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一、關于終止勞動合同后發給生活補助費問題,應按《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》(1991年7月25日國務院第87號令)執行。農民合同制工人終止勞動合同后,由企業按照農民合同制工人在本企業工作年限,從明確農民合同制工人身份算起,每滿一年發給相當于本人一個月標準工資的生活補助費,不滿一年的按一年計發。生活補助費的具體計發辦法,應按照其本人當年的月標準工資計發,標準工資按國家和企業的有關規定確認。
發給終止勞動合同的農民合同制工人的生活補助費,自1991年國務院第87號令實施之日起執行。在國務院第87號令實施之日前被終止勞動合同的農民合同制工人不執行該規定。
二、關于退休養老金問題。應按《北京市國營企業使用農民合同制工人管理辦法(試行)》(1986年京政發127號)執行。農民合同制工人勞動合同終止后,退休養老金由企業一次性發給。退休養老金的支付,按照京政發127號文件規定養老保險基金提取的基數和比例以及農民合同制工人在本企業工作年限計算(1990年12月底以前的,每人每月不得低于10元,1991年1月1日以后的,每人每月不得低于15元)。養老保險金個人繳納部分全部返還給本人。
農民合同制工人退休養老金,自1986年京政發127號文件實施之日起執行。
今后國家及本市另有規定的從其規定。
受開除公職處分的,從受處分的次月起停發工資。
受到以上行政紀律處分的國家機關工勤人員和事業單位工人被解除處分后,其晉升工資檔次的考核年限,從解除處分的次年起重新計算。
國家機關工勤人員和事業單位工人,經核實確屬被錯誤給予行政紀律處分的,應恢復其原工資待遇。處分期內被減發或停發的工資、獎金、津貼、補貼予以補發,處分期間計算為晉升工資檔次的考核年限和被開除公職的時間計算為連續工齡。
國家機關工勤人員和事業單位工人不適合給予降級、降職、撤職處分。
二、事業單位管理人員和專業技術人員受行政紀律處分的工資處理問題事業單位管理人員和專業技術人員受行政紀律處分的,在處分期內均取消年終一次性獎金;受警告、記過、記大過處分的,在處分期內年度考核中被評定為不合格等次的,不得晉升職務工資;受到降職、撤職、開除留用察看處分的,在處分期內除不得晉升職務工資外,還要降低職務工資檔次。其中:
受降職處分的,從受處分的次月起降低一檔職務工資,已在最低職務工資檔次的,可給予其他行政紀律處分。
受撤職處分的,如暫時沒有明確職務,從受處分的次月起,按撤銷前的職務,降低兩檔職務工資,已在最低職務工資檔次的,可給予其他行政紀律處分;重新明確了職務的,管理人員從受處分的次月起降低原職務工資兩個檔次后就近就低套入新任職務的職務工資檔次,例如:某管理人員原為處長或副處長(同為三級職員),重新任命為副處長或科長后,其職務工資檔次按降低兩檔后的工資額就近就低套入四級職員的職務工資檔次,其中低于新任職務最低職務工資檔次的執行最低檔,高于最高職務工資檔次的執行最高檔,高出的部分不予保留。如:某專業技術人員原為工程師,重新聘任為助理工程師職務后,其職務工資檔次按降低兩檔后的工資額就近就低套入助理工程師的職務工資檔次,低于新任職務最低職務工資檔次的執行最低檔,高于最高職務工資檔次的執行最高檔,高出的部分不予保留。
受留用察看處分的,從受處分的次月起降低三檔職務工資,已在最低職務工資檔次的,可給予其他行政紀律處分。
受開除公職處分的,從受處分的次月起停發工資。
受到以上行政紀律處分的事業單位管理人員和專業技術人員被解除處分后,其晉升工資檔次的考核年限,從解除處分的次年起重新計算。
事業單位管理人員和專業技術人員,經核實確屬被錯誤給予行政紀律處分的,應恢復其原工資待遇。處分期內被減發或停發的工資、獎金、津貼、補貼予以補發,處分期間計算為晉升工資檔次的考核年限和被開除公職的時間計算為連續工齡。
事業單位管理人員和專業技術人員因非行政紀律處分原因被降職后,按新任職務領取工資。降一級職務的,按原職務工資額就近就低套入新任職務工資檔次;降兩級及兩級以上職務的,逐次就近就低套入下一級職務工資檔次,高出的部分不予保留。
國務院國發[1978]104號通知頒發了《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》,并在通知中指示各地“先行試點,總結經驗,然后再普遍實行”。遵照國務院的這一指示精神,我省已在一部分地區和單位進行了試點。經過試點,證明國務院104號文件是符合我省實際情況的,它反映了廣大職工群眾的愿望和要求,受到了廣大干部和工人的熱烈擁護。試點單位的老弱病殘干部和工人得到了妥善安置,這對于精兵簡政,建立老中青三結合的精干的領導班子,更新勞動力,精干職工隊伍,提高工作、勞動效率,加速我國“四個現代化”的實現,都具有十分重要的作用。在試點工作中,積累了一些經驗,為我省普遍貫徹實行國務院104號文件創造了有利條件。現根據在共中央組織部老干部工作座談會和國家勞動總局工人退休、退職會議精神,確定從一九七九年一月一日起,國務院104號文件在我省的全民所有制單位中普遍貫徹實行。縣以上的集體所有制企、事業單位,供、產、銷正常,經費有來源的,亦可參照國務院104號文件的規定,由省級各主管部門提具體辦法,報省革委批準后實行。
試點的經驗證明,要貫徹好國務院104號文件,必須在各級黨委統一領導下,各級革委會(行政公署)應加強對這一工作的領導、組織、勞動、民政、衛生、財政、工會等有關部門應分工負責,密切配合。要廣泛深入學習、宣傳國務院104號文件,采取各種形式大張旗鼓地宣傳國務院104號文件的重大意義,講明退休、退職的各項政策,做到家喻戶曉。要走好群眾路線,做好深入細致的思想政治工作,針對不同的思想,不同的問題,不同的對象,采取不同的方法解決,務使退者愉快,留者安心。要嚴格按照政策規定辦事,不得擅自放寬退休、退職條件和提高待遇。安置工作要落實。要加強對退休、退職人員的政治思想教育和管理工作。
省革委原則上同意四川省貫徹國務院國發[1978]104號文件試點辦公室擬定的“四川省關于貫徹執行《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》若干問題的處理意見”和《四川省干部、工人因傷、病喪失勞動能力簽定標準》,現轉發給你們試行。
各省、自治區、直轄市高級人民法院, 解放軍軍事法院,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院;各省、自治區、直轄市國土資源廳(國土環境資源廳、國土資源和房屋管理局、房屋土地資源管理局、規劃和國土資源局),新疆生產建設兵團國土資源局;各省、自治區建設廳,新疆生產建設兵團建設局,各直轄市房地產管理局:
為保證人民法院生效判決、裁定及其他生效法律文書依法及時執行,保護當事人的合法權益,根據《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等有關法律規定,現就規范人民法院執行和國土資源、房地產管理部門協助執行的有關問題通知如下:
一、人民法院在辦理案件時,需要國土資源、房地產管理部門協助執行的,國土資源、房地產管理部門應當按照人民法院的生效法律文書和協助執行通知書辦理協助執行事項。
國土資源、房地產管理部門依法協助人民法院執行時,除復制有關材料所必需的工本費外,不得向人民法院收取其他費用。登記過戶的費用按照國家有關規定收取。
二、人民法院對土地使用權、房屋實施查封或者進行實體處理前,應當向國土資源、房地產管理部門查詢該土地、房屋的權屬。
人民法院執行人員到國土資源、房地產管理部門查詢土地、房屋權屬情況時,應當出示本人工作證和執行公務證,并出具協助查詢通知書。
人民法院執行人員到國土資源、房地產管理部門辦理土地使用權或者房屋查封、預查封登記手續時,應當出示本人工作證和執行公務證,并出具查封、預查封裁定書和協助執行通知書。
三、對人民法院查封或者預查封的土地使用權、房屋,國土資源、房地產管理部門應當及時辦理查封或者預查封登記。
國土資源、房地產管理部門在協助人民法院執行土地使用權、房屋時,不對生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查。國土資源、房地產管理部門認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房屋權屬錯誤的,可以向人民法院提出審查建議,但不應當停止辦理協助執行事項。
四、人民法院在國土資源、房地產管理部門查詢并復制或者抄錄的書面材料,由土地、房屋權屬的登記機構或者其所屬的檔案室(館)加蓋印章。無法查詢或者查詢無結果的,國土資源、房地產管理部門應當書面告知人民法院。
五、人民法院查封時,土地、房屋權屬的確認以國土資源、房地產管理部門的登記或者出具的權屬證明為準。權屬證明與權屬登記不一致的,以權屬登記為準。
在執行人民法院確認土地、房屋權屬的生效法律文書時,應當按照人民法院生效法律文書所確認的權利人辦理土地、房屋權屬變更、轉移登記手續。
六、土地使用權和房屋所有權歸屬同一權利人的,人民法院應當同時查封;土地使用權和房屋所有權歸屬不一致的,查封被執行人名下的土地使用權或者房屋。
七、登記在案外人名下的土地使用權、房屋,登記名義人(案外人)書面認可該土地、房屋實際屬于被執行人時,執行法院可以采取查封措施。
如果登記名義人否認該土地、房屋屬于被執行人,而執行法院、申請執行人認為登記為虛假時,須經當事人另行提起訴訟或者通過其他程序,撤銷該登記并登記在被執行人名下之后,才可以采取查封措施。
八、對被執行人因繼承、判決或者強制執行取得,但尚未辦理過戶登記的土地使用權、房屋的查封,執行法院應當向國土資源、房地產管理部門提交被執行人取得財產所依據的繼承證明、生效判決書或者執行裁定書及協助執行通知書,由國土資源、房地產管理部門辦理過戶登記手續后,辦理查封登記。
九、對國土資源、房地產管理部門已經受理被執行人轉讓土地使用權、房屋的過戶登記申請,尚未核準登記的,人民法院可以進行查封,已核準登記的,不得進行查封。
十、人民法院對可以分割處分的房屋應當在執行標的額的范圍內分割查封,不可分割的房屋可以整體查封。
分割查封的,應當在協助執行通知書中明確查封房屋的具體部位。
十一、人民法院對土地使用權、房屋的查封期限不得超過二年。期限屆滿可以續封一次,續封時應當重新制作查封裁定書和協助執行通知書,續封的期限不得超過一年。確有特殊情況需要再續封的,應當經過所屬高級人民法院批準,且每次再續封的期限不得超過一年。
查封期限屆滿,人民法院未辦理繼續查封手續的,查封的效力消滅。
十二、人民法院在案件執行完畢后,對未處理的土地使用權、房屋需要解除查封的,應當及時作出裁定解除查封,并將解除查封裁定書和協助執行通知書送達國土資源、房地產管理部門。
十三、被執行人全部繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的,人民法院可以對該土地使用權進行預查封。
十四、被執行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的,對可以分割的土地使用權,按已繳付的土地使用權出讓金,由國土資源管理部門確認被執行人的土地使用權,人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封。對不可以分割的土地使用權,可以全部進行預查封。
被執行人在規定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的,在人民政府收回土地使用權的同時,應當將被執行人繳納的按照有關規定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理,預查封自動解除。
十五、下列房屋雖未進行房屋所有權登記,人民法院也可以進行預查封:
(一)作為被執行人的房地產開發企業,已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋;
(二)被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋;
(三)被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。
十六、國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的,預查封登記自動轉為查封登記,預查封轉為正式查封后,查封期限從預查封之日起開始計算。
十七、預查封的期限為二年。期限屆滿可以續封一次,續封時應當重新制作預查封裁定書和協助執行通知書,預查封的續封期限為一年。確有特殊情況需要再續封的,應當經過所屬高級人民法院批準,且每次再續封的期限不得超過一年。
十八、預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日,人民法院未辦理預查封續封手續的,預查封的效力消滅。
十九、兩個以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋進行查封的,國土資源、房地產管理部門為首先送達協助執行通知書的人民法院辦理查封登記手續后,對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記,并書面告知該土地使用權、房屋已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。
二十、輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的,排列在先的輪候查封自動轉為查封;查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的,排列在后的輪候查封自動失效;查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的,對剩余部分,排列在后的輪侯查封自動轉為查封。
預查封的輪侯登記參照第十九條和本條第一款的規定辦理。
二十一、已被人民法院查封、預查封并在國土資源、房地產管理部門辦理了查封、預查封登記手續的土地使用權、房屋,被執行人隱瞞真實情況,到國土資源、房地產管理部門辦理抵押、轉讓等手續的,人民法院應當依法確認其行為無效,并可視情節輕重,依法追究有關人員的法律責任。國土資源、房地產管理部門應當按照人民法院的生效法律文書撤銷不合法的抵押、轉讓等登記,并注銷所頒發的證照。
二十二、國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋,在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。
國土資源、房地產管理部門明知土地使用權、房屋已被人民法院查封、預查封,仍然辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續的,對有關的國土資源、房地產管理部門和直接責任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規定處理。
二十三、在變價處理土地使用權、房屋時,土地使用權、房屋所有權同時轉移;土地使用權與房屋所有權歸屬不一致的,受讓人繼受原權利人的合法權利。
二十四、人民法院執行集體土地使用權時,經與國土資源管理部門取得一致意見后,可以裁定予以處理,但應當告知權利受讓人到國土資源管理部門辦理土地征用和國有土地使用權出讓手續,繳納土地使用權出讓金及有關稅費。
對處理農村房屋涉及集體土地的,人民法院應當與國土資源管理部門協商一致后再行處理。
二十五、人民法院執行土地使用權時,不得改變原土地用途和出讓年限。
二十六、經申請執行人和被執行人協商同意,可以不經拍賣、變賣,直接裁定將被執行人以出讓方式取得的國有土地使用權及其地上房屋經評估作價后交由申請執行人抵償債務,但應當依法向國土資源和房地產管理部門辦理土地、房屋權屬變更、轉移登記手續。
二十七、人民法院制作的土地使用權、房屋所有權轉移裁定送達權利受讓人時即發生法律效力,人民法院應當明確告知權利受讓人及時到國土資源、房地產管理部門申請土地、房屋權屬變更、轉移登記。
國土資源、房地產管理部門依據生效法律文書進行權屬登記時,當事人的土地、房屋權利應當追溯到相關法律文書生效之時。
二十八、人民法院進行財產保全和先予執行時適用本通知。
二十九、本通知下發前已經進行的查封,自本通知實施之日起計算期限。
三十、本通知自2004年3月1日起實施。
中華人民共和國最高人民法院
中圖分類號:S611文獻標識碼: A
我國建設工程快速發展,配置建設活動資源的設計市場日益活躍,弊端也逐步顯現,出現許多不按市場規則行事的案例,引起許多糾紛與問題,影響了市場健康發展。建設工程設計合同作為設計市場的重要組成部分,成為建筑活動主體間溝通的紐帶,起到劑的作用。自九七年我國頒布《建筑法》、《合同法》以來,建設工程設計合同已成為規范建設工程主體各方權利與義務的重要法律文本和重要憑證,在完善設計市場發展中發揮越來越重要的作用。因此,全面提高法律意識,加強建設工程設計合同管理的法制化、規范化、國際化建設,以適應建設工程設計市場發展十分重要。
一、我國建設工程設計合同管理的基本現狀
1997年我國頒布了《建筑法》,1999年頒布了《合同法》、《招標投標法》,2005年建設部又頒布了《關于加快推進建筑市場信用體系建設工作的意見》,2007年印發了《建筑市場誠信行為信息管理辦法》的通知。一系列法規的出臺,使建設工程設計市場出現新局面,相關單位能依法簽訂合同并履行合同義務,雙方權益受到保護,出現問題能依合同規定協商解決,設計市場邁入有法可依的軌道。
二、我國建設工程設計合同管理存在的問題
隨著改革開放的深入發展,我國建設工程設計合同管理也出現許多新問題。
1.法律、法規不完善
我國建設工程領域相關法規大都是十幾年前頒布的,這些法規只概括籠統地對簽訂合同雙方和權利義務以及有關建設行政主管部門進行了簡單的規定和說明,并沒有相應的具體意見,對于違反合同相關條款的執法規定也僅在我國《刑法》中有部分說明,更沒有建設工程設計合同的具體法規,法規不完善造成了諸如設計費不按時支付,設計圖紙因此不能繼續交付,影響了建設工程進度,給信譽造成影響等一系列問題。
2.合同文本不規范
我國建設工程領域的合同文本是按照建設部出臺的《建筑工程施工合同示范文本》的標準訂立的,國家對于合同文本的制定有著明確的規定,但是,在目前我國的建設工程領域中存在著大量的不合規格的合同文本。一方面,目前,在建設工程市場中不依照建設部出臺的合同示范文本訂立合同的比較多,發包商與承包商之間很多都采取自制承包合同的形式來簽訂承包合同。而自制合同帶來的最大的問題就是,在約定的合同條款中,條款的詞語用法、條款的前后銜接、條款的文本格式等都與規范合同文本有很大的差別,尤其對于一些不法的發包商而言,他們傾向于自制合同文本,這樣就可以通過一些模糊的字眼以及籠統的語句來規避自身的風險,等到承包商發現自己的權益受損時,發包商可以通過合同條款的另一種解釋來獲得為自身利益辯護的權利。
3.法律意識淡薄
受封建思想束縛,全民法律意識淡薄的現象依然存在,雖然多年普法,但具有法律知識能真正依法辦事維權的不多,在建設工程領域也不例外。大部分設計合同管理人員大都缺乏正規的法律教育,缺乏應有的法律知識,法制觀念淡薄,沒有依法辦事維權的習慣,一切服從領導已成為常態,一旦出現問題不懂依法維權。
4.管理人員缺乏
我國建設工程領域重資金、重技術、輕管理的傾向仍很嚴重,認為工程管理不是熱門學科,許多優秀人士不愿參加這方面的學習研究,使得參加這方面學習的人大都是不得已或轉業人員,他們學習興趣不高,即使輸送到建設工程單位,領導也不重視,工作繁雜辛苦,職務不明確,工資待遇低,工作不安心,更談不上研究。因此造成包括設計合同管理人員在內的建設工程管理人才缺乏。
5.管理水平落后
受重技術輕管理思想的影響,造成管理人才缺失,僅有的現崗管理人員,不但缺乏專業知識,從合同的簽訂、履行到終結,至出現違約問題等各方面整個過程缺失系統完整的規章制度可循,造成管理水平落后。
6.涉外需求不適應
改革開放不斷深入,涉外建設工程設計項目日益增多,在接納涉外建設工程設計項目出現了許多障礙,既無與之相配套的法律法規可依,又缺乏相應的合同示范文本可循,更缺乏涉外設計合同管理專業人才。
三、加強我國建設工程設計合同管理的建議
(一)加強建設工程設計合同管理法制化建議
1.完善建設工程設計合同管理的相關法律法規
依法治國是我國基本國策,完善的法律法規是有法可依的基礎。針對我國建設工程相關法律法規現狀,建議在現有的相關法律框架下,國家或地方出臺具體的法律、法規、實施細則,制定配套的實施意見和辦法,使建設工程設計從雙方開始業務洽談至設計招投標、合同的簽訂、合同履行到違約賠償等各方面的管理,真正實現有法可依,便于準確把握。
2.提高建設工程設計合同管理的法制觀念
只有不斷提高建設工程設計合同管理者的法制觀念,才能做到有法必依,執法必嚴。針對我國目前建設工程設計合同管理人員法律知識缺失,法制觀念不強的實際,建議建立對職管人員的學法、培訓、考核的長效機制,有計劃地開展交流研討活動,逐步提高他們的法制觀念。
(二)加強建設工程設計合同管理規范化建議
1.培養高素質設計合同管理人才隊伍
人才是企業發展的根本,培養建設工程設計合同管理高素質人才至關重要。針對我國建設工程設計合同管理人才現狀,建議制定嚴格的培訓考核,持證上崗的長效機制,規范職業準入門檻,同時加強對職管人員的專業理論與技術繼續教育,不斷提高他們的職業素養和水平,引進激勵晉升機制,造就一支高素質的合同管理人才隊伍。
2.制定建設工程設計合同的示范文本
規范的合同示范文本是重要的法律文本,也是重要的法律憑證。針對我國目前建設工程設計合同文本的實際,建議國家或地方建設行政主管部門制定相關設計合同示范文本的同時,制定限制使用自制文本的規定,促進建設工程設計合同管理規范化,避免不必要的糾紛產生。
3.健全建設工程設計合同科學管理制度
科學規范系統化的管理制度是提高管理水平的重要特征。針對我國建設工程設計合同管理制度不健全的現狀,建議有關部門建立科學的、與法規相配套的、全方位的管理制度,形成包括專業人員培訓考核、持證上崗、繼續教育、合同備案、審查、合同執行全程監督、文件檔案管理、設計費第三方監管、信息網絡管理等等在內的管理制度。
(三)加強建設工程設計合同管理國際化建議
只有國際化管理才是現代化的管理。面對改革開放深入發展和我國建設工程設計市場不斷對外擴展的實際,建議學習借鑒發達國家和地區先進經驗,制定簽訂涉外建設工程設計合同相關的實施條例與辦法,在推行我國建設工程設計合同示范文本時,充分考慮國際化因素,參照國際合同文本,在滿足跨國建設工程設計實際的同時,力爭將合同做到與國際接軌,并盡快培育一支有較高專業理論與技術水平的高素質涉外設計合同管理人才隊伍。
結束語:
只有不斷深化改革,加強科學研究,促進建設工程設計合同管理不斷向法制化、規范化、國際化邁進,才能適應設計市場發展的需要。
參考文獻:
[1]王利明,崔建遠.合同法[M].北京大學出版社.2002
[中圖分類號]TU71 [文獻碼]B [文章編號]1000-405X(2013)-6-221-1
1 建筑工程分包合同管理現狀
建筑工程分包的合同管理,直接關系到分包項目的成敗,在實際施工過程中,合同管理存在以下幾方面的問題:
(1)對招標階段、合同簽訂階段的合同管理工作不重視。建設工程合同管理跟招投標管理密切相關,招投標的過程其實也是合同談判的一個過程,一旦中標簽訂合同,它就有法律約束力,為了保證合同的有效性、嚴肅性,承發包雙方都應該重視合同簽訂前后的管理工作。但在實際工作中,工程合同管理和招投標管理兩個內容基本是被人為的獨立開來,兩者嚴重脫節。使得工程合同和招投標文件、投標書內容不相符合,導致后期施工情況不符合合同要求。
(2)缺乏對合同履行階段的管理工作。工程合同簽訂之后還需要嚴格地執行,才能保證合同的有效性。在實際操作中,有些建筑工程企業為了降低管理成本、提高利潤,往往會把合同管理的事情放在一邊,忽視對合同在履行階段的管理。因此,就會很容易出現施工不能按施工組織設計進行、工期延誤、工程質量不合格等情況。施工圖紙交底、技術交底只有在施工現場才有,但是未在合同中交底,一旦出現事故或質量問題,則責任、義務難以落實到具體的部門和人員。
(3)合同變更意識薄弱。建筑工程的周期比較長,施工復雜,過程中經常會出現變更情況,合同的修改雖然不會免除供應商的責任,但是會對合同的實施產生影響。某些工程的合同根據設計方案設計,各個工程環節可以說是息息相關,而某個工序需要更改,則其他工序很有可能也要隨著變更。也就是說,包括設計單位、施工單位、監理單位等在內的工作計劃,都需要進行重新制定,因此在更換工程內容之后,為了減少工作量,往往不青睞于合同變更,而僅僅在施工當中主觀調整工程內容。
2 建筑工程項目分包合同管理的建議
鑒于建筑工程項目分包合同管理存在的問題,筆者認為有必要在選擇分包商的基礎上,做好分包合同簽訂、履行、變更幾方面的工作。具體建議措施如下:
2.1 合同的簽訂管理
在選定分包商之后,開始制定分包合同,其中總承包商、分包商的責任和權利必須明確,筆者建議參考借鑒國際咨詢工程師聯合會編寫的《FIDIC土木工程施工合同條件》和英國咨詢工程師協會的《土木工程分包合同》,其中分包合同必須服從于總包合同,包括技術標準、質量要求、安全要求、環境保護等,另外還要協調各個分包商之間的關系,避免分包商工作之間的沖突,同時在分包合同當中注明分包商出現矛盾時候的協調主體和協調要求。除此之外,在施工過程中分包商對外交往和協調工作,需要通過總承包商進行,譬如與業主和監理單位的協調。為了避免分包商的違約,分包合同的簽訂還需要列明分包商的懲罰措施,責令分包商服從工程的總體計劃,以便更好地完成工程任務。
2.2 合同的履行管理
建筑工程的分包,涉及總承包合同和分包合同,具體的工程分包關系是業主與總承包商簽訂總承包合同,協商好工程分包的事宜,業主將工程分包的權力委托給總承包商,而總承包商通過與分包商簽訂分包合同。在這個過程中,業務管理主合同,與分包商沒有任何合同關系,僅僅負責分包合同的批準。分包合同履行管理的責任,需由工程師和總承包商承擔,前者是對工程施工現場分包商使用材料、工藝、質量等的監督管理,但工程師發出的分包工程指示,需要得到總承包商的同意,分包商方可執行;后者履行分包合同,包括分包商選擇、分包商合同履行監督,并負責將總工程師發出的指示,在審核之后列入合同管理的工作內容,以合同的書面形式轉發給分包商。
2.3 合同的變更管理
出于主客觀因素的原因,建筑工程的合同需要進行變更,包括工程量、工程進度、質量標準等。建筑工程合同變更屬于常見的現象,甚至可以說是合同管理的特點之一,如果合同變更管理工作不到位,可能會影響整個工程的施工,導致工程糾紛的出現。我國《合同法》對合同變更作出的規定是:“當事人協商一致可以變更合同”。工程合同變更管理的具體工作內容包括,首先是業務具有發出簽發合同變更令的權力,而承包商必須無條件執行變更令,事后再與業主進行協商變更的費用和工期等問題。其次是合同變更的類型,常見的有費用變更、工期變更、合同條款變更三種,其中爭議最大的變更是費用變更,在出現費用變更的時候,需要根據合同上協商的合同變更費用處理方式,具體的衡量標準是“公平合理”。再次是合同變更時候,承包商按照業主要求實施變更工作,但分包商產生的間接費用如何得到補償,目前在合同法當中并沒有明確規定,筆者認為原則上應該予以補償,但涉及到機會成本的部分,要傾向于實際發生的直接損失。最后是總承包商以書面的形勢通知分包商變更工程任務,在收到工程師的工程變更指令之后,要邀請承包商參與估算工程量和工程價格,以合理確定分包合同變更后對分包商的補償款和工期。
3 結束語
綜上所述,建筑工程分包的合同管理,直接關系到分包項目的成敗,在實際施工過程中,合同管理諸多的問題,包括合同簽訂管理、合同履行管理、合同變更管理等,譬如有些建筑工程企業為了降低管理成本、提高利潤,往往會把合同管理的事情放在一邊,忽視對合同在履行階段的管理。為此,我們需要在選擇分包商的基礎上,做好分包合同簽訂、履行、變更幾方面的工作。
參考文獻
[1]劉承棟.工程分包合同管理淺談[J].中國新技術新產品,2012,(19):215.
1 建筑工程合同管理存在的問題
建筑工程的施工周期長,而且工程任務重,在工程進行的過程中,需要在合同當中詳盡羅列出工程的具體任務、工期、質量要求等內容,以供工程施工參考。但由于合同管理存在問題,不僅不能夠為工程正常施工提供依據,而且可能對工期、質量、安全等管理帶來影響。目前建筑工程合同管理主要存在以下幾方面的
問題:
1)對招標階段、合同簽訂階段的合同管理工作不重視。在工程招標階段和合同簽訂階段,是合同立項的關鍵,建筑工程合同管理與招投標息息相關,招投標相同于合同條件商榷的過程,在確定合同雙方利益之后,將以條款的方式在合同當中擬定合作事宜,而參與投標單位中標之后,就會與招標方簽訂合同,并在簽字蓋章之后產生法律約束力,為了保證合同的有效性和嚴肅性,建設單位和承包單位要重視合同簽訂前后的管理工作,這是合同管理的最起碼要求。然而,在實際的工程管理工作當中,工程合同管理與招投標管理很容易被人獨立分開,甚至出現嚴重脫節,使得合同、招投標文件、投標書等內容不相符合,影響后期工程的有效管理。
2)缺乏對合同履行階段的管理工作。在工程合同簽訂之后,為了確保合同條款能夠在實際施工中得以有效執行,并產生預期的效益,在履行階段同樣需要加強管理,以保證合同的有效性。但在實際管理的時候,很多建筑工程企業以降低管理成本和騰出利潤空間作為目的,將約束性的合同管理條款置之不理,忽視對合同在履行階段的管理。因此這個階段很容易出現施工不能按施工組織設計進行、工期延誤、工程質量不合格等情況。據筆者了解,該階段是合同管理的關鍵階段,在沒有有效的合同管理約束監督狀態下,合同違約情況屢見不鮮。除此之外,施工圖紙交底、技術交底只有在施工現場才有,但是未在合同中交底,一旦出現事故或質量問題,則責任、義務難以落實到具體的部門和人員。
3)合同變更意識薄弱。合同變更屬于工程施工的正常現象,也是合同管理的重點所在。合同變更的原因,主要是因為建筑工程的周期比較長,施工復雜,為了適應工程實際施工要求,要對合同條款進行適當修改,合同的修改雖然不會免除供應商的責任,但是會對合同的實施產生影響。某些工程的合同根據設計方案設計,各個工程環節可以說是息息相關,而某個工序需要更改,則其他工序很有可能也要隨著變更。也就是說,包括設計單位、施工單位、監理單位等在內的工作計劃,都需要進行重新制定,但這個過程當中要求各個單位騰出時間和空間商榷合同變更事宜,而且可能產生程度不一變更成本,因此在更換工程內容之后,為了減少工作量,往往不青睞于合同變更,而僅僅在施工當中主觀調整工程內容。
4)合同索賠糾紛問題。合同任何一方在沒有遵守合同條款,而造成另外一方效益損失時,損失一方可以按合同條款規定要求賠償,但就在這個環節中,經常出現索賠糾紛問題。通常情況下,被要求賠償的一方會堅持自己沒有違反合同規定,出現效益損失的一方只能通過法律的途徑尋求幫助,最終由法院和相關部門裁定。合同索賠糾紛,對建筑工程任務執行具有極大的影響,尤其是工期影響最大,需要加強控制管理。
2 建筑工程合同管理的建議措施
鑒于建筑工程項目合同管理存在的問題,在管理建筑工程合同的時候,需要在正確選擇承包商和分包商的基礎上,做好合同的簽訂、履行、變更、索賠等管理工作,筆者結合實際的合同管理經驗,提出以下幾方面的建議措施:
1)合同的簽訂管理。在選定承包商和分包商之后,開始制定分包合同,其中總承包商、分包商的責任和權利必須明確。首先筆者建議參考借鑒國際咨詢工程師聯合會編寫的《FIDIC土木工程施工合同條件》和英國咨詢工程師協會的《土木工程分包合同》,其中分包合同必須服從于總包合同,包括技術標準、質量要求、安全要求、環境保護等,另外還要協調總承包商和各個分包商之間的關系,避免分包商工作之間的沖突,同時在分包合同當中注明分包商出現矛盾時候的協調主體和協調要求。其次在工程施工之前,做好詳細的工程調查工作,分析合同條款履行的可行性,結合工程預期的工期、質量、功能、成本控制目標,除此之外,在施工過程中分包商對外交往和協調工作,需要通過總承包商進行,譬如與業主和監理單位的協調。最后是為了避免分包商的違約,分包合同的簽訂還需要列明分包商的懲罰措施,責令分包商服從工程的總體計劃,以便更好地完成工程任務。
2)合同的履行管理。建筑工程合同管理涉及總承包合同和分包合同,具體的合同關系是業主與總承包商簽訂總承包合同,協商好工程分包的事宜,業主將工程分包的權力委托給總承包商,而總承包商通過與分包商簽訂分包合同。在這個過程中,業務管理主合同,與分包商沒有任何合同關系,僅僅負責分包合同的批準。分包合同履行管理的責任,需由工程師和總承包商承擔,前者是對工程施工現場分包商使用材料、工藝、質量等的監督管理,但工程師發出的分包工程指示,需要得到總承包商的同意,分包商方可執行;后者履行分包合同,包括分包商選擇、分包商合同履行監督,并負責將總工程師發出的指示,在審核之后列入合同管理的工作內容,以合同的書面形式轉發給分包商。在合同履行的過程當中,諸多合同條款的細節性內容經常被忽略,盡管在行業內被視為公開的問題,但并不利于行業的長久發展,而且會形成業內壞風氣,筆者認為需要加強合同細節條款的履行控制管理,消除所有不利于合同履行的不利因素。
3)合同的變更管理。出于主客觀因素的原因,建筑工程的合同需要進行變更,包括工程量、工程進度、質量標準等。建筑工程合同變更屬于常見的現象,甚至可以說是合同管理的特點之一,如果合同變更管理工作不到位,可能會影響整個工程的施工,導致工程糾紛的出現。我國《合同法》對合同變更作出的規定是:“當事人協商一致可以變更合同”。工程合同變更管理的具體工作內容包括,首先是業務具有發出簽發合同變更令的權力,而承包商必須無條件執行變更令,事后再與業主進行協商變更的費用和工期等問題。其次是合同變更的類型,常見的有費用變更、工期變更、合同條款變更三種,其中爭議最大的變更是費用變更,在出現費用變更的時候,需要根據合同上協商的合同變更費用處理方式,具體的衡量標準是“公平合理”。再次是合同變更時候,承包商按照業主要求實施變更工作,但分包商產生的間接費用如何得到補償,目前在合同法當中并沒有明確規定,筆者認為原則上應該予以補償,但涉及到機會成本的部分,要傾向于實際發生的直接損失。最后是總承包商以書面的形式通知分包商變更工程任務,在收到工程師的工程變更指令之后,要邀請承包商參與估算工程量和工程價格,以合理確定分包合同變更后對分包商的補償款和工期。
[中圖分類號]F252[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432(2012)23-0036-02
1 引 言
近年來,我國社會主義市場經濟發展迅速,同時許多問題也應運而生,基本建設領域也不例外。我們知道,我國基本建設領域大多采用招標承包制,其中,招投標和合同是非常關鍵的步驟。招投標是為了幫業主選擇好的承包商或者合作伙伴,而合同明確了兩者之間的法律責任,需要在招投標文件基礎上對雙方的權利、義務和責任進一步做出規定。同時,為了保障工程項目的順利實施,在合同中應該制定明確的經濟條款、技術條款、進度條款和違約責任條款等。
在水利水電工程建設中,合同也是必不可少的,素來被稱為“建設憲法”。一旦合同的當事雙方遇到糾紛和爭端時,合同的作用就凸顯出來了。不管雙方通過何種方式解決糾紛和爭端,都需要依據合同條款的規定來執行。實際上,合同管理就是指及時地對項目合同的簽訂、執行、解除和更改等環節進行全面的監督與檢查,確保能采取有效的措施充分處理在合同實際執行過程中發生的各種糾紛問題,從而確保項目合同能夠按照相關的法律法規制定以及全面執行。本文結合合同管理的重要性,并以水電建設項目合同管理為例,闡述了當前存在的主要問題,從而提出加強合同管理的建議。
2 合同管理在水電建設項目中的重要性
眾所周知,工程項目合同有著法律效力,有助于協調雙方工作關系和處理合同糾紛等,從而能夠保障規范有序的經濟活動。合同管理的目的是為了確保合同雙方當事人的合法權益,相關部門根據法律法規,并通過法律手段對雙方的合同關系進行組織、指導、協調以及監督,從而能有效地制止違法違規的行為。目前,隨著我國水電建設的快速發展,建筑工程項目合同管理也發揮著越來越重要的作用。但當前我國合同管理的現狀是不容樂觀的,存在很多問題,比如對合同認識及重視不夠、合同執行力度不夠、招標監督機構和合同管理機構缺乏權威性等,因此必須充分認識到合同管理的重要性,才能從根本上解決這些問題。
2.1 加強合同管理,使其與市場經濟條件相吻合
加強合同管理,為政府部門的監管提供了很大的便利,政府相關部門可以依據法律法規,并結合合同的條款,全面的調節和管理市場發展的基本動向。同時,各個市場的主體部分也應根據相關政策和市場變化,建立系統完善的合同管理制度。
2.2 加強合同管理是有效項目管理的實際需要
合同管理是項目管理的核心部分,對于任何一項項目都不例外。一旦忽略或小覷了合同管理的重要性,就無法對項目工程的進展速度、工程質量以及工程風險等進行有效的監管和控制,這樣一來就更談不上對項目整體成本費用的控制以及人力資源的充分合理的利用等。所以說,加強合同管理是確保項目有效、順利進展的保障。
2.3 加強合同管理是規范相關主體行為的法律依據
我們知道,市場經濟活動離不開交易行為,但交易行為又伴隨著各種誠信問題以及采取不良手段競爭的問題。目前,由于經濟主體缺乏相關法律法規知識而造成嚴重后果的現象是司空見慣的,而這些后果的造成與他們缺乏必要的合同管理意識是分不開的。項目合同明確地規定了主體各方的基本權利和義務以及各方之間的關系,因此加強合同管理,不僅為主體各方履行義務、權利提供了有利的法律基礎,而且它還是處理項目施工過程中的矛盾的法律依據。
2.4 加強合同管理是我國迎接國際競爭的需要
加強合同管理是我國加入世界貿易組織后,迎接機遇和挑戰的必備基礎。2001年11月10日晚6時38分(卡塔爾首都多哈當地時間),世界貿易組織(WTO)第四屆部長級會議審議通過了中國加入世界貿易組織的申請,中國將從12月11日起正式成為世貿組織成員。這一消息無人不為之振奮,但這也標志著我國經濟市場將全面開放,國外市場也會進入到中國,沖擊著我國傳統的經濟貿易行為。在面對WTO所帶來的機遇和挑戰時,我國經濟市場在發展過程中必須適應國際市場基本規則以及國際慣例,不斷地提高合同管理水平,加強合同管理,這樣我國企業才能與國外企業一爭高低,才能鞏固我們的市場地位。
3 當前水電建設項目合同管理中存在的主要問題水電建設工程是一項綜合性的系統工程,屬于現代工程,以合同管理為中心。而合同管理體系存在缺陷在所難免,主要有以下兩點。
31 合同履行主體的分工不明確
在項目的招標投標過程中,如果一個企業中標,那么企業將與項目經理簽訂內部經營責任書,把合同直接授予項目經理或項目部。此后,企業法人將不再關心合同的履行情況,也不關心對項目上帶來的巨大虧損,而只注重項目經理按經營責任書返回的企業利潤。這種把項目部作為合同的責任主體,企業法人卻遠離合同管理的現狀是我們很多在建工程項目虧損的重要原因。
因此,我們必須把合同的責任主體和履行主體界定為:①項目經理或項目部是合同履行的執行主體。應以合同管理為中心,強化全員合同意識,認真研究合同條件,全面收集合同履行過程中的原始依據。若出現糾紛,應根據合同及時認真地開展索賠工作,從而保障企業的合法權益。②企業法人是合同履行的責任主體。要把合同履行的最終責任落實到企業法人身上,當然合同的最終權益也應由企業法人來享有。這樣,企業法人對項目合同管理才能負責到位,項目經理負盈不負虧的問題才能得到根本的轉變。
32 企業法人合同管理部門與項目部合同管理部門工作的脫節企業合同管理部門對項目合同管理缺乏業務指導,導致企業法人合同管理部門與項目部合同管理部門工作的脫節。與此同時,項目部也未能及時反饋合同履行中的各種信息,造成項目合同管理出現無法彌補的漏洞。所以,企業法人合同主管部門在對工程項目合同進行建檔時,應注意分類,并按照合同履行進展。此外,還要注意定期評審合同,及時發現和糾正重大偏差。同時,項目部的合同管理部門,應定期向企業提供項目合同履行情況的詳細書面報告,對合同中的疑難問題主動聘請企業合同專家進行及時處理。
此外需要注意的是,我們知道合同管理中的主要環節是工程的變更和索賠,它對工程造價的影響很大。同時,一旦各階段隱含的問題全部暴露出來后,還可能出現一些意想不到的事件,再加上管理協調不力,就會出現原不該發生的變更和索賠。因此,我們需要特別研究并加以防范對工程建設具有實際意義的變更索賠問題。
4 加強合同管理的建議
對企業來說,合同管理有著非常大的作用和意義,它不但可以滿足市場的需要,使企業的生產經營與市場接軌,還能確保企業在履約過程中自身的合法權益,從而提高企業的經濟效益。不管如何,在加強合同管理時,首先必須按照以下四條基本原則來執行。①以法律為依據。只有以合法為前提條件,才能切實保障業主的根本利益,促進工程的順利建設。②以工程實際情況為出發點。③以預防為主,減少甚至避免糾紛和索賠的發生。④保持權責一致,最大限度地將建設工程參建各方的權利、義務及責任納入到合同管理的范圍中,使參與項目建設的任何一方都能以合同為依據,享有權利,履行義務,共同保證工程項目的順利完成。具體來說,應該做好以下幾個方面的工作。
41 加強對承包商和合同管理人員的資質管理
在嚴把承包商資質管理的同時,還要加強項目合同管理隊伍建設。不但要對承包商的違法行為進行嚴肅處理,從而維護穩定有序的市場環境,從根本上解決目前市場上供求失衡與過度競爭問題,還要加強合同管理人才的培養,可以采取合同管理人員持證上崗的制度。
42 加大合同管理力度,保證施工合同全面履約
為保證施工合同全面履行,要加大合同履約管理力度。同時,建設行政主管部門應把施工合同管理工作列為整頓規范市場工作的重要內容,對資金不到位的項目不予辦理施工許可,不得組織招投標,努力凈化建筑市場,進一步維護承包商的合法利益。
43 加強合同法律意識和施工合同索賠管理工作
大部分的承包商在簽訂合同時,由于缺乏法律和合同意識,對其中合同條款往往在并未做出詳細推敲的情況下就草率簽訂,與此同時,我國工程承包雙方在合同履行中廣泛存在工程索賠認識不足的現象,最后出現糾紛時很難處理。因此,在簽訂合同過程中,承包商要對合同合法性、嚴密性進行認真審查,把合同糾紛控制在最低范圍內,同時在合同的履行過程中,要隨時結合施工現場實際情況,結合法律法規進行分析研究,從而保證合同的全面履行。
5 結 論
合同管理是市場經濟條件下企業管理的一項核心內容,也是水電建設項目中必須重視的一個問題。成功的合同管理是把合同的權利和義務按職能分工分解到各個部門,以確保它們履行屬于自己職能范圍的權利和義務。只有這樣,合同管理才能真正到位,履行責任才能真正落實。綜上所述,合同管理是一個系統工程,需要各子系統、分系統的共同配合,才能確保合同的全面履行。
1、對建筑施工合同的概述
1、1定義
建筑施工合同是發包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工而確定雙方權利和義務的協議。作為建設工程合同的一種,它與其他合同一樣,在訂立時應遵守自愿、公平、等原則,其標的是將設計圖紙變為滿足功能、質量、進度、投資等發包人投資預期目的的建筑產品。
1、2特點
建設工程施工合同具有合同標的不動產,受自然條件、地質水文條件、社會條件和人為條件等多方面影響,施工周期長、結構復雜、體積大、工作量大、用材量大以及合同在履行過程中涉及的主體非常多的特點。
建筑工程簽訂后,合同雙方就形成一定的經濟關系和法律上的效力。合同規定雙方在合同實施過程中的經濟責任、利益、權力和義務,雙方就必須嚴格遵守,嚴格履行,不應違反。但從根本來說,合同雙方的利益是不一致的,容易導致工程建設過程中的利益沖突,造成在工程施工和管理中雙方行為的不一致,不協調和矛盾。
2、施工合同管理存在的主要問題
2、1合同意識不強
施工企業合同意識淡薄,不嚴格按合同辦事。出現問題后不能按依照合同辦事,而是習慣于找領導協調,即便是正當的索賠也不能理直氣壯的提出。
2、2合同管理疏散
表現在不設立合同管理部門,缺乏專業的合同管理人才。大多數項目管理機構都未設立合同管理部門,缺乏可行的有效的動態合同管理制度和具體的操作流程,不能對工程進行及時的跟蹤和有效的動態合同管理。合同管理是高智力型的,涉及全局的,又是專業性、技術性強、極為復雜的管理工作,對合同管理人員的素質要求很高。管理人才的缺乏極大的影響了我國的施工企業合同管理水平的提高。
2、3違規合同的問題
“違規合同”是指發包人在有形建筑市場通過公開招標選擇承包人,并按照招標文件及中標通知書要求,與中標承包人簽訂施工合同,俗稱“正式合同”;在有形建筑市場以外,另行與承包人簽訂一份合同書或補充協議,該合同未經建設行政主管部門審查備案,但在實際施工活動中被雙方認可,即所謂的“非正式合同”。各種“違規合同”盡管表現形式各異,但歸納起來“陰合同”主要在以下幾方面與“陽合同”存在明顯差異:發包人利用自己在建設工程發包中的主導地位,將自身的一些風險轉移到承包人身上。
2、4合同索賠難實現
由于社會條件,自然環境的變化,公路業是一個索賠多發的行業。索賠是合同和法律賦予受損者的權利,也是合同缺陷的補充,其實質是承發包雙方承擔工程風險比例的再分配。對于承包人來講工程索賠是一種保護自己正當權益、彌補工程損失的有效手段。而由于公路市場行政干預過多,給索賠工作造成了許多干擾因素,導致合同索賠難以進行,承包人往往是受損害者。
3、規范施工合同管理的對策與建議
3、1注意工程合同的談判與簽約
簽訂建筑工程施工合同,應仔細閱讀使用的合同文本,掌握有關公路工程施工合同的法律、法規規定。細心研究合同條款,要結合項目特點和當事人自身情況,設想在履行中可能出現的問題,事先提出解決的措施。合同條款用詞要準確,發包人和承包人的義務責任、權利要寫清楚,切不要因準備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞,給合同履行帶來困難,使施工單位合法權益蒙受損失。
3、2應建立以合同管理為核心的組織機構
發包人與承包人都應加強合同法律意識和合同管理意識,設立各自專門的合同管理機構,重視培養專業的合同管理人才,建立嚴格的施工合同管理工作制度,逐步建立以合同管理為核心的組織機構。雙方在簽訂施工合同過程中,都要對合同合法性、嚴密性進行認真審查,減少簽訂合同時產生糾紛的因素,把合同糾紛控制在最低范圍內,使合同管理貫穿于合同簽訂前后和施工管理的全過程中,以保證合同的全面履行。
3、3執行落實合同應注意的要點
必須協調和處理好各方面的關系,使相關的合同和合同規定的各工程活動之間不相矛盾,以保證工程有秩序,按計劃地實施;加強對施工合同的監督和跟蹤,按專用條款約定的時間做好增減、變更項目工程量的確認簽證工作,特別是隱蔽工程驗收簽證,涉及工期、費用記錄要記錄清楚,減少因各種原因引起的糾紛,以保證工程建設的順利進行。嚴格遵守工程合同約定的標的、數量、期限、價格,進行保修條款的履行管理;做好工程簽證,記錄、協議、補充合同、備忘錄、函件、圖表等整理保存工作;應用現代化管理手段,建立和利用計算機網絡,監控合同的履行情況,運用法律的手段,保證工程項目的質量、投資、工期、安全按計劃實現。
3、4加強施工合同索賠管理
在激烈競爭的建筑市場上做好風險預測、控制與轉移工作可使風險發生的概率和導致的損失降到最低程度。合同中引入工程擔保制度,可適當轉移合同當事人的風險。施工合同是索賠的依據,索賠則是合同管理的延續,是解決承發包雙方合同糾紛的特殊方法,也是制約合同雙方認真履約的強有力的約束手段,合同管理索賠應注意:在簽訂合同前要充分考慮各種不利因素,為合同履行時制造索賠機會;明確合同規定的權利和義務,預測合同風險,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同整個履行過程中,要隨時結合施工現場實際情況,結合法律法規進行分析研究,以合理履行合同,保護好自己的合法權益,盡量營造良好的合同管理法律氛圍。
4、結語
合同履行作為建筑工程施工中質量控制、進度控制、造價控制的重要環節,在施工合同履行過程中,應采取積極主動管理,組織項目管理人員學習合同條文,熟悉合同中的主要內容,工程范圍,責任、權力與義務,分析各種違約行為,按照工程施工合同規定的全部條款內容完全履行,促進工程保質保量地完成。
參考文獻
關鍵詞:合同管理;問題;對策;建議
Key words: contract management;problems;countermeasures;suggestions
中圖分類號:TU723文獻標識碼:A文章編號:1006-4311(2010)15-0072-01
1加強建設工程施工合同管理的現實意義
1.1 加強合同管理是市場經濟規律的必然要求市場經濟機制的有效發揮要靠契約和法律。施工合同作為調節業主和承包商經濟活動關系的主要法律依據,必須按照市場規律要求,健全和完善內部各項管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一,其對建筑市場機制的健全和完善,作用不言而喻。
1.2 加強合同管理是規范建設各方行為的需要目前,從建筑市場經濟活動及交易行為來看,工程建設的參與各方缺乏市場經濟所必需的法制觀念和誠信意識,不正當競爭行為時有發生,承發包雙方合同自律行為較差,一定程度上導致了建筑市場經濟秩序的混亂。因此,加強建設工程施工合同的管理,對規范市場主體的交易行為、促進建筑市場的健康穩定發展十分必要。
1.3 加強合同管理是建筑業迎接國際性競爭的需要自從我國加入WTO 后,建筑市場將全面開放。如果業主不以平等市場主體進行交易,仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款,就會被外國承包商援引“非歧視原則”而引起貿易糾紛。因此,承發包雙方應盡快樹立國際化意識,加強建設工程施工合同的規范管理,建立行之有效的合同管理制度,以避免不遵循市場規則而造成巨大經濟損失的嚴重后果。
2當前合同管理工作中的主要問題
2.1 合同管理意識淡薄,合同執行力度不夠一方面合同雙方當事人不習慣按合同辦事,且又不進行及時、必要的經濟技術簽證,造成雙方均違約,致使工程不能按期完工,工程款不能按時撥付。由此,對于承包商來講,即使是正當的索賠也不能理直氣壯地提出;另一方面大多數項目管理機構都未設立合同管理部門,缺乏可行、有效的合同管理體系和具體的操作流程,不能對工程進行及時的跟蹤和有效的動態合同管理,致使合同管理流于形式。
2.2 缺乏有效的分包合同管理目前,我國缺乏統一的分包合同示范文本。總承包商和各專業分包商之間及各分包商之間因合同界定不清,責、權、利不明確,而互相推諉,影響工程建設的順利進行。特別是土建和水電、設備安裝之間的交叉施工,扯皮現象時有發生。
2.3 不重視合同文本分析合同訂立時缺乏預見性,缺少對合同文本的分析。在工程實施過程中常常因為缺少某些重要的條款,導致缺陷和漏洞較多,雙方就會因為對條款的理解有差異以及對合同風險預估不足等問題而發生爭執。
2.4 專業的合同管理人才匱乏合同管理涉及諸多法律問題,專業性、技術性較強,同時也是涉及全局、極為復雜的管理工作。但由于建筑行業對合同管理人才缺乏足夠的吸引力,極大地影響了我國合同管理水平的提高。
3實施建設工程合同管理對策建議
3.1 建立健全合同管理組織網絡企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構,配備以法律顧問為核心,由企業的管理人員和項目管理人員組成的合同管理人員,使建筑企業合同管理覆蓋企業的每個層次,延伸到各個角落,并接受負責管理合同的國家有關行政主管部門的指導監督。建筑企業內部合同管理機構的主要職責是制定本企業的合同管理制度,檢查監督本企業各類建設工程合同的訂立、履行;宣傳貫徹有關合同法律、法規,培訓合同管理人員;審查合同,防止利用合同進行違法活動;參與解決合同糾紛;總結推廣合同管理經驗,等等。
3.2 建立健全合同管理工作制度①合同交底制度。②責任分解制度。③每日工作報送制度。④進度款審批制度。
因此,建議建立工程進度款的審批制度,由合同管理人員從合同的角度對進度款進行審查。
3.3 提高合同管理人員業務素質一是選好合同管理人員。建設工程合同管理人員應當具備現代化管理知識、精通合同法律法規、熟悉工程實施全過程、具有豐富的實踐經驗,這樣的人員才能勝任合同管理的工作;二是對合同管理人員實行崗位責任制。合同管理人員,只有經過嚴格的培訓和考核,成績合格取得從業資格后方能上崗;三是抓好合同管理人員繼續教育。隨著建設市場的發展和法律、行政法規的不斷完善,對取得從業資格的合同管理人員進行繼續教育,不斷提高其業務水平,顯得尤為重要。
在建筑業起步階段以及相當長的一段時間里,施工企業的合同管理多采用職能型合同管理組織體系,這種組織體系使每一個項目的合同班子分別從公司的不同職能部門接收指令,這些指令都是圍繞企業的經濟效益,圍繞項目合同履行而發出的,項目的合同班子都應予以執行。但各職能部門對同一信息的理解和判斷都有其局限性,因此發出的指令有時會不完全一致,也有許多相互矛盾的,這樣會造成項目合同管理班子工作上的混亂,從而導致效率的低下,不利于合同的有效管理和企業經濟效益的提高。
有鑒于職能型合同管理組織體系的不足,加強施工合同的有效管理,提高企業的經濟效益,很多建筑施工企業開始嘗試采用線性合同管理系統,這種組織形式的主要特點是項目合同班子在從項目投標開始到施工合同終止結束的整個項目施工合同管理過程中,所接受的指令來自項目經理,而公司的各職能部門不直接參與項目的合同管理。這使得項目施工合同的投標、談判、簽約和履行保持了一致性和連續性,有利于提高效率。但它的缺陷在于:①企業合同管理完全分散, 當某一項目合同的訂立和履行可能與企業整體經營戰略和利益出現矛盾時,無法進行協調和平衡,從而不利于企業整體經濟效益的提高; ②每一項目合同班子都要獨立負責從該項目投標至合同終止的全面合同管理,項目合同班子應諳熟投標策略、程序、報價規律、談判技巧, 善于處理合同事務,具有很高的業務素質、靈敏的反應能力和廣泛的技術、經濟、法律知識。當企業同時承建多個項目時,就需要許多這樣高水平的人員,這是不夠現實的。
矩陣型合同管理組織體系很好的彌補了上述兩種組織體系的不足,這種形式的特點是實行雙向控制,分階段確定主控制線。在投標和合同訂立階段,為了做好合同預算,訂好合同條款,應以企業合同班子為主,對各項目施工合同實行縱向統一管理,以充分貫徹企業合同戰略,保證企業整體利益,同時,項目合同班子應充分參與此階段的合同管理工作,為合同履行階段工作的順利開展打下良好的基礎。在合同履行階段,以項目合同班子為主對項目合同實行橫向管理,使其有充分的精力來集中處理該合同事務,提高項目施工效益,由企業合同班子輔之。在合同管理的兩個階段,都是線性的,不得有交叉命令產生。這既可使企業將有限的高水平合同管理人員集中起來,控制企業合同管理全局,又不否認其對項目合同管理的指導和協調,同時也不違背合同履行階段項目經理對項目施工全面負責、項目合同班子不接受多頭指令的管理原則。
在矩陣型合同管理組織體系中,企業合同管理班子和項目合同管理班子的管理職能是不同的。
(一)企業合同班子的職能
企業合同班子在合同生效前階段起主導作用。
1、收集建設市場各類信息,主要是招標信息和工程造價信息,以期從中捕捉投標競爭機會,并為投標活動準備充分、全面的資料。
2、匯總各項目施工合同履行情況。目的是了解和掌握企業當前和今后一段時間資金和施工力量運用狀況,為確定投標策略和進行企業內部平衡提供服務。這是在合同履行階段發揮其輔助控制功能的一個方面。
3、在對建設市場信息和企業現有合同履行狀況充分掌握的基礎上,經分析、整理,并慎重調查招標人、招標項目的可靠性,提出對具體招標項目投標或不投標的建議。當建議投標時,應初步制訂投標策略,分析預期盈利可能性,當建議不投標時,應陳述理由。然后將建議提供企業經理決策。
4、 執行投標決策。這有兩層含義:一是當決策投標時,負責投標全部工作,直至合同簽訂, 二是在投標過程中,及時將發現的問題反饋給上層領導并提出合理化建議,協助領導做出正確的投標決策,并按決策執行。
5、協調各項目施工合同的履行。這是發揮其在合同履行階段的輔助控制職能的又一個方面,但只是協調,不是命令。這一職能體現在:①發現各項目合同履行中的共性問題,加以研究,提出改進建議,供各項目合同班子參考,或供企業經理決策后,再通過企業經理--項目經理--項目合同班子的途徑最終由項目合同班子執行。②從企業整體經濟效益或企業形象出發,對各合同項目所占用的施工力量和物資資源進行平衡,向企業經理提出必要的在各合同項目間進行施工力量或物資資源合理調整的建議。當項目合同履行中遇到項目合同班子無法或無力處理的問題時, 出面協調或參與處理。
(二)項目合同班子的職能
項目合同班子主要在合同履行階段執行控制職能。
1、收集合同執行中的信息。包括質量、投資、進度三大控制目標的完成及變動狀況,合同雙方履行義務的狀況,對方索賠情況, 可能影響三大控制目標完成的施工條件和其他因素,如經濟形勢、物價變化等的變動狀況。
2、提出建議。對收集到的信息進行整理、分析,從中發現問題,主要是是否違約、是否影響三大控制目標的實現、是否會對己方造成某種損失或危害。針對分析結果,提出關于改進合同履行狀況,索賠或反索賠,合同糾紛處理,合同變更或解除等的建議,提供項目經理決策。
3、執行項目經理關于索賠或反索賠、合同糾紛處理、合同變更或解除的決策,參與或獨立完成這些工作。
4、檢查、協調項目經理班子中各職能部門或各作業隊組對項目施工合同、對項目經理關于合同事務的決策的執行情況,這時,項目合同班子實際上是行使項目經理在合同管理方面的組織協調職能。