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根據合同法的規定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規的強制性規定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當事人一方有權在一年內請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權請求撤銷。

原經濟合同法規定，違反法律和行政法規的合同，屬于無效合同。由于該規定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規甚至規章被確認為無效。合同法規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定，合同才能被確認為無效，違反法律、行政法規的一般性規定的合同，不再被確認為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規和行政規章為由確認合同無效。但是，對于國務院有關主管部門頒布的行政規章中的強制性規定（例如有關外匯、外貿管理方面的規定），在未上升為法律或行政法規之前，有司法解釋的，應依照司法解釋的規定，確認違反上述規定的合同無效。無司法解釋的，也應根據具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認合同無效。如果機械地以合同未違反法律、行政法規的強制性規定為由，一概宣告合同有效，在當前對于關系到國計民生和國家重大利益的有關立法活動滯后的情況下，將會產生極為惡劣的社會影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規的禁止性規定，是一個比較復雜的問題。雖然強制性規定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規帶有一定的計劃經濟的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強制性規定”，如果僅以條文存在上述措詞就認為屬強制性規定，將會造成大量的合同被確認為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護交易的安全。筆者認為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認定為強制性規定；使用“應當”的，不一定屬于強制性規定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞，不一定不是強制性規定。判斷某一法律條款是否強制性規定，應從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞作為判斷標準。

根據合同法的規定和合同法理論，有必要對審判實踐中常見的幾種傳統上屬于無效的合同行為的效力進行重新審視。

1、舊機動車交易未過戶。以往，對于機動車交易未過戶的，一般都認定買賣合同無效?，F在，根據合同法規定，買賣雙方經過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規均未規定買賣舊機動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規的強制性規定的情形，因此買賣舊機動車的行為應自合同成立時起生效。甚至舊機動車連環交易均未辦理過戶手續的，每一個買賣合同也都應被認為是有效合同。機動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機關準予或不準予機動車上道路行駛或加強車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規規定，公安機關的車輛登記是確認車輛所有權的登記，其不發生物權公示或物權變動的效力。當事人如無特別約定，應自交付時起機動車所有權轉移。

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一、問題的提出

 

何謂行政法?如何識別行政法規范?我國行政法學者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權的角度、或從行政關系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數十種口’。學者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規范。事實上，這些定義并沒有準確地解決我們對上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們在實踐中發現，通過這些定義，往往只能對行政法產生一些基本或抽象的認識，而對于行政法的基本特征依然難以把握，經常遇到行政法與其他部門法律規范難以界分的情形，具體如諸多行政法規范往往被認為是經濟法規范。實際上，林立各異的行政法定義現象本身說明兩個問題：一是對于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案;二是僅行政法定義并不能承擔揭示行政法現象的重任。只有從行政法的自身特點人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規范的特點，才能較為準確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現行政法的精神，才能對行政法進行準確地刻畫和定格，才有利于我們認識和識別行政法。顯然，對行政法的特點研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學界對此并沒有給予應有的重視，相對行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認為有必要對行政法的特點進行進一步探討和梳理。

 

二、行政法特點研究之欠缺

 

在我國行政法學界，對行政法特點的研究，遠沒有出現如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數學者多視角地對行政法的特點進行了探討外，大多數學者一般只限于從形式和內容兩個方面進行概括。特別是對行政法的形式特點的描述表現出驚人的相似，如行政法在形式上的特點是沒有統一、完整的法典，行政法規范賴以存在的法律形式、法律文件的數量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數學者對行政法形式特點的研究都停留在此界面。當然，也不乏學者對行政法的形式特點予以擴展性研究，如有的學者認為，對社會的適應性也是行政法的形式特點。但無論對行政法的形式特點進行多么深入細致地研究，我們從行政法的形式特點讀取的信息大致如此：分散性，表現形式多樣，數量繁多，具有適應性等。如果試圖通過該特點來認識什么是行政法或行政法規范，則幾乎無能為力。因為我們不能通過一個未知數來推導出另外一個未知數。這主要源于我們對行政法形式特點的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進行的。事實上，有關行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規范與其他法律規范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點，其他法律規范也并非鐵板一塊。再如行政法規范表現形式多樣，一般以憲法、法律、法規等形式表現出來，但其他法律規范的形式也大抵如此。再如就數量而言，以某個立法主體的立法數量為計，其在某個階段制定的行政法規范的數量并不必然多于其他法律規范，有時可能遠遠少于其他法律規范。另外，以行政法難以制定統一的法典形式作為行政法顯著特點也顯得底氣不足。實際上，從某種意義上說，行政法也能制定統一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個理由：一方面西方發達國家已有成功的范例，另一方面許多學者認為行政法應主要表現為程序法。實際上，行政法的形式特點只是對行政法作為一個部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態，只能視為一種對行政法的感性認識，并不能據此來從眾多法律規范中識別出行政法規范。從某種意義上說，行政法的形式特點并沒有反映行政法規范的自身特性。

 

那么，行政法的內容特點能否揭示行政法規范的自身特性呢?首先應該明確的是，行政法在內容上的特點不是指行政法和其他部門法所規定的具體內容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規范或規則在其內容的規定、設計、適用等方面所呈現特別之處。較其形式上的特點而言，行政法的內容特點在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質特性。并且行政法的內容特點也是基于行政法規范明確的情形下歸納總結得出的，同樣也難以反過來作為識別行政法規范的判斷標準。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特點的研究還表現在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規范、深入系統地分析。

 

在筆者看來，從形式和內容兩個方面著手難以準確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質和功能上的特點更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質和功能方面是行政法特點研究不可逾越的環節。由于一部法律規范或法律文件既可能同時具有公法和私法的內容，也可能同時規定國內和國外相關事項，我們很難籠統地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規范。惟有把握行政法的性質特點，亦即從具體法條的實質來判斷，方可迎刃而解。同時，行政法與其他部門法一樣，有維護國家統治，調整社會秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點。而正是這種功能上的自身特點為行政法作為獨立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點可認為是行政法的標志性特點，反映了行政法的本質特色。因此，對行政法特點的研究，不能僅僅停留于形式和內容上，還應深入分析其在性質和功能上的特點。

 

三、行政法特點研究之完善

 

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內容、性質和功能入手，才能較為全面、系統而又邏輯地揭示行政法的本質特性。

 

(一)行政法的形式特點

 

其一，載體的分散性。行政法在實體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規和規章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內容紛繁復雜，須因時、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺灣學者林紀東所言：“無奈行政法規，又是反映社會現象最快，變遷頻繁的法規，制定統一的法典，乃倍見困難。”因此，我們所說的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統一的法典不僅可能而且已經變為現實，如美國

 

(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現，如行政處罰法、行政許可法、行政復議法等。

 

其二，形式的多樣性。我國行政法規范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有權力機關的立法，也有行政機關的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋等多種形式構成，因而，行政法規范呈現形式多樣性的特點。而根據我國《立法法》的規定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度等通常只能制定法律，其表現形式相對單一。

 

其三，數量的龐多性。行政法表現形式的多樣性特點本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數量的龐多性。僅規章的數量就數以萬計，這一點從規章的制定主體和規章本身的多種表現形式就可得以說明。根據我國《立法法》的規定，不僅國務院各部門，而且各省、自治區、直轄市及較大的市人民政府都享有規章的制定權。規章除以“規定”、“辦法”等名稱表現外，還可能有“實施細則”、“通知”、“公告”、“批復”、“規則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規、地方法規的數量也不計其數?？梢姡姓ㄒ幏稊盗康凝嫸嘈蕴攸c是十分顯著的。

 

(二)行政法的內容特點

 

其一，行政目標的優先性。為實現行政目標，立法主體通過行政法規范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機關)享有各種職務上或物質上的優益條件，從而使國家行政機關在分配和維護公共利益，實現行政目標的過程中處于主導地位，對公民、法人及其他社會組織享有行政支配權、先行處置權和行政強制權等;或通過行政法規范來限制行政機關的行政權力的范圍，并賦予相對方的多項權利，在許多事項上要求行政機關以非強制方式實現行政目標，強調服務，提倡合作。總之，無論是何種內容的行政法規范，其最終都是服務于行政目標的實現這個中心，以有利于行政目標的實現為先決條件。

 

其二，內容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務、民政、工商、食品、環境衛生、城市建設、社會福利、海關等，幾乎滲透到社會生活的各個方面。正所謂“從搖籃到墳墓”，我們都脫不開行政法的調整。并且，隨著公民權益范圍的不斷擴展，行政法的內容也在不斷增加。另外，科學技術的迅猛發展也極大地拓展了行政法所調整的范圍，并催生出大量的行政法規范。如隨著計算機、網絡等科技的發展，國務院近年來公布實施了《計算機信息系統安全保護條例》、《信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規。可見，行政法的內容十分廣泛。

 

另外，由于社會經濟處于不斷改革和完善之中，科學技術的不斷發展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調節器的行政法律規范應及時加以變動，即需要及時的廢、改、立，以適應現實社會的需要。如在我國由計劃經濟向市場經濟轉軌、加入WTO以及政府職能轉型等過程中，數以萬計的行政法規范被廢止或修改，同時，又根據現實需要補充制定了大量的行政法規范。當然，行政法規范具有易變性特點并非意味著朝令夕改，只是相對民法、刑法等部門法而言，其變動性較為突出。作為法律規范，其仍具有相對的穩定性。

 

其三，實體性規范和程序性規范的交織性。以法理學的一般理論，法可分為實體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實體法相分離而成為獨立的法律部門。如作為實體法規范的民法并不包含民事訴訟法，作為實體法規范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認為是行政法的行政救濟或監督部分，并不構成獨立的法律部門。因為現代行政法產生和發展表明，沒有獨立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關系有著明顯的不同。另外，在行政實體法規范中，為了防止行政機關濫用職權，往往對行政機關行使職權設置了程序上的規定?？梢?，行政實體規范中往往交織著程序性內容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規定，因為，如果在民法中，規定民事主體應嚴格按照程序從事民事行為，在刑法中，規定犯罪嫌疑人應嚴格根據一定的程序作案的話，那只能是絕對的謬論。同時，根據各國相繼業已制定的行政程序法典來看，程序法規范中都不同程度的設有實體性規范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實體性的條文。由此可見，行政法是行政實體性規范和程序性規范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

 

(三)行政法的性質特點

 

1.行政法是國內公法。行政法屬于國內法。由于各國政府間在行政領域中的合作不斷加強，一些區域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規則日益發揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現亍國內外的行政法論著中。有的學者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫罪的立法構造堅持的是行為無價值論的立場，重視的是非法行醫行為的無價值性，這對非法行醫罪主觀罪過的認定具有重要影響。

 

三、非法行醫罪主觀罪過形式界定

 

(一)犯罪主觀罪過的一般認定

 

一般來說，按照刑法學整個理論體系的邏輯結構來看，犯罪主觀罪過的認定是限定在行為犯與結果犯(包括危險犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規定，明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生的主觀心理態度則是犯罪故意。應當預見自己的行為會發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免，以至于發生危害社會的結果的主觀心理態度是犯罪過失。從犯罪構成的內在結構來看，犯罪故意包括兩個因素：一是認識因素，即行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會結果發生。在犯罪故意的認定中，認識因素的理解相當關鍵，因為從認識因素和意志因素的關系來看，認識因素是意志因素的前提，認識的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現形式。一般認為，明知的內容主要包括危害行為的事實特征，具體體現為：危害行為所指向的客體或對象的事實，危害行為所造成的危害社會的結果以及行為與結果之間的因果關系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認識因素與意志因素的具體內容方面表現不同，但在主觀罪過的內在結構方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構成中立法者不但從行為角度而且從結果角度對危害社會行為進行無價值評判，這種行為無價值與結果無價值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應當遵循這一思路。

 

雖然在我國刑法犯罪結構中立法者往往強調行為無價值與結果無價值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點，但是在司法實踐中強調行為無價值與結果無價值的絕對平衡確實難以成行的。行為無價值與結果無價值作為違法性的一種實質判定以及考察犯罪構成的方法，根據實際情況的不同所選用的方法也應有所區別，應當考慮選擇何種方法有助于合理的運用犯罪構成。從無價值評判的功能來看，行為無價值側重于事前判斷，考慮規范對行為人的動機決定作用，強調規范對行為人的命令和禁止，側重一般預防。而結果無價值側重于事后評價，強調對行為后果的客觀評價，以實現規范的評價功能，側重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內容來看，因判斷對象的不同，行為無價值與結果無價值所理解的罪過內容也不同，結果無價值論以行為人對結果出現的心理態度作為判定罪過的標準，行為無價值論則以行為人行為的心理態度作為判定罪過的依據。所以對于具體犯罪主觀罪過的認定，我們應當根據具體犯罪構成所體現出的立法目的與利益選擇等價值取向而機能性的做出判定。一般來說，側重行為無價值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結果可以模糊，如一般的行為犯和情節犯;而側重結果無價值的犯罪，則結果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

 

(二)非法行醫罪主觀罪過之具體認定

 

1.非法行醫罪基本犯罪構成的主觀罪過。依照我國刑法的規定，在非法行醫罪基本犯罪構成中，未取得醫生資格的人非法行醫，情節嚴重的才構成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫罪的犯罪構成中對非法行醫行為做出了具體描述，而對結果等內容則做出了“情節嚴重”的概括規定，重視的是犯罪構成要件行為，采用的是行為無價值論的立場。具體理由如下：

 

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛生行政管理法規為前提的，不論從國外有關非法行醫的具體規定以及具體的社會實踐來看，非法行醫行為實質上作為業務犯罪具有諸多的表現形式，而刑法在具體構建非法行醫罪構成要件，對進行非法行醫行為進行選擇與篩選的過程中只是規定了“未取得醫生執業資格的人非法行醫”這一行為作為刑法規制的對象，而且對危害結果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫行為為核心來構建其犯罪構成的，重視的是對行為本身的無價值評價。

 

(2)作為情節犯，非法行醫行為只有在“情節嚴重”的情況下才能構成非法行醫罪。作為定罪情節，它本身包含諸多的內容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調控刑法對非法行醫行為的打擊范圍。可以說從社會危害性的質與量兩個層面對非法行醫行為進行類型化，從而形成非法行醫罪的構成要件。所以“情節嚴重”作為定罪情節，其作用來限定與說明非法行醫行為的，是為非法行醫行為的犯罪化服務的。它的存在也是以非法行醫行為為基礎的，所以從情節犯的角度，在本罪的犯罪構成中立法者重視的也是行為無價值。

 

(3)從非法行醫罪犯罪構成的構建目的來看，立法者通過刑法規范從相關的衛生行政法律法規中篩選出一種或幾種行為予以重點打擊與防治，強調刑法對某一衛生行政法律與法規的命令、禁止的重點保障，作為行為規范體現的是事前性的一般預防作用，而不是事后懲罰。因為對于非法行醫罪這類危害公共衛生犯罪來說，事前性的一般預防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

 

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導致立法功能和司法功能的錯位，使本應由立法機關將非法行醫的社會危害性自然內化在行為構成要件的任務卻交由了司法機關來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現象，這種社會危害程度的判定，按我國刑法規定是司法者認識和判斷的對象，而不是行為人主觀罪過構成中的認識要素，法律也不要求行為人對其非法行醫行為會造成何種危害結果，為何被禁止有所認識，即使行為人客觀上具有認識的可能性，但它對行為人主觀罪過的構成也不具有決定性的意義。

 

所以基于行為無價值論的立場，本罪主觀罪過的界定應以行為人對其非法行醫行為的主觀心理態度作為依據與標準。行為人主觀罪過的認識內容，應當是明知自己未取得醫師執業資格而非法行醫的行為，“危害社會結果”應當是對國家衛生管理法規的違反從而對國家醫療管理秩序的侵害而不是對社會所造成的具體的實際損害結果。意志方面則表現為行為人在明知自己行醫行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構成要件行為的實現，表現為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

 

2.非法行醫罪結果加重類型的主觀心理。在我國刑法規定中“基本犯”與“結果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應當是一致的，因此從嚴格意義上說，在此處所探討的應該是行為人對加重結果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據我國刑法對非法行醫罪結果加重類型的具體規定，實際上包括兩種形式：一是嚴重損害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對于非法行醫罪結果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點：一種觀點認為行為人對加重的危害結果一般是出于過失，即行為人不希望危害結果發生，也不是放任危害結果發生，也有學者認為行為人對加重結果的態度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認為在非法行醫罪結果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學界對本罪結果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

 

第一，雖然行為人在實施非法行醫為造成嚴重損害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結果的情況下，行為人的行為性質并沒有發生改變，仍是違反國家衛生管理法規從事醫療行為，即行為人非法擅自從事以實施醫療行為為內容的醫療業務活動，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對非法行醫罪的犯罪構成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會現實發生的諸多情況當中，我們無法否認行為人為追求牟利的目的而放任對就診者身體健康或生命安全造成嚴重損害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結果的發生。在此種情況下，對加重結果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

 

第二，從非法行醫罪結果加重犯的法定刑設置分析，刑法第336條第1款規定：“嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現行刑法非法行醫的規定之前，我國刑法修訂草案規定，非法行醫行為造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學者則認為，雖然“嚴重損害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的法定刑設置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認為，這并不能成為反駁非法行醫罪結果加重犯主觀罪過不能由間接故意構成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結果加重犯可以由間接故意構成，因為首先，雖然本罪是非法行醫行為，但畢竟是一種診療活動，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對兩類行為的性質應加以認真考察與區別的。其次，本罪的結果加重犯仍是非法行醫罪，侵害的是國家的衛生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權利，從立法價值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫罪結果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構成。

 

篇（3）

Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.

Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply

在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質量的關鍵。仲裁機構處理的糾紛主要是平等主體的當事人之間發生的合同糾紛，仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認識上的分歧。因此，本文試圖就合同糾紛仲裁中關于確認合同的效力和違約責任的認定問題的法律適用進行初步探討。

一、關于確認合同效力的法律適用

1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！?/p>

合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理?！?/p>

對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立?！彼?，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。

3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

篇（4）

一、引言

行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。

3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！备鶕朔ㄒ幏端_立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現有法規范的整理

“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游?、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢?！?8條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向?，F就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章?！堕L沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系?！坝捎诜梢幏吨杂行Яκ且驗樗前凑樟硪粋€法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由?！盵14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規與部門規章

在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規章

制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則?；蛟S它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

篇（5）

基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。

一、合法性原則

對此原則有學者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本準則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由于自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，采取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那么，行政法精神實質就在于保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發展趨勢。“法治”應是行政法追求的主要目標，它要求法律的權威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，并承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化?！胺ㄖ巍币渤蔀槲覈螄舶畹闹匾緩??！胺ㄖ巍钡牡谝灰蟊闶怯小傲挤ā保沃^“良法”，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同于刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，并在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過于片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最后，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民主權利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。

民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分征求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民主權利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位于公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實履行其行政法義務。

三、及時救濟原則

這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。

行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，并且這種救濟應貫穿于行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立于行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率”。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。

四、行政統一原則

這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功并積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等?！胺ㄖ巍睍r代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要于法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴于行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：

一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴于一定的立法技術性規定）。

三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。

五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。

參考文獻資料：

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13、高軒.行政效率機制的行政法保障[J].華中理工大學學報（社會科學版），1999，（4）.

篇（6）

基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。

一、合法性原則

對此原則有學者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本準則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由于自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，采取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那么，行政法精神實質就在于保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發展趨勢。“法治”應是行政法追求的主要目標，它要求法律的權威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，并承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化。“法治”也成為我國治國安邦的重要途徑?！胺ㄖ巍钡牡谝灰蟊闶怯小傲挤ā保沃^“良法”，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同于刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，并在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過于片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最后，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。

民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分征求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位于公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實履行其行政法義務。

三、及時救濟原則

這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。

行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，并且這種救濟應貫穿于行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立于行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率”。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。

四、行政統一原則

這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功并積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等?！胺ㄖ巍睍r代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要于法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴于行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：

一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴于一定的立法技術性規定）。

三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。

五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。

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12、皮純協.對行政管理學研究的可貴探索[J].中國行政管理，1998，（8）

篇（7）

二、行政法學教學存在的問題及成因

（一）培養的人才難以滿足現實需要

法學，尤其是行政法是個應用性很強的法學學科，重在培養運用法律之人?！胺扇藨撌强梢赃\用法律知識，為社會解決問題，實踐法的社會目的與正義的專業法律人才?！比欢?，我國法學院校培養的行政法學人才由于基礎知識掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎一知半解，有加之所學知識難以跟上行政實務發展和變化，從而導致法科畢業生在面對行政爭議案件和行政業務時束手無策，無從下手，不能很好地運用法律知識解決社會問題，進一步導致了法科人才資源的閑置和浪費。產生這些問題的根源是行政法學教學目標不明確，學校及授課老師對行政法的教學究竟要培養何種人才的目標定位不清。

（二）教學內容多而雜

行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內學者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內容也非常多。例如就國內普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內部又有許多具體的節，每節又涵蓋許多具體的內容，字數達到84.3萬字，頁數達到646頁。面對內容、字數和頁數如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個課時之內，講授完畢，且讓學生吸收，實屬不易。此外，行政法的內容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非?？斓膶W科，且目前在我國尚沒有進行系統化的處理，導致內容比較零散、雜亂。例如行政法教學既要講授基本理論、又要講授數目繁多的法律及其相關規定，而這些內容有沒有一條明確的主線連接起來，同時行政法教學又涉及管理學、政治學、倫理學等相關學科的背景和基礎知識，這都需要授課老師在講授行政法課程時必須要講授給學生的，這就導致行政法的內容多而繁雜。

（三）教師實踐經驗不足

行政法是一門實踐性很強的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實踐經驗。只有具備了豐富的行政實踐經歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業直接留?；蛘吡硇袚裥氖陆虒W工作，尤其是近幾年，高校法學院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業從教的年齡在32歲以下，這就導致了這些新進老師缺乏行政實踐經歷，對行政機關的日常運作及業務流程不熟悉，授課抓不住重點和難點，講授內容有可能隱晦曲折，學生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時，如果講授者對政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項，那么在給學生講授行政委托時，就可以給同學們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達成行政協議，而且還要經過政府法制辦的批準，這樣就能讓學生對行政委托有一個比較全面的認識，也更加容易區分行政委托與行政授權的異同。再例如，講授行政訴訟法時，由于缺少行政訴訟的親身經歷，對案件的具體運作過程不熟悉，僅憑個人感覺講授，這樣導致學生對行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實際。

（四）案例教學方法無法有效應用

自從哈佛大學法學院院長C.C.Langdell創設案例教學法以來，案例教學法一直是法學領域常用的教學手段。案例教學法除了具有科學及實用的性質，而與法律思考產生無法抗拒的結合外，案例教學還有一班課堂上有75位以上學生參與的財務成本好處，而使得它普遍受到法學院的采用，甚至到了1992年，案例教學法已經是美國法學教育的一部分，成為這個專業的共識，很少有法學教授未曾使用過案例教學法。在我國行政法的教學上，案例教學法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學生的青睞。但是，在行政法的教學中，運用案例教學法也存在嚴重的問題。這些問題主要表現在行政法的案例都比較復雜，一個案例涉及的知識點比較多，如此導致案例分析起來，需要運用許多知識點，而這需要學生對學過的行政法知識要牢靠掌握，否則達不到案例教學之目的。另外，案例教學所用的案例由于比較復雜，涉及關系眾多，講授案例將會占用課堂的大多數時間，如此將沒有時間講授其他內容。案例教學方法的這些缺點，導致了案例教學法在行政法的教學中無法得到有效適用。

（五）授課內容學生較難吸收

通過我們的調查研究得知，在學生所學的所有法學科目中，除法理學，應該就數行政法與行政訴訟法是一個比較難學和學生較難吸收的科目。根據作者對學生的問卷調查，大多數的學生對學校所開設的行政法與行政訴訟法課程，經過一學期的老師講授，最終能被學生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內容學生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內容太多、不適合，但從學生方面來看，更主要的是學生的基礎知識掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學的基礎知識作為鋪墊，同時也需要學生對管理學、行政學、政治學等知識有所了解。然而現在的法科學生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關知識，從而導致較難吸收老師所教授的行政法知識。

三、行政法學教學之改革

行政法教學存在上述問題對我國的行政法學教學以及人才培養產生嚴重的不良后果，已經嚴重影響到國家整個法學教學目標之實現，因此必須進行相應的教學改革。

（一）正確定位教學目標

大學存在的目的是為培養國家社會各行各業的人才，而大學法律學系是要培養熟悉法律規定，碰到現實生活具體之個案，能夠適用法律，解決法律爭議的人才。所以大學法律學系的教學目標，應設定在讓學生認識基本的法律規定與培養學生適用法律的能力此兩方面。

就行政法此一法律領域的特殊性，在行政法學的教學上，至少應該讓學生對我國現行的行政法律、以及重要的行政法規要有一個基本的了解，同時能夠將這些規定用于解決實際問題。具體來說，行政法學教學應該達到下列的教學目標：首先，應該教授學生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎、行政法法源、公共行政、行政權力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個原則的基本內涵等。其次，應該讓學生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點法律條文進行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎上結合案例講授法律條文的具體運用。

（二）抓住教學重點和難點

行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非常快的學科，導致行政法學的教學范圍十分廣泛、內容十分龐雜，因此在授課時，應該突出重點和難點。根據作者多年的行政法學的教學經驗，行政法上的重點內容主要是行政法的理論基礎、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟等，教授行政法的教師應該將重點放在以上這些內容。行政法教學的難點內容主要是行政法的法源、行政行為的設定與效力和行政訴訟被告的確認和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規和規章。因此在講解時要讓學生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時的處理辦法，同時讓學生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時候或者最好是將《立法法》關于各種規范性文件的位階和效力的相關規定給學生予以詳細講解，并讓學生記住相關規定。只要學生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強制的設定就是很簡單的事情了。此外，要幫助學生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應情形和差異。在行政訴訟法中的難點是要大量的列舉案例幫助學生在不同的案例中正確識別和確定案件的被告，同時收集眾多行政訴訟案例的判決結果，讓學生終結判決種類，進一步理解法院做出的判決類型。

（三）行政法教學主體的多元化

當前我國的行政法教學基本上是由高校老師擔任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機關、行政機關和法院的必要實踐。于是，行政法教學的抽象性、表層化現象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機關與行政相對人的點狀接觸，而更多的是持續性的過程性接觸，為此行政法的教學必須重點關注行政機關機器行政權力的具體運作。因此，應當加大和鼓勵教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實踐操作經驗，因為，行政不在于邏輯，更多的是經驗之總結。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學課堂授課外，還應通過相應的制度安排鼓勵和邀請立法機關、行政機關中從事行政法實務的工作人員為學生進行授課?！白屧谡锞哂袑崉战涷灥娜巳ソ绦姓ā保箤W生真正地了解行政法在實踐中的具體運作過程及存在的不足。

（四）創新教學方法和教學技巧

由于法律專業本身利用案例來記錄法律知識，因此案例已是法律實務知識的儲存所。因此，案例教學方法是學習行政法最好的教學方法。案例教學的實施者是法律學者，而不是實務的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實務的真實事件，而案例教學者可能也是實務經驗豐富者的刻板印象。其原因是案例教學主要是培養學習者辨證與思考能力，所以應該由學者來擔任。臺灣地區花師教育學院吳家瑩院長在研討會專題演講中提到，案例教學既不是理論優位，也不是實務優位，而是理性優位。但是應該注意的是，行政法的案例教學不能選擇復雜的案件，一般應該選擇比較簡單的小型案件。大的復雜的案件的講解現有的課時不允許，而且學生也更難以理解和掌握。教師也要運用釋義學方法對行政法規范的條文含義進行認真細致的剖析和講解，讓學生知道法條的運用空間。另外，積極采用新的教學方式，例如翻轉課堂、雙師教學、分組討論案例以及辯論式的課堂教學等方法進行行政法教學改革，使得學生從多種教學方式中獲得最大量的行政法知識。

行政法在教學上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進的方式，不適宜對于初學者即介紹給他太多的學說爭點與外國法制。可能在介紹每一個概念與原則時，皆須舉例，讓學生知道其實際的意義與在實務上的運用。不同于民法與刑法，行政法的課程設計與教學內容應采倒金字塔（先教導最基本東西一再教導次要東西），而非平面（告訴學生所有的法律規定）的方式；應教導學生碰到個案如何尋找法規（包括一般性行政法規與個別行政法規）的能力，而非傳遞學生所有之行政法規的規定。

（五）夯實學生的基礎知識

行政法學是一門建立在其他學科基礎之上的年輕學科。學生要想理解和掌握老師教授的行政法知識，必須首先要學習好其他的法學基礎知識。在所有的法學學科中，距離行政法關系密切的是憲法學與民法學兩門課程。憲法學是規范國家權力的法律，行政法是專門規范行政權的法律。憲法與行政法之間密切關系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態的行政法，行政法是動態的憲法。因此，要學好行政法，必須對憲法的基本精神和相關規定要非常熟悉，比如在講授國家行政機關和行政權力時，必須要知道憲法對中央國家機關和地方國家機關的設置和管理事項的基本規定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機關的事務劃分和管理權設置。此外，民法也是學習行政法的基礎，民法知識的掌握和理解程度直接影響著行政法的學習和研究。眾所周知，民法的發展歷史源遠流長，其基本理論和基本概念相對來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關系等，來組建自己的行政法概念和行政法學體系。當然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經典之作，其中一個主要原因就是其本人最初也是一位民法學大師，具有良好的民法學理論功底，例如其1869年的博士論文《財產轉移的法律原因及因使用而占有財產之學說》就是一個經典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當得利、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學中，當然，當這些概念和理論引導行政法學中，其概念的內涵和外延以及基本理論將會根據行政法的特點也有所創新和變革。近年來，隨著行政任務的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢之加強，公私交融的現象已經成為一種新常態。在公私交融的合作時代，要想學好行政法，那就必須夯實民法學的基本知識，掌握民法的基本理論。最后適當地給學生補充一些公共管理學、行政學等方面的知識，有利于學生更好地理解行政組織體內部的事務，有利于老師講解行政主體的基本知識。

以上分析了行政法學教學的存在的問題及成因，并對行政法教學提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學，努力探索和體會行政法的奧妙，學習好行政法科目，盡管行政法的確是有點難。但正如有學者所言：“行政法確實有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實用的觀點看，會引起激烈爭論，因為，行政法畢竟不是為了使某些人精神愉悅而制定的。所有這一切使它成了一座充滿獨創性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經驗與現實、機敏與妙趣！”最后愿本文對于我國各大學法學院及各政法院校行政法教學存在問題的剖析陳述，能引發大家思索如何改進我國行政法學習教學的問題。

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篇（8）

《中華人民共和國立法法》有關法律效力的條款有：“第八十七條憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。第八十八條法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章”等。我們知道，法律效力本身是沒有高低強弱之分的，是法律都有法律效力，都具法律規范的約束力，人們的行為都須服從法律規范。不可能效力高的我就遵守，效力低的就可以不遵守。不同層級的法律規范的適用，就是該法律效力在起作用。那么，上述法律條文中的“法律效力”是何意呢？是法律規范的位階，也就是《立法法》第九十六條提出的上位法、下位法概念，強調的是法律規范的地位高低。分析《立法法》，劃分法律規范的位階有以下參考因素。

（一）立法主體地位的高低

法律規范的位階高低通常與立法主體的地位高低相適應。立法主體中，人大的地位高于其常設機構的人大常委會、人大及其常委會的地位高于其執行機關的同級人民政府、上級人民政府的地位高于下級人民政府等。相應地，其立法位階高低為，憲法＞法律＞行政法規＞地方性法規、部門規章＞地方政府規章。

（二）層級性監督機制

《立法法》第九十六條、第九十七條規定了有權機關“改變或者撤銷”相關法律規范的權限。具體大致為，立法主體的地位高者有權改變或者撤銷地位低者的“不適當”、“與上位法相抵觸”的法律規范。

（三）“相抵觸”、和“不一致”的立法措辭

觀察《立法法》，法律條文中，對同位階的法律規范中沖突，使用的是“不一致”，對不同位階的法律規范之間的沖突，使用的是“相抵觸”。對“不一致”和“相抵觸”法律規范的適用規則是不同的。對“不一致”的適用規則有“特別法優于一般法”、“新法優于舊法”及相關裁決機制等。而對“相抵觸”的適用規則,則體現效力優先。此時，上位法對下位法是摧毀性的，是下位法效力有無的問題，是上位法對下位法的否定，此時的下位法無效。其表現為，適用上位法，體現的是上位法法律效力的優先性。

篇（9）

2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理?！?/p>

對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。

3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關于違約責任認定的法律適用

來源:（）

1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。

還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任?！边@里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。

2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。

篇（10）

理論界對一事不再罰原則的理解存在不同的觀點。概括起來，主要有以下幾種：（注：資料來源參見楊解君：《秩序·權力與法律控制-行政處罰法》，四川大學出版社1995年版，第201—211頁。）

第一種觀點：認為一事不再罰系指對于個人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰，不能處罰兩次或多次。對于違反行政法律規范已構成犯罪的，行政機關不再予以處罰。

第二種觀點：認為一事不再罰系指同一行政機關（含共同行政機關），對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機關對同一違法行為進行兩次以上的處罰，如果同一行政機關遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機關對同一違法行為觸犯多種行政法律規范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰處罰并不排除違法者還應承擔行政處罰的法律責任。

第三種觀點：認為一事不再罰系指對相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已作過行政處罰的，不應再實施處罰。一個違法事實分別觸犯了幾個行政法規范，構成了幾種違法名稱，可以分別由幾個行政機關來處罰，其中一個行政機關先行處罰了，別的行政機關不應再處罰，即“先罰有效，后罰無效?！?/p>

第四種觀點：認為一事不再罰系指行政相對人的一個行為違反了一種行政法規范時，只能由一個行政機關作出一次處罰。它要求，已受處罰的某一違法行為不能以同樣的事實和理由，依同樣的法律規范再受處罰。

綜上所述，學者的爭論主要在以下幾個方面：（1 ）什么是同一違法行為；（2）對同一違法行為在什么樣的情況下， 可以實施兩次以上的行政處罰，在什么樣的情況下，不得實施兩次以上行政處罰，或者都不得實施兩次以上的行政處罰；（3 ）不再罰中的“罰”的涵義和范圍，其中主要是行政處罰和刑罰的關系問題。

二、簡單分析與筆者觀點

（一）同一個違法行為的含義

對一事不再罰原則的理解首先是對“一事”即“同一個違法行為”的理解和認識。所謂“違法行為”指當事人違反行政法規范的行為或者說違反行政管理秩序的行為，而非其他違法或違紀行為?！巴粋€違法行為”是指當事人實施了一個違反行政法規范的行為或者說一個違反行政管理秩序的行為，當事人在客觀上僅有一個獨立完整的違法事實。理解這一概念需要注意以下幾點：第一，同一個違法行為是指一個獨立的違法行為而非一類違法行為。第二，同一個違法行為在實施的主體上，是同一違法行為人。第三，同一個違法行為是指一個違法事實而非一次違法事件。第四，同一個違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對該行為向行政處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導致處罰主體對該違法行為的定性和施罰產生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據新查明的事實情況對違法當事人追加處罰。

同一個違法行為對行政法規范的違反會出現以下三種情況（注：應松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第333—334頁。）：第一，同一行為違反了一個行政法律規范，受一個行政主體管轄，這種情況比較普遍；第二，同一行為違反一個行政法律規范，由兩個以上行政主體管轄。第三，一個行為違反了兩個以上行政法律規范，依法分別由兩個以上行政主體管轄，即所謂“競合違法”或“規范競合行為”?？梢姡粋€違法行為也并非是違反一個法律規范（注：皮純協、余凌云：《行政處罰法原理與動作》，科學普及出版社1996年4月第1版，第124頁。）或一個行政管理關系的行為。

（二）對同一個違法行為不得再罰

如上所述，同一個違法行為對行政法規范的違反會出現三種情況。對于前兩種情況，即一行為違反一規范，由一個主體管轄，一行為違反一規范由兩個以上主體管轄，適用一事不再罰，不得以任何理由處罰兩次或多次。學術界的看法比較一致。分歧比較大的是第三種情況，即“規范競合行為”或者說“競合違法行為”。

對于同一個違法事實，同時符合了兩個以上行政法律規范的情形，學者們稱之為“規范競合行為”。例如，某個體戶在禁止擺攤設點的公共廁所附近賣食品，此一行為同時觸犯了工商、衛生、市容三個行政法規范。對于這一行為有學者主張可以給予不同處罰，否則“處罰太輕”，不足以制裁違法，不能保護受到侵害的不同的行政法律秩序。也有學者主張不能給予不同處罰，其理由是該違法行為社會危害性有限，如此多頭處罰，于法有據卻于理不容。筆者認為，之所以實踐中會有兩個以上行政法律規范對同一行為從不同角度規定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結果。如果一個行為可按不同法規、規章規定處罰兩次以上，隨著我國行政法律規范的日益增加，其后果不堪設想。說到底，違法行為人畢竟只作了一次行為，因此，不管幾個法律規范對同一違法行為規定了多少不同的處罰，違法行為人只能受一次處罰（注：應松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第334頁。）。一事不再罰也主要是針對同一個違法行為有可能涉及幾個行政主體的管轄權，或者受多種規范約束，多個規范又由多個主體適用可能造成的多頭處罰、重復處罰而提出來的。因此，筆者認為對于“競合違法”同樣適用不再罰的規則。

（三）“不再罰”的含義

“不再罰”即不得處罰兩次或兩次以上。對此沒有太多爭議。理解不盡一致的是這里“罰”的涵義和范圍，尤其是行政處罰和刑罰的關系問題。筆者認為：這里的“罰”是指行政處罰，并不排除其他法律責任，不同性質的法律責任是不能互相代替的。筆者這里重點分析一下行政處罰和刑罰的關系問題。對于行政處罰不能代替刑罰，即不能“以罰代刑”，理論界的觀點比較一致，爭議頗多的是行政違法行為同時又構成犯罪的能否同時適用行政處罰和刑罰，即刑事責任是否完全排除行政處罰的適用。由于刑罰與行政處罰的質與量的不同，以及種類和功能上的差異，決定了二者應并用，使行政處罰彌補刑罰上的不足，消除犯罪的全部危害后果和影響，有效打擊犯罪和預防犯罪（注：應松年、馬懷德：《中華人民共和國行政處罰法學習輔導》，第144—145頁。）。我國單行法律中大量存在“雙重適用”的條款；如我國《食品衛生法》第39條規定：對生產經營不符合衛生標準的食品，造成食物中毒或者其他食源性惡疾的違法行為，除由司法機關依法追究刑事責任外，還要由有關行政機關（衛生行政機關）給予吊銷衛生許可證的行政處罰。我國《行政處罰法》第28條規定了刑罰對行政處罰的吸收制度，行政拘留應當依法折抵相應刑期，罰款折抵罰金，意在限制行政處罰和刑罰的重復適用，但所針對的僅僅是能夠為刑罰所吸收的同種類的人身罰和財產罰。對于行政處罰和刑罰的不同罰則，如吊銷許可證執照、責令停產停業等，如何銜接則未作規定。筆者認為對此情況應依據單行法律中的“雙重適用條款”，分別由行政主體和人民法院同時適用。

根據以上分析，筆者認為所謂一事不再罰是指行政主體對當事人的同一個違反行政法規范的行為，不得給予兩次以上的行政處罰。這種限制既適用于同一事實同一理由（一行為違反一規范），也適用于同一事實不同理由（一行為違反數規范）。只要當事人客觀上只有一個違法事實，只能給予一次行政處罰，不能兩次或多次，其中一個行政主體處罰了，其他行政主體就不能再罰，已實施行政處罰的主體也不能再次處罰，否則無效，即“先罰有效，后罰無效”。一事不再罰限制的是所有行政處罰種類的重復，多次適用，并不排除在法定情形下行政處罰和刑罰等其他不同性質的法律責任的同時適用。

一事不再罰在實踐中應如何操作呢？有人建議與刑罰相同，重罰吸收輕罰。這在刑罰中可行，因為判決刑罰的只是一個機關-法院。在行政處罰中卻不可行，因決定不同行政處罰的是幾個不同的行政主體，總不能把這些機關或授權組織都集中在一起來開會協調。因此，筆者贊同這樣的原則：誰先發現就歸該主體管轄，后發現者不再有管轄權。也許不同機關的處罰理由和輕重不一致，那也無防實現行政處罰的目的（注：應松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5 月第1版，第334頁。）。同時，一事不再罰也應指導立法，力求將法律、法規之間的重疊、交叉壓縮在盡量小的范圍內。從源頭上解決重復處罰，多頭處罰的問題。此外，建立綜合性的行政執法機構，落實罰款決定與罰款繳納相分離的制度，也是貫徹實施一事不再罰，克服行政處罰中“亂”與“濫”的現象的重要措施。可見，在實踐中實現這一原則，需要完善行政處罰的立法，需要多種具體制度和措施配套實施。

（四）一事不再罰原則的例外

1、重新作出的行政處罰決定。如行政機關認為原行政處罰不當，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上級行政機關或者人民法院撤銷并責令重新作出具體行政行為，行政主體據此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。

2、行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規規定，該法規規定同時施罰主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業執照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。

3、行政處罰的轉處（換罰或易科）。 在一些具體的行政法律規范中，規定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執行，行政主體可以改施另外一種形式的行政處罰，這種轉處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。

4、執行罰與行政處罰的并處。 執行罰是對拒不履行法定義務的人，由主管行政主體采取連續罰款的方式促使其履行義務的一種強制手段。這時的罰款是一種強制執行的方式，目的在于促使義務人履行義務，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而且這種罰款還可以連續多次適用，直到義務人履行義務為止。

5、行政處罰中的專屬管轄。 行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業執照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當事人的同一個違法行為在有關部門處罰后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可依據有關法律規定，由享有專屬管轄權的行政主體再次處罰。

6、一個行為同時違反了行政法規范和其他法律規范的， 由有權機關依據各自的法律規定實行多重性質不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。

7、多個不同的違法行為違反同一種行政法規范的， 可以由行政主體分別裁決，合并執行。每一種違法行為均應依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。

三、對我國《行政處罰法》第24條規定的分析與評價

篇（11）

推行權力清單制度是我國檔案行政管理部門近兩年來的一項重要工作。也有一些相關文章發表。但是，對檔案行政權力清單與行政法的關系還未涉及，相關研究尚屬空白。實際上，權力清單制度背后蘊藏深厚而復雜的行政法理論。通過對檔案行政權力清單行政法屬性的探討，對于深入認識、理解和完善檔案行政權力清單制度有著積極的意義。

1 行政法的概念與本質

關于行政法，法學界的一般看法：“行政法是關于行政權力的授予、行使以及對權力進行監督和對其后果予以補救的法律規范的總稱。”[1]其本質可從以下五個方面來理解。

1.1 行政法是設定和授予行政權力的法。根據職權法定的原則，一切行政權力必須與法有據，由法律法規授予?！皯椃ㄏ嚓P法類中規范國家機構的產生、組織、職權和基本工作制度的法律，以及民族區域自治制度的法律，行政法類中有關規范行政權力運行以及行政機關工作人員的各類法律，經濟法類中有關宏觀調控方面的法律，以及訴訟與非訴訟程序類的全部法律，都可以歸入國家權力產生和運行的部分?！盵2]這其中又以行政法為主，即絕大部分行政權利是由行政法律法規設定和授予的。行政法律法規對一定或特定行政權力予以設定，從而形成一定的權力體制，并明確規定這一行政權力授予某一行政主體――政府、政府機構、公務人員或其他組織，以及這一權力主體內部組織權力運行與活動的規則。

1.2 行政法是規范和限制行政權力的法。關于行政法的本質，法學界一直就有“控權法”（控制行政權）和“保權法”（保障行政權）之爭?？貦喾ɡ碚撜J為，“行政法的基本內容是控制和限制政府權力?！盵3]近年來，控權法理論得到了大多數法學界學者的認同。認為，“行政法最本質的特征就是對行政權的控制” [4]和限制行政權力濫用，避免社會發展在穩定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些個人或者某個機關，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保護行政相對人利益的法。從行政法的立法目的上看：“行政法是規范行政權力和限制行政權力濫用，保護行政相對人權利的法律”， [5]其立法目的是保障公民權利?！耙员Ｗo行政相對人權利為目的，對行政權行使的目的、方式和過程等方面進行制約和規范，并為行政相對人提供司法救濟，充分體現了當今我國行政法控制行政權力和保護公民權利的功能。”[6]由此可見，行政法是規范行政權力的法。

1.4 行政法是監督行政權力的法。行政法既是規范行政權力的法，也是監督行政權力的法。行政法具有監督行政權力主體，包括政府、政府機關、政府工作人員、法律法規授權的其他組織及其工作人員，防止行政權力濫用的作用。法律法規在賦予行政機關及其主體以行政權力的同時，“由于行政權力客觀上存在易腐性、擴張性以及對個人權利的優越性和侵犯性，因此，必須對行政權力加以監督和制約。”[7]現實中，行政法是通過規定行政權力的范圍、行使方式及法律責任等，達到監督行政權力主體、防止行政權力濫用目的的。

1.5 行政法是對行政權力后果進行補救的法。對于行政法是對行政權力后果進行補救的法，國內學者多引用美國學者施瓦茨“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法”的說法。行政補救亦稱行政救濟，“是指行政行為侵犯公民權利所造成的權利缺損而實施的救濟?！盵8]是行政法重要的內容之一，由行政復議法、行政訴訟法、行政賠償法多部法律構成，以保證行政法的正確實施，保護公民及社會組織的權益不受侵害，并對權益受到侵害的公民及社會組織實施救濟。

2 行政法是規范行政行為的法律規范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通過規范行政行為，來保障公共利益的實現、監督和控制行政權力的合法行使、保護行政相對人合法權益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的實現是行政法的目的。行政法的公益目的體現為：一方面，行政主體是公共利益的代表，行政法保障其為實現公共利益而進行的行政活動。具體來說，行政法保障行政機關有效地進行國家行政管理，為行政機關行使職權提供依據和條件。另一方面，行政法也要求行政權的行使必須符合公共利益，即行政法運用公共利益作為標準來限制規范行政主體的行政行為，確保行政主體的行政行為與公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政權力目的。行政法的控制行政權力目的是指行政法監督、控制行政權力的目的。行政權以實現公益為目的，但在現實中，行政權存在著濫用的可能性，為此，行政法對行政行為的主體、內容、形式等進行了嚴格的規范，要求行政主體必須依法行政，同時加強對行政行為的監督，確保行政行為的合法性和規范性。

2.1.3 保護行政相對人合法權目的。保護行政相對人合法權目的是指行政法保障行政相對人的合法權利和利益的目的。一是對行政行為規定嚴格的法律要件進而對其進行監督，在控制行政權的同時保障行政相對人權益；二是在行政過程中賦予行政相對人參與權等程序性權利，提供行政相對人在行政過程中陳述意見、表達意愿的機會；三是在行政權侵犯行政相對人權益時，為行政相對人提供事后性救濟的機會。

2.2 行政法調整的法律關系。“行政法是規范行政行為，調整行政機關和管理相對人之間關系的法律規范總稱。”行政法的宗旨就在于規范國家行政權力運行的界限?！艾F代市場經濟排除了絕對的自由競爭，政府的干預或宏觀調控對經濟發展和穩定來說是不可或缺的。但是，政府的干預或宏觀調控應該依法進行。杜絕政府的任意行為，避免不當干預就成了行政法的任務。哪些行政機關有權干預經營者的行為和進行宏觀調控，這些機關應該采用什么手段，依照什么程序進行調控和干預，都應當依照行政法的規定依法行政。”[9]

2.3 行政法控權的對象?！靶姓ㄒ幏兜氖切姓袨?，而不是公民等相對人的行為”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民權利，所以，行政法規范的是行政行為，而不是行政相對人的行為；其二，為保護行政相對人權利，行政法的義務主體應當是行政機關而不是行政相對人，行政相對人在行政法中不承擔義務；其三，違反行政法的主體只能是行政組織，而不是行政相對人。因為行政機關是行政法的義務主體，所以，行政違法只是指行政機關及其工作人員因違反法定程序、超越職權、或者不履行法定義務的行為，承擔行政責任不包括行政相對人。

2.4 行政法規制的重點。行政法“以促進轉變政府職能，限制行政權力的過分擴張為重點，要通過法律手段約束行政行為，控制行政權力的膨脹和擴張，讓政府少管事、管好事?！盵11]行政法規制的重點是規范行政行為、控制行政權力、監督行政權力的行使。

2.5 行政法規定的程序。

行政法“為行政行為從設定、實施到法律救濟等都作了統一規定，目的是避免、減少人為的主觀隨意性，特別在規范行政行為的時間、方式、方法、步驟方面，在行政自由裁量權的行使方面發揮正當程序的作用?！盵12]

3 檔案行政權力清單的行政法屬性

3.1 檔案行政行為受行政法的規制。關于行政行為的概念，大多數學者認為所謂行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為。[13]據此，可以將檔案行政行為定義為：所謂檔案行政行為是指檔案行政主體在實施檔案行政管理活動、行使檔案行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為。檔案行政行為是政府行政行為的一部分，是政府管理社會檔案事務的一種專業行政行為。

如上所述，由于行政行為受行政法的規制，作為行政行為之一的檔案行政行為，同樣受行政法的規制。而且不僅受檔案專業法律法規的規制，還要受《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政監察法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政賠償法》等其他行政法律的規制。

3.2 行政法是制訂檔案行政權力的主要法律依據。根據職權法定原則，檔案行政權力必須由法律授予。由于“行政法規定國家行政管理的基本原則、程序，國家行政機關的地位、產生、職權和職責等，是橫跨各個行政法領域、規范行政行為的法律，包括行政組織法、行政運作法（包括行政許可、處罰、制裁、監察等）和行政救濟法（行政賠償法、行政復議法、行政訴訟法）等?！盵14]行政法就成為制訂檔案行政權力的主要法律依據。其中也包括海教授所說：“與檔案、檔案工作有關的一切法律、法規和規章。”[15]

3.3 檔案行政權力清單行政法屬性分析。權力清單制度本質上在于通過明確和公開行政主體的職權范圍、行為方式、運行程序和責任承擔等，為公眾參與和社會監督提供條件和可能，最終實現規范和控制行政權的目標?？梢?，權力清單制度與行政法的目標是一致的。通過對檔案行政權力清單行政法屬性的分析，可以使我們更深入認識、理解和完善檔案行政權力清單制度。

3.3.1 目標：規范和控制檔案行政權?！皩崿F對行政權的有效控制，是行政法理論與實踐一直以來孜孜以求的目標”， [16]檔案行政權力清單制度本質上是檔案行政管理部門對檔案行政權的一種自我控制。其核心是通過公開檔案行政權力的數量、種類、運行程序、適用條件和行使邊界等，為檔案行政權力運行劃定清晰界限，實現規范和控制檔案行政權的目標。檔案行政管理部門通過曬出檔案行政權力清單的方式，明晰自身權力的職責與邊界，做到有所為，有所不為。

3.3.2 主體：確定檔案行政主體的職權范圍。為實現規范和控制檔案行政權的目標，應當嚴格確定檔案行政主體的職權范圍，這是檔案行政權力清單制度首先需要解決的問題。檔案行政權力清單制度通過對檔案行政主體相關檔案行政職權的梳理，清理、明確檔案行政管理部門的職權范圍，將法律法規規定的原則、模糊的方面給予細化，不僅使檔案行政管理部門更明晰自己的權責，還讓檔案行政相對人能一目了然地了解檔案行政權的范圍與內容。通過檔案行政權力清單制度，確定了檔案行政主體的職權范圍，在檔案行政權力清單范圍之內的職權，檔案行政管理部門有權力也有責任去行使；超越清單權限范圍的，既無權，也不能越權行使，否則就要追究其違法行政的責任。這不僅減少了檔案行政管理部門越權行政、違法行政的可能性，還為公眾監督檔案行政管理部門奠定了基礎。

3.3.3 方式：界定檔案行政主體的行為邊界。“職權法定”是檔案依法行政的基本要求，檔案行政權行使必須“于法有據”，否則就容易導致權力的濫用與腐敗。而“職權法定”的前提就是要明晰界定檔案行政主體行為的邊界和活動范圍。確定檔案行政管理部門能夠行使何種權力，在多大職權范圍內行使檔案行政權力。檔案行政權力清單制度以一種便于理解接受的方式，將檔案行政管理部門的各項職權向社會公開，明確列舉各項檔案行政權力的權限、依據和范圍，進一步清晰和界定檔案行政主體的行為邊界，限制壓縮法外權力和尋租空間，減少檔案行政管理部門內部之間的權限爭議，并提高檔案行政管理的效率和廉潔性。

3.3.4 程序：明確檔案行政職權的運行程序?！靶姓绦虻母菊邌栴}就是如何設計一種制約制度，既可最大限度地減少官僚武斷和超越權限的危險，又可保持行政部門需要的有效采取行動的靈活性” [17]。因此，從這個意義上講，權力清單具有行政程序規制的特質。如果說法治的基本功能是控制行政權力的話，那么，就控權的方式來說，傳統注重的是組織法控權，現代法治則更注重程序法控權。因此，檔案行政權力清單不僅應注重列出檔案行政主體的權限，還應重視各項檔案行政權力行使的具體程序。通過規范的檔案行政權力清單文本，將所涉及的職權運行具體程序予以明確規定，讓檔案行政主體、職權、責任都有了一一對應的關系，使每一個檔案行政職權的運行都將受到程序規則的有效制約。