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)揮著十分不同的社會(huì)功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會(huì)不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動(dòng)。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個(gè)人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實(shí)現(xiàn)自己的愿望提供了便利。”哈特承認(rèn)存在單獨(dú)授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應(yīng)當(dāng)’這一語詞僅僅反映了某種批評標(biāo)準(zhǔn)的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的，人們遵守法律是有正當(dāng)理由的，更為重要的是，當(dāng)人們違反它時(shí)，他們的行為會(huì)被視為是錯(cuò)誤的、不應(yīng)當(dāng)?shù)模瑩Q言之，他們違反法律的行為被認(rèn)為是缺乏正當(dāng)理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”等規(guī)范性語言來評價(jià)。與之相對，“應(yīng)當(dāng)”作為一種批判標(biāo)準(zhǔn)并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價(jià)。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當(dāng)被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當(dāng)然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動(dòng)的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由。”（張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當(dāng)為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當(dāng)?shù)摹薄ⅰ板e(cuò)誤的”之類的規(guī)范性語言來評價(jià)。

同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會(huì)規(guī)則，哈特強(qiáng)調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)并非總被視為義務(wù)性的。“‘他應(yīng)當(dāng)有(Heoughttohave)’與‘他有一項(xiàng)義務(wù)(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達(dá)。”[8](P83)在這一邏輯下，社會(huì)規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因?yàn)橘x予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則從邏輯上來說是社會(huì)規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認(rèn)為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊(yùn)含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認(rèn)規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實(shí)在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)。用哈特的話說就是“它已通過了由承認(rèn)規(guī)則提供的所有判準(zhǔn)的檢驗(yàn)，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個(gè)課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實(shí)在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實(shí)踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實(shí)踐理論不能適用于它們。”由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實(shí)踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細(xì)分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實(shí)際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認(rèn)為：“法律規(guī)則與社會(huì)規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個(gè)社會(huì)規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個(gè)法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會(huì)規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性。”經(jīng)過進(jìn)一步的思考，在此，筆者必須對此觀點(diǎn)進(jìn)行修正，即不能從一般層面認(rèn)為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級(jí)規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了分析，以下將對承認(rèn)規(guī)則是課予義務(wù)的次級(jí)規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點(diǎn)進(jìn)行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則。初級(jí)規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動(dòng)。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級(jí)規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級(jí)規(guī)則，或以各種方式確定初級(jí)規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。次級(jí)規(guī)則具體包括承認(rèn)規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關(guān)于承認(rèn)規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認(rèn)為的，承認(rèn)規(guī)則并不如哈特所認(rèn)為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認(rèn)規(guī)則的作用是設(shè)定一個(gè)規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當(dāng)按照承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個(gè)規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認(rèn)規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認(rèn)為，一個(gè)法體系之成立需要一般人民服從初級(jí)規(guī)則以及政府官員接受次級(jí)規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認(rèn)為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認(rèn)規(guī)則必須是一個(gè)以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認(rèn)規(guī)則事實(shí)上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實(shí)踐，用以鑒別法律和適用法律時(shí)，它才能夠存在”。這意味著，承認(rèn)規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會(huì)成員對其廣泛的接受，而承認(rèn)規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會(huì)成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實(shí)證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認(rèn)為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但同時(shí)認(rèn)為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當(dāng)’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當(dāng)’被執(zhí)行。”對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認(rèn)規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個(gè)法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認(rèn)為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。”該條法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認(rèn)，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實(shí)賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認(rèn)同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當(dāng)一個(gè)公民年滿十八周歲時(shí)，法官會(huì)據(jù)此確認(rèn)該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

篇（4）

一、哈特對于法律是什么的主要觀點(diǎn)

哈特關(guān)于法律是什么的理論主要有三個(gè)方面，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”、“次要規(guī)則”、“規(guī)則的確定中心”，這也是其法律本體論的三個(gè)要素。

（一）規(guī)則的內(nèi)在方面

由于分析法學(xué)者忽略了懷有正面心理的主體的存在，無法解釋一些不存在強(qiáng)迫性的行為，法律規(guī)則并非都具有強(qiáng)制性，有的具有授權(quán)性質(zhì)而非強(qiáng)制性。這是分析法學(xué)面臨的一個(gè)困境。哈特為了對此作出一種合理解釋，提出了“規(guī)則的內(nèi)在方面”的理論。在哈特看來，正面心態(tài)行為者之所以“反省”是受“規(guī)則的內(nèi)在方面”的影響，行為的規(guī)律性是“規(guī)則的外在方面”的體現(xiàn)。“任何社會(huì)規(guī)則的存在，包含著規(guī)則行為和對作為準(zhǔn)則的規(guī)則行為的獨(dú)特態(tài)度之間的相互結(jié)合。”豍“內(nèi)在方面”是規(guī)則存在的至關(guān)重要的本質(zhì)特征。哈特相信，法律行為模式是一種規(guī)則行為模式，“規(guī)則的內(nèi)在方面”必然存在于其中，正是因?yàn)閮?nèi)含了內(nèi)在方面，才決定了法律規(guī)則的存在。

（二）次要規(guī)則

根據(jù)規(guī)則的內(nèi)在方面，仍然無法將法律規(guī)則與非法律規(guī)則區(qū)別開，于是哈特提出了次要規(guī)則的觀點(diǎn)。他將規(guī)則分為兩種。一類是基本規(guī)則或主要規(guī)則，規(guī)定人們必須為或不為一定行為而不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，一類是輔助或從屬于前一類規(guī)則，規(guī)定人們可以做某些事情或說某些言論，從而在一定程度上影響前一類規(guī)則的范圍和作用。前一類規(guī)則叫做主要規(guī)則，主要是規(guī)定義務(wù)；后一類規(guī)則叫做次要規(guī)則，主要是授予權(quán)利。哈特以為，法律便是這兩種規(guī)則的結(jié)合。“法律的獨(dú)特性質(zhì)在于它是不同類型規(guī)則的結(jié)合，這即使不是法律的獨(dú)特性質(zhì)，也是其一般性質(zhì)。”豎哈特十分強(qiáng)調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，認(rèn)為這是“法律科學(xué)的關(guān)鍵”，“法律制度的中心”。豏次要規(guī)則具有重要作用，正是次要規(guī)則的存在，使得一種不同于道德規(guī)范的規(guī)范即法律凸現(xiàn)出來。哈特所講的次要規(guī)則包含三種，即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在哈特看來，承認(rèn)規(guī)則是三者中最重要的，事實(shí)上，它是“法律制度的基礎(chǔ)”，它“提供了用以評價(jià)這—制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則”。

（三）規(guī)則的確定中心

語言具有“意識(shí)中心”和“開放結(jié)構(gòu)”兩個(gè)特性，所以，由語言構(gòu)成的規(guī)則既有確定的一面，也有模糊的一面，認(rèn)為規(guī)則只具有確定性或只具有模糊性都是錯(cuò)誤的。通過官員的“內(nèi)在觀點(diǎn)”所表現(xiàn)的事實(shí)，可以發(fā)現(xiàn)具有確定性的承認(rèn)規(guī)則的存在；通過具有確定性的承認(rèn)規(guī)則的存在，便能發(fā)現(xiàn)法律是什么。“意思中心”的含義，是指語言在某些情況下其含義不存在爭議。正是基于此，人們的相互理解與交流才有可能。語言本身的含義雖然在不同的語境中會(huì)有不同的理解，但在確定的語境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中強(qiáng)調(diào)：“法律規(guī)則可以具有一個(gè)無可爭議的意思中心，在某些情況下，或許難以想像發(fā)生關(guān)于一個(gè)規(guī)則的意思的爭議。”當(dāng)存在爭議時(shí)，就屬于“開放結(jié)構(gòu)”的領(lǐng)域了。

二、劉星對哈特關(guān)于法律概念理念的分析與批判

（一）對于哈特的內(nèi)在方面的觀點(diǎn)的分析與批判

哈特的理論認(rèn)為，規(guī)則行為模式中的某些人表現(xiàn)出來的積極反省態(tài)度，是負(fù)面心理人被迫依照一定行為模式行為的義務(wù)根據(jù)。但是，有時(shí)有人對納稅持反對態(tài)度其心理并不在于企圖偷稅漏稅以損公肥己，而是認(rèn)為納稅是不公正的、是錯(cuò)誤的、是不應(yīng)該的，他的確認(rèn)為，國家征稅沒有正當(dāng)?shù)目梢哉f服人們的道德理由。這類人被迫去納稅的確可以算是一種“被迫”行為，可以理解。在這種情況下，難道還能認(rèn)為其納稅義務(wù)的根據(jù)是積極態(tài)度的內(nèi)在方面么？再如，對于“安樂死”、“墮胎”等頗具爭議的行為，是否反對者的積極態(tài)度足以成為贊同者不得如此行為的義務(wù)根據(jù)？如果可以，理由是什么呢？基于此，我們可以看到，從哈特理論中似乎只能推出這樣一個(gè)結(jié)論：社會(huì)中某些人，即使這些人是少數(shù)，所認(rèn)為的“正確”足以成為他人的義務(wù)根據(jù)。順此思路，如果兩種對立觀點(diǎn)不能協(xié)調(diào)，那么最終結(jié)果似乎只能是掌握權(quán)力者來決定誰是“正確”的，從而決定義務(wù)是什么。義務(wù)的根據(jù)表面上看是由于行為者的積極態(tài)度，實(shí)際上則是掌權(quán)者的言語。如果由掌權(quán)者來決定，哈特的理論似乎也不能回避“權(quán)力暴力”的問題。這種分析表明：哈特的規(guī)則內(nèi)在方面的觀念同樣只是說明了法律中的部分現(xiàn)象，盡管這些現(xiàn)象是頗為重要的。

（二）對于哈特的次要規(guī)則的觀點(diǎn)的分析與批判

首先，在哈特的理論中，區(qū)分法律與非法律的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)最主要是看承認(rèn)規(guī)則，哈特還用承認(rèn)規(guī)則來“描述性”的區(qū)分法律制度與非法律制度。但是這一努力似乎忽略了人們適用“法律”一詞方式的多樣性。而且，在法律實(shí)踐中，法律適用者有時(shí)是會(huì)依照社會(huì)規(guī)則以外的“規(guī)范要求”如道德或經(jīng)驗(yàn)來確定法律的內(nèi)容，一般沒有一種單一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分法律與非法律。因此，哈特的承認(rèn)規(guī)則理論似乎也不能實(shí)現(xiàn)區(qū)分的目的。

其次，哈特曾這樣論述三種次要規(guī)則之間的相互關(guān)系：在承認(rèn)規(guī)則和改變規(guī)則之間，當(dāng)后者存在時(shí)，前者必然依據(jù)立法行為作為規(guī)則的確定性特征；在承認(rèn)規(guī)則和審判規(guī)則之間，如果法院有權(quán)對違反規(guī)則的事實(shí)作出權(quán)威性的判定，那么這也同樣是對規(guī)則是什么的權(quán)威性判定。也就是說，三種次要規(guī)則是同時(shí)存在的。然而，哈特始終認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則是決定一切規(guī)則法律性質(zhì)的最終標(biāo)準(zhǔn)，于是，改變規(guī)則與審判規(guī)則的法律性質(zhì)同樣來源于承認(rèn)規(guī)則。如此認(rèn)為，似乎陷入了一種循環(huán)論證：兩種規(guī)則的確定依賴承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則的確定依賴“官員”的行為實(shí)踐，而官員的確定又依賴這兩種規(guī)則。可見，哈特的論證也似乎并不具有充分說服的性質(zhì)。

（三）對于哈特的規(guī)則的確定中心的觀點(diǎn)的分析與批判

首先，哈特的語言學(xué)理論暗含著這樣一層含義：當(dāng)存在意識(shí)中心時(shí)，有關(guān)法律具體內(nèi)容或法律整體概念就不會(huì)發(fā)生爭議；出現(xiàn)爭論是與“開放結(jié)構(gòu)”有關(guān)。然而，某些法律爭論與語言問題沒有關(guān)系，某些案例中涉及到對原則、政策及政治道德準(zhǔn)則的適用問題，如里格斯訴帕爾默案就是一個(gè)典型案例，這個(gè)案件涉及的爭論與語言的模糊不清沒有關(guān)系，而是爭論法律的內(nèi)容是什么。既然語言的“意思中心”不能確保規(guī)則的確定性，那么哈特希望在此基礎(chǔ)上確定承認(rèn)規(guī)則，并用承認(rèn)規(guī)則確定法律的存在，便會(huì)遇到一定程度的障礙。

其次，即使是在規(guī)則的意識(shí)中心，劉星認(rèn)為人們同樣會(huì)出現(xiàn)爭議。“譬如，規(guī)則規(guī)定禁止車輛進(jìn)入某一地點(diǎn)，如果該地點(diǎn)正好有一病人需要急救，救護(hù)車是否可以進(jìn)入該地區(qū)？在該地區(qū)發(fā)生了火災(zāi)，消防車是否可以進(jìn)入該地區(qū)？有人會(huì)認(rèn)為，應(yīng)該允許其進(jìn)入，因?yàn)檫@是特殊情況；有人則會(huì)認(rèn)為，不應(yīng)允許，因?yàn)橐?guī)則規(guī)定禁止車輛進(jìn)入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要違反規(guī)則，嚴(yán)格遵守規(guī)則是頗為重要的。”

三、筆者的觀點(diǎn)

哈特使人們洞見到對法律概念進(jìn)行理解的一個(gè)更為廣闊的視角，即“對法律概念的充分理解只有用一種對那些概念、規(guī)則和安排所植根于的社會(huì)制度和背景的研究來補(bǔ)足哲學(xué)的分析才能達(dá)到。”無可否認(rèn)，哈特的確是一位偉大的法理學(xué)家，他對法學(xué)的貢獻(xiàn)是不可忽視的。然而，我們也不得不承認(rèn)，由于各種原因，哈特的理論中也存在一些不足。劉星對其觀點(diǎn)的分析與批判也是有一定道理的，他的批判也讓我們對法律的概念有了更深的認(rèn)識(shí)。在此，筆者也略微談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

首先，筆者看到有些學(xué)者認(rèn)為哈特對規(guī)則的內(nèi)在方面的分析似乎不夠精確，筆者也比較贊同。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則的內(nèi)在方面不限于哈特所分析的那類積極自愿行為者。有些行為者，對規(guī)則采取一種“不熱烈的”、“勉強(qiáng)的”接受態(tài)度。這種態(tài)度是一種較弱意義上的內(nèi)在方面。一般來說，在社會(huì)中自愿接受規(guī)則的行為者并不占據(jù)大多數(shù)，大多數(shù)人對規(guī)則的態(tài)度正是這種“不熱烈的”、“勉強(qiáng)的”態(tài)度。事實(shí)上，只要后一種人在社會(huì)中是大多數(shù)，則規(guī)則便可說是存在的。

篇（5）

諾思認(rèn)為，即使在最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)體系中，正式規(guī)則也只是決定行為選擇的總體約束中的一小部分，人們行為選擇的大部分行為空間是由非正式制度來約束的。遺憾的是，不論在西方還是在中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，人們對正式制度給予了極大的關(guān)注，但對非正式制度則關(guān)注不夠，甚至對非正式制度的概念界定至今也沒有形成統(tǒng)一的看法。盡管很多學(xué)者對非正式制度的具體理解很不一樣，但是從舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的凡勃倫、康芒斯開始，到新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的諾思、威廉姆森等人，甚至一些社會(huì)學(xué)家、政治學(xué)家都對非正式制度進(jìn)行過探討和說明，提出了一些有價(jià)值的理論和觀點(diǎn)。本文在縱覽國內(nèi)外相關(guān)研究文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，對各學(xué)派中非正式制度理論進(jìn)行梳理和整合，力圖形成關(guān)于非正式制度的系統(tǒng)理解。

一、舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派對非正式制度的研究

舊制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的美國社會(huì)，20世紀(jì)20年代至30年代在美國得到了廣泛傳播，其代表人物是康芒斯（mons）和凡勃倫（Veblen）。在舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論中，雖然非正式制度是其重要的組成部分，但是，對非正式制度的研究是隱含在對制度的研究中的。

凡勃倫認(rèn)為制度不過是一種“思想習(xí)慣”或“精神狀態(tài)”，是“廣泛存在的社會(huì)習(xí)慣”、 “公認(rèn)的生活方式”以及“經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”等，本身有著進(jìn)化的過程。這些“思想習(xí)慣”或“精神狀態(tài)”就是我們要研究的非正式制度的范疇。在凡勃倫看來，制度的本質(zhì)是一種非正式的心理習(xí)慣，是一種非正式的約束，人類的經(jīng)濟(jì)制度、法律等正式制度是在非正式的心理習(xí)慣基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而其作用的發(fā)揮受非正式制度的制約。在凡勃倫的理論中，正式制度與非正式制度是交織在一起的。

康芒斯的非正式制度理論建立在休謨的“稀缺性”理論的基礎(chǔ)上。他認(rèn)為，由于資源稀缺、機(jī)會(huì)稀缺，才會(huì)產(chǎn)生自私、不公道以及利益沖突，進(jìn)而產(chǎn)生解決這些沖突的人為秩序即集體行動(dòng)，以及維持這種秩序的規(guī)范――倫理道德。康芒斯將制度定義為“集體行動(dòng)控制個(gè)體行動(dòng)”，他所指的集體行動(dòng)包括的范圍很廣，從無組織的習(xí)俗、慣例、倫理道德到家庭、公司、協(xié)會(huì)、工會(huì)、銀行以及國家等。他認(rèn)為，雖然正式的法律制度是制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本，但是，非正式的習(xí)俗、慣例的影響更為普遍，對人們的經(jīng)濟(jì)行為起著深刻的影響作用。他還進(jìn)一步認(rèn)為，非正式的慣例、習(xí)俗是正式的組織制度形成的前提。顯然，康芒斯第一次明確將非正式制度與正式制度加以區(qū)分，并對兩者的特點(diǎn)和相互關(guān)系進(jìn)行了具體的分析。

二、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派對非正式制度的研究

20世紀(jì)50年代至今是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展時(shí)期，存在兩個(gè)“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的流派，new institutional school和neoinstitutional school，前者稱為傳統(tǒng)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派或新古典制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派，后者稱為激進(jìn)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派。新古典制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派采用理性選擇模型作為分析方法和基本信念，把制度包含進(jìn)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析框架。該學(xué)派與美國老制度主義者基本上沒有任何直接的聯(lián)系，對非正式制度的研究較少，主要是威廉姆森的研究；激進(jìn)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)繼承了美國老制度主義者，尤其是凡勃倫的思想，更強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性，對非正式制度進(jìn)行了大量的研究，以諾思后期的研究最具有代表性。

威廉姆森將非正式制度置于制度環(huán)境中加以分析。他在《治理機(jī)制》一書中認(rèn)為，治理并不是孤立進(jìn)行的，各種備選治理模式的比較績效會(huì)隨著制度環(huán)境而變化，“制度環(huán)境決定了游戲規(guī)則，如果產(chǎn)權(quán)、契約法、規(guī)范、習(xí)俗等的變化導(dǎo)致治理的比較成本變動(dòng)，那通常就意味著經(jīng)濟(jì)組織的重組。”顯然，威廉姆森理論框架中的制度環(huán)境既包括產(chǎn)權(quán)和契約法等正式制度，也包括社會(huì)規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣等非正式制度，它們共同組成了經(jīng)濟(jì)組織運(yùn)行的外部環(huán)境。

諾斯對非正式制度的研究以1990年《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》為標(biāo)志。在這本書中，諾斯認(rèn)為“制度是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，或更正式地說是人類設(shè)計(jì)的、構(gòu)建人們相互行為的約束條件。它們由正式規(guī)則（成文法、普通法、規(guī)章）、非正式規(guī)則（習(xí)俗、行為準(zhǔn)則和自我約束的行為規(guī)范），以及兩者執(zhí)行的特征組成。”諾斯也明確提出了“非正式規(guī)則”這一術(shù)語，并專門開辟了一章對非正式制度進(jìn)行研究。他認(rèn)為體現(xiàn)于習(xí)俗、傳統(tǒng)和行為規(guī)則中的非正式約束與正式規(guī)則相比更難改變，他們把未來和過去聯(lián)接起來，是理解歷史變遷路徑的關(guān)鍵(North，1990)。諾思的后期思想實(shí)現(xiàn)了向進(jìn)化范式的轉(zhuǎn)變，呈現(xiàn)出演進(jìn)理性傾向，這種轉(zhuǎn)變使得諾斯的制度、非正式制度的思想與舊制度主義、現(xiàn)代進(jìn)化博弈論和比較制度分析越來越趨于一致。

三、比較制度分析學(xué)派對非正式制度的研究

比較制度分析是20世紀(jì)90年代之后美國才興起的研究方法，國內(nèi)外許多經(jīng)濟(jì)學(xué)者格雷夫、青木昌彥、韋森等運(yùn)用這一分析方法來分析制度及經(jīng)濟(jì)問題。筆者把最常運(yùn)用比較制度分析方法分析制度及現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)問題的學(xué)者歸為一派，稱之為比較制度分析學(xué)派。

格雷夫(Avner.Greif)在學(xué)術(shù)傳承上綜合了德國歷史學(xué)派的傳統(tǒng)和現(xiàn)代博弈論的理論成果，把缺乏集中的中央法律實(shí)施體制條件下的“自我實(shí)施制度”及其運(yùn)行機(jī)制作為自己的研究對象。近似地看，“自我實(shí)施制度”就是諾斯制度定義中的非正式規(guī)則部分，諾斯雖然意識(shí)到了非正式規(guī)則的重要性，認(rèn)為制度變遷的漸進(jìn)性在很大程度上與非正式規(guī)則的演進(jìn)性質(zhì)有關(guān)，但由于諾斯的理論框架基本上是新古典的，因而無法對此進(jìn)行深入分析。格雷夫在這一點(diǎn)的研究上前進(jìn)了一步。

青木昌彥從博弈論的角度研究了制度，認(rèn)為制度是“關(guān)于博弈重復(fù)進(jìn)行的主要方式的共有理念的自我維持系統(tǒng)”，青木昌彥的定義將制度進(jìn)行了內(nèi)生化，他所定義的制度可以理解為博弈規(guī)則，但這種規(guī)則不是內(nèi)生給定的，而是參與人在策略互動(dòng)中產(chǎn)生的，是被參與人可預(yù)期到而且是可自我實(shí)施的。顯然，這種定義更加廣泛，非正式制度與正式制度的界限更加模糊，他的定義更接近于我們常說的非正式制度。

四、社會(huì)學(xué)各流派對非正式制度的研究

在社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，從古典到現(xiàn)代的各種不同的理論或流派（如結(jié)構(gòu)功能淪；社會(huì)交換論、社會(huì)互動(dòng)論、社會(huì)沖突論等），雖然沒有使用“非正式制度”一詞，卻探討了社會(huì)規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)資本等。

篇（6）

一、幼兒自我控制的階段性發(fā)展

初生嬰兒是完全沒有自我控制和自我調(diào)節(jié)能力的，這時(shí)幼兒幾乎完全受沖動(dòng)和欲望的影響，因此很難長時(shí)間進(jìn)行同一種活動(dòng)，也不能控制自己的欲望和情感，更不能抑制自己去等待那些令人高興的事情。大約3～4歲以后，兒童從逐漸發(fā)展起自我控制和自我調(diào)節(jié)能力，但還不明顯。從缺乏自我控制到有自我控制的轉(zhuǎn)折年齡在4～5歲，5～6歲兒童絕大多數(shù)都有一定的控制能力。總的來說，由于幼兒的皮質(zhì)興奮機(jī)制相對抑制機(jī)制仍占有很大優(yōu)勢，幼兒的自控能力還是較弱的，所以幼兒更多地表現(xiàn)為沖動(dòng)性。

兒童自我控制能力的出現(xiàn)與兒童早期身心各系統(tǒng)的發(fā)展變化有著直接的關(guān)系，它要經(jīng)歷五個(gè)重要的發(fā)展階段。第一階段為神經(jīng)生理調(diào)節(jié)階段，第二階段屬于知覺運(yùn)動(dòng)調(diào)節(jié)階段，第三階段屬于外部控制階段，第四階段屬于自我控制階段，第五階段屬于自我調(diào)節(jié)階段。

二、幼兒自我控制的形成與機(jī)制

幼兒自我控制的形成必須具備兩個(gè)條件：對價(jià)值的內(nèi)化和技能的獲得。價(jià)值的內(nèi)化，是指個(gè)體贊同和認(rèn)可社會(huì)規(guī)范或道德準(zhǔn)則的要求而控制自己的某些行為是有價(jià)值的。如幼兒根據(jù)社會(huì)規(guī)范和道德準(zhǔn)則的要求，認(rèn)識(shí)到控制沖動(dòng)行為、對所遇到的挫折不進(jìn)行攻擊性反應(yīng)是正確的。成人對兒童的價(jià)值文化起著重要作用，成人對兒童行為的處罰和獎(jiǎng)勵(lì)是否依據(jù)社會(huì)規(guī)范的要求、成人是否給兒童樹立了對行為進(jìn)行推理的榜樣，以及在兒童社會(huì)化過程中是否與重要他人建立了親密的關(guān)系等都是促進(jìn)兒童對社會(huì)價(jià)值觀內(nèi)化的重要因素。技能的獲得是指個(gè)體按照已經(jīng)內(nèi)化的行為標(biāo)準(zhǔn)，掌握控制自己行為的技能的過程。

1、有關(guān)教育學(xué)和心理學(xué)實(shí)驗(yàn)

馬努依連柯曾對3.7歲幼兒進(jìn)行了一系列的堅(jiān)持性實(shí)驗(yàn)，要求兒童在空手的情況下保持哨兵持槍的姿勢。五個(gè)實(shí)驗(yàn)的要求相同，但實(shí)驗(yàn)的條件不同。實(shí)驗(yàn)結(jié)果表明，無論在哪一種條件下，幼兒有意識(shí)保持特定姿勢的時(shí)間都是隨著年齡增長而增長。

各種研究表明，兒童雖然從2.3歲開始出現(xiàn)了堅(jiān)持性，但是3歲幼兒的堅(jiān)持性發(fā)展的水平是很低的。他們在某些條件下雖然能夠可是有意控制自己的行為，其行動(dòng)過程仍然不完全受行動(dòng)目的所制約，他們時(shí)常違背成人的語言指示，或者難以使自己的行動(dòng)服從成人的指示。他們堅(jiān)持的時(shí)間極短。

2、幼兒自我控制的機(jī)制

兒童自我控制自己行為的機(jī)制有以下幾種：利用言語自我調(diào)節(jié)，制定計(jì)劃，采用有效的注意策略，延遲對兒童需要的滿足及抵制欲望等。目前研究較多的是言語調(diào)節(jié)對兒童自我控制和自我調(diào)節(jié)能力發(fā)展的影響。研究發(fā)現(xiàn)，個(gè)體的自言自語及言語的內(nèi)容對兒童自我控制能力的發(fā)展具有重要的作用，出聲言語在技能學(xué)習(xí)的早期有促進(jìn)作用，而在熟練掌握技能時(shí)卻有干擾作用。通過言語進(jìn)行自我調(diào)節(jié)訓(xùn)練之所以有利于提高個(gè)體的自我控制能力。

言語調(diào)節(jié)對兒童自我控制能力發(fā)展的作用隨兒童年齡的增長而有所變化。學(xué)前兒童在抵制誘惑和需要延遲得到滿足時(shí)，除非言語的內(nèi)容直接涉及誘惑物的優(yōu)點(diǎn)，言語調(diào)節(jié)產(chǎn)生的作用和言語的內(nèi)容大多無關(guān)。

三、幼兒自我控制的培養(yǎng)與教育

孩子的自控能力整體較差，這與孩子的生理發(fā)育有關(guān)。孩子的神經(jīng)纖維髓鞘化還沒有完善，情緒的興奮多于控制。從社會(huì)心理因素看，孩子的年齡還小，經(jīng)驗(yàn)不足，所受的教育不夠，這些又都影響到控制能力的形成和完善。如何進(jìn)行這方面的教育呢？

篇（7）

一、引言

黃老學(xué)說是先秦顯學(xué)之一，其內(nèi)涵豐富，法學(xué)思想猶與當(dāng)時(shí)其他學(xué)派迥然有異，據(jù)《史記》記載先秦法家諸子，學(xué)術(shù)往往“歸本于黃老”，而道與法又是黃老理論的基本概念，那黃老“法”概念又是在怎樣的歷史背景下產(chǎn)生的，又是如何產(chǎn)生的，以及黃老道家法思想的具體內(nèi)容又是什么呢。本文擬對該問題進(jìn)行研究，期望能簡略而清晰地勾勒出黃老道家法思想的概貌。

二、黃老道家法思想產(chǎn)生的背景――對儒墨學(xué)說的批判

用現(xiàn)在的眼光考察，我們所謂的西周時(shí)期的“法”即是各種法律淵源，主要有三類：君主的命令、因襲的習(xí)俗和盟誓的約束。自西周后期開始，禮崩樂壞；禮樂征伐不再出自天子，王令不行；會(huì)盟頻繁，背盟難止。以致上述三種“法”都不再具有神圣性。整個(gè)社會(huì)動(dòng)蕩不安，社會(huì)思潮極度混亂，人們不得不重新思考社會(huì)、文化、人生問題，懷疑與反思成為這個(gè)時(shí)代的主題。直到戰(zhàn)國百家爭鳴，“道術(shù)將為天下裂”，學(xué)者紛紛為“圣人”代言，希望能找到社會(huì)規(guī)則存在的合理依據(jù)。黃老道家法思想就是在這樣“天下大亂，圣賢不明”的大時(shí)代背景下，鑒于當(dāng)時(shí)顯學(xué)“儒墨”的理論缺陷而悄然興起的。

《禮記?中庸》說孔子之術(shù)“祖述堯舜，文武”，文武固然是出于對西周禮樂文明的締造者文王、武王的尊崇，但其之所以要抬高堯舜的地位，實(shí)際上是要為西周的文武之道追溯一個(gè)理論來源。在“天道”普遍受到質(zhì)疑的時(shí)候，儒家為了替西周的立法行為找到形上性依據(jù)，只好將他們創(chuàng)立的制度合理性上溯到久遠(yuǎn)的“圣王”處。“巍巍乎其有成功也，煥乎其有文章！”孔子在對虛擬的圣王大加贊賞的時(shí)候，仍舊感到困惑，他并不知道堯舜當(dāng)時(shí)都說過什么，即使是堯舜真有“文章”，那該文章的合理性又在哪里呢？孔子說不清，只好將之歸之于人性自覺，且其真正淵源在于血緣關(guān)系中。如孔子云：“君子務(wù)本，本立而道生，孝悌者也，其為人之本與”但是當(dāng)血緣宗法全面崩潰的時(shí)候，“親親”、“尊尊”規(guī)則被打破后，家國一體秩序就不復(fù)存在。在傳統(tǒng)的人性觀的網(wǎng)罟中儒家并不能揭示出制度的合理性。

在這個(gè)禮崩樂壞的社會(huì)中，墨子也設(shè)計(jì)了一套自認(rèn)為合理的制度。墨子認(rèn)為“交相愛，兼相利”是天下大義，這樣才能“善人賞而暴人罰。”這樣做首先要統(tǒng)一天下人的思想，因?yàn)檫@是“天志”，即天的意志。這個(gè)天就是人格化的上帝。墨子從而結(jié)束了自西周以將人格化的“天”通過君主間接統(tǒng)治人間的歷史，從而使君王成為上帝治理天下的工具。這就是墨子比孔子的高明之處，與其將法律的合理性歸結(jié)于大哉無所言的堯舜，不如直接說是上帝的命令，法律由此取得了形而上的依據(jù)。

但在黃老學(xué)家看來，儒墨觀點(diǎn)雖異，而謬誤則一。如仁義禮樂等傳統(tǒng)倫理準(zhǔn)則，只不過是維護(hù)秩序的工具，企圖論證他們多么的神圣莊嚴(yán)，未免可笑。對此，《莊子》特舉田成子之故事說明，仁義道德只是強(qiáng)者手中的利劍，弱者只能服從，這把劍乃是“圣人”鑄成，奪取它，便能以真理的擁有者而自居。持劍的強(qiáng)者，才是真正的大盜，鑄劍的圣人，方為真正的罪人。倫理準(zhǔn)則并非天經(jīng)地義，統(tǒng)治者可以隨意破壞，但卻用暴力強(qiáng)迫人們遵守所謂的“禮儀”，社會(huì)秩序的維護(hù)就只能依靠暴力了，而儒墨孜孜于論證的現(xiàn)有規(guī)則的神圣淵源豈非大盜之幫兇也哉，而并不是社會(huì)秩序得以建立的真正依據(jù)！

三、黃老道家法思想的核心概念――道和法

黃老道家認(rèn)為儒墨等學(xué)者為社會(huì)規(guī)則尋求的形上性依據(jù)無法成立，繼而選擇了無形無名，亙古長存，“萬物所以然者”的道作為一切社會(huì)制度的形上性依據(jù)，并且認(rèn)為“道生法”，從而衍生出整個(gè)規(guī)則體系。

道一直是道家最高的哲學(xué)范疇，黃老道家的“道”究竟指的是什么？老子這樣描述“道”：“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，獨(dú)立而不改，周行而不殆，可以為天下母。吾不知其名，字之曰道。”《黃帝四經(jīng)》也認(rèn)為“道”是一個(gè)抽象的、絕對的整體，《道原》中有：“鳥得而蜚，魚得而流，獸得而走，萬物得之以生，百事得之以成。人皆以之，莫知其刑。”在論述“道”是天下之母后，《黃帝四經(jīng)》接著寫道：“日月星辰之期，四時(shí)之度，動(dòng)靜之立，外內(nèi)之處，天之稽也。高下不蔽其形，美惡不匿其情，地之稽也。”這里的“稽”即法式、準(zhǔn)則之意，也就是規(guī)律。所以，熊鐵基先生在《中國老學(xué)史》中總結(jié)道：

老子的道究竟是什么意義？比較一致的看法是，有幾個(gè)方面的意義。是首先作為天地萬物的根源，其次是講事物發(fā)展的規(guī)律……道是天地萬物的本源，這一點(diǎn)是確定無疑的。

在黃老道家看來，宇宙萬物的運(yùn)行規(guī)律是統(tǒng)一的，這種萬古長存的規(guī)律就是“道”。“道”本身蘊(yùn)含著人類社會(huì)行為模式的準(zhǔn)則，合理的社會(huì)秩序必須效法“道”，各種社會(huì)規(guī)則的建立不是人的任意所致，而必須來自對“道”的效仿，即所謂的“推天理以明人事”。

黃老道家又為什么會(huì)選擇“法”作為其表述社會(huì)秩序的核心詞匯呢？只有必要從“法”字的歷史講起。

“法”字在戰(zhàn)國之前的文獻(xiàn)中并不常見，且非政治層面之意。在西周時(shí)期的《大盂鼎》銘文中“法”字凡二出，分別是“法保先王有四方”和“勿法朕令”，《說文》云“法，刑也，平之如水，從水；所以觸不直者去之，從去”，又字下云：“解，獸也，似山牛，一角，古者決訟令觸不直。”是否能觸不直姑且不論，然古“法”字從，當(dāng)取其抵觸義。所謂“法保”，就是排斥（拒絕保佑）無德之人而專一保佑有德之人。這與西周“皇天無親，惟是輔”的觀念相一致。“勿法朕令”中法的抵觸義就更明顯了，意即“不得違抗我的命令”

在今文《尚書》中，“法”均出現(xiàn)在《呂刑》篇中。《呂刑》云：“惟作五虐之刑，曰法。”可見，此處的“法”字已有律令之意，但西周至春秋時(shí)制定的法律都稱之為“某刑”，而不稱“某法”，可見“刑”“法”不同，法之地位當(dāng)在刑之上，殆至《左轉(zhuǎn)》、《國語》書中，“法”字出現(xiàn)日益頻繁。如“君舉必書，書而不法，后嗣何觀。”意思是，君主的行為都要被記錄，若記錄下來君主的行為是不合乎規(guī)范的事情，繼任者將無法參照。與之相似，《論語》中有“法語之言”，即指“合乎法則的話語”這里的“法”字已經(jīng)有規(guī)則、規(guī)范之意了。除“規(guī)則”意外，戰(zhàn)國中期文獻(xiàn)中的“法”字尚有“效法”意。由于法乃先王所傳，有其神圣性，那么此種規(guī)則理所當(dāng)然應(yīng)被后人所遵循，這種遵循的過程便是“法”。《左傳?襄公三十一年》：“文王之行，至今為法，可謂象之。”中的法即有效法意。在帛書《九主》中，伊尹也將理想的君臣稱為“法君法臣”。所謂“法君”，就是能“法天地之則者”。

由上可知“法”具有“規(guī)則”和“仿效”之意，與道家“推天道以明人事”的基本觀點(diǎn)相一致。此時(shí)，黃老道家以天道推演社會(huì)規(guī)則的基本思路已經(jīng)顯現(xiàn)。這和之前的其他學(xué)派妄言有意志的天、遙不可及的堯舜以及天經(jīng)地義的禮儀迥然有異，黃老道家為社會(huì)秩序和社會(huì)制度的成立找到了全新的理論支撐――道和法。

四、法的產(chǎn)生――道生法

黃老道家以“道”和“法”作為自身思想體系的核心概念，兩者互為表里，從而為現(xiàn)實(shí)的社會(huì)規(guī)則提供了形上性的理論依據(jù)。《黃帝四經(jīng)?經(jīng)法?道法》篇首開宗明義：“道生法。法者，引得失以繩，而明曲直者也”。法是作為“道”的衍生物出現(xiàn)的。那么。“道”又是如何生“法”的呢？

第一、在黃老道家看來，道生萬物， 道為萬物根本的思想是其政治哲學(xué)思想的超越根據(jù)。帛書認(rèn)為道是“鳥得而飛，魚得而游，獸得而走。萬物得之以生，百事得之以成”，是天地萬物生成的根據(jù)和根源。同時(shí)，《黃帝四經(jīng)》認(rèn)為：“法者，引得失以繩，而明曲直者也。”同時(shí)，《黃帝四經(jīng)》常常將法與度量衡相提并論，“稱以權(quán)衡，參以天當(dāng)，天下有事，必有巧（考）驗(yàn)。事如直（植）木，多如倉粟。斗石已具，尺寸已陳，則無所逃其神。故曰：度量已具，則治而制之矣。”將無形之“法”比作有形的度量衡，可見，黃老思想中作為社會(huì)規(guī)則的“法”較之作為萬物所從由的“道”要具體得多。如此，在帛書中，作為萬物本體之道創(chuàng)生出法，是有其內(nèi)在思想根據(jù)的。由此可知，道具有作為本根而生法的可能性。

第二、道家認(rèn)為“類類相生，用一不窮，明者為法，微道是行”《黃帝四經(jīng)?經(jīng)?觀》中亦寫到：“[剛?cè)嵯喑桑f物乃生，德虐之行]，因以為常。其明者以為法，而微道是行。”前人對此解釋極盡詳細(xì)，然諸多分歧，此處不多贅墨。我認(rèn)為明，顯示，顯露之意；微，隱形之意；行，運(yùn)行意；是，助詞，將運(yùn)行的對象提前。所以這句話的意思當(dāng)是：顯露出來的是“法”，隱藏于其后的是“大道”。意即現(xiàn)實(shí)可見的社會(huì)規(guī)則背后都有不可見的宇宙法則的控制，“法”是對“道”的衍生。

第三，既然“法”是對“道”的衍生，那么兩者的連接點(diǎn)在哪呢？《黃帝四經(jīng)》寫到：

故執(zhí)道者之觀于天下也，必審觀事之所始起，審其形名。形名已定，逆順有位，死生有分，存亡興壞有處，然后參之于天地之恒道，乃定禍福死生存亡興壞之所在。是故萬舉不失理，論天下無遺策。故能立天子，置三公，而天下化之。之謂有道。”

是故天下有事，無不自為形聲號(hào)矣。形名已立，聲號(hào)已建，則無所逃跡匿正矣。……凡事無小大，物自為舍。逆順?biāo)郎镒詾槊Ｃ我讯ǎ镒詾檎?/p>

名實(shí)相應(yīng)則定，名實(shí)不相應(yīng)則靜（爭）。

從這些話我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，道家“推天道以明人事”時(shí)無論是以天地還是四時(shí)為對象，必經(jīng)的階段是“審核刑名”。在黃老道家思想體系中，“名”的涵義豐富。首先，“名”可以做名稱、名聲意。如“功不及天，退而無名。功合于天，名乃大成。”其次，還指生成論意義上的“名”。這種名并非具體的物名，只是從生成論的角度強(qiáng)調(diào)名（也包括形） 本源于道，道是“無名”、“無形”的，由名形構(gòu)成的世界萬物均由道那里產(chǎn)生出來。顯然這種思想來源于《老子》中關(guān)于“有名”、“無名”的論述。再次，“名”還指人所擁有的名分、地位。此“名”基本上代表既定的、規(guī)定的位置與形態(tài)。如“見知之道，唯虛無有。虛無有，秋稿（毫） 成之，必有刑（形） 名。刑（形） 名立，則黑白之分已。”此處的“刑名立”，不僅僅指事物的名稱于事物相符，還包括人所擁有的名分、地位與既有的社會(huì)等級(jí)制度的規(guī)定相符。其中，第三種定義應(yīng)該是黃老學(xué)說運(yùn)用的最多的“名”的定義。

審核刑名的目的是發(fā)現(xiàn)大道并將其準(zhǔn)確地表達(dá)出來，所以“名”實(shí)質(zhì)上是“道”和“法”的媒介，若缺失了“名”，“道”將無法生出“法”，所以《黃思四經(jīng)》明確地宣稱：“秋毫成之，必有刑名。” “循名復(fù)一，民無亂紀(jì)。”由此，由于“名”的介入，至高無上的“道”順理成章的生出了調(diào)整社會(huì)秩序的規(guī)則――“法”。

五、黃老道家法學(xué)思想的內(nèi)容

《管子》言：“是以圣人之治也，靜身以待之，物至而名自治之。正名自治之，奇身名廢。名正法備，則圣人無事。”由此可知，落實(shí)“形名”最重要的是要排除私欲，完全虛靜公正依照天道而為。這種態(tài)度，被黃老學(xué)派名為“無為”，藉此“無為”，上體“大道”，下制“大法”，就可建立符合“道”的“法”體系了。略言之，黃老道家“法”可分為以下兩類。

（一）永恒法――無為

1、無為的含義

無為而無不為，是道家的基本原則。《史記》言：“道家無為，又曰無不為”《道德經(jīng)》言：“是以圣人處無為之事，行不言之教……”“為無為，則無不治。”“無為”的涵義自古以來莫衷一是。無為，從字面看，“為”作“做”解，；“無”可作“毋”解，亦可作“沒有”解。所以“無為”之意有二：①不要做什么，表征的是一種行為禁忌；②沒有做什么，表征的是一種狀態(tài)。這兩者是相互聯(lián)系的。“不應(yīng)當(dāng)做什么”包含著先哲對人類自身行為的深刻反思和反省，是人類思維高度理性化的結(jié)果，構(gòu)成對人類在各個(gè)領(lǐng)域的行為的一系列的批判。“沒有做什么”是這種反思的升華和結(jié)果。除卻字面解釋，道家在解釋“無為”時(shí)，最為經(jīng)典的當(dāng)屬《文子?自然》所論了：“所謂無為者，非謂其引之不來，推之不去，迫而不應(yīng)，感而不動(dòng)，堅(jiān)滯而不流，卷握而不散，謂其私志不入公道，嗜欲不掛正術(shù)，循理而舉事，因資而立功，推自然之勢，曲故不得容，事成而身不伐，功立而名不有。”這一解釋包括兩個(gè)方面：第一，無為的本質(zhì)是“私志不入公道”，避免主觀偏頗；第二，“無為”要求“推自然之勢”即《老子》所謂“人法地，地法天，天法道，道法自然。”可見，“無為”的形上性依據(jù)仍是“道”。

2、無為的落實(shí)

在為“無為”找到形而上的依據(jù)后，關(guān)鍵問題是如何將其落實(shí)。無為的運(yùn)行依賴一系列的條件。首先是尋到體察大道的方法，這與把握“名”的要求是一致的，即“見知之道，惟虛無有”。即保持“虛無有”的狀態(tài)，不要讓私欲占據(jù)心靈的任何地方，只有這樣才能保證自己所觀察的大道是超拔于萬事萬物的準(zhǔn)則。保持虛無有的狀態(tài)是異常辛苦的，《黃帝四經(jīng)》記載，黃帝為了自省，“辭其國大夫，上于博望之山，談臥三年以自求。”

其次，要實(shí)施“無為”，還必須要將尋到的“道”落實(shí)到社會(huì)生活之中。即“天用四時(shí)，地用五行，天子執(zhí)一以居中央”。簡而言之，就是需效仿天地日月四時(shí)。《黃帝四經(jīng)》在論述人類的社會(huì)規(guī)則要效仿天地之道時(shí)寫到：

始于文而卒于武，天地之道也。四時(shí)有度，天地之理也。日月星辰有數(shù)，天地之紀(jì)也。三時(shí)成功，一時(shí)刑殺，天地之道也。四時(shí)而定，不爽不忒，常有法式，天地之理也。一立一廢，一生一殺，四時(shí)代正，終而復(fù)始，人事之理也。

天地四時(shí)為設(shè)立人類社會(huì)規(guī)則確立了恢恢法網(wǎng)，依此，黃老設(shè)想了一整套的社會(huì)政治制度。如《冠子?王》仿照日月星辰各序其位確立了這樣一種社會(huì)：

五家為伍，伍為之長，十伍為里，里置有司，四里為扁，扁為之長，十扁為鄉(xiāng)，鄉(xiāng)置師，五鄉(xiāng)為縣，縣有嗇夫治焉，十縣為郡，有大夫守焉，命曰官屬。郡大夫退修其屬縣，嗇夫退修其鄉(xiāng)，鄉(xiāng)師退修其扁，扁長退修其里，里有司退修其伍，伍長退修其家

再如《黃帝四經(jīng)》則效仿四季陰陽變化，認(rèn)為“是故為人主者，時(shí)適三樂，毋亂民功，毋逆天時(shí)”

但是效仿僅僅保持不受私慮干擾，效仿天地日月就能“無為而治”嗎？在《黃帝四經(jīng)?十六經(jīng)?五正》篇中黃帝憂心忡忡問閹冉曰：“吾欲布施五正（政），焉止焉始？”閹冉對曰：“始在于身，中有正度，后及外人。外內(nèi)交接，乃止于事之所成。”黃帝問的是治國之終始，他的大臣閹冉說：應(yīng)該始于完善自身，秉執(zhí)中正公平的法度，然后以法度準(zhǔn)量他人，外內(nèi)交相融洽，就可終于事情的成功。按照閹冉的說法只要君主“正”且“靜”，無為而治，自然會(huì)成功。可黃帝接著問曰：“吾既正既靜，吾國家愈不定。若何？”對曰：“后中實(shí)而外正，何患不定？左執(zhí)規(guī)，右執(zhí)矩，何患天下？男女畢同，何患于國？五正（政）布，以司五明（名）。左右執(zhí)規(guī)，以待逆兵。”當(dāng)黃帝問到：我自身端正而且寧靜寡欲不專行妄為，而我的國家仍然愈發(fā)不安定，怎么辦呢？閹冉的回答就極有意思了。他答道要“左執(zhí)規(guī)，右執(zhí)矩，何患天下？”，君主本身要無為而治，為了達(dá)到這一目的需要秉執(zhí)法度、以待逆兵，也就是說君主的無為之治只有在排除私欲，得到大道、排除“異己”且制定規(guī)則之后才能施行。那么我們可以認(rèn)為實(shí)行“無為”之法尚需“有為”之法支撐。

（二）機(jī)動(dòng)法――刑德

人類社會(huì)不同于自然界，他并不完全依照自然規(guī)律而展開的無意識(shí)的運(yùn)動(dòng)。人以其獨(dú)立思考的能力，使社會(huì)發(fā)展充滿了若干不可知的變數(shù)，這種變數(shù)還是一種常態(tài)，而要將變數(shù)控制在天道內(nèi)，就需依靠刑德了。正如《黃帝四經(jīng)》所言：“變恒過度，以奇相御”。

1、刑德的含義

何謂刑德，“刑”字最初寫作“井”，西周金文兮甲盤銘云：“敢不用命，即井撲伐。”“刑”既指對某個(gè)集團(tuán)的征討，如：“大刑用甲兵”；也指對個(gè)人肉體的殘害，如“五刑”之屬。然值得一提的是《冠子?夜行》云：“月，刑也”顯然此處刑非指刑罰，而是圓缺減損意。但其與刑罰之意相通，刑罰不正是對身體的減損嗎？由此可知，“刑”當(dāng)做減損、刑罰解。《釋名》中云：“德，得也”王弼注《道德經(jīng)》亦云：“德，得也，常得而無喪”甲古文中的“德”字，并無“心”旁，意為“神使自己有所得”；金文中的“德”出現(xiàn)了心旁，表明人們所注目之處已從神意而轉(zhuǎn)至自身，即君主若想有所得，必修己身德操，這種德操就包括讓民眾也要有所得。周人所謂“以德配天”，顯示出對自身品行的理性思考。“德”演變道后來變成了“使之得”，如《左傳?成公十六年》中說“德以施惠，刑以正邪。”由此可知，刑德乃是刑罰與增益之意。

2、刑德的落實(shí)

在刑德的落實(shí)過程中，往往用陰陽比擬刑德。《黃帝四經(jīng)?稱》中說：

凡論必以陰陽之大義。天陽地陰，春陽秋陰，夏陽冬陰，晝陽夜陰。大國陽，小國陰，重國陽，輕國陰。有事陽而無事陰，伸者陽而屈者陰。主陽臣陰，上陽下陰，男陽女陰，父陽子陰，兄陽弟陰，長陽少陰，貴陽賤陰，達(dá)陽窮陰。

在《黃帝四經(jīng)》看來，陽的屬性是德，陰的屬性是刑。“刑”代表收斂、衰亡、抑止、凝聚、固定、靜止，“德”代表進(jìn)展、運(yùn)動(dòng)、興奮、擴(kuò)散、生長、萌發(fā)。并且認(rèn)為，正是依賴陰陽這兩種屬性的矛盾，才促成春夏秋冬四季的更替，萬物的生長榮枯，及世間一切事物的運(yùn)動(dòng)、發(fā)展。因此，陰陽刑德既是支配宇宙萬物發(fā)展變化的基本原理，又是調(diào)節(jié)各種政治問題的基本手段。

他說：

“凡戡之極，在刑與德。刑德皇皇，日月相望，以明其當(dāng)，而盈（絀）屈無匡。”

“穆穆天刑，非德必傾。刑德相養(yǎng)，逆順若成。刑晦而德明，刑陰而德陽，刑微而德彰。其明者以為法，而微道是行。”

《黃帝四經(jīng)》雖然將“刑德”并稱，但卻不平等對待，主張“德”在“刑”先。《十六經(jīng)?觀》中說：“春夏為德，秋冬為刑。先得后刑以養(yǎng)生。”“君臣上下，交得其志。天因而成之。夫秉時(shí)以養(yǎng)民功，先德后刑，順于天。”即德在先刑在后，德為主刑為輔。君主必須以“德”保民、愛民、養(yǎng)民。《十六經(jīng)?立命》解黃帝之口說：“吾畏天愛地親民，立無有命，執(zhí)虛信。吾愛民而民不亡”。

所以，黃老道家的刑德是順應(yīng)大道，調(diào)理陰陽而使社會(huì)秩序符合天道的措施的總稱，其中，應(yīng)該是德主刑輔，通過先德后刑從而達(dá)到社會(huì)的平衡狀態(tài)。

六、小結(jié)

黃老道家在動(dòng)亂不堪、思想混亂的時(shí)代，通過積極探求，最終將“道”作為現(xiàn)實(shí)世界秩序的形上性依據(jù)。并且通過“道”“法”關(guān)系的探索，將社會(huì)規(guī)則的合理性論證納入哲學(xué)領(lǐng)域。執(zhí)道者保持自身的清靜無為，體察大道，通過“名”的門檻以天道演人事，將“道”與“法”銜接起來，建立起一套完整的法體系。其中“無為”是恒定的，靜態(tài)的“法”，“刑德”則是輔助的、動(dòng)態(tài)的“法”，兩者相輔相成，從而達(dá)到垂拱而治！

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篇（8）

中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2851（2010）11-0238-01

人們追求的世俗的東西,隨時(shí)間的流逝，僅以一種符號(hào)形式而存在和表現(xiàn),而人格卻是衡量一個(gè)人的自我成就的標(biāo)準(zhǔn)。完美的人格品質(zhì)不是天生就有,而是后天環(huán)境影響漸成的。在孩子人格的塑造與培養(yǎng)中,母親的影響具有重要意義。

一、母親對孩子人格形成具有重要影響的原因

第一，母親與孩子曾身體相連。人來到世界上，接觸到的第一個(gè)人就是自己的母親。從某種意義上看，母親是向孩子傳遞規(guī)則的第一人。孩子生命中最本質(zhì)最重要的東西都是由母親傳遞來的，這種傳遞不僅影響孩子一生，且同樣影響更下一代的成長，沒有哪種影響會(huì)比這種更為深遠(yuǎn)。

第二，母親與孩子皮膚接觸以及擁抱和哺乳是一種交流。母乳喂養(yǎng)的重要不僅在于身體營養(yǎng)供給，更在于這種精神交流的皮膚傳愛。母乳喂養(yǎng)是對臍帶母嬰連體的一種替代，對孩子精神發(fā)育極為重要。

第三，人是早產(chǎn)三年的動(dòng)物，在頭三年有一鏡像期，孩子的大腦像海綿一樣全盤吸收所感受到的一切。孩子頭三年不是沒記憶，相反，正是這三年的記憶構(gòu)成了人生生活的基礎(chǔ)。但此時(shí)母親的行為對孩子的影響最大。

二、母親是如何影響孩子的人格形成的

母親，是孩子最親密的人。言傳身教很重要，家不僅是孩子吃飽穿暖的地方，更是孩子心靈棲息地，孩子出生開始成長時(shí)，母親就應(yīng)開始教育孩子，引領(lǐng)其一起成長，各方面都養(yǎng)成良好習(xí)慣，因習(xí)慣是人生的主宰。

首先，母親是規(guī)則傳遞者。母親在對兒女的教育中有其獨(dú)特優(yōu)勢。母親對子女的影響寓于日常生活中，這樣的影響效果很明顯。母親傳遞規(guī)則的方式也很少有強(qiáng)迫，多以人格魅力起基礎(chǔ)作用，這樣的影響力更加持久。母親教育目的沒有太強(qiáng)的功利性，這樣的影響以及規(guī)則的傳遞更易于被接受。

從孩子誕生起，母親開始將做人規(guī)則灌輸給孩子，如喂奶的周期性，排便的訓(xùn)練等，都是母親賦予孩子社會(huì)規(guī)則的表象。從成人角度這些規(guī)則看似微不足道，但卻構(gòu)成人之為人的基礎(chǔ)，沒有它們就沒后來所謂高級(jí)規(guī)則的確立。《說文解字》說“母，牧也”。強(qiáng)調(diào)的仍是母親作為子女的養(yǎng)育者、控制者的意思。用精神分析的術(shù)語說，既然母親是社會(huì)文化規(guī)則的第一代表者，那么人格中的超我機(jī)制作為社會(huì)文化規(guī)則的內(nèi)化物，就從孩子誕生之日起，在與母親的互動(dòng)中逐漸開始形成。

其次，母親自身的欲望在一定程度上確定了孩子的人格發(fā)展方向。人的誕生相對于動(dòng)物更像是早產(chǎn)。這注定孩子長時(shí)間內(nèi)要母親悉心照料，更注定母親和孩子間的獨(dú)特情感。母親抱著孩子，二者身體再次重聚，這是一個(gè)物質(zhì)和精神的新的在一起，關(guān)乎孩子活下去以及怎樣活下去。

第三，母親給予孩子的愛的多少?zèng)Q定了孩子人格結(jié)構(gòu)是否穩(wěn)定。母親太在場或太不在場都會(huì)導(dǎo)致孩子已有結(jié)構(gòu)的不穩(wěn)定性，更易產(chǎn)生各種心理問題。

第四，母親對孩子人格形成的影響是無意識(shí)傳遞。母親想象自己如何成為一母親，這是一個(gè)主動(dòng)翻轉(zhuǎn)，既渴望成為一個(gè)母親。想象母親的特征轉(zhuǎn)換為想象我的特征，彼像轉(zhuǎn)化為己像，完成人格結(jié)構(gòu)的傳遞工作。這是人類通過母-女-母-女的縱向傳遞方式進(jìn)行的最基本的規(guī)則的傳遞。

三、母親對孩子的人格形成的影響之例舉

（一）如小說《射雕英雄傳》里的幾個(gè)典型人物：郭靖、楊康、歐陽克。楊母極其溺愛楊，使楊得到的愛太多，而沒給予適當(dāng)?shù)拇鞇潱瑮钊烁窠Y(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，故楊受不起挫折，最后人格扭曲，走向極端。

歐母嫁人后，不滿自己窩囊丈夫，看上小叔子，與其生下歐。雖生下歐，但小叔子癡迷武功，歐母自己未得到愛，整日苦悶，對歐疏加管教。歐嚴(yán)重被忽視，并受其母情緒影響，后來性格陰柔壓抑而不能善終。

郭出生前父親已死，與母親相依為命。郭母堅(jiān)強(qiáng)、樂觀。郭母親對其身傳言教，給予其適當(dāng)?shù)膼郏谄淠概囵B(yǎng)下他成為一個(gè)勇敢、積極向上的人，最終成為一代大俠！

不同母親對孩子影響不同，故育出不同人格特質(zhì)的孩子。雖這是小說中人物，但也是取之于生活，現(xiàn)實(shí)中絕不乏這樣的原型。

（二）現(xiàn)實(shí)中，母親對孩子的影響也表現(xiàn)出多種情況，既有放任不管，也有無所不管的。極端情況對孩子人格形成都沒好處。

第一，母親的欲望太強(qiáng)，把子女當(dāng)作實(shí)現(xiàn)自己理想的工具。現(xiàn)在女性受教育水平相對提高，有了更高期望。當(dāng)她們對自己能力發(fā)展的局限性有足夠認(rèn)識(shí)后，把自己的理想寄托在子女身上。但孩子的成長發(fā)展也有其局限性，故主觀想象與客觀事實(shí)的沖突造成了“女人式的痛苦”。且此痛苦會(huì)影響孩子，導(dǎo)致其不快樂。孩子因無法填滿母親欲望的洞而有失敗感和內(nèi)疚感。

第二，“焦慮混亂”讓孩子無所適從。女性在社會(huì)和家庭生活中扮演雙重角色，要承擔(dān)雙重壓力，更加敏感。產(chǎn)生消極情緒而無法及時(shí)調(diào)整，會(huì)給孩子造成很大心理壓力。久而久之，孩子不愿和母親溝通。這樣會(huì)讓孩子感到孤獨(dú)無助，甚至孤僻自閉等。

第三、母親對孩子過分照顧讓孩子浮躁。有些母親最大的問題就是太愛孩子太勤勞。這些母親讓孩子覺得自己得到的愛全是無條件的，于是孩子就想掌控整個(gè)世界，以至出現(xiàn)一些極端狀態(tài)，如躁狂狀態(tài)。

母愛是世界上最無私、最偉大的愛。但母親應(yīng)注意如何用最恰當(dāng)?shù)姆绞饺燮渌鶒郏ビ绊懞⒆印?/p>

四、總結(jié)

篇（9）

【中圖分類號(hào)】G 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】B 【文章編號(hào)】1008-1216（2016）10B-0023-01

倫理學(xué)、心理學(xué)都對學(xué)前兒童羞愧感有過研究，但是在幼教領(lǐng)域，它的研究相對較少，就教育學(xué)來說，羞愧感是一把雙刃劍。而教育是一門育人的藝術(shù)，它就是要克服羞愧感的消極性，充分發(fā)揮羞愧感的積極作用，為了讓羞愧感教育得到運(yùn)用，我們應(yīng)首先搞懂其產(chǎn)生的條件、具體表現(xiàn)和內(nèi)在機(jī)制。

一、學(xué)前兒童羞愧感的表現(xiàn)

幼兒的羞愧感是由大人直接干預(yù)而產(chǎn)生的。兒童隨著知識(shí)面的擴(kuò)大，年齡的增長，有時(shí)，會(huì)瞬間知曉自己的言行與外界的期望相悖，亦或是與榜樣的示范相距甚遠(yuǎn)，他就會(huì)由于無理、膽小、粗暴等等感到羞愧。

二、學(xué)前兒童羞愧感產(chǎn)生的內(nèi)在機(jī)制

（一）氣質(zhì)

心理學(xué)家在研究中發(fā)現(xiàn)，早期學(xué)前兒童的行為特征、活動(dòng)水平、挫折耐受力和生活規(guī)律有明顯的個(gè)體差異。這些個(gè)體差異應(yīng)歸因于學(xué)前兒童先天的特性尤其是氣質(zhì)。氣質(zhì)類型是每個(gè)人身上表現(xiàn)出來的一類共同或相似的心理特征的典型結(jié)合，學(xué)前兒童的羞愧感也與之有關(guān)。傳統(tǒng)的氣質(zhì)類型將兒童的氣質(zhì)分為多血質(zhì)、膽汁質(zhì)、黏液質(zhì)、抑郁質(zhì)。

多血質(zhì)的孩子反應(yīng)性、興奮性、平衡性強(qiáng)，但是感受性差。這種氣質(zhì)類型的孩子比較容易產(chǎn)生羞愧感，而且情感表現(xiàn)很明顯。膽汁質(zhì)孩子感受性低，反應(yīng)性和主動(dòng)性很強(qiáng)，但是比較刻板，反應(yīng)不靈活，這類孩子一旦產(chǎn)生羞愧感，反應(yīng)強(qiáng)度就會(huì)很大，比較沖動(dòng)，不易控制。黏液質(zhì)的幼兒，堅(jiān)持性強(qiáng)、情感活動(dòng)少，動(dòng)作發(fā)展遲緩，情感表現(xiàn)不明顯，即使產(chǎn)生羞愧感也很少外顯。抑郁質(zhì)的孩子情感活動(dòng)則顯得更弱化。

（二）社會(huì)認(rèn)知

孩子的心理發(fā)展其實(shí)在很大程度上是依賴于周圍的環(huán)境變化。除此之外，學(xué)前兒童的社會(huì)認(rèn)知也影響著羞恥感，很大程度上也是由于他們對自己、對他人、對社會(huì)環(huán)境和規(guī)范的認(rèn)知不同。

陳幗眉、沈德立認(rèn)為：“認(rèn)識(shí)自己，需要經(jīng)過一個(gè)比認(rèn)識(shí)外界事物更為復(fù)雜、更為長久的過程。”學(xué)前兒童的自我認(rèn)知、對社會(huì)環(huán)境和現(xiàn)象的認(rèn)知和對社會(huì)規(guī)范的認(rèn)知都需要在成人的指引下，趨向成熟，獲得對他們發(fā)展有用的認(rèn)知，形成比較穩(wěn)定的社會(huì)性情感。當(dāng)孩子做了錯(cuò)事而沒有引起羞恥感時(shí)，成人就應(yīng)該采取措施喚起他的羞愧感。

羞愧感使人免于墮落，但是它有可能會(huì)阻礙人的進(jìn)步，羞愧感過強(qiáng)的人比較注重他人對自己的看法，有時(shí)為了避免被人注意，他們混在常人以及一切習(xí)俗之中，缺乏進(jìn)取心和自信心，對不斷變化的社會(huì)文化顯得難以融入，相對而言，他們?nèi)狈χ車挛锏倪m應(yīng)感，因?yàn)槊總€(gè)人都喜歡保持自我一致性，所以在這種常態(tài)下，羞愧感成了自我超越的阻力。

三、學(xué)前兒童的羞愧感的調(diào)節(jié)

（一）利用榜樣教育，多鼓勵(lì)

當(dāng)兒童做了讓人覺得難為情或者讓人感到羞愧的事情時(shí)，并不感到羞愧，作為教師，我們可以通過榜樣的力量，循序漸進(jìn)地對孩子進(jìn)行道德認(rèn)知的教育，鼓勵(lì)他們學(xué)會(huì)遵守社會(huì)中的各種規(guī)則，逐漸社會(huì)化，久而久之，他們就會(huì)對違反規(guī)則的行為產(chǎn)生羞愧感，從而規(guī)范言行。

（二）正面教育為主，多肯定

當(dāng)孩子出現(xiàn)不良行為時(shí)，我們要充分意識(shí)到孩子內(nèi)心，在他們的思想深處的積極因素，也就是羞愧心理的重要性，堅(jiān)持用正面的形象、事實(shí)，幫助孩子強(qiáng)化正面認(rèn)識(shí)，激發(fā)他們的積極情感，多鼓勵(lì)，多示范，潛移默化地對他們施以影響。

（三）尊重與嚴(yán)格要求相結(jié)合

作為孩子們的引導(dǎo)者，我們應(yīng)該充分尊重孩子，相信他們，嘗試用積極的說服教育暗示他們學(xué)會(huì)規(guī)范言行，從而引起他們的自尊、自愛，千萬不能野蠻，譏笑嘲諷，如果這樣，孩子們的自尊心就會(huì)受到傷害，從而讓他們對自己失去信心，自暴自棄，影響他們的成長。但值得一提的是，我們在面對孩子做錯(cuò)了事或偏離道德本質(zhì)時(shí)，也要采取適宜的批評方式，讓他們明白做錯(cuò)的事實(shí)，而不是一味地姑息、放縱和包容，期待孩子“樹大自然直”，反之，久而久之，孩子的羞愧感會(huì)蕩然無存，形成驕橫、任性、自私的性格。

（四）營造支持性學(xué)習(xí)氛圍，多實(shí)踐

首先，作為教育工作者，我們要做敢說、敢想、敢笑的人，傳統(tǒng)意義上的那種不茍言笑的老師會(huì)拉開師生的距離，不易于孩子親近。教師要多給孩子鍛煉的機(jī)會(huì)，讓孩子掌握一些基本能力，如社交能力、創(chuàng)新能力、運(yùn)動(dòng)能力等。我們要放手讓孩子去獨(dú)立完成一些簡單的力所能及的任務(wù)，同時(shí)要大膽地給孩子獨(dú)立完成挑戰(zhàn)任務(wù)的機(jī)會(huì)。

作為教師和家長，我們要努力創(chuàng)造條件，為孩子提供充分表達(dá)和展現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)，并根據(jù)孩子自身的需要，因地制宜，開展多種形式的活動(dòng)，讓孩子們獲得動(dòng)手、動(dòng)腦的多種機(jī)會(huì)，讓他們在活動(dòng)中體驗(yàn)成功的樂趣和自豪。

篇（10）

一、指導(dǎo)思想

道德與法治教學(xué)的組織與實(shí)施，應(yīng)全面貫徹黨的教育方針，以社會(huì)主義價(jià)值體系為導(dǎo)向，堅(jiān)持正確的政治方向;應(yīng)堅(jiān)持課程改革的理念和要求，貫徹思想品德教學(xué)原則，進(jìn)行教學(xué)改革，提高道德與法治教學(xué)的實(shí)效性;應(yīng)以課程標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，遵循初中學(xué)生身心發(fā)展和品德形成與發(fā)展的規(guī)律。

道德與法治教學(xué)應(yīng)結(jié)合教育的實(shí)際情況、學(xué)校工作的要求，以學(xué)生為主體，積極開展教學(xué)工作。教學(xué)要充分體現(xiàn)課程性質(zhì)，能用所學(xué)知識(shí)解答生活中的一般現(xiàn)象，同時(shí)還要提高學(xué)生的綜合應(yīng)用能力。

二、教材分析

本學(xué)期課程分為四個(gè)單元，共十課。

第一單元 走進(jìn)社會(huì)生活分為兩課，豐富的社會(huì)生活和網(wǎng)絡(luò)生活新空間。本單元的教學(xué)重點(diǎn)是讓學(xué)生理解個(gè)人與社會(huì)的相互依存關(guān)系，引導(dǎo)青少年養(yǎng)成親社會(huì)行為，以積極的入世的態(tài)度參與社會(huì)事務(wù)、實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值。本單元的教學(xué)難點(diǎn)是學(xué)生深入了解網(wǎng)絡(luò)怎樣從日常生活、經(jīng)濟(jì)、政治、文化和科技創(chuàng)新等方面改變了人類社會(huì)，也給人們的生活帶來一些問題。

第二單元 遵守社會(huì)規(guī)則分為三課， 社會(huì)生活離不開規(guī)則、社會(huì)生活講道德和做守法的公民。本單元的教學(xué)重難點(diǎn)是 理解社會(huì)規(guī)則的意義和價(jià)值，知道如何遵守社會(huì)規(guī)則，學(xué)習(xí)維護(hù)和改進(jìn)社會(huì)規(guī)則。第三單元勇?lián)鐣?huì)責(zé)任分為兩課，責(zé)任與角色同在和積極奉獻(xiàn)社會(huì)，本單元教學(xué)重點(diǎn)是讓學(xué)生懂得對自己、他人和社會(huì)負(fù)責(zé)的意義，增強(qiáng)責(zé)任感和責(zé)任心。

第四單元維護(hù)國家利益共分為兩課，國家利益至上、樹立總體國家安全觀和建設(shè)美好祖國，教學(xué)重點(diǎn)是堅(jiān)持國家利益至上，樹立總體國家安全觀，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，是我們肩負(fù)的神圣責(zé)任和光榮使命。

三、學(xué)情況分析

八年級(jí)學(xué)生女同學(xué)愛學(xué)上進(jìn)，但部分男同學(xué)雖很聰明，但學(xué)習(xí)勁頭不足，對于道德與法治這門學(xué)科，基礎(chǔ)知識(shí)及書寫方面對他們來說是弱項(xiàng)，原因是認(rèn)識(shí)不到位，這還有待于采取恰當(dāng)?shù)姆椒ㄈソ鉀Q。八年級(jí)學(xué)生總的來說比較穩(wěn)定，學(xué)習(xí)態(tài)度及氛圍都比較好，學(xué)以致用恰恰是他們的弱點(diǎn)，這就需要讓他們知道道德與法治這門學(xué)科不單需要記憶一些基礎(chǔ)知識(shí)，還需要靈活應(yīng)用，來解決一些實(shí)際案例中存在的問題。由于我對個(gè)別的學(xué)生不是十分了解，這需要在今后的教學(xué)、生活與日常交往中，進(jìn)一步了解、分析、及時(shí)發(fā)現(xiàn)，采取行之有效的方法對癥下藥，以便幫助學(xué)生形成正確的世界觀、人生觀與價(jià)值觀。

四、教學(xué)重難點(diǎn)

重點(diǎn)

1、豐富的社會(huì)生活 2、網(wǎng)絡(luò)生活新空間

3、社會(huì)生活離不開規(guī)則 4、社會(huì)生活講道德

5、做守法的公民 6、責(zé)任與角色同在

7、積極奉獻(xiàn)社會(huì)

難點(diǎn)1、社會(huì)生活離不開規(guī)則2、做守法的公民

3、責(zé)任與角色同在4、積極奉獻(xiàn)社會(huì)5、國家利益至上6、樹立總體國家安全觀

7、建設(shè)美好祖國

五、教學(xué)措施方法

備課是教學(xué)工作展開的基礎(chǔ)，所以備課尤為重要。備課先備教材，對教材的總體布局要了解，做到掌握教材具體內(nèi)容在單元和整套教材的地位任務(wù)。在此基礎(chǔ)上結(jié)合授課班級(jí)學(xué)生學(xué)習(xí)特點(diǎn)對知識(shí)進(jìn)行有機(jī)整合，合理的設(shè)計(jì)教學(xué)結(jié)構(gòu)，采取靈活多樣的教學(xué)方式。

上課是學(xué)生接受知識(shí)的直接方式，在教學(xué)中要營建溫馨，積極的學(xué)習(xí)氛圍。以多種教學(xué)方法來調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣和積極性，促進(jìn)學(xué)生發(fā)展作為宗旨，同時(shí)滲透德育教育。

作業(yè)是反饋學(xué)生課堂效果好壞的途徑之一，所以作業(yè)布置要精不要貪多，要根據(jù)學(xué)生的具體情況進(jìn)行分層次布置，布置的時(shí)候要注意習(xí)題的實(shí)用性，以培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)能力為目標(biāo)。 批改的方式不同起的作用也不同，所以在作業(yè)批改中一定要注意全面，不僅要批對錯(cuò)，也要注意學(xué)生在作業(yè)完成情況中所反映的本質(zhì)問題，從而及時(shí)進(jìn)行查漏補(bǔ)缺。再者還要用激勵(lì)性評語對學(xué)生進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓膭?lì)。

篇（11）

黨的十七大報(bào)告明確提出要“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府”。在服務(wù)型政府建設(shè)過程中，公共安全服務(wù)方式也要隨之不斷轉(zhuǎn)變和優(yōu)化。本文將擬對這種轉(zhuǎn)變進(jìn)行分析，以期對實(shí)戰(zhàn)部門有所裨益。

一、服務(wù)型政府的概念、本質(zhì)及特征

對于服務(wù)型政府的概念，專家學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了許多討論。如果不能在理論上明確服務(wù)型政府的概念，在實(shí)踐中就容易出現(xiàn)偏差。筆者認(rèn)為，《服務(wù)型政府：從概念到制度設(shè)計(jì)》一書中闡述的服務(wù)型政府的概念是非常正確的，即服務(wù)型政府是現(xiàn)代民主政治的本質(zhì)要求，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)權(quán)力的來源和歸宿是人民，并且基于政府的公仆身份進(jìn)行運(yùn)作，最終實(shí)現(xiàn)公共利益最大化的一種政府體制。豍由此可見，建設(shè)服務(wù)型政府是深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的必然要求，是踐行科學(xué)發(fā)展觀的核心以人為本的必然結(jié)果。服務(wù)型政府的本質(zhì)就是社會(huì)本位、民本位。豎服務(wù)型政府強(qiáng)調(diào)政府公仆身份的確認(rèn)，并把政府的服務(wù)性貫穿于政府行為始終，這也是服務(wù)型政府的最顯著特征。在建設(shè)這樣的政府過程中，作為公共服務(wù)中的一類的公共安全服務(wù)的服務(wù)方式也在隨之不斷地轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變使公共安全服務(wù)不斷優(yōu)化，使其變得更加科學(xué)、合理、有效。對于這一點(diǎn)，下文將進(jìn)行詳細(xì)論述。

二、從建設(shè)服務(wù)型政府相關(guān)理論角度分析公共安全服務(wù)方式轉(zhuǎn)變

任何一項(xiàng)制度架構(gòu)的建立都需要一系列的理論支持，服務(wù)型政府無論從政府理念還是制度設(shè)計(jì)都有其深厚的理論作支撐。筆者認(rèn)為，新公共管理理論、新公共服務(wù)理論以及公共物品理論至關(guān)重要。新公共管理理論作為當(dāng)今行政改革的主流理論，它很好地回答了如何提供高效率、高質(zhì)量的服務(wù)問題，“公共服務(wù)”始終是新公共管理的核心價(jià)值和終極追求，致力于使公眾更加容易獲得公共服務(wù)，增強(qiáng)公共服務(wù)對公眾需求的反應(yīng)力，在很大程度上反映出了服務(wù)型政府的特色。新公共服務(wù)理論對“價(jià)值的許諾、服務(wù)大眾、授權(quán)和分享領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、務(wù)實(shí)的漸進(jìn)主義和獻(xiàn)身公共服務(wù)”豏的關(guān)注，使其觀點(diǎn)建立在公共利益的觀念之上，建立在公共行政人員為公民服務(wù)并確實(shí)全心全意為他們服務(wù)的基礎(chǔ)之上，可以說，從根本上觸及了政府服務(wù)的內(nèi)核，成為服務(wù)型政府非常重要的理論支持。公共物品理論認(rèn)為，公共物品提供過程中存在市場失靈和政府失靈的情況，豐因而，完全由政府提供公共服務(wù)存在著一些弊端。此理論與服務(wù)型政府建設(shè)關(guān)系密切。

以上理論要求對公共服務(wù)方式進(jìn)行變革。公共安全服務(wù)是公共服務(wù)的一個(gè)類別，它的方式也應(yīng)該隨之改變。運(yùn)用公共物品理論的觀點(diǎn)進(jìn)行分析可知，公共安全服務(wù)可以分為以下四類，即(1)同時(shí)具有排他性與競爭性的純私人物品，如私人保鏢服務(wù)等;(2)具有排他性與非競爭性的俱樂部物品，如大型文體活動(dòng)安全服務(wù)、娛樂業(yè)安全服務(wù)等;(3)具有非排他性與競爭性的公共池塘資源物品，如居民社區(qū)和單位內(nèi)部安全服務(wù)等;(4)同時(shí)具有非排他性與非競爭性的純公共物品，如警察刑事偵查活動(dòng)和治安行政執(zhí)法行為等。豑這四類中，除了純公共物品必須由政府即公安機(jī)關(guān)提供之外，其他的均可由其他社會(huì)單元提供。那么問題就出現(xiàn)了，即公共安全服務(wù)全部由政府提供與只有其中的純公共物品由政府提供，剩余的由其他社會(huì)單元提供這兩種公共安全服務(wù)提供方式那個(gè)更科學(xué)、合理、有效。用新公共管理理論的觀點(diǎn)進(jìn)行分析就能找到這個(gè)問題的答案。新公共管理理論主張以公眾的公共安全需求為導(dǎo)向，認(rèn)為如果所有的公共安全服務(wù)均由政府來提供，政府的可用資源是有限的，沒有充足的人力財(cái)力物力有效地提供這些公共安全服務(wù)。例如當(dāng)前國內(nèi)的警力不足問題。并且這種情形還會(huì)使政府權(quán)力擴(kuò)張，效率低下等問題。相反，如果政府將公共安全服務(wù)的提供權(quán)下放，使其他社會(huì)單元提供其中的純私人物品、俱樂部物品和公共池塘資源物品，不僅會(huì)節(jié)約政府開支，緩解政府資源緊張的壓力，還在允許甚至鼓勵(lì)其他社會(huì)單元提供公共產(chǎn)品的同時(shí)引入了競爭機(jī)制，促進(jìn)公共安全服務(wù)的質(zhì)量和效率的提高。在此基礎(chǔ)上，新公共服務(wù)理論強(qiáng)調(diào)政府要與公民之間建立誠信關(guān)系，主張公民參與公共安全服務(wù)，公民參與公共安全服務(wù)的決策使決策體現(xiàn)公民的公共需求，公民對公共安全服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督以提高其質(zhì)量和效率等。

通過以上分析可知，在與建設(shè)服務(wù)型政府相關(guān)的理論視角下公共安全服務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)有政府一元轉(zhuǎn)變成由政府和其他社會(huì)單元組成的多元；應(yīng)當(dāng)使公民積極參與到公共安全服務(wù)的決策、監(jiān)督、績效考核等環(huán)節(jié)中去，以充分表達(dá)他們的公共安全需求，建立政府與公民之間的誠信關(guān)系，促進(jìn)公共安全服務(wù)的質(zhì)量和效率的提高。但是，理論必須要與實(shí)際相結(jié)合。僅僅從理論角度對于我國公共安全服務(wù)方式轉(zhuǎn)變進(jìn)行分析遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還要結(jié)合當(dāng)前我國的實(shí)際情況，從建設(shè)服務(wù)型政府的策略角度進(jìn)行分析。

三、理論結(jié)合實(shí)際，公共安全服務(wù)方式轉(zhuǎn)變分析

要想回答公共安全服務(wù)方式應(yīng)當(dāng)如何轉(zhuǎn)變這個(gè)問題不得不考慮當(dāng)前我國社會(huì)的基本情況。當(dāng)前，我國社會(huì)正處在現(xiàn)代化進(jìn)程中，正在經(jīng)歷社會(huì)轉(zhuǎn)型期。在這個(gè)階段，一方面，在改革開放的作用下，人民群眾的生活水平不斷提高，一些新的需求也在不斷出現(xiàn)；另一方面，各種社會(huì)矛盾凸顯，社會(huì)對公共安全服務(wù)的要求也越來越高。此外，在市場經(jīng)濟(jì)的作用下，人們的利益意識(shí)不斷增強(qiáng)。再加上行政體制改革滯后于經(jīng)濟(jì)體制改革，舊的價(jià)值體系的不斷解體的過程中新的價(jià)值體系還沒有完全的建立起來。使得在利益的誘引下，社會(huì)規(guī)則的權(quán)威受到了極大的挑戰(zhàn)，社會(huì)越軌和失范行為頻頻發(fā)生。

從我國社會(huì)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期這一基本情況出發(fā)，上文提到的相關(guān)理論。筆者認(rèn)為，公共安全服務(wù)方式應(yīng)當(dāng)有以下轉(zhuǎn)變。

（一）公共安全服務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)由一元轉(zhuǎn)化為多元

通過上文分析可知，處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)規(guī)則權(quán)威受到挑戰(zhàn)，社會(huì)越軌和社會(huì)失范行為會(huì)頻頻發(fā)生，這使得公共安全需要增加，并且由于當(dāng)前社會(huì)出現(xiàn)了階層的分化，各個(gè)階層的公共安全需要也有所不同。面對數(shù)量和種類不斷增加的公共安全需求，政府由于資源有限及其他一些原因不能夠有效地提供公共安全服務(wù)。新公共管理理論論證指出，服務(wù)型政府是以公共需求為導(dǎo)向的政府，政府要滿足公共需求。這就要求政府將相應(yīng)的公共安全服務(wù)提供權(quán)下放，使企業(yè)和其他社會(huì)單元也能夠提供公共安全服務(wù)。如果政府與某些其他社會(huì)單元都提供公共安全服務(wù)，即使提供的種類不同也引入了競爭機(jī)制，這種競爭存在于政府和提供公共安全服務(wù)的其他社會(huì)單元之間，也存在于提供公共安全服務(wù)的社會(huì)單元之間，促使公共安全服務(wù)的質(zhì)量和效率提高。從另一個(gè)角度考慮，如果政府不將相應(yīng)的公共安全服務(wù)提供權(quán)下放，在巨大的社會(huì)需求和利益的作用下，一些社會(huì)機(jī)構(gòu)會(huì)在“地下”提供公共安全服務(wù)，如私人偵探業(yè)和私人保鏢業(yè)。它們在“地下”運(yùn)作，政府不能對其進(jìn)行有效監(jiān)管，這反而使公共安全收到威脅甚至破壞。

（二）將公民參與公共安全服務(wù)制度化

服務(wù)型政府的本質(zhì)是社會(huì)本位和人本位。新公共服務(wù)理論論證指出，公民只有參與到公共安全服務(wù)的決策、運(yùn)行和監(jiān)督中，才能真正通過決策表達(dá)其公共安全需求。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，這一點(diǎn)顯得更為重要。在這一階段，公民的公共安全需求會(huì)不斷增加，公民只有參與公共安全服務(wù)的決策才能使其公共安全需求充分的體現(xiàn)在決策中。此外，在這一階段，社會(huì)秩序面臨嚴(yán)重的危機(jī)，尤其是社會(huì)規(guī)范受到了前所未有的挑戰(zhàn)和沖擊。規(guī)則本身應(yīng)有的權(quán)威受到了挑戰(zhàn)，無視規(guī)則，褻瀆、曲解甚至自立規(guī)則的現(xiàn)象隨處可見。豒所以，即使公共安全服務(wù)的決策中充分體現(xiàn)了公民的公共安全需要，公共安全服務(wù)的主體是否會(huì)保質(zhì)保量地提供公共安全服務(wù)還具有不確定性。這就需要公民的監(jiān)督。所以，要將公民參與公共安全服務(wù)制度化。

（三）公共安全服務(wù)要向長效方向優(yōu)化

當(dāng)前我國社會(huì)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種威脅甚至危害公共安全的行為不斷發(fā)生。在這種情況下，像“嚴(yán)打”這樣的公共安全服務(wù)手段只能在一定時(shí)期內(nèi)消除某些危害公共安全的問題，但之后這些問題還會(huì)卷土重來。不能長期維持社會(huì)治安的良好狀態(tài)，所以，公共安全服務(wù)要向長效方向優(yōu)化。

（四）完善公共安全服務(wù)的公開、透明制度

在當(dāng)今處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)中尤其重要。通過上文分析可知，當(dāng)前的社會(huì)有越軌和社會(huì)失范頻頻發(fā)生。在私利性的作用下，提供公共物品的主體在缺乏有效監(jiān)督的條件下往往損害公共物品的質(zhì)量來滿足自身的需要。公共安全服務(wù)作為公共物品的一種也是如此。而公開、透明的制度為公民有效監(jiān)督公共安全服務(wù)創(chuàng)造了條件。

注釋：

豍王麗莉．服務(wù)型政府：從概念到制度設(shè)計(jì)．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社．2009年版．

豎高小平，王立平．服務(wù)型政府導(dǎo)論．北京：人民出版社．2009年版．

豏羅伯特·B·登哈特．公共組織理論．北京：中國人民大學(xué)出版社．2003年版．