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篇（1）

黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現(xiàn)公正和正義，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)對執(zhí)法活動的監(jiān)督，推進(jìn)依法行政，維護(hù)司法公正，確保法律的嚴(yán)格實施，懲治司法領(lǐng)域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機(jī)關(guān)廣泛開展了“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”教育活動。在這種新的執(zhí)法思想指導(dǎo)下，加強(qiáng)法律監(jiān)督，維護(hù)司法公正必然成為檢察機(jī)關(guān)在國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活中履行憲法、法律賦予職責(zé)的主要體現(xiàn)，符合懲治司法腐敗、推進(jìn)依法治國的根本要求。因此，強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督，強(qiáng)化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督以及強(qiáng)化民事行政的法律監(jiān)督自然成為檢察機(jī)關(guān)的核心工作。

一、明確監(jiān)督職權(quán)，強(qiáng)化權(quán)力觀念。

檢察權(quán)實質(zhì)就是監(jiān)督權(quán)，是憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的重要職權(quán)，是國家權(quán)力的重要組成部分。其一，檢察權(quán)所具有的獨立性，代表了權(quán)力的國家性，接受的是黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督，不隸屬于任何一級政府，檢察權(quán)這一特殊地位，標(biāo)志了國家權(quán)力的性質(zhì)；其二，從領(lǐng)導(dǎo)體制上也體現(xiàn)了檢察權(quán)的國家性，憲法規(guī)定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，說明檢察權(quán)是統(tǒng)一的國家的權(quán)力；其三，法律是統(tǒng)一的，是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統(tǒng)一性，決定了檢察權(quán)的國家性。

檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一和正確實施。具體講就是檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)的核心是通過行使國家權(quán)力，由法定的具有司法監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)依法對各種行使國家權(quán)力的行為和執(zhí)法、司法活動進(jìn)行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這種權(quán)力，是一種以國家權(quán)力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護(hù)法律的統(tǒng)一、正確實施為目的的國家權(quán)力。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實質(zhì)就是一種法律權(quán)威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權(quán)威性質(zhì)，亦即通過法律監(jiān)督控制權(quán)力，這是與個人權(quán)威的根本區(qū)別，也是法治與人治的根本區(qū)別。

二、突出監(jiān)督重點，強(qiáng)化辦案監(jiān)督。

檢察機(jī)關(guān)對訴訟活動實施法律監(jiān)督，重要的是通過辦案來實現(xiàn)，辦案是實施法律監(jiān)督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發(fā)揮其作用。當(dāng)前，一些司法機(jī)關(guān)辦關(guān)系案、金錢案、條子案、油水案的現(xiàn)象時有發(fā)生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴(yán)重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機(jī)制中，通過依法辦案，達(dá)到監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，特別是通過刑事及民事法律監(jiān)督，達(dá)到清除司法腐敗，保障司法機(jī)關(guān)正確適用法律的目的，已成為當(dāng)務(wù)之急。

檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)主要體現(xiàn)在五個方面：一是偵查監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)偵查的案件進(jìn)行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進(jìn)行立案監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法實行監(jiān)督。二是審判監(jiān)督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監(jiān)督。三是對國家工作人員的職務(wù)活動實行監(jiān)督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監(jiān)所監(jiān)督，即對刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督。五是民事、行政監(jiān)督。這五大職責(zé)，重點是對從事司法活動人員的監(jiān)督，這是法律賦予檢察機(jī)關(guān)司法監(jiān)督權(quán)的核心內(nèi)容。刑事訴訟第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規(guī)定表明，檢察機(jī)關(guān)直接查辦上術(shù)職務(wù)犯罪案件，既是法律監(jiān)督的重點，也是檢察機(jī)關(guān)履行憲法和法律賦予的司法監(jiān)督權(quán)的具體表現(xiàn)。

既然法律監(jiān)督的重點是司法監(jiān)督，那么強(qiáng)化監(jiān)督力度則是勢所必然的人。強(qiáng)化司法監(jiān)督必須通過辦案來體現(xiàn)，只有通過強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督強(qiáng)化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督等五個具體環(huán)節(jié)，同時強(qiáng)化民事行政的法律監(jiān)督，從中發(fā)現(xiàn)問題，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監(jiān)督落到實處。

三、完善法律規(guī)則，強(qiáng)化程序監(jiān)督

程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監(jiān)督，既包括對實體法的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，二者缺一不可。這里強(qiáng)調(diào)的注重程序，就是通過程序公正促進(jìn)實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學(xué)的程序防止、制約司法權(quán)被濫用，賦予訴訟主體應(yīng)有的權(quán)利并提供相應(yīng)的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和民事行政審判監(jiān)督權(quán)。這些權(quán)力構(gòu)成了檢察機(jī)關(guān)對整個刑事及民事訴訟活動及法律監(jiān)督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監(jiān)督職責(zé)，就必須做到程序與實體并重。

強(qiáng)化程序監(jiān)督，一方面要強(qiáng)化訴訟監(jiān)督，即：加強(qiáng)立案監(jiān)督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復(fù)核中違反訴訟程序問題的發(fā)現(xiàn)和糾正；對執(zhí)行刑罰監(jiān)督著重依法糾正判決生效后不交付執(zhí)行和不依法執(zhí)行問題，依法糾正違法適用保外就醫(yī)、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機(jī)關(guān)自身亦應(yīng)嚴(yán)格按程序行使職權(quán)，以往不按程序辦案引出的教訓(xùn)是沉痛的，當(dāng)時刻記取。

強(qiáng)化程序監(jiān)督，還需要以立法上完善法律監(jiān)督的程序，應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)督的硬性規(guī)定，由于立法的缺陷，已造成了監(jiān)督上的軟弱乏力，影響了檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規(guī)定，對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規(guī)定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強(qiáng)制力保證，如在立案監(jiān)督上，由于法律未對檢察機(jī)關(guān)通知公安立案而公安機(jī)關(guān)不立案時如何采取法律措施作出硬性規(guī)定，從客觀上制約了立案監(jiān)督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監(jiān)督手段，但由于缺乏強(qiáng)制力的保證，監(jiān)督效力顯得不夠。變更強(qiáng)制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規(guī)定，但在實踐中，公安機(jī)關(guān)自行變更強(qiáng)制措施的情況時有發(fā)生。在法律監(jiān)督機(jī)制上乏力，導(dǎo)致監(jiān)督乏力。如民事、行政審判監(jiān)督，雖然也有規(guī)定，但由于規(guī)定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監(jiān)督，一些必要的實質(zhì)性的監(jiān)督手段和保障措施沒有明確、具體的規(guī)定。在監(jiān)督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監(jiān)督程序上規(guī)定對于原則，使實際操作缺乏依據(jù)，尤其是在調(diào)卷、審級、期限、執(zhí)行等重要環(huán)節(jié)上，檢、法兩家沒有可供共同執(zhí)行的具體而又合理的法律規(guī)定，雖然高檢院制定了一些有關(guān)規(guī)則，但也是一家之意，審判機(jī)關(guān)只按審判機(jī)關(guān)的規(guī)定辦，也影響了監(jiān)督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監(jiān)督時，大多采取協(xié)調(diào)的方法，這有違立法之本意，使監(jiān)督陷入討價還價的尷尬境地。

四、理順執(zhí)法關(guān)系，強(qiáng)制制約監(jiān)督。

檢察機(jī)關(guān)與公安、法院同屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)，均依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，但由于分工的不同，就自然出現(xiàn)了既有配合，又有制約和依法監(jiān)督的關(guān)系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關(guān)系認(rèn)識不足，往往“重配合輕制約，重關(guān)系輕職責(zé)，重效率輕監(jiān)督，”甚至一些個別領(lǐng)導(dǎo)也以“大局為重，要加強(qiáng)配合，注意關(guān)系”為由強(qiáng)調(diào)配合，把搞好關(guān)系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監(jiān)督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關(guān)系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關(guān)系的執(zhí)法關(guān)系，顯然削弱了檢察機(jī)關(guān)的職能作用，并嚴(yán)重影響著司法公正。

在司法實踐中，有的基層院根據(jù)當(dāng)時的社會治安和執(zhí)法形勢，創(chuàng)造了不少有利于工作開展的執(zhí)法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規(guī)定，如提前介入制度等。

刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，確定了檢察機(jī)關(guān)在三大訴訟中的地位和職能，依法監(jiān)督已成為依法治國、維護(hù)司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協(xié)調(diào)統(tǒng)制約、以關(guān)系妨礙監(jiān)督的做法應(yīng)當(dāng)拋棄，代之以制約監(jiān)督新觀念，即：制約、監(jiān)督也是一種配合，而且是更積極的配合，監(jiān)督不僅是發(fā)現(xiàn)問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監(jiān)督職權(quán)的配合，而制約也是在相互依據(jù)職權(quán)基礎(chǔ)上的制約，這是獨立行使檢察權(quán)的法律原則所決定的。

五、拓寬監(jiān)督方式，強(qiáng)化預(yù)防監(jiān)督

預(yù)防監(jiān)督在整個司法監(jiān)督中，占據(jù)著重要的位置，做好預(yù)防監(jiān)督，對于減少司法機(jī)關(guān)工作人員、徇私枉法，促進(jìn)公正司法和依法治國具有重要的意義。

古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)中，不能獨立地看待和處理案件，應(yīng)堅持打擊、保護(hù)、促進(jìn)、服務(wù)的統(tǒng)一，在嚴(yán)格依法監(jiān)督的同時，講求監(jiān)督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，預(yù)防監(jiān)督就是這種執(zhí)法思想的具體體現(xiàn)。筆者所在院，在預(yù)防監(jiān)督上即取得較好成果，如在轄區(qū)的監(jiān)獄開展的監(jiān)督崗、管教崗雙崗達(dá)標(biāo)聯(lián)手預(yù)防活動；把對減刑、假釋、保外就醫(yī)的監(jiān)督工作前移，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，變靜態(tài)監(jiān)督為動態(tài)監(jiān)督。在刑事立案監(jiān)督中，與公安機(jī)關(guān)聯(lián)合制定刑事立案監(jiān)督制度，規(guī)定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規(guī)定時間內(nèi)立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監(jiān)督中，與法院聯(lián)合制定了民行辦案規(guī)范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監(jiān)獄、街道、鄉(xiāng)村、學(xué)校、軍隊廣泛開展了檢務(wù)公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預(yù)防了司法不公等問題。

篇（2）

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務(wù)而對公司造成損害時應(yīng)對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院問題的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關(guān)系，合同對方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設(shè)計的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠為少數(shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機(jī)制，同時還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時新忪司法》規(guī)定，明確了單獨或合計持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，也會有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時的公司機(jī)關(guān)可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對于股東的事項已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

篇（3）

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計的建議

借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進(jìn)行對有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計劃未獲法院認(rèn)可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

篇（4）

一、公司設(shè)立登記的相關(guān)法律規(guī)定及其闡釋

我國《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》中都有關(guān)于公司設(shè)立登記的規(guī)定。

《民法通則》第41條第一款規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機(jī)構(gòu)和場所，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！钡诙钜?guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記取得中國法人資格。”

《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實體，獨立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！?/p>

根據(jù)《民法通則》的上述兩條規(guī)定可以看出，公司作為一種企業(yè)法人，在程序上只要“經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記”，就可以“取得法人資格”。主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記是公司取得獨立的民事法律主體資格的充分且必要的條件。至于主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的具體標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)和程序以及核準(zhǔn)登記這種法人資格是以何種具體形式表現(xiàn)出來或予以證明，作為“調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的純粹的私法，《民法通則》對此不宜作出規(guī)定，也沒有作出規(guī)定。換言之，《民法通則》僅僅是因為將其調(diào)整的法律關(guān)系的主體定位于公民和法人，所以才有必要對公民和法人作一個概括的說明。公民作為自然人，其民事主體資格是基于出生這一法律事件而產(chǎn)生：“法人”作為法律擬制的人，其民事主體資格則是基于法律擬制的行為而產(chǎn)生。這種“法律擬制”的行為，在世界各國的實踐中通常表現(xiàn)為由具有公共性質(zhì)的社會組織機(jī)構(gòu)或國家機(jī)關(guān)進(jìn)行注冊或登記，通過這種注冊或登記賦予一個組織以法律擬制的獨立“人格”。

《民法通則》第45條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！?/p>

聯(lián)系前文有關(guān)取得企業(yè)法人資格的規(guī)定可知，這條規(guī)定的合理解釋是，企業(yè)法人只有在向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記和公告之后，其民事主體資格才消滅。換言之，只要企業(yè)法人登記的效力還在，公司的民事主體資格就一直存在。

《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！钡?9條規(guī)定第一項規(guī)定，企業(yè)法人超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。按照該條文的字面意思，核準(zhǔn)登記的法律意義還包括對企業(yè)法人經(jīng)營能力的界定，超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍即構(gòu)成非法經(jīng)營。但仔細(xì)分析條文所涉及的法律主體及規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就不難發(fā)現(xiàn)，《民法通則》第49條的規(guī)定實際上明顯違反了其在“基本原則”一章為自己界定的調(diào)整范圍。作為一部典型的私法，《民法通則》不應(yīng)當(dāng)規(guī)定追究企業(yè)法人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任的情形。盡管由此體現(xiàn)出當(dāng)時的立法者借助行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記來確定企業(yè)法人的行為能力的意圖，但該法的其他條文中，既未明確規(guī)定企業(yè)法人的行為能力以核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為限，也沒有在羅列的無效民事行為條款中明確將企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為列入其中。并且，在理論上，企業(yè)法人的行為能力不僅包括實體法上的行為能力，還包括程序法上是行為能力，最典型的如訴訟能力，即使是實體法上的行為能力也大大超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍，因為企業(yè)法人的生存和發(fā)展所涉及的實體法領(lǐng)域決并不以經(jīng)營范圍所列舉的事項為限。在廣告、保險、侵權(quán)、社會捐贈等諸多領(lǐng)域，企業(yè)法人的合法行為背后實際上具有更多的權(quán)利能力和行為能力支撐。在實踐中，考慮到交易安全的需要，司法機(jī)關(guān)在審理案件時也并非是將所有超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍的民事行為認(rèn)定為無效，特別是在合同已經(jīng)實際履行完畢的情形下；所謂的超出經(jīng)營范圍構(gòu)成非法經(jīng)營的情形，通常是指沒有特許經(jīng)營的資格而從事了必須經(jīng)特許才可從事的特定的經(jīng)營事項，僅在此等特殊情形下，特許經(jīng)營范圍才具有賦予特定企業(yè)法人特殊的行為能力的法律意義。

簡言之，公司設(shè)立登記在私法上的最主要的意義僅僅在于-賦予并證明公司作為法律所擬制的“人”所具有的類似自然人的獨立的民事主體資格，而不論公司設(shè)立登記以何種具體形式表現(xiàn)出來；主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍僅在極少數(shù)的情形下，作為判斷公司所為民事行為的有效與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。

《企業(yè)法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》有關(guān)公司設(shè)立登記的主要規(guī)定如下：

《企業(yè)法人登記管理條例》第3條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格，其合法權(quán)益受國家法律保護(hù)?！钡诙钜?guī)定：“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，不得從事經(jīng)營活動?！?/p>

《企業(yè)法人登記管理條例》第16條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立。企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進(jìn)行經(jīng)營活動?！?/p>

《公司登記管理條例》第3條第一款規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格?！钡诙钜?guī)定：“自本條例施行之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動?！?/p>

《公司登記管理條例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！?/p>

與《民法通則》所具有的純私法性質(zhì)不同的是，從調(diào)整對象的角度看，《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》屬于純粹的公法。它們立足行政機(jī)關(guān)管理的實際，較為詳盡地規(guī)定了作為相對方企業(yè)法人包括公司，在營運過程中所應(yīng)當(dāng)履行的公法上的登記義務(wù)及其法律后果，以及作為行政主體的行政機(jī)關(guān)行使行政管理權(quán)，進(jìn)行工商登記的程序、條件或標(biāo)準(zhǔn)。因此，在設(shè)立登記方面，《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》較之《民法通則》，更為具體地規(guī)定了公司作為企業(yè)法人，其設(shè)立登記的直接的法律后果和表現(xiàn)形式，即領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之后，公司才告成立，才取得法人資格和經(jīng)營資格，才有資格刻制印章、開立銀行帳戶、申請納稅登記。簡言之，僅在公法上，簽發(fā)和領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》才占據(jù)公司設(shè)立登記的核心地位，具有實體法上的意義；在私法領(lǐng)域，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》只具有程序法上的意義，即作為公司具有法人資格的證明。二、公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)和法律效力

盡管公司設(shè)立登記在公法和私法上均有上述相關(guān)規(guī)定，但并不能當(dāng)然地認(rèn)為公司設(shè)立登記就是兼有公法性質(zhì)和私法性質(zhì)的混合行為。行為的性質(zhì)不同，受到的調(diào)整規(guī)則也就不同；調(diào)整的規(guī)則不同，對行為效力的認(rèn)定及其所產(chǎn)生的法律后果也就不同。因此公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)問題在公司法領(lǐng)域大有考究的必要。

公司設(shè)立登記的性質(zhì)之爭主要集中于它是行政行為還是民事行為，或者是兼有兩種性質(zhì)的混合行為。

在公法上，判斷一個行為是不是行政行為，可以從以下幾個方面進(jìn)行考察：一是行為的主體，行政行為的主體必須是依法享有行政權(quán)力、履行一定行政管理職能的國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)內(nèi)部特定的機(jī)構(gòu)以及被授權(quán)或受委托的社會組織；二是行為的權(quán)利或權(quán)力屬性，作出行政行為所憑借的法律支撐是國家行政權(quán)，這種權(quán)力具有職權(quán)和職責(zé)雙重性，是不得任意處分的；三是行為的法律效果，行政行為是行政公權(quán)力作用于公民或法人私權(quán)利的行為，必定對公民或法人的私權(quán)利產(chǎn)生一定的影響，這種影響往往具有某種程度上的廣泛性。

與此相對應(yīng)，行政行為與民事行為的區(qū)別也可以從以上三方面進(jìn)行考慮。首先，民事行為是發(fā)生在平等主體之間的，基于這種平等，當(dāng)事人雙方可以自愿協(xié)商設(shè)立、變更或終止雙方之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；而行政行為的主體雙方地位是不平等的，一方因為處于代表公共利益和國家利益的應(yīng)然地位，而享有一定的優(yōu)先權(quán)、優(yōu)益權(quán)，其意思表示具有一定的主導(dǎo)性，另一方則處于被管理的地位，其意思表示具有服從性。其次，民事行為作出的法律依據(jù)是私法上的權(quán)利義務(wù)，受到私法的調(diào)整，當(dāng)事人雙方可以充分協(xié)商根據(jù)意思自治來重新調(diào)整雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行為合法所著重強(qiáng)調(diào)的是實體上的真意性，而行政行為作出的依據(jù)是公法上的權(quán)力義務(wù)，受到公法的調(diào)整，行為的作出通常受到法律的嚴(yán)格規(guī)制，著重強(qiáng)調(diào)的往往是程序上的合法性。再次，民事行為的法律效果的影響范圍往往只在一部分私人主體之間發(fā)生，不具有廣泛性，而行政行為則不然。

在我國，公司設(shè)立登記由申請、受理、審查、核準(zhǔn)、發(fā)照和公告等程序組成。這一系列的行為主要發(fā)生在公司的設(shè)立人或發(fā)起人與工商行政管理機(jī)關(guān)之間。誠然，并非行政機(jī)關(guān)作出的行為都是行政行為，但是從以上三方面進(jìn)行綜合考量，公司設(shè)立登記行為可以認(rèn)定是行政行為。從主體之間的關(guān)系看，公司設(shè)立人或發(fā)起人顯然是處于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理機(jī)關(guān)處于管理人的地位，盡管從法治的角度看，兩者多受到法律的約束，都應(yīng)當(dāng)依法辦事，但兩者在實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實際上無法等量齊觀，可以說是不平等的。例如，在審查、核準(zhǔn)的環(huán)節(jié)上，行政機(jī)關(guān)明顯處于意思表示的主導(dǎo)地位。從行為的法律依據(jù)看，公司設(shè)立登記的當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)規(guī)定程序和條件行事，雙方都沒有協(xié)商變通的余地。從行為的法律效果看，公司設(shè)立登記實際上是通過國家機(jī)關(guān)的公示行為創(chuàng)設(shè)新的獨立的法律主體資格，行為的影響不僅明確設(shè)定了設(shè)立申請人與所設(shè)立的公司的財產(chǎn)權(quán)的界限以及法律責(zé)任界限，更為重要的影響是憑添了一個法律主體，而這個法律主體將可能與其他眾多的法律主體發(fā)生法律關(guān)系，并以自己的財產(chǎn)獨立地承擔(dān)責(zé)任，這種影響的范圍較之一般的民事行為要廣泛得多。

值得一提的是，最近由國務(wù)院法制辦所制訂的《中華人民共和國行政許可法（草案）》已經(jīng)將企業(yè)法人登記明確納入行政許可的范疇，該草案第15條規(guī)定，行政許可的種類包括特許、許可、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記。第20條規(guī)定：“登記，適用于確立特定的民事權(quán)利能力和行為能力的下列事項：（一）法人或者其他組織的設(shè)立、變更、終止；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定適用登記的其他事項?！辈莅傅牡诹碌谖骞?jié)專門規(guī)定了登記程序。

如果說，草案的上述規(guī)定采納了將公司設(shè)立登記歸入行政行為的理論觀點，那么在關(guān)于該草案的說明中，則間接地回應(yīng)了理論界和實務(wù)界關(guān)于登記問題的困惑與爭議。由于現(xiàn)實生活中，大量的由行政機(jī)關(guān)所為的登記行為，如戶籍登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、抵押登記以及企業(yè)法人的設(shè)立登記，其法律效力和法律后果通常都顯現(xiàn)于私法領(lǐng)域，直接地影響私法主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，即使這些行為由行政機(jī)關(guān)以行使行政權(quán)力的方式作出，產(chǎn)生較為廣泛的影響，人們?nèi)圆挥傻觅|(zhì)疑其行為的應(yīng)然性質(zhì)；也正因如此，草案的說明對登記的適用范圍特別作了如下說明：“鑒于對特定民事關(guān)系、特定事實的登記事項，在性質(zhì)、特點、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對這類登記，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，草案規(guī)定不適用本法?！边@一說明的內(nèi)容反映在草案的第3條第二款，即“行政機(jī)關(guān)對機(jī)關(guān)內(nèi)部人事、財務(wù)、外事等事項的審批以及經(jīng)登記確認(rèn)特定的民事關(guān)系、特定事實，分別依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，不適用本法?！?/p>

草案如此規(guī)定的法理依據(jù)何在？法人或其他組織的設(shè)立、變更、終止登記與戶籍登記、婚姻登記或其他登記有和區(qū)別？解決了這些問題，公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)和法律效力問題也就不證自明了。

在法理上，引起法律主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、消亡的行為或事件被稱作法律事實。法律行為包含法律關(guān)系主體的意思要素，是以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的；法律事件則是不以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的。根據(jù)各國民法的基本原理和人權(quán)理論，自然人民事主體資格就是基于自然人出生這一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡這一法律事件而消滅，即使對于被判死刑的人而言，在其未被執(zhí)行之前，其法律主體資格依然存在。因此，戶籍登記只是行政機(jī)關(guān)對公民基本狀況進(jìn)行記載以輔助其他行政管理行為的一種行政手段而已，在純私法的民事法律關(guān)系領(lǐng)域除了可以證明涉及年齡的行為能力，如法定婚齡所表征的結(jié)婚的行為能力，幾乎沒有實體上的法律意義，其程序上的法律意義也只是體現(xiàn)在對公民住所的確認(rèn)以便為通知性的法律行為提供準(zhǔn)據(jù)。而法人民事主體資格的取得則依賴于“法律擬制”的行為，并以此取得“對世”的效力，即對所有其他法律主體宣稱自己具有獨立法律人格的效力。一般的民事主體為設(shè)立法人的行為，例如，發(fā)起人出資合議組建公司的行為，因為是一種意圖人為地創(chuàng)設(shè)法律主體資格行為，而不是一種法律事件，所以要想取得“對世”的效力，就必須經(jīng)由公權(quán)力主體的認(rèn)可和公示。否則，僅以自然人之間的協(xié)議就能取得對抗第三人的效力，例如公司出資人的有限責(zé)任，在未有相關(guān)法律認(rèn)可的情形下是不可想象的。因此，在歷史上，以公司的形式經(jīng)商是一種特權(quán)，政府對頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的控制非常嚴(yán)格。即使在今天高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)體制中，西方各國的公司法對公司設(shè)立大都采取了準(zhǔn)則設(shè)立主義，但公司設(shè)立登記制度仍然健在，并且多由行使公權(quán)力的主體進(jìn)行登記。

婚姻登記、收養(yǎng)登記與戶籍登記、法人設(shè)立登記不同，其并不涉及法律主體本身的主體資格問題，而只是事關(guān)主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和終止。由國家對其進(jìn)行登記的原因在于這種身份關(guān)系的設(shè)立、變更和終止往往與社會的善良風(fēng)俗有關(guān)，需要一定程度的法律控制。登記在這些私法領(lǐng)域的效力并非是創(chuàng)設(shè)法律主體資格或為其他行政管理行為提供輔助手段，而是直接通過法律的強(qiáng)制性態(tài)度，對這些私意行為的效力追加的公共意志的認(rèn)同，缺乏或違背這種公共意志的認(rèn)同，將得不到公權(quán)力的保護(hù)，甚至將招致公權(quán)力的制裁。

至于前文所提到的抵押登記，其在公法上的意義僅在于為一些重要物質(zhì)的流通建立一種信息收集系統(tǒng)，在本質(zhì)上僅僅是其他行政管理行為的輔助手段，在私法上的效力僅僅是通過公權(quán)力的登記，取得公示公信的效力，用以對抗第三人。

在實際生活中，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的所謂“登記”行為還有很多，在此恕不一一列舉。概言之，這些登記行為大致可以分為兩類：一類是能夠通過對登記申請的審查核準(zhǔn)，直接體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理意志的登記行為，這類行為將直接改變登記申請人的在私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或狀態(tài)，如公司的設(shè)立登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記，都是廣義上的行政許可行為；另一類是不需要行政機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，不體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理意志的登記行為，這類行為并不直接或?qū)嵸|(zhì)性地改變登記申請人在私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如戶籍登記、抵押登記，都是一種輔的準(zhǔn)行政行為，在私法上的意義僅僅在于證明民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

需要指出的是，盡管上述登記行為的主要效力均體現(xiàn)在民事主體之間的民事法律關(guān)系之中，但并不能就此認(rèn)為這些登記行為就是民事行為或是兼有兩種性質(zhì)的混合行為。從某種程度上講，現(xiàn)代公共行政的發(fā)展方向就是要改變以往傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)模式下，單純依靠“命令-服從”式的管理手段，而是要充分利用經(jīng)濟(jì)杠桿，經(jīng)濟(jì)手段，其主要表現(xiàn)形式就是要通過對市場主體的非命令式的調(diào)控手段，通過作用于市場主體在民事領(lǐng)域中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)來實現(xiàn)對社會經(jīng)濟(jì)的管理。例如，對自然資源以及稀缺的社會資源的許可使用，在表面上是一種市場交易行為，但就出讓方國家而言，尤其是國家的代表-政府而言，其行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格受到公法的調(diào)整，而不能完全根據(jù)自己部門的利益要求將這些資源的以任意方式、價格或條件出讓，按照《行政許可法（草案）》的規(guī)定，這種行為明確地屬于行政特許的范疇，必須通過公開招標(biāo)或拍賣的方式擇優(yōu)出讓。因此，盡管公司設(shè)立登記的最重要的效力在于創(chuàng)設(shè)了民事法律主體資格，但公司設(shè)立登記這一行為仍然是行政行為，確切地講，是一種行政許可行為。進(jìn)言之，應(yīng)當(dāng)揚棄具有私法效力的行為就是私法行為的理念。公司設(shè)立登記是公法行為，但其效力卻主要體現(xiàn)在私法上。

三、公司設(shè)立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》

由于公司設(shè)立登記的直接法律后果表現(xiàn)為《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領(lǐng)取，并且《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》都規(guī)定，公司領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》方取得法人資格，方可從事經(jīng)營活動。因此，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》往往被認(rèn)為同時具有證明公司民事主體資格和合法的經(jīng)營能力的雙重功能。又因為工商行政管理機(jī)關(guān)將吊銷公司的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》作為常用的行政管理處罰的手段之一，因此，怎樣認(rèn)定被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的公司的民事主體資格就成為司法實踐中不容回避卻又頗有爭議的問題。廓清公司設(shè)立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之間的關(guān)系，將有助于給出一個合理的解答。

篇（5）

法律關(guān)系是法學(xué)的基本范疇之一，是構(gòu)筑整個法學(xué)體系的基石之一，它可以被應(yīng)用到各門具體的法學(xué)學(xué)科之中，并形成為具有特定內(nèi)容和意義的該部門法學(xué)所獨有的基本范疇。稅收法律關(guān)系作為稅法學(xué)的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學(xué)的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進(jìn)一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構(gòu)筑稅法學(xué)范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學(xué)可稱為以稅收法律關(guān)系為研究對象的法學(xué)學(xué)科。2稅收法律關(guān)系是稅法學(xué)研究的核心范疇?！袄碚摰目茖W(xué)性取決于范疇及其內(nèi)容的科學(xué)性?！?因此，建立科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇對于稅法學(xué)的發(fā)展與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系的重要組成部分，明確稅收法律關(guān)系的客體對于構(gòu)筑科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇具有重要的意義。

一、稅收法律關(guān)系的體系

在探討稅收法律關(guān)系的客體之前，有必要先探討一下稅收關(guān)系與稅法體系。因為，稅收關(guān)系是稅收法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關(guān)系的體系。

稅法的體系是由一國現(xiàn)行的所有稅收法律規(guī)范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機(jī)整體。稅法的體系取決于稅法調(diào)整對象的體系與結(jié)構(gòu)。稅法調(diào)整的稅收關(guān)系可以分為兩大類：稅收體制關(guān)系與稅收征納關(guān)系。依據(jù)稅收關(guān)系的結(jié)構(gòu)與體系可以構(gòu)筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。4

稅收法律關(guān)系是稅法確認(rèn)和調(diào)整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內(nèi)部各主體之間發(fā)生的稅收征納關(guān)系和稅收體制關(guān)系的過程中而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

稅收法律關(guān)系的體系是指由各種稅收法律關(guān)系所組成的多層次的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機(jī)整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關(guān)系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關(guān)系由稅收體制法律關(guān)系和稅收征納法律關(guān)系所組成。稅收征納法律關(guān)系由稅收征納實體法律關(guān)系和稅收征納程序法律關(guān)系所組成。

探討稅收法律關(guān)系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關(guān)系一些基本理論問題的重要前提。同時，稅收法律關(guān)系的體系為我們探討這些基本問題構(gòu)筑了一個理論平臺，只有站在這個共同的理論平臺上，我們才有可能進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)討論，否則，從表面上來看，學(xué)者們是在討論同一問題，而實際上，由于他們所“站”的理論平臺與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個方面。因此，筆者在此先構(gòu)筑自己的理論平臺是有著極為重要而深遠(yuǎn)的意義的。

二、稅收法律關(guān)系的客體

稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象。在這一問題上稅法學(xué)界的爭議不大，一般認(rèn)為稅收法律關(guān)系的客體包括貨幣、實物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5

然而，從整個法學(xué)界的角度來講，法律關(guān)系的客體卻是一個存在很大爭議的問題，無論是法理學(xué)界，還是部門法學(xué)界對此問題都存在著激烈的爭論。

首先，就法理學(xué)本身對法律關(guān)系客體的研究來說，其觀點是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系客體是最為復(fù)雜、最為混亂不堪的問題。”6

其次，從部門法學(xué)的角度來講，對法律關(guān)系的客體的理解也存在眾多爭議。在民法學(xué)界就存在著“利益說”、“行為說”和“社會關(guān)系說”三種不同的觀點。7在刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的客體也存在不同的觀點。8另外，其他部門法學(xué)的學(xué)者紛紛提出“勞動法律關(guān)系的客體是勞動力”9、競爭法律關(guān)系的客體是“競爭秩序（也可以理解為競爭機(jī)制）”10、“統(tǒng)計法律關(guān)系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機(jī)關(guān)、社會組織和個人”11、“目標(biāo)企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)便理所當(dāng)然成為企業(yè)并購法律關(guān)系的客體”12等諸多觀點。

法理學(xué)界和各部門法學(xué)界對法律關(guān)系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關(guān)系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學(xué)界無法直接借鑒法理學(xué)或其他部門法學(xué)的既有的研究成果，而必須在法理學(xué)和各部門法學(xué)現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上結(jié)合本部門法學(xué)的特殊研究對象進(jìn)行創(chuàng)造性地研究。

借鑒法學(xué)界已有研究成果，本文認(rèn)為，客體是法律關(guān)系的必備要素之一。因為，從語義上講，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。13

法律關(guān)系的客體既然是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介，是主體作用力所指向之對象，因此，從理論上講，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國家權(quán)力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品）；信息。這七類客體還可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關(guān)系的客體是一定的利益。14

本文從稅收法律關(guān)系的體系出發(fā)認(rèn)為，在稅收體制法律關(guān)系中各相關(guān)主體（中央立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)）的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象是稅權(quán)，因為稅收體制法主要就是分配稅權(quán)的法律規(guī)范的總稱。稅權(quán)在稅法學(xué)界是一個有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權(quán)是指國家或政府的征稅權(quán)或稅收管轄權(quán)。15本文所使用的稅權(quán)指的是國家對稅收事務(wù)所享有的權(quán)力，國家所享有的這種稅權(quán)是一種從國家統(tǒng)治權(quán)派生出來的一種政治權(quán)力，當(dāng)這種政治權(quán)力由法律規(guī)范來調(diào)整時就成為一種法律上的權(quán)利。因此，作為稅收體制法律關(guān)系客體的稅權(quán)指的是政治意義上的權(quán)力，而不是法律意義上的權(quán)利。

國家是一個抽象的政治實體，它由一系列行使國家各項權(quán)能的職能機(jī)關(guān)所組成，它的權(quán)力也要由這些具體的職能機(jī)關(guān)來行使，這樣就會出現(xiàn)如何在國家的各職能機(jī)關(guān)分配國家的某項權(quán)力的問題。在這種分配國家某項權(quán)力的過程中所發(fā)生的社會關(guān)系就是體制關(guān)系，用法律的形式來規(guī)范和調(diào)整這種關(guān)系，就產(chǎn)生了體制法律關(guān)系。具體到稅收體制法律關(guān)系，在這一法律關(guān)系中，其主體是中央立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和一定級別以上的地方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，它們的權(quán)利與義務(wù)是合而為一的，其權(quán)利是依法“行使”其所享有的稅權(quán)，其義務(wù)是“依法”行使其所享有的稅權(quán)。16因此，其權(quán)利義務(wù)所指向的對象是稅權(quán)，稅權(quán)充當(dāng)其權(quán)利義務(wù)的載體，是其權(quán)利義務(wù)作用的對象。因此，稅收體制法律關(guān)系的客體是稅權(quán)。

在稅收征納實體法律關(guān)系中，其主體分別是國家與納稅人，國家享有稅收債權(quán)，納稅人承擔(dān)稅收債務(wù)，在這一法律關(guān)系中各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所指向的共同對象是稅收收入，主要包括貨幣和實物。

在稅收征納程序法律關(guān)系中，其主體分別是征稅機(jī)關(guān)和納稅人、代扣代繳義務(wù)人，各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象是稅收行為，因為，稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權(quán)利也是要求稅務(wù)機(jī)關(guān)為或不為某種稅收上的行為。

由于法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是利益，稅收法律關(guān)系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當(dāng)然，這里所說的稅收利益已不同于學(xué)界通常所理解的、作為稅收征納實體法律關(guān)系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實物等經(jīng)濟(jì)利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關(guān)系統(tǒng)一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括權(quán)力利益和權(quán)利利益。

本文所述觀點與稅法學(xué)界的一般觀點的區(qū)別有四：其一，本文是在稅收法律關(guān)系體系的理論框架下來探討稅收法律關(guān)系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關(guān)系的其他問題組成一個具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一整體；其二，本文提出了稅權(quán)是稅收體制法律關(guān)系的客體的觀點，筆者尚未見到學(xué)界有人提出這一觀點，其科學(xué)性及價值如何尚有待學(xué)界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學(xué)界一般理解的“行為”，學(xué)界一般理解的行為是指：“國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其所屬稅收征收管理機(jī)關(guān)在制定、頒布和實現(xiàn)稅法的過程中享有稅收管理權(quán)限，履行行政職責(zé)的行為。”17而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機(jī)關(guān)定位于國家稅法的執(zhí)行機(jī)關(guān)以及在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人法律地位平等的觀點相一致的。18本文這一觀點的科學(xué)性及其價值同樣有待學(xué)界討論。其四，本文概括出了稅收法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學(xué)界一般理解的狹義的稅收利益。同時本文主張用稅收收入來取代學(xué)界一般理解的稅收利益的概念。

注釋：

1參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

2參見（日）金子宏：《日本稅法原理》劉多田等譯，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，1989，18頁。

3張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993，3頁。

4參見張守文：《稅法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社，2001，28頁。

5參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

6王勇飛、張貴成主編：《中國法理學(xué)研究綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社，1992，537—538頁。

篇（6）

所謂優(yōu)先購買權(quán)是指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產(chǎn)的權(quán)利①。而共有人優(yōu)先購買權(quán)是指共有人在共有財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓時，就可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)份額，作為共有人享有同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。

（一）權(quán)利法定性。

《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓，但在出售時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利?！薄睹穹ㄍ▌t若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持?！段餀?quán)法》第一百零一條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。《民法通則》與《物權(quán)法》關(guān)于共有中的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定內(nèi)容具有一致性的。立法目的主要是為了保護(hù)已經(jīng)存在的共有關(guān)系，維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。

（二）權(quán)利物權(quán)性。

共有中的優(yōu)先購買權(quán)是否具有物權(quán)性質(zhì)存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為共有中的優(yōu)先購買權(quán)不具有物權(quán)性質(zhì)。認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)附隨于買賣關(guān)系，法律設(shè)定此項權(quán)利是應(yīng)當(dāng)視為買賣關(guān)系的組成部分，對出賣人設(shè)定附加的義務(wù)，是債權(quán)屬性，不是有物權(quán)性質(zhì)。另一種觀點認(rèn)為優(yōu)先購買是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)②。第三種觀點認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)的效力，可以對抗第三人，屬于物權(quán)范疇，具有物權(quán)性。③筆者同意第三種觀點。理由是1、符合物權(quán)法定原則。《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。”依法律規(guī)定共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是法律對共有人的特定保護(hù)。2、共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)具有對抗第三人的效力，符合物權(quán)法律特征。3、若將共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)視為債權(quán)，當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)被侵害時，使權(quán)利難以實現(xiàn)。按照債權(quán)理論，共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)被侵害時只能依債權(quán)被損害而要求合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，而優(yōu)先購買權(quán)的違約責(zé)任、損害結(jié)果的不可確定性，在司法實踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)不具有實際意義，不利于維護(hù)共有關(guān)系和保護(hù)被侵害共有人的權(quán)益，而變向的鼓勵出賣人，不履行通知義務(wù)而擅自處分共有財產(chǎn)。

（三）共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。

共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)并不是優(yōu)先購買權(quán)利人在任何時候都享有的一種現(xiàn)實權(quán)利。僅是出賣人在出賣自己份額時，優(yōu)先購買權(quán)利人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利，其權(quán)利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個條件是“在同等條件下”。只有這兩個條件均滿足，這種可能性的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權(quán)利。因此說共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)。

（四）共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種附條件的形成權(quán)。

所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人可以自己一方的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利④。當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優(yōu)先購買權(quán)人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點認(rèn)為，共有優(yōu)先購買權(quán)不是形成權(quán)，因為該權(quán)利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關(guān)系以外的第三人有優(yōu)先購買的權(quán)利，而不是直接使法律關(guān)系發(fā)生變動，直接與出賣人形成買賣關(guān)系。筆者贊成第一種觀點。共有關(guān)系若不附加上述條件，不符合形成權(quán)法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關(guān)系發(fā)生變動，但附加條件成就時，其完全可以對抗共有關(guān)系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額的買賣合同關(guān)系。因此不是絕對的形成權(quán)而是附條件的形成權(quán)。

二、共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)的行使

由于共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)和附條件的形成權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)利人的行使條件也必然是嚴(yán)格和受到限制的，其具體條件為：

（一）共有關(guān)系存在。

共有優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)時必須共有基礎(chǔ)存在，若不存在則不享有優(yōu)先購買權(quán)。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若共有關(guān)系中的共有份額不確定，則應(yīng)首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財產(chǎn)必須是沒有被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)采取控制性措施和處分性措施的財產(chǎn)。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)查封或?qū)⒈粡?qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第三十七條第二項的規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)人在司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對該項財產(chǎn)處置前不能行使優(yōu)先購買權(quán)。

（二）共有優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)人必須受“同等條件“限制。

“同等條件”必須是按照通常交易習(xí)慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價格條件相同，優(yōu)先購買權(quán)人可行使優(yōu)先購買權(quán)。支付條件，如即時支付還是分期支付：若是價格相同都是即時支付，共有人優(yōu)先購買權(quán)人則可行使優(yōu)先購買權(quán)，若分期支付，優(yōu)先購買權(quán)人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權(quán)，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購買權(quán)。另外優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)必須在合理期限內(nèi)行使。我國法律現(xiàn)沒有對優(yōu)先購買權(quán)人的合理期限作出明文規(guī)定，但應(yīng)根據(jù)出賣標(biāo)的物的特點確定合理期限，給優(yōu)先購買權(quán)人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權(quán)的必要準(zhǔn)備期限，同時也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購買權(quán)人無限制期限的行使優(yōu)先購買權(quán)。若是不需要登記的動產(chǎn)應(yīng)以一個月以內(nèi)酌定合理期限，若是不動產(chǎn)或需要登記的動產(chǎn)，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！眳⒄找陨弦?guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先權(quán)的保護(hù)。

三、共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)的實現(xiàn)方式

（一）共有人內(nèi)部優(yōu)先購買權(quán)的實現(xiàn)。

在共有關(guān)系中，某一共有人擬轉(zhuǎn)讓其份額時，其他共有人都要行使優(yōu)先購買權(quán)，其他共有人誰更有優(yōu)先購買權(quán)，法律沒有相關(guān)規(guī)定。一種觀點認(rèn)為由擬出讓人決定誰更有優(yōu)先購買權(quán)。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權(quán)，應(yīng)該由出讓人自己決定。第二種觀點認(rèn)為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個優(yōu)先購買權(quán)人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點認(rèn)為應(yīng)在共有人中（包括擬轉(zhuǎn)讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購買權(quán)，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點。理由是《物權(quán)法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的擬行使優(yōu)先購買權(quán)買受人必然會形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權(quán)。若全體共有人為四人以上的，僅就轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應(yīng)由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購買權(quán)。此種做法的優(yōu)點是轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其共有財產(chǎn)份額后一般情形下都不再參與共有財產(chǎn)事務(wù)的管理，避免其因主觀好惡而不考慮以后共有關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展。如果共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式，既體現(xiàn)了相對的公平，又避免和減少共有關(guān)系中的不必要糾紛。針對上述情形的應(yīng)是共有人間的同等條件進(jìn)行的優(yōu)先購買權(quán)，若存在共有關(guān)系之外的第三人競買，仍應(yīng)遵守“同等條件”此項規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內(nèi)部而后第三人。

（二）共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)競合的處理。

共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)在同等條件下出現(xiàn)了競合，兩種優(yōu)先購買權(quán)的沖突，表現(xiàn)為誰更優(yōu)先。針對上述問題存在兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為承租人更具有優(yōu)先購買權(quán)，另一種觀點認(rèn)為共有人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點。理由是1、從權(quán)利位階上看，共有人優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生于共有人所有權(quán)關(guān)系之中，具有物權(quán)性質(zhì)，而承租人優(yōu)先購買權(quán)是基于租賃關(guān)系，是債權(quán)派生出的物權(quán)化的債權(quán)。從物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的理論，共有人的優(yōu)先購買權(quán)要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。2、從法律效果看，法律設(shè)定共有人具有優(yōu)先購買權(quán),其宗旨是維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定性，共有人對共有財產(chǎn)的利害關(guān)系較之于承租人更為密切，其所盡義務(wù)要高于承租人，從義務(wù)與權(quán)利相一致的原則，共有人優(yōu)先購買權(quán)也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有優(yōu)先行使購買權(quán)，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會因沒有行使優(yōu)先購買權(quán)而使原有租賃合同受到影響。其權(quán)利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購買權(quán)要更優(yōu)于承租人。

（三）共有人優(yōu)先購買權(quán)與第三人善意取得相沖突的處理。

某一共有人轉(zhuǎn)讓其共有份額未盡通知義務(wù)，而將其財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給第三人，擬將買受的共有人的優(yōu)先購買權(quán)如何實現(xiàn)呢？一種觀點認(rèn)為，應(yīng)保護(hù)善意第三人的善意取得。理由是從保護(hù)交易安全、鼓勵交易的立法目的看，應(yīng)保護(hù)第三人的善意取得?！段餀?quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。因此，行使優(yōu)先購買權(quán)的共有人可依照上述規(guī)定請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。第二觀點認(rèn)為共有人優(yōu)先購買權(quán)是法律設(shè)定的保護(hù)共有人的一項重要權(quán)利，具有物權(quán)性質(zhì)，而善意取得第三人與轉(zhuǎn)讓人是基于債權(quán)而取得物權(quán)，并且《特權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，善意取得第三人符合三項情形取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)的限制條件為“除法律另有規(guī)定外”，既然法律已規(guī)定共有人具有優(yōu)先購買權(quán)，就應(yīng)首先保護(hù)共有人的優(yōu)先購買權(quán)。第三種觀點認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)讓的共有財產(chǎn)份額為不需要登記的動產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同有效，若轉(zhuǎn)讓的共有財產(chǎn)份額為需要登記的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的應(yīng)認(rèn)定第三人與轉(zhuǎn)讓人的合同無效。筆者比較贊成第三種觀點。理由是要對共有人享有的優(yōu)先購買權(quán)與第三人交易安全二者之間要具體情況具體分析的予以平衡。首先，針對是不需要登記的動產(chǎn)，要對第三人設(shè)定過多的注意義務(wù)，無疑增加了交易成本，同時也不利于交易安全。故針對取得不需要登記的動產(chǎn)的第三人符合《物權(quán)法》一百零六條規(guī)定的情形的，應(yīng)保護(hù)其所有權(quán)的取得。共有人針對不需登記的動產(chǎn)，在市場流通中的再重新取得也并非難事，因此，共有人優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)讓位于第三人的善意取得。但是針對需登記的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，共有人較之于不需登記的動產(chǎn)其盡的管理義務(wù)較多，與之聯(lián)系較第三人更為緊密，其重新取得也更為困難，針對上述兩項財產(chǎn)應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同無效，優(yōu)先考慮共有人的優(yōu)先購買權(quán)。理由，1、需登記的動產(chǎn)、不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓第三人在交易中應(yīng)盡到注意義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓的是共有的不動產(chǎn)份額，由于不動產(chǎn)登記薄上登記的所有權(quán)人或者使用人為數(shù)人共有，第三人就應(yīng)知道其他共有人享有優(yōu)先購買權(quán)，這時第三人還與共有人之一簽訂部分不動產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓合同，就證明其違反了法律的規(guī)定，因此應(yīng)該認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓合同無效。2、不致使法律規(guī)定的共有人優(yōu)先購買權(quán)懸空，法律既然設(shè)定了共有人優(yōu)先購買權(quán)就應(yīng)保障該權(quán)利得以實現(xiàn)，若確認(rèn)第三人與轉(zhuǎn)讓人合同有效，共有人的優(yōu)先購買權(quán)如何實現(xiàn)呢？共有人若基于共有人身份要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)合同責(zé)任，以違約為由，大多共有關(guān)系中對優(yōu)先購買權(quán)都無違約條款規(guī)定，要求出讓人承擔(dān)違約責(zé)任很難實現(xiàn)；若基于侵權(quán)責(zé)任，其侵權(quán)后果在實踐中難以確定，使共有人的主張難以保護(hù)；若基于不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，缺少明確的事實依據(jù)和法律依據(jù)。綜上都是以債權(quán)的保護(hù)方式則忽視了公告購買權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，使共有人享有優(yōu)先購買權(quán)的法定權(quán)利徹底懸空。3、不利于共有關(guān)系穩(wěn)定，返而促進(jìn)矛盾升級。共有人大多產(chǎn)生于特定的社會關(guān)系，如親屬或多年合作伙伴之間。共有人主張優(yōu)先購買權(quán)與第三人主張善意取得已表明產(chǎn)生了糾紛，若保護(hù)第三人進(jìn)入共有關(guān)系，只能在原共有人與轉(zhuǎn)讓人已產(chǎn)生的矛盾的基礎(chǔ)上，再加上原共有人與新加入共有人的矛盾，使共有關(guān)系更加不穩(wěn)定，更不便于共有財產(chǎn)的管理，難以實現(xiàn)物盡其用。

在司法實踐中，關(guān)于共有人的優(yōu)先購買權(quán)的實現(xiàn)仍存在著較大的爭議。以上是筆者對共有人的優(yōu)先購買權(quán)的一些粗淺看法，筆者希望通過對優(yōu)先購買權(quán)的法律特征、行使條件、實現(xiàn)方式的分析，有利于共有人的優(yōu)先購買權(quán)的理解和司法實踐。

注釋：

篇（7）

有限責(zé)任公司是人合兼資合的公司，其設(shè)立與運行，依賴股東個人信用，同時又以股東的出資為基礎(chǔ)。有限責(zé)任公司股東的變更通過轉(zhuǎn)讓出資而進(jìn)行。為了維持有限責(zé)任公司股東彼此信賴的需要，各國公司法都對有限責(zé)任公司股東出資轉(zhuǎn)讓作了嚴(yán)格的規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第35條對有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資也作了規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資?！薄肮蓶|向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資視為同意轉(zhuǎn)讓?！薄敖?jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！庇捎谖覈局贫鹊陌l(fā)展歷程相對比較短，公司立法經(jīng)驗相對不足，對于有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓出資的規(guī)定存在一些漏洞，本文試就我國公司立法上存在的一些問題進(jìn)行分析，并提出一些修改意見。

一、關(guān)于股東轉(zhuǎn)讓出資的一般條件及其他股東的優(yōu)先購買權(quán)問題

《公司法》第35條第l款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東之間可以相互進(jìn)行轉(zhuǎn)讓出資。根據(jù)該規(guī)定，股東之間相互轉(zhuǎn)讓出資不需其他股東的同意．只要當(dāng)事人協(xié)商一致即可。有限責(zé)任公司股東之間可以相互進(jìn)行轉(zhuǎn)讓出資的高度自由帶來下列問題：(1)極易導(dǎo)致一人公司的產(chǎn)生。關(guān)于一人有限責(zé)任公司的存廢，理淪界至今尚無共識：《中華人民共和回個人獨資企業(yè)法》所述的個人獨資企業(yè)其出資者承擔(dān)的是無限責(zé)任，木質(zhì)上不屬于《公司法》中所述的股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司?！豆痉ā烦嗽试S國有獨資有限責(zé)任公司、外商獨資有限責(zé)任公司存在外，并沒有賦予一人有限責(zé)任公司以合法地位。在公司立法沒有準(zhǔn)許一人有限責(zé)任公司存在的前提下，相關(guān)的公司制度應(yīng)杜絕其產(chǎn)生的因素。而這種股東之間自由轉(zhuǎn)讓其部分或全部出資的規(guī)定，會使全部出資集中到一個股東手里。這種經(jīng)股東之間轉(zhuǎn)讓出資后全部出資集中到一個股東手里的公司究竟是個人獨資企業(yè)還是保持原有限責(zé)任公司性質(zhì)呢?公司立法應(yīng)對此予以明確。(2)不利于其它股東利益的保護(hù)。《公司法》規(guī)定股東技投入公司的資本享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，同時規(guī)定股東會會議由股東按出資比例行使表決權(quán)。股東之間出資的轉(zhuǎn)讓，必然破壞原有股東利益分配的格局。當(dāng)股東之間相互轉(zhuǎn)讓出資是出于惡意時(如為了使某股東控制該公司)，更易造成少數(shù)股東利益受到損害。因此，有限責(zé)任公司股東之間相互進(jìn)行轉(zhuǎn)讓出資不應(yīng)是無限制的，而應(yīng)由其他股東依一定的機(jī)制來表決是否同意。

《公司法》第35條第2款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時．必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資視為同意轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定有三個問題值得研究：(1)全體股東中未過半數(shù)同意向外轉(zhuǎn)讓的情況下，不同意轉(zhuǎn)讓的股東是否應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)計的出資是否視為同意轉(zhuǎn)讓。由于《公司法》第35條第2款規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，對這個問題容易產(chǎn)生兩種理解：一種理解是，殷東向外轉(zhuǎn)讓出資，須召開股東會表決，經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，則轉(zhuǎn)讓可以進(jìn)行；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買所轉(zhuǎn)讓的出資，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓；如果未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，則不得向外轉(zhuǎn)讓出資。另一種理解是，股東欲向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，須召開股東會表決，如果經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，則可向外轉(zhuǎn)讓；無論是否過半數(shù)同意，凡不同意轉(zhuǎn)讓者應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，不購買者，即為同意轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為立法者表達(dá)的應(yīng)是第一種理解的含義。理由是：股東間的相互了解與信任，是有限責(zé)任公司設(shè)立和運行的重要基礎(chǔ)，股東變化必然影響公司存續(xù)的基礎(chǔ)及股東間的關(guān)系?！豆痉ā穼蓶|向外轉(zhuǎn)讓出資設(shè)有限制，是基于有限責(zé)任公司帶有人合之性質(zhì)。如果按照第二種理解，在未過半數(shù)股東向意轉(zhuǎn)讓出資時，只要不同意轉(zhuǎn)讓的股東不購買要轉(zhuǎn)讓的出資，即視為同意轉(zhuǎn)讓，出資就可向外轉(zhuǎn)讓，那么何必要有過半數(shù)同意之規(guī)定呢?所以立法者本意應(yīng)指，只有全體股東過半數(shù)同意，股東才可能向外轉(zhuǎn)讓出資，否則，他只能向其他股東轉(zhuǎn)讓山資，或者不再轉(zhuǎn)讓出資。因此，為嚴(yán)謹(jǐn)起見，避免歧義，《公司法》第35條第2款應(yīng)在此問題上進(jìn)一步作出明確規(guī)定。(2)《公司法》第35條第2款條文中要求有限責(zé)任公司股東向外轉(zhuǎn)讓出資時，“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”、也就是說、欲向外轉(zhuǎn)讓出資的股東亦參加表決。這樣規(guī)定不盡合理。根據(jù)世界各國公司法通行的規(guī)則，股東會或董事會在討論與某位或某幾位股東、董事有直接利益關(guān)系的事項時，該位或該幾位股東、董事應(yīng)回避，以保證決議的公正性。(3)“全體股東過半數(shù)同意”之規(guī)定．從本意看應(yīng)指此表決以股東人數(shù)為計算標(biāo)準(zhǔn)，即是指股東人數(shù)過半數(shù)；而根據(jù)《公司法》第4l條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)”，其間的差異應(yīng)引起注意。從《公司法》涉及表決的條款精神及合理性來說，對股東出資轉(zhuǎn)讓的表決應(yīng)由股東按照出資比例行使表決權(quán)為宜。

《公司法》第35條第3款對有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資時其他股東的優(yōu)先購買權(quán)作了規(guī)定。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時，如有兩個或兩個以上股東同時要求購買，如何處理?《公司法》末予明確。筆者認(rèn)為，此事應(yīng)授權(quán)公司章程規(guī)定，可以采取的辦法有按照原出資額確定認(rèn)購比例、平均分配、以拍賣方式認(rèn)購等；公司章程無規(guī)定的，要求按照原出資額確定認(rèn)購比例。

綜上分析，筆者建議將《公司法》第35條第l、2、3款修改為：“股東轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)其他全體股東中過半數(shù)表決權(quán)的股東同意；如果經(jīng)其他全體股東中過半數(shù)表決權(quán)的股東同意轉(zhuǎn)讓，不同意轉(zhuǎn)讓的股東有優(yōu)先購買權(quán)，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓；如果未經(jīng)其他全體股東中過半數(shù)表決權(quán)的股東同意，則不得轉(zhuǎn)讓出資。。“如有兩個或兩個以上股東同時要求購買，依公司章程規(guī)定，公司章程無規(guī)定的，按照原出資額確定認(rèn)購比例?！?/p>

二、關(guān)于有限責(zé)任公司董事、監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓問題

為了制約和促使股份有限公司中董事、監(jiān)事、經(jīng)理等公司高級管理人員有效地履行其職責(zé)，《公司法》第147條第2款規(guī)定了這些人員所持有的本公司股份在其任職期間不得轉(zhuǎn)讓。但在有限責(zé)任公司的這個問題上，《公司法》只是對股東之間、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的問題作了一般規(guī)定，而沒有規(guī)定特定主體如董事、監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓。

有限責(zé)任公司具有人合與資合的雙重性質(zhì)，股東人數(shù)不多，公司董事一般仍在股東中推選產(chǎn)生。董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務(wù)。這些董事?lián)碛械墓煞菔瞧渌蓶|對其“信任、信賴和依賴”的利益基礎(chǔ)，也是促使其負(fù)“勤勉、忠實、注意”義務(wù)的利益保障。①董事出資的轉(zhuǎn)讓不應(yīng)僅適用全體股東過半數(shù)即可。

公司監(jiān)事會是對公司財產(chǎn)、董事、經(jīng)理的業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督和檢查的常設(shè)機(jī)關(guān)。《公司法》對有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(監(jiān)事)采取強(qiáng)制性規(guī)定。依照《公司法》，監(jiān)事會的人員只能由股東代表和職工代表產(chǎn)生，通常股東代表的監(jiān)事在監(jiān)事會中占多數(shù)。作為股東的監(jiān)事的出資是促使其公正有效地履行其監(jiān)督職責(zé)的基礎(chǔ)，也是其怠于履行職責(zé)和損害公司利益而承擔(dān)賠償責(zé)任的擔(dān)保。這些監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓當(dāng)然也不應(yīng)僅適用全體股東過半數(shù)同意即可。

因此．筆者建議在《公司法》第35條中補(bǔ)充規(guī)定“董事、監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)全體股東同意才可進(jìn)行”的內(nèi)容，以保障全體股東利益和公司健康發(fā)展。

三、關(guān)于股東因繼承、贈與、共有財產(chǎn)分割及法院強(qiáng)制執(zhí)行而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題

在經(jīng)濟(jì)生活中，股東轉(zhuǎn)讓出資的原因是多樣的，除一般情況的轉(zhuǎn)讓外，還有因繼承、贈與、共有財產(chǎn)分割而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓；因法院強(qiáng)制執(zhí)行而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓；等等?！豆痉ā分皇呛唵蔚匾?guī)定了股東之間、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的問題，而沒有規(guī)定因繼承、贈與、共有財產(chǎn)分割及法院強(qiáng)制執(zhí)行等特定情形而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題。

篇（8）

國家契約及其性質(zhì)?國家契約是國家、國家機(jī)構(gòu)以及政府部門與外國公司或外國公民之間締結(jié)的具有商業(yè)性質(zhì)的契約。契約中規(guī)定在一定期間內(nèi)、在指定地區(qū)內(nèi)允許外國投資者個人或法人在一定條件下,享有專屬于國家的某種權(quán)利。有些作者還曾使用其它名詞來表示事實上的同一概念,如特許協(xié)議(費里德曼)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)定(布爾坎)、準(zhǔn)國際協(xié)議(舒瓦曾伯格)、半政治性契約(茲韋格)及跨國協(xié)議(拉立夫)〔1〕等。之所以使用不同的名稱,是因為對國家契約的法律性質(zhì)認(rèn)識上存在分歧。?國家契約的性質(zhì)主要表現(xiàn)在如下幾個方面:(1)契約一方是主權(quán)國家的政府,另一方是跨國公司或民間企業(yè)。外國投資者基于東道國政府的許可,享有并行使專屬于國家的某種權(quán)利;(2)締約雙方的關(guān)系是一種特殊的關(guān)系,契約一方是作為政治實體的國家,另一方是代表個人經(jīng)濟(jì)利益的私人公司;(3)契約的客體是在東道國某一特定地區(qū)進(jìn)行自然資源的開發(fā)和公用事業(yè)的建設(shè);(4)東道國保證給予投資者公平的法律待遇;(5)該類契約的履行地是在東道國境內(nèi),這將影響契約準(zhǔn)據(jù)法的確定;(6)此類契約的準(zhǔn)據(jù)法條款既包括國內(nèi)法,也包括國際法。

由于國家契約具有不同于一般投資契約的特點,因此關(guān)于它的法律地位在理論上和司法實踐上都有很大爭議。主張國家契約屬于國際法范疇的主要論點是;(1)國家契約中通常訂有選擇以國際法原則、國際法院規(guī)約第38條及一般法律原則為準(zhǔn)據(jù)法的條款,這些條款事實上就把該類契約國際化了;(2)該類契約的一方為主權(quán)國家,契約的內(nèi)容又是國家特許外國私人投資者享有專屬于國家的某種權(quán)利,這就表明作為國際法主體的國家一方,基于契約的簽訂,已默認(rèn)了另一方外國個人或法人為國際法主體,從而使契約具有了國際協(xié)議的特征。還有的學(xué)者如施瓦曾伯格、費德羅斯等認(rèn)為國家契約既不是國內(nèi)法上的契約,也不是國際法主體之間的條約,而是一種準(zhǔn)國際協(xié)議瑞士學(xué)者拉立夫(Lalive)認(rèn)為國家契約是跨國契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結(jié)合形成一種具有雙重特征的混合協(xié)議〔2〕。?傳統(tǒng)國際法在契約關(guān)系上的特點表現(xiàn)為主體是具有國際法主體資格的主權(quán)國家或國際組織。傳統(tǒng)國際私法在契約關(guān)系上的特點表現(xiàn)為該法律關(guān)系的主體是具有不同國籍的個人或公司。那么國家作為締約一方而與跨國公司在平等基礎(chǔ)上簽訂的國家契約是否意味著國家同意把授與特許權(quán)的外國人看作為似乎具有國際人格的國際法主體呢??國家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經(jīng)過協(xié)商談判、起草、國家批準(zhǔn)等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(甲)規(guī)定:稱條約者,謂國家間所締結(jié)而以國際法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)定,不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關(guān)之文書內(nèi),亦不論其特定名稱為何。因此,條約的主體只能是當(dāng)代國際法所承認(rèn)的國際法主體,即國家、正在為民族獨立進(jìn)行斗爭并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國家所組成的國際組織。凡上述國際法主體間締結(jié)的協(xié)議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國際法上的條約。

1929年國際常設(shè)法院在對塞爾維亞公債案的判決對我們理解國家契約的性質(zhì)頗有啟發(fā)。法院承認(rèn)訴訟是雙方根據(jù)國內(nèi)法以契約方法履行公債協(xié)議的問題,至于是否存在國際性爭端,法院認(rèn)為:凡不是以國際法主體資格簽訂的任何契約,都是國內(nèi)法上的契約。

篇（9）

一、跨國公司法律規(guī)制的必要性

（一）跨國公司可能侵害東道國利益

跨國公司作為民商事主體，同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求，或者說，資本在國際間流動，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的?？鐕究赡軙冒l(fā)展中國家相對寬松的法律環(huán)境，以損害東道國利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價，實現(xiàn)自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油。康菲公司給予的解釋是，在其進(jìn)行注水作業(yè)時，對油藏層施壓激活了天然斷層，導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外，跨國公司通過國際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營的途徑，將污染密集型產(chǎn)業(yè)，特別是發(fā)達(dá)國家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險廢物等，通過投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，更是一種常見的形式。

（二）跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內(nèi)事務(wù)

跨國公司進(jìn)入東道國經(jīng)營后，往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國，此時跨國公司的在東道國的經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國的管轄與規(guī)制，這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此，對跨國公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國的國內(nèi)事務(wù)，跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國公司在東道國的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對東道國環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時有發(fā)生。此時，東道國應(yīng)通過本國的執(zhí)法機(jī)制，糾正跨國公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為，以實現(xiàn)法律治理目的。

二、跨國公司法律規(guī)制的重點

跨國公司法律規(guī)制的對象是跨國公司在東道國的經(jīng)營行為，筆者認(rèn)為跨國公司法律規(guī)制的重點應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。

（一）避稅行為

跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現(xiàn)避稅，從而侵害了東道國政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國公司的避稅手段非常多，主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價格避稅，利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅，利用提供不合理的勞務(wù)避稅。

避稅行為嚴(yán)格來說并沒有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的，其直接的結(jié)果是造成了國家財政收入的流失。跨國公司的避稅行為，使東道國利用外資的代價增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至?xí)纬蓢鴥?nèi)公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質(zhì)上是一種利益博弈，東道國政府完全有權(quán)通過完善法律、強(qiáng)化稅收執(zhí)法機(jī)制等一系列措施實現(xiàn)反避稅。

（二）商業(yè)賄賂

篇（10）

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念及法律依據(jù)

（一）概念

股權(quán)又稱股東權(quán)利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利，主要包括財產(chǎn)權(quán)利和管理參與權(quán)。股權(quán)既是財產(chǎn)權(quán)，又是社員權(quán)；既是請求權(quán)也是支配權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指有限責(zé)任公司或股份有限公司的股東按照法定程序?qū)⒆约旱墓煞蒉D(zhuǎn)讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時伴隨股份的一切權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移。

股權(quán)的轉(zhuǎn)讓分為對內(nèi)和對外兩種形式，對內(nèi)及公司股東之間的相互轉(zhuǎn)讓，對此沒有特別的限制；對外轉(zhuǎn)讓是指向公司股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，為了確保股東權(quán)利及公司的正常運轉(zhuǎn)，對此《公司法》第七十二條作了相應(yīng)規(guī)定。

（二）法律規(guī)定

我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)?！?/p>

“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>

“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>

“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則及限制

（一）基本原則

我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)?！?/p>

這是我國公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由原則的體現(xiàn)，只有賦予股東股份轉(zhuǎn)讓權(quán)，才能保證公司資產(chǎn)的連續(xù)性和公司的長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃，對股轉(zhuǎn)加以限制相對于股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則來說只能是例外情況。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉(zhuǎn)讓，則屬于股東權(quán)的權(quán)利、義務(wù)概由受讓人繼受，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的題中之義，這意味著股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓不能像物權(quán)或債權(quán)的轉(zhuǎn)讓那樣，轉(zhuǎn)讓雙方可以約定僅轉(zhuǎn)讓物權(quán)或債權(quán)中的一項或部分權(quán)能或權(quán)利。

（二）限制

對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強(qiáng)公司治理及董事、控制股東忠實地履行義務(wù)，反壟斷及保護(hù)中小股東利益和國家經(jīng)濟(jì)安全及防止國有資產(chǎn)流失的需要。有限責(zé)任公司對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制分為股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓（即股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)）的限制和股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制兩方面。

1.對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的限制

（1）導(dǎo)致股東人數(shù)為一人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

對于股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致有限公司的股東人數(shù)減少為一人，公司法沒有做出具體的規(guī)定，在這種情況下將會產(chǎn)生股權(quán)變動以外的其他法律問題，比如公司性質(zhì)的改變，債權(quán)人法益保護(hù)，稅收及其他管理政策等問題的出現(xiàn)，此時股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因?qū)е鹿蓶|為一人而認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。對此解決方案理論與實踐有兩種不同見解，審判實務(wù)傾向于責(zé)令一人股東在一定期限內(nèi)將股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一部分或變更公司形式為私營獨資企業(yè)。理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。

（2）股東權(quán)的平等保護(hù)

這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規(guī)定體現(xiàn)了當(dāng)多個有限責(zé)任公司股東同時主張受讓股權(quán)時，主張按意思自治原則，允許股東協(xié)商確定，協(xié)商不成，平等地按持股比例受讓股權(quán)以保持公司原有股份控制權(quán)的平衡。同時公司章程有其他規(guī)定的，按其規(guī)定。

2.對外轉(zhuǎn)讓的限制

《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>

鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉(zhuǎn)讓股權(quán)主要限制主要是股東的同意，優(yōu)先購買權(quán)及強(qiáng)制買賣。

三、法律關(guān)系

只有對股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的各種法律關(guān)系有了清晰的認(rèn)識，才能夠確定各主體之間的權(quán)利義務(wù)。在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，存在以下法律關(guān)系：

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方之間的關(guān)系

股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)與一般權(quán)利轉(zhuǎn)讓相同，是轉(zhuǎn)讓雙方就股權(quán)這一標(biāo)的發(fā)生的買賣關(guān)系，由債權(quán)法調(diào)整，但因股權(quán)的財產(chǎn)及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調(diào)整。故，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的受到多方法律的調(diào)整。

（二）轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系

有限責(zé)任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨立人格和公司的整體持續(xù)發(fā)展，對轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優(yōu)先購買條款”予以規(guī)定。

（三）受讓人與其他股東、公司之間的關(guān)系

股權(quán)轉(zhuǎn)讓從另一個角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權(quán)，成為公司股東并行使相應(yīng)的權(quán)利。新舊股東的變更將產(chǎn)生新股東身份的確認(rèn)問題，轉(zhuǎn)讓股權(quán)雙方的協(xié)議依法成立生效后，進(jìn)入履行階段，這就產(chǎn)生受讓人與其他股東、公司就權(quán)利與身份確認(rèn)的法律關(guān)系。

（四）股權(quán)變動過程中，相關(guān)人與公司債權(quán)人之間的法律關(guān)系

由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般及特殊的雙重性質(zhì)，及有限責(zé)任公司的資合、人合性要求，根據(jù)我國《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。相關(guān)人員包括轉(zhuǎn)讓股東、受讓人、其他股東等。股權(quán)的對內(nèi)、對外轉(zhuǎn)讓有所不同，具體問題參考相關(guān)規(guī)定。

四、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力考察

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立

前文已述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在權(quán)利買賣這個層面與一般合同無異。首先，合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，按現(xiàn)代合同法理論，作為事實判斷，合同的成立只要求當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。作為法律依據(jù)，我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”即只要合同雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的、價款等主要事項達(dá)成一致，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的影響因素

1.一般規(guī)定

我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！?/p>

合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力，發(fā)生當(dāng)事人訂立合同時欲發(fā)生的法律效果。有別于合同成立的事實判斷，生效反映法律的價值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，依法成立的合同產(chǎn)生按照當(dāng)事人訂立時意欲發(fā)生的效果。既是價值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會明確規(guī)定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規(guī)定。法律僅明確規(guī)定了特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉(zhuǎn)讓中，必須經(jīng)過國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)；中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)中的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓也必須報經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)等。股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無此要求。

2.公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件法律未明確規(guī)定，但《公司法》第七十二條對外轉(zhuǎn)讓限制的同意和有限購買規(guī)定，對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點：

﹙1﹚股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同原則上從成立時生效，法律對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制對合同生效沒有影響；

﹙2﹚其他股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法定生效要件；

﹙3﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先夠買權(quán)等程序的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效；

﹙4﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處于效力待定狀態(tài)；

（5）未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，程序上的缺陷并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實體權(quán)利，屬于可撤銷的行為。

首先，根據(jù)《公司法》第七十二條第二、三款的性質(zhì)，筆者認(rèn)為其屬于強(qiáng)制性規(guī)定，一從文字表述看“應(yīng)當(dāng)”，體現(xiàn)立法強(qiáng)制之意。二，從價值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優(yōu)先購買條款”是為了限制股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，維護(hù)公司的人合性。故，若作任意規(guī)定，恐有違公司法的價值追求。

其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的效力如何定位？

第一，合同法嚴(yán)格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會或第三人的利益的情況下才否認(rèn)合同的效力，而且如果能通過其他的救濟(jì)途徑予以修正，原則上還是不主張直接認(rèn)定無效的。

第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未經(jīng)公司股東過半數(shù)同意，未尊重其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，確實存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應(yīng)程序而否定其效力。

第三，實際操作中，許多股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然沒有履行相應(yīng)的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認(rèn)定無效，沒有任何意義。

第四，《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規(guī)定有限責(zé)任公司股東未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意或者未向其他股東通報轉(zhuǎn)讓價格等要件而與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，或者與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。

盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。

合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認(rèn)定合同無效的瑕疵，致使合同不能產(chǎn)生法律效力，由有追認(rèn)權(quán)的當(dāng)事人單方面進(jìn)行補(bǔ)正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律規(guī)定享有撤銷權(quán)的人通過人民法院或其他機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。

（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當(dāng)事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權(quán)利，第三人的態(tài)度對他們行為的態(tài)度有待進(jìn)一步明確；后者主要是對當(dāng)事人在合同成立時未發(fā)現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行救濟(jì)，當(dāng)事人或第三人對行為一般情況下持否定態(tài)度。

（2）從設(shè)立目的看：前者是賦予相關(guān)權(quán)利人選擇權(quán)，或追認(rèn)或拒絕，來維護(hù)自身的利益，其中側(cè)重使相關(guān)人有機(jī)會補(bǔ)正能夠補(bǔ)正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關(guān)人撤銷業(yè)已發(fā)生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生效力前選擇。

（3）從設(shè)立效果看：前者可以督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，要么以使之無效，要么追認(rèn)使之生效，經(jīng)過短暫的催告期間，法律關(guān)系能及時確定下來；后者合同已經(jīng)生效，卻還要面臨時刻被撤銷的可能。

此外因撤銷權(quán)的期限較長，法律關(guān)系將長期處于不確定的狀態(tài)。否定生效并履行了的合同，在實際中亦存在種種問題。從權(quán)利行使看：前者的追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)只需根據(jù)權(quán)利人的意志，單方面作出決定，權(quán)利的行使快捷、經(jīng)濟(jì)；后者則需要通過法院以訴訟的方式進(jìn)行，較前者繁瑣，不利于權(quán)利的行使。

篇（11）

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩恪Ｋ韵胍煞莨镜亩隆⒈O(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個人獨資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革。”②越來越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權(quán)。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實力。

2.經(jīng)濟(jì)原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機(jī)構(gòu)如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權(quán)力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會中心主義”應(yīng)運而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會行使，股東大會不得干預(yù)。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應(yīng)。

四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，實際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會的建設(shè)是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動產(chǎn)交易，進(jìn)行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。

日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財務(wù)良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機(jī)構(gòu)投資者

機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機(jī)構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國公司治理的實踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴(yán)重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計制度。

（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因為公司經(jīng)營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標(biāo)，股東也會“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時時存在被取而代之的風(fēng)險，促使其認(rèn)真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實可行的現(xiàn)實選擇。

注釋：

①亞當(dāng)·斯密．國民財富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．