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行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現形式

⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關

為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。

基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:

⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。

⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。

(三)行政壟斷的法律責任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。

⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。

⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。

【參考文獻】

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[2][6]徐士英.競爭法論[M].世界圖書出版社,2003.

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[7]王家福.WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題[J].中國法學,2001,(1).

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[10]曹勝亮.論我國反壟斷法執法機構[J].法學雜志,2005,(2).

篇（2）

行政補償，又稱為行政損失補償，是指為了實現國家和社會公共利益而合法的給特定人的財產帶來特別損失時，基于保障財產權和平等負擔的原則，對該損失予以彌補的行為和制度。[i]關于行政補償的理論基礎有眾多的理論觀點，其中“公共負擔理論”得到了廣泛的認同，該理論認為如果公民為了公共利益受到了“特別損失”就違背了由全體社會成員公平負擔的原則，應該由國家對其“特別損失”予以填補。具體的行政補償制度、標準、范圍等一般由法律進行規定。

一、加強行政補償立法的必要性和現實基礎

在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權、保護公民合法的私有財產權的內容，而且直接規定了對私有財產征收和征用的補償。[ii]把憲法規范的內容予以具體化是行政法面臨的首要任務，正如有的學者所指出的那樣“憲法是行政法的基礎，而行政法是憲法的實施?！盵iii]加強行政補償的立法，是實現憲法關于補償規范的一個重要的內容，否則憲法的規定就很有可能因不具有操作性而被長期的虛置，人們尋求行政補償也根本無法得到保障。論及此處不得不讓人反思國家賠償立法的教訓，在我國1982年《憲法》中就規定了國家賠償的條款，但是由于規范過于原則性，在1995年《國家賠償法》實施以前，公民謀求國家賠償仍然沒有任何有效的法律保障。行政補償立法不應該再重復國家賠償立法同樣的錯誤?！叭藱嗳霊棥币院螅藗兊娜藱嘤^念日益增強，保障人權已經成為國家公權力運行和完善法律制度的主要價值訴求。特別是隨著我國市場經濟的發展和日益成熟，公民成為自主的平等主體，保護公民的私有財產不受侵犯既是保障人權的重要內容也是維護公民主體性地位的基礎和現實需要。我國目前的行政補償制度主要規定在單行法之中，由于規定的不統一呈現了諸多問題，已經不能滿足保護公民權益的需要。因此規范和健全行政補償法制，特別是加強行政補償立法已經成為我國行政法治化進程中的一個重要的現實課題。

目前關于行政補償的理論已經相當成熟，對于行政補償的基本原則、范圍、標準和制度框架等都有深入的研究，為行政補償的立法提供了堅實的理論基礎。而且隨著我國依法治國，建設社會主義法治國家進程的推進，法治建設已經取得了很大的進步，法治的觀念已經深入人心。依法行政，建設法治政府是目前我國行政機關努力奮斗的目標。行政機關及其工作人員在舊的傳統權力觀念的影響下所固有權力本位、權力至上的觀念也正逐漸被現代法治觀念所取代。行政機關及其工作人員也逐漸樹立了現代權責觀念，有權力必有責任，未有無責任之權力。而且隨著法制建設完善，對權力的監督制約機制和責任承擔機制越來越健全。這些法治建設的進步和觀念的改變為行政補償的立法創造了良好的法治環境和社會環境。尤其是2004年的憲法修改，把保護人權寫進了憲法，明確規定了對公民私有財產的保護，和對公民私有財產征收、征用的補償。憲法規范的首要功能是對國家公權力的約束，為國家公權力的行使劃定一個界限，即不得無故侵犯公民的私有財產，即使是為了公共利益從事合法行為給公民造成損失的也要承擔補償責任。補償制度“入憲”為加強行政補償立法提供了堅實的、直接的憲法基礎。

因此在各種條件綜合作用下加強行政補償立法、規范和健全行政補償法制不僅必要而且可能。行政補償法制的規范化有利于推進行政法治的進程，實現在以人為本的法治理念下保護人權的終極目的。

二、行政補償立法模式的選擇

加強行政補償立法面臨的首要問題就是采用什么樣的立法模式，近年來對這一問題有不少的爭論。

（一）分散立法還是統一立法？抑或第三種選擇？

我國并非沒有行政補償的法律規定，但只散見于各個單行法之中，未有統一的原則性規定，造成了補償范圍不確定和補償標準不統一等諸多問題。如何解決這些問題，提出了第一個行政補償立法的模式選擇問題，即保持現有的分散立法模式，還是制定統一的《行政補償法》？抑或有第三種選擇？

第一種立法模式是保持現有的分散立法，主要是完善現有的單行法關于行政補償的規定，可以簡稱為“分散立法模式”。我國目前行政補償的法律條款散見于許多單行法之中，補償的原則、范圍、標準和程序等往往會有不一致?？v覽我國的法律規定關于補償主要有以下的法律用語，“適當補償”“相應補償”“合理補償”有的甚至只規定給予“補償”。[iv]這些不同法律用語的規定往往會導致不同的補償結果，如“適當補償”“合理補償”就可以理解為不包括“完全補償”，而“相應補償”和“補償”則可以理解為包括“完全補償”。而且沒有統一的可操作的標準，補償多少完全由行政機關進行裁量。這樣就很可能造成不同的公民之間的不平等，影響法律在人們之間的公信力，人們會認為法律缺乏公正，甚至嚴重的會導致對法律的抵觸。因此若沒有統一的原則和標準，單靠完善單行法的規定是無法從根本上解決這一問題的。

第二種立法模式是制定一部統一的《行政補償法》，可以簡稱為“統一立法模式”。內容可分為兩部分：一是總則部分，規定統一的行政補償的基本原則、范圍、標準、程序等；二是分則部分，在梳理現有單行法關于行政補償規范的基礎上，采用列舉的方式把各種具體的行政補償一一作出規定，各單行法相應的規范予以廢止。采用這種立法模式的優點非常明顯，就是行政補償的規定非常的明確、具體、統一，而且由于規范非常集中便于查閱和適用。但是由于我國社會經濟的飛速發展，涉及到行政補償的事項會越來越多，采用列舉的方式難免會有掛一漏萬之疑慮。而且這種立法模式涉及到眾多的單行法規范的修改或廢止，立法成本會非常的大，立法的周期會非常的長。因此從目前的條件分析，不宜采用這種立法模式。

除了以上兩種立法模式，是否還有第三種選擇？這就是筆者將要闡述的“半統一立法模式”。即關于總則可以制定一部統一的《行政補償法》，各種具體的行政補償仍然由各單行法規定。這種立法模式在我國有成功的立法經驗可以借鑒，如關于行政許可的立法，行政許可事項紛繁復雜，要進行全部的列舉幾無可能，我國制定的《行政許可法》只規定了行政許可一些基本的原則、程序等等，各種具體的行政許可行為仍然由單行法規定，但要符合《行政許可法》的要求。這種“行政許可立法模式”的實踐經驗對行政補償立法有重要的指導意義。就總則可制定一部統一的《行政補償法》，規定行政補償的原則、范圍、標準和程序等等，各種具體事項的行政補償仍然由各單行法規定，但單行法的規定與《行政補償法》相抵觸的不再有法律效力。從而既節約了立法成本，又達到了統一規范行政補償行為的目的。在適用時也可以有統一的標準予以把握。即使單行法對某些特定的行政補償沒有做出具體的規定，也可以暫時適用《

行政補償法》的原則規定予以解決。

（二）單獨立法抑或混合立法？

在立法過程中不時有將損失補償和損害賠償合流的聲音，在制定《國家賠償法》的過程中就有人提出來應將國家賠償責任與補償責任一并規定在該法之中，因為不論是國家機關的違法行為還是合法行為造成的損失，國家都應該負責填補。[v]這就提出了第二個行政補償立法的模式選擇問題，即行政補償是單獨立法還是混合立法？關于混合立法近年來有人提出兩種模式：一是不再區分損害賠償和損失補償的異同，而制定統一的《國家責任法》。[vi]二是修改《國家賠償法》把行政補償作為一部分納入其中。[vii]

從損失補償和損害賠償給予當事人救濟的方式、目的和我國的目前立法實踐、立法成本分析，以制定單獨的《行政補償法》更為適宜。

1.制定《國家責任法》不利于對當事人的救濟

就歷史淵源而言，國家補償行為存在的歷史要早于國家賠償行為。法國早在1789年的《人權宣言》中就宣布：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的需要并顯系必要時，且在公平而且預先補償的條件下，任何人的財產不得受剝奪。”作為一種完整的制度，行政補償的確立卻晚于國家賠償，直到20世紀行政補償才逐漸形成了不同于國家賠償的基本原則、責任性質、救濟目的、救濟手段、補償標準等，并專門立法，于是行政補償制度也就應運而生了。但是這種區分損失補償和損害賠償的制度建構在國外還是國內都遇到過挑戰，如德國聯邦普通法院在實踐中提出過“類似征收之侵害”的概念。認為國家機關在行使公權力的過程中違法，并造成了公民的損失，但主觀上并沒有故意或過失的責任承擔類推適用征收補償之法理，由國家負補償責任。后來擴大為違法有責之侵害行為也照此辦理。從而逐步模糊了國家賠償和損失補償的界限。我國也有學者也指出“近年來，由于在損失補償和損害賠償兩個領域內救濟主義日漸盛行，在實際救濟是越來越傾向于切實填補當事人合法權益所受的損失或損害，而不太注意引起損失或損害的原因對救濟結果的影響，從而補償與賠償，特別是事后補償制度與賠償制度出現了合流的趨勢，區分補償與賠償的傳統理論受到很大的沖擊?！盵viii]

對于德國出現的損失補償和損害賠償的“類似征收之侵害”理論，理論界和實務界從救濟的角度對之提出了質疑。德國聯邦在1981年“濕采石裁判”中對該理論提出了挑戰。認為當事人應首先向行政法院訴請撤銷違法之國家行為，而不得放棄訴請撤銷。當事人在訴請撤銷與直接請求賠償之間并無選擇權，當事人如殆于行使法定之救濟手段，嗣后即不得再就所受之損失請求賠償。此項判決主要揭示：請求行政法院撤銷違法國家行為，乃屬“第一次之權利保護”，而請求賠償則屬“第二次權利保護”，二者有先后順序關系，人民應先循“第一次權利保護”途徑，謀求救濟，而于無法以第一次保護途徑獲得救濟時，始得循“第二次權利保護體系”，請求賠償。德國基本法關于損失補償之法理，于“違法之國家行為”，并無適用之余地。[ix]

筆者認為，損失補償和損害賠償“合流”的觀點，更多的是把注意力放在了結果責任的角度上，認為只要能填補當事人的損失即可。從二者分離的歷史淵源上考證，救濟目的的不同應該是關注的重點。損害賠償首先強調的是對國家違法行為的排除，其次才是對公民損失的填補，賠償是國家對其違法行為承擔的一種法律責任，其目的是恢復到合法行為所應有的狀態。而行政補償僅僅是國家因合法的行政行為對公民“特別損失”的補救。即使對于國家公權力違法但主觀上無過錯行為的救濟首先也必須排除違法行為的繼續存續，然后才是填補給公民利益造成的損害，其救濟方式和目的與損害賠償的救濟相同，可納入國家賠償的調整范圍之內，而不是將之納入損失補償的范圍，二者不可混淆。在我國頒布的《國家賠償法》實際上已經把這種行為的賠償納入其中。[x]

因此，若采用制定統一的《國家責任法》的模式，對行政補償和損害賠償不作區分，就有可能將關注的重心集中于對于當事人損失的填補，而對于國家公權力的是否違法不再是審查的重點，就很有可能造成國家的違法行為不能得到及時的排除。當事人的權利受侵害后也往往無法獲得及時地救濟。同時也不利于對國家機關及其工作人員違法責任的認定，甚至不排除有的國家機關及其工作人員為了逃避責任會故意避免對國家公權力行為性質的認定。起不到對于國家公權力應有的監督、制約作用。

2.行政補償納入《國家賠償法》的立法困境

行政補償相對于國家賠償有不同的原則、救濟目的、救濟手段、補償標準等，如有的國家關于賠償的標準中就有懲罰性賠償的規定，而在行政補償中是不可能有懲罰性的補償的，補償以完全填補當事人的損失為最高標準。如果把行政補償作為一部分納入《國家賠償法》之中，難免會造成一些原則性規定的適用混亂。哪些基本的規定應該適用于國家賠償，哪些基本的規定應該適用于行政補償，不容易準確的界分。在我國公民普遍的法律素質不高，法律意識薄弱的現實環境下，容易造成公民對法律內容理解上的困難，不利于對公民權利的保護和救濟。同時采用這種模式也不利于行政補償制度本身的完善和發展，因為行政補償作為一個完整的制度形式，理論上就應該有單獨的法律規定作為支撐。將其規定在《國家賠償法》之內，很容易的就會讓人產生錯覺，似乎行政補償是國家賠償的一部分，行政補償也就失去了獨立存在的意義。

因此制定單獨的《行政補償法》應該是一種適宜的選擇，不僅有利于適用和對當事人權益的救濟，而且可以極大地節約社會成本和立法成本。因為在我國已經制定《國家賠償法》并將損害賠償單獨立法的情況下，對違法行政行為造成的損害要給于受害人國家賠償，國家賠償后對有故意或過失的工作人員要予以追償等法律規范和法律制度已經為人們所熟知。對行政機關的公務員依法行政，防止違法行政行為的發生也有重要的促進作用。若是將損失補償和損害賠償“合流”立法的話，難免會對人們，特別是國家公務員已經形成的法律觀念造成巨大地沖擊，會難以避免因責任的混同而對違法過錯的規避。對已經形成的救濟制度也是一個沖擊。而且損失補償和損害賠償如何結合？怎么樣結合？并非將一些法律規范簡單的放在一起就能達到相關的立法目的。必須要進行充分的論證，這都不是能在短時間內能夠完成的事情。

三、結語

我國行政補償法制的規范化有許多工作要做，可以以制定單獨的、“半統一”的《行政補償法》作為一系列工作的突破口，因為法制的統一首要的要求是內容的統一，內容統一了就可以為公民提供統一的行為模式，為行政機關提供統一的執法標準。根據我國目前的實際，制定單獨的、“半統一”的《行政補償法》既能滿足我國現實需要，又能節約社會成本和立法成本，是加強行政補償立法的一種適宜選擇。

注釋：

[i]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第590頁。

[ii]2004年憲法修正案第22條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實

行征收或者征用并給予補償。”

[iii]龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第5頁。

[iv]《中華人民共和國漁業法》第13條第2款規定：“國家建設使用確定給全民所有制單位或者集體所有制度單位用于養殖的全民所有的水面、灘涂，由建設單位給予適當補償?！?；《中華人民共和國中外合資經營企業法》第2條第3款規定：“國家對合營企業不實行國有化征收；在特別情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”；《中華人民共和國防洪法》第7條第3款規定：“各級人民政府應當對蓄滯洪區予以扶持；蓄滯洪后，應當依照國家規定予以補償或者救助?！?；《中華人民共和國礦產資源法（修正）》第36條規定：“……由礦山建設單位給予合理的補償，并妥善安置群眾生活；……”等。

[v]應松年著：《國家賠償法立法探索》，載《中國法學》1991年第5期，第49頁。

[vi]2004年《“海峽兩岸行政法學術研討會”綜述》，載中國公法網。/xzfxwy/2004914104926.htm.

[vii]姜明安著：《行政補償制度研究》，載《法學雜志》2001年第5期，第14頁……

篇（3）

其一，從行政訴訟產生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。

篇（4）

論文摘要：我國現行證券法中明確出現了“非公開發行”的字樣，表明私募發行作為證券發行方式的一種．已經得到我國法律的承認。闡述了證券私募發行制度也在逐步確立完善．要發揮私募發行的優勢．構建更加完善的證券市場，就要對私募發行進行監管。

1概述

證券發行，根據發行對象的不同，分為公開發行與私募發行。其中，私募發行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規范的證券發行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發行人自己的員工。第二，機構投資者．如大的金融機構或與發行人有密切往來的企業等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分攤．即股份公司按股票面值向原有股東分配該公司的新股認購權．動員股東認購這種新股發行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優待．一般股東都樂于認購二是私人配股．義稱第三者分攤．即股份公司將新股票分售給股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關系的第三者“特定規范”是指私募發行須依照的不同于一般公開發行的法律規范。

與公開發行相比．私募發行有以下特點：一是無須經過核準或登記．只要其滿足一定的條件即可發行：二是發行人的信息披露義務也相對公開發行的發行人大大減輕：三是私募發行也即非公開發行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

在我國證券市場不是很成熟的現狀下．私募發行中存在很多問題．如發行人的法定義務不夠明確．私募發行的股票流動性不強．發行人利用私募發行的“外殼”逃避信息公開披露義務并演變成變相的公開發行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規范證券私募發行制度．有必要對私募發行進行監管。

所謂證券監，是指證券主管機關依法對證券的發行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監督和管理．以維護證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。

總體而言．證券主管機關對私募發行的監管要比對公開發行寬松的多．這從上述私募發行的特點就可以看到．對于公開發行所要求的發行核準、注冊以及嚴格的信息披露對私募發行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發行的監管要比公開發行嚴格．例如．規定了嚴格的私募發行限制轉售制度．私募發行的投資者在一定期限內不允許轉讓其持有的私募發行證券又如．各國的私募發行監管立法中．對于發行對象在資格、人數方面也做出了不同程度的限制性規定．但是．公開發行中卻沒有投資者最高人數的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。

2我國私募發行的現行監管制度

我國私募發行的現行監管制度具體可分為事前監管、事中監管以及事后監管。

2．1事前監管

所謂事前監管．其實就是私募發行的準入機制．也即審核機制公開發行證券的審核機制有注冊制和審核制之分．我國現行證券法規定的也是核準制．而對于私募發行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準入制度．給予發行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發行制度的核心和本源，在美國，發行人在進行符合相關規定的私募發行之前．不必向美國證券交易委員會進行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務但是．作為豁免注冊的代價．發行人需要承擔對自己的發行符合私募發行條件的舉證責任．而且在美國證監會頒布的有關條例中規定!發行人在私募發行的過程中應履行通知報告義務．將此作為私募發行豁免注冊的前置條件．若發行人未履行此義務．則不得享有注冊豁免筆者認為．我國在將來完善私募發行制度的過程中應該參考美國的做法．在放松私募發行的準入條件的同時也應該對發行人的義務加以明確的規定。

2．2事中監管

對私募發行的事中監管．主要體現在對發行主體的監管，對投資者資格及人數的監管．對發行方式的監管．對發行信息披露的監管等方面。

首先．我國現行證券法中未對私募發行的主體加以明確規定．學理上一般認為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關證券法律中．規定的發行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發行的主體范圍是相當寬泛的．當然這也與其有較為成熟的證券市場有關。

其次．對于投資者資格，從私募發行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機構投資者．而對于投資者人數，我國法律中并未正面規定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發行證券累計超過200人的”屬于公開發行．換一個角度來說就是指發行人數在200人以下對象特定的就是私募發行．但是立法規定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規定．以上的私募發行對象也是學者們結合金融實踐經驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發行人利用私募發行的名義逃避信息公開披露等法定義務．逃避主管機關的監管．并且將私募發行演變成變相的公開發行．導致社會公眾利益得不到保護．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數的規定則較為詳細具體．也即監管較嚴格這一點是值得我國立法借鑒的。

第三．對證券私募發行方式的監管．我國現行證券法中僅有如下規定：“非公開發行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發行的發行方式作了一個禁止性規定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進一步的解釋相似的．美國的證券私募發行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監會D條例規則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發行方式加以稍嚴的監管。

第四．對證券私募發行的信息披露的監管．我國現行證券法中并沒有明確規定。實際上．私募發行的發行人通常享有信息披露監管豁免權．這正是私募發行與公開發行的顯著區別之一但是．在證券市場發達的美國．私募發行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發行對象屬于前者．則發行人可自愿決定是否進行信息披露：如果發行對象中還有后者，則發行人必須在出售前的一個合理時間內向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發行人負有的是強制信息披露義務。筆者認為．在我國對私募發行制度的完善過程中．應該加大對發行人的信息披露監管力度，適當規定其信息披露義務以保障投資者的利益及確保對私募發行的規范。

2．3事后監管

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一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀

我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實體法律方面的現狀

雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。

此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。

2、訴訟法律方面的現狀

在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟

解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。

二、行政民事爭議交叉案件的類型

民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：

1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件

以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件

以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。

3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件

行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。

三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒

1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。

我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒

我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。

如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。

3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒

雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。

四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議

1、先行政后民事

在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進行

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    2010年底我國新修訂的《國家賠償法》將精神損害支付賠償金納入其中,并且對于相關問題進行了明確的規定,這在一定程度上實現了通過賠償方式來減少受害一方精神痛苦的目的,是對我國《國家賠償法》的進一步完善,是我國社會主義法制建設的一大進步。

    一、行政侵權精神損害賠償的含義

    行政侵權精神損害賠償可以從兩個層面來理解。首先是精神損害賠償,所謂精神損害是指公民由于侵權人的侵權行為所引起的精神上的傷害和損失,最終表現為精神痛苦。而精神損害賠償則是指民事主體因其人身權利受到了不法的侵害,導致當事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵權人采取財產賠償的方式來進行救濟和補償受害人的一種民事法律制度。其次是行政侵權精神損害,這是指國家行政機關在行使職權時,違反了國家法律法規的規定侵害了公民、法人和其他組織的合法權益所造成的精神損害。

    新修改的國家賠償法第35條明確規定:“有本法第三條或者第十七條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害賠償撫慰金?！睆纳鲜龇蓷l文中不難發現,國家設立精神損害賠償制度對于保護公民的合法權益,對受害的行政相對方給予精神撫慰金,并對侵權人給予了一定的懲罰,能夠更好的保證國家機關及其工作人員更好依法行使職權,防止權力濫用。因此,我國確立行政侵權精神損害賠償是完全有必要的。

    二、行政賠償精神損害賠償的立法現狀

    (一)行政侵權精神損害賠償的適用范圍新修改的《國家賠償法》在第35條中對行政侵權精神損害的賠償范圍給予了明文的規定:“有本法第三條或者第十七條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金?！本唧w主要從以下四方面進行了限制:

    侵權行為方面,在新的國家賠償法中我們可以發現,只有當國家機關的工作人員實施了上述第3條和第17條中的內容受害人方能提起精神損害賠償公民的權利方面,行政侵權精神損害賠償是由于國家機關及其工作人員侵實施了侵權行為給受害人的人身權利造成了一定程度的傷害,這包括生命健康權,人身自由權,名譽權等。

    損害程度方面,由于行政侵權精神損害賠償不同于一般的民事賠償,他是精神損害,是很難用實際情況進行計算和估量的,因此,明確侵權行為對受害人精神損害的程度,是確定賠償金額的一個重要的因素。

    權利主體方面,在新國家賠償法中,提起精神損害賠償的權利主體只能是自然人,而法人和其他社會組織則沒有權利提起,這是因為這種賠償是針對精神損害,而法人和社會組織不是真實的人,當然也就沒有感知能力。

    (二)精神損害賠償的標準界定對于精神損害的賠償,他不同于一般的人身損害賠償,可以通過司法鑒定進行界定,從而確定明確的賠償標準。新的國家賠償法中雖然是明確將精神損害賠償納入到了賠償的范圍之中,但是在具體的法律規定中,只是做了原則性的規定,沒有給出具體的賠償標準,也沒有對最高賠償數額的問題給出相應的司法解釋和規定。這就決定了在具體的司法實際中,法官在面對精神損害賠償的案件中更要發揮自己的自由裁量,針對具體的情況和當事人的實際進行賠償金額的確定,這也是在今后的司法實踐和立法中所應該彌補的地方。

    三、行政侵權精神損害賠償的局限性

    (一)精神損害無法認定以及精神損害“嚴重后果”的認定不明確在新國家賠償法第35條明確規定了:有本法第三條或者第十七條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響、恢復名譽、賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。然而,在實際的司法實務中,我們面臨的事具體的個案,對于受害人精神損害的認定就是要面臨的大問題,他不同于人身損害,往往出出現受害人認為自己受到了精神損害,但是法院對其精神損害無法認定,導致其精神損害賠償的請求不能全部滿足,對于精神損害嚴重后果的認定更是無從談起,何為嚴重后果,司法界也無法給出一個合理的解釋,這就使得在司法審判過程中界定不明確,無法考慮賠償金的問題。

    (二)雖然新國家賠償法增設了精神損害撫慰金的條款,但是并沒有規定撫慰金的支付數額和支付的范圍隨著司法的發展和進步,在我國的司法實踐中遇到了各種各樣的問題,申訴人在對自己的精神損害提起請求的時候,法院也要酌情考慮案件的實際情形做出裁決,給予受害人相應的精神損害賠償,但是,現實往往出現的情形是,受害人認為自己受到的精神損害程度已經達到了法律規定的支付撫慰金的情形,然而考慮到法官的自由裁量和個案的實際情況,很難滿足受害人的請求,導致了申訴,上訪情況的出現。

    (三)對于實際的賠償形式法律雖然明確規定了侵權行為人要對受害人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,但是對于在什么情形,什么方式實施上述行為沒有給出明確的規定,同時,假如侵權方沒有對受害方給出恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的賠償方式,法院是不是會對侵權行為方給出相應的處罰,這在法律上也是空白。

    (四)在確定精神損害賠償標準方面由于法律沒有給出明確的標準,這就決定了司法機關在對精神損害賠償標準的認定過程中存在著一定的自由裁量權,但是在現實審判中,往往出現法官主觀臆斷的情形,沒有根據實際情形和法律的依據,給出相應的賠償標準。

    四、行政侵權精神損害賠償的立法完善

    (一)從新國家賠償法第三條和第十七條中我們可以發現,行政侵權精神損害賠償的條件僅限于人身自由的保護,而忽略了對公民其他權利的保護我認為可以借鑒我國民事賠償中精神損害賠償和西方國家的賠償方式,具體應該在三個方面給予賠償:首先是生命健康權。因為生命健康權是人身權中最基本的權利。侵害了公民的生命健康權不僅對公民的身體健康帶來了一定的痛苦,而且給受害人的家屬帶來了精神損害,理應設在賠償范圍之內;其次是侵犯名譽權。在之前的國家賠償法中指出,國家機關及其工作人員在執行公務的過程中侵犯了公民的名譽權,應該在侵權行為發生之后給予受害人恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。當這些方式不足以彌補受害人的損害時,就需要國家對受害人給予財產補償;最后是侵犯姓名權和肖像權。

    (二)針對國家賠償法的規定,精神損害賠償有兩種主要方式一是恢復名譽、消除影響、賠禮道歉;二是精神撫慰金。法律中還明確規定,國家機關及其工作人員在行使職權時由于不法侵害給公民、法人和其他組織的合法權益造成精神損害的,應該為其“消除影響、恢復名譽、賠禮道歉”;當造成嚴重后果時,需要賠償精神撫慰金。對于精神撫慰金,我認為在今后的立法實踐中要具體進行規定,具體我認為可以從以下幾方面確定精神撫慰金的標準:

    第一,請求精神撫慰金的主體。在現實中,國家機關及其工作人員實施了不法侵害,給被害人的精神造成了一定的損害,但是同樣也給受害人的家屬造成了一定的精神痛苦,如果出現這種同時提出精神撫慰金的請求,就會導致混亂。因此,請求精神撫慰金的主體必須是受害者本人,而不應該再對受害人的親屬給予二次補償。

    第二,考慮受害人所在地的平均生活水平。如果由國家統一規定精神賠償撫慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往會產生差距,導致受害人所在地的法院在審理案件確定賠償標準的過程中按照國家規定的標準進行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往顯得比較盲目。

篇（7）

（一）

國務院于今年3月了《全面推進依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務院工作規則》，規范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執政為民、推進依法行政、建設法治政府的宏大系統工程。那么何謂法治政府？一般認為至少應具備如下6個要件：一是行政權力受到有效約束，建立起權力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統一政府；三是政務公開、規范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現代管理原則，建立起服務型政府；六是不斷完善監督與救濟機制，建立起責任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機構成的。

（二）

通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設法治政府這一宏大系統工程中，需要制度創新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導，既不可能推出我國行政法治發展進程所要求的制度創新，而且有了科學適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，會有不同的法律實施效果。

例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產品的活動中，在四川省夾江縣曾發生轟動一時的打假案：一個涉嫌制假的私有印刷企業受到查處后，對行政處罰和行政強制措施不服，認為技術監督機關越權執法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機關、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責當地人民法院受理此案是保護制假者，致使該案審理工作難以進行下去。記得當時有些媒體就嚴厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護主義何其嚴重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護主義？實際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機關，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權利和審判職權，乃是天經地義的做法和依法辦事的表現，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護主義嚴重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實施5年后還會發生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習慣“當被告”，不容忍“民告官”。[①]

（三）

俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動法文化革新，讓全社會特別是行政公務人員牢固樹立起現代行政法治的新觀念，就成為建設法治政府的要義。這主要包括：

1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機關、組織和個人都必須以憲法為根本的活動準則，負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責；在憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章等各種層次法律規范構成的我國現行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規范都必須以憲法為依據，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務人員應做遵守憲法、實施憲法、維護憲法的模范。

我國法律規范體系的寶塔型結構（另有相應位階的法律解釋、軍事法律規范及我國參加的國際條約）：

1.憲法

2.法律

3.行政法規

4.地方性法規（含自單條例、特行區法律）

5.部門規章和地方政府規章

2.尊重人權的觀念。今年3月我國現行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權”載入憲法，突出地強調了保障公民權利、規范國家權力（重點是規范行政權力）這一現代憲法的核心價值理念，突出地宣示了我國憲法的人權關懷。這就要求行政公務人員增強人權觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護公民的基本權利，主要包括平等權利、政治權利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴、社會經濟權利以及獲得救濟的權利，盡量避免發生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現的行政機關隨意侵害公民平等權、財產權、人身權的典型案件。特別是去年在廣東發生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農民黃某被莫須有地在看守所單獨關押28年的超期羈押案，都是嚴重侵犯公民人身權利的典型案件，其深刻教訓值得人們深刻反思。[②]

3.行政權限的觀念。行政權力是一種能夠支配大量社會資源的公權力，具有無限擴張、易于濫用的特性。這就要求行政公務人員必須具備權力界限的意識，依法行使行政職權，注意上下左右不越界。曾有個別地方黨委和政府超越職權出臺包含“赦免民營企業家原罪”內容的紅頭文件，一些地方政府首長責令當地人民法院采取不予立案、強迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發、強制拆遷，許多地方出現的假借公共利益之名壓價征用、變相剝奪農民土地以及由行政首長個人直接批讓土地，這些做法就擺錯了行政機關與立法機關、司法機關的位置，弄錯了行政首長與行政機關的關系，嚴重侵害了公民權益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權力界限意識所致。

4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機關與行政相對人之間的良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機會。在我國行政管理和行政法制諸環節已出現了越來越多的行政民主的要求和規范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機關與行政首長，采取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔軟靈活的方式實施行政管理等等。行政公務人員對此應當充分了解并積極推行。

5.行政服務的觀念。在傳統計劃經濟時代，政府儼然是企業、市場、社會的主宰者，行政機關與行政相對人之間是不平等關系，全然以行政計劃、行政審批、行政強制等單方意志和手段來實施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導向的經濟體制改革不斷深入，轉變政府職能、建設服務型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。

6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現出來，行政程序違法的典型案例很多，社會影響惡劣，教訓非常深刻。故須增強程序法治意識，依照法定的（含正當的）方式、步驟、順序、期限等方面的行政程序來實施行政管理。按照現代行政法治的要求，行政管理、行政復議和行政訴訟都必須依靠證據鏈條來支撐法律事實和權利主張，因此行政公務人員還應當增強行政證據觀念。而且按照現代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務人員還須增強行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規則的要求和我國加入WTO的承諾。

7.政府誠信的觀念。政府不是社會上的無賴，而應是最講誠信的正式組織機構，政府機關的行為應有連續性和可預期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財產、調整政策、改變行為，例如收回政府機關頒發的許可證照，也應按照信賴利益保護原則，給予權益受到影響的行政相對人給予公平補償。因為行政相對人出于對政府機關的信任，按照政府機關的意愿去行動，難免付出一定代價，而且會形成一種信賴利益，這應當受到尊重和保護。

8.監督責任的觀念。有效監督是防止權力腐敗的關鍵；責任機制是建設法治政府的關鍵。行政權力在行使過程中具有擴張和濫用的頑強傾向，必須加以有效監督和約束。行政機關和行政公務人員必須自覺接受人大監督、民主監督、輿論監督、群眾監督等外部監督，以及上級監督、監察監督、審計監督等內部監督，通過監督來判明責任，包括法律責任、政治責任和道義責任。不久前中石油公司總經理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責任事故引咎辭職，就是官員問責的典型案例，是努力建設責任政府的具體表現。不言而喻，行政機關和行政公務人員還必須認真履行監管職責，依法糾正市場主體的違法行為，努力創造良好的市場環境。

9.權利救濟的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟，這是現代法治的基本精神。行政相對人的合法權利受到損害后的救濟渠道，包括行政申告、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償，因而拓展和完善救濟渠道、樹立權利救濟和善待行政原告的觀念，具有重要的現實意義。從權利救濟的實踐來看，去年6月國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農民工被受雇企業老板毆打致殘后未能得到及時的社會救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉的沿途也一直未能得到應有的救助），而且此類典型案例一再發生，表明我國的社會救助機制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。行政公務人員對此應有正確認識和積極態度。

10.法治漸進的觀念。中國用10年時間能夠基本實現建設法治政府的目標，在21世紀能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應在科學分析的基礎上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學認識的基礎上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調控能力”的堅定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當作如是觀。這也是科學發展觀的要求。我們對于實現目標、行政法治目標，建設法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導向改革能否成功的問題一樣，應當有信心。樹立在科學認識基礎上的堅定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經濟發展不平衡的問題，切實推進政治體制改革的問題，實現祖國統一大業的問題，對于諸如此類的歷史任務和難題，都有啟發意義和推動作用。

綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現代法治觀念，以新的眼光來觀察社會和認識自己，這是擺在政府機關和行政公務人員面前的重要課題。

參考文獻：

篇（8）

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提

行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。

首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很??；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4

學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調。”平衡思想由此得以復興和發展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。

3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。

5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410

三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。

2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。

首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。

其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。

參考文獻：

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蘇辦發〔2014〕1號文件明確指出：試點鎮綜合執法機構作為鎮政府的職能機構，代表鎮政府統一行使由鎮政府承擔的除限制人身自由以外的行政處罰權，以及與行政處罰權相關的行政強制措施權、監督檢查權，并具體負責相關行政管理事項的日常監管。根據文件要求，試點鎮綜合執法局不但要承擔行政處罰職能，還要承擔相應的日常監管職能。試點鎮綜合執法局等職能機構是在鎮行政、事業編制總量不突破的前提下通過調節編制組建的，這就決定了綜合執法局的編制難以大幅度增加。所調研的試點鎮，執法人員最多的張浦鎮也只有22人?，F有的人員力量難以承擔起下放的幾百項行政處罰權。

（二）人員專業技能與需要承擔的工作任務不適應

縣級職能部門下放給試點鎮的行政處罰權，權力多、領域廣，而且農業、環保、食藥等很多領域的行政執法工作專業性很強。目前試點鎮雖然采取了跟班學習、加強培訓等措施，但一些執法領域專業性偏強的特點，導致一些執法工作在試點鎮難以得到有效開展。省、市業務主管部門和試點鎮綜合執法機構的工作指導機制尚未建立，上級業務主管部門組織的業務培訓、案件評查等工作很難直接顧及到試點鎮。

（三）銜接不暢和運行機制不健全

有的地方沒有按照基本目錄的要求下放、承接行政權限；有的地方下放給試點鎮的行政權限多且時間緊，試點鎮暫時無力承接；有的地方縣級職能部門與試點鎮沒有建立有效銜接、平穩過渡的工作機制，有的縣級職能部門對試點鎮的行政指導、業務培訓和監督檢查工作不到位；試點鎮獲取上級的工作部署和要求、有關政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項審核受理，省、市主管部門僅認可縣級，試點鎮難以具體操作；有的試點鎮的綜合執法機構和日常管理機構的職責沒有完全厘清。銜接機制和運行機制的缺失，導致部分領域出現執法監管的空白地帶和真空現象。

二、加強基層農業行政執法工作的對策

（一）穩步做好權力下放和承接

按照蘇辦發〔2014〕1號文件“凡試點鎮確需且能夠承接的行政權限，都應賦予試點鎮行使；試點鎮暫時無法承接的行政權限，要積極創造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩妥做好權力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級政府編制、法制工作部門的指導下，縣級主管部門和試點鎮加強協調，充分考慮到試點鎮的實際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點鎮能“接得住、管得好”的常用行政處罰權，對專業性特別強、實踐中不常用的權限暫緩下放，并明確放權部門的指導和監督職責，確保權力平穩下放。昆山市2012年下放給張浦鎮行政處罰權655項，其中農業類134項。根據一年多來的實踐，根據張浦鎮的實際承擔能力，為防止市場監管出現真空情況，昆山市政府下發了《市政府關于停止張浦鎮人民政府行使相關市級部門下放的部分綜合執法職權的通知》（昆政發〔2014〕49號），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮人民政府行使涉及燃氣管理、農業投入品、藥品醫療器械等方面的191項綜合執法職權。停止的191項綜合執法職權中農業類的有99項。二是有力承接。試點鎮對縣級職能部門下放的行政處罰權，細化落實承接實施方案，優化、充實人員配備，做好權力承接各項工作。三是有效行使?？h級職能部門加強對下放權力運作的指導、培訓，試點鎮綜合執法局對承接的行政權力要履職到位，避免出現下放權力懸空的現象。

（二）加強試點鎮綜合執法機構

隊伍建設特別是專業人才的培養。隨著權限的大量下放，試點鎮面臨人手少、任務多，權力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執法人員法律素質和執法水平，避免試點鎮擴權帶來的“隱性違規”，構建權力運行的有效機制?？h級職能部門必要時可定期派人員充實試點鎮的行政執法力量，適應新的管理體制需要。試點鎮應通過引進專業人員、加強業務培訓、派員到縣級相關執法機構跟班學習等方式，加速培養各執法領域的專業執法人才，適應權限下放后執法工作需要。

篇（10）

2執法人員自身要有過硬的心理調控能力

通過在前期的調查取證過程，及時、全面地掌握當事人的違法心理。作為個體，每個人都有其獨特的心理特征，心理學家弗洛伊德將人的心理結構劃分為：本我、自我、超我。強調人在不同的環境中的人格多樣化特征。違法當事人的行為也往往因不同事件、不同場合下的多種因素產生多樣化的違法心理?，F代心理學認為：人的心理活動受其性別、文化氛圍、成長經歷、家庭背景、接觸環境、氣候、突發事件等諸多因素影響。心理學家從不同的劃分角度闡述了違法心理的不同驅動力、成因、機理、不同的結果，揭示了違法動機支配違法行為，違法行為是違法動機的外在表現，其心理過程分析為行政執法工作提供了指南。執法對象的違法心理動機類型相對于其他部門而言比較簡單，概括包含：膨脹欲望刺激需求型、社會道德責任感缺失型、虛榮心理滿足型、嫉妒或報復社會型等。當事人在執法人員詢問前的心理活動比較復雜，既有可能存在畏懼、僥幸、抵觸、戒備、觀望、對立等對抗性心理，也有可能出現搖擺反復的交替心理。詢問過程中當事人努力通過觀察執法人員的言語、態度來揣度詢問的真實目的與證據掌握程度，及時調整自己的應對策略，以達到“兩益相權取其重，兩害相權取其輕”的目的。談話詢問階段結束后，當事人對于自己的違法行為性質有了了解，其心理活動的焦點從是否如實全部交待違法事實轉變為推卸違法責任、減輕違法處罰，千方百計找關系達到目的。而當行政處罰決定書下達之后，當事人則表現出不滿、抱怨、悲觀、急躁甚至避世的復雜心理活動。不同時期、不同的當事人將演繹心理表現的一切可能行為。

3通過學習行政執法工作的心理學常識，真正做到“知己”

行政執法工作從表象上分析是一個說謊與反說謊、掩蓋與反掩蓋的博弈與斗智過程。從心理學角度分析則是執法主體與客體雙方的心理學水平與應用能力的較量。那么執法辦案該如何運用心理學謀略呢？古人云：不戰而屈人之兵為上上策?！度龂萘x》、《孫子兵法》等古籍更是提供了大量心理學謀略的案例教材。就行政執法工作而言，行政執法人員必須根據辦案前期的調查工作與違法第一現場中所獲得的材料，運用心理學知識，采用特殊的語言技巧和完備的詢問能力，分析當事人的心理特征與行為特征，結合當事人的個人歷史資料，在詢問過程中準確把握各階段當事人的心理活動動態，積極制定“因材施教”的心理學系統組合應對謀略，引導當事人按照預期目標如實、全部交待違法事實（明確違法當事人的五個W與一個H，即時間、地點、人物、為什么、什么事、方式），同時在詢問后根據其心理發展，制定策略，使違法案件圓滿得以處理。執法人員應當善于在各種分析的基礎上按照各種謀略制定有效措施，將心理學知識轉化為辦案生產力。

4認真分析雙方優劣勢力量對比，力求知己知彼

在辦理每一個案件之前，執法人員都應該作雙方或多方力量對比分析，這對于我們案件的順利辦理十分有利。一般而言，當事人的優勢是了解違法活動的內部詳情，具備相當豐富的行業知識，掌握違法行為的行業規則，甚至比執法人員還清晰水法律法規中的盲點。正如美軍將領布萊德雷在阿登戰役初期遭受挫折后所說“：我們現在打敗仗，是因為目前不知道德軍在哪個方面會犯錯”。既然辦案是一個雙方綜合力量競爭對決的過程，實質上決定我方勝敗的關鍵問題是：能否在規定的時效時間內找出對手的軟肋，利用它、打擊它，使我方優勢最大化。因此應該加強預期準備工作，彌補自身不足，將自身打造為一個具備綜合素能的多面手，強化競爭優勢。

5針對當事人的心理軟肋，靈活運用心理戰謀略

行政執法的詢問談話是檢驗一個執法人員綜合執法水平的“試金石”，也是心理戰的試驗場，作為辦理案件的關鍵內容，其成敗直接關系整個案件的處理。一般情況下剛開始執法人員可以假裝不知，通過聊天、讓當事人自己陳述等方式了解當事人的內心企圖，努力做到消除對方恐懼，達到談話雙方的心理互動。然后采取聲東擊西的謀略，向當事人提出某些似乎與案件無關的問題，掩護談話的主攻方向，轉移當事人的注意力，使其對執法人員的主攻問題疏于防備，無法揣度我方的意圖。在掌握一定證據的基礎上，進行旁敲側擊，故意給當事人一點破綻，誘敵深入，步步進逼，使當事人不得不交代所有違法事實。

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信用證已成為金融和貿易領域重要的結算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經濟和便利優點的一項重要法律規則便是獨立性原則。該原則的基本含義是指：不可撤銷的信用證(無論商業跟單信用證或備用信用證)應與該信用證據以產生或作為該信用證基礎的其它合同、協議和安排相互分離和獨立。這種分離和獨立的實質是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來，使信用證能夠在相對自我封閉的安全環境中運行。獨立性原則還有一項重要功能是將信用證交易有關當事人的職責限定在各自最專長的領域內。例如，從專業分工角度來看，作為貿易雙方的商人對買賣的商品十分內行，他們擅長于貨物的品質、規格、價格、交貨時間地點、包裝、裝運方式等事項。然而，商人們對信用證付款條件和各種付款單據的審查以及如何實現用本國貨幣向外國賣方付款等事項則不夠熟悉，這些單據和金融事務的處理則是銀行的專長。正是由于獨立性原則的存在，使得信用證與買賣合同等基礎交易隔離開來，并保證銀行只負責處理信用證下代表著貨物或服務的單據和付款事項，而將基礎交易中的貨物或服務本身的問題留給商人們負責和處理，從而最大限度地體現了信用證交易中的專業分工原則和效率原則。

雖然信用證的獨立性非常重要，但獨立性原則并非一項無例外的原則。首先，按照美國《統一商法典》有關信用證的第五篇第5—109條和其它國家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構成了對信用證開證人或開證申請人的嚴重欺詐(materialfraud)，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當開證人不同意拒付時，也可由開證申請人向有管轄權的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規定和作法實際上允許以基礎交易中產生的受益人的嚴重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎交易與信用本身分開和隔離的獨立性原則，排除了獨立性原則在此種條件下的適用，成為獨立性原則適用中的一項例外規定。這種特殊規定和作法被稱為信用證獨立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外，本文還將分析介紹一種新的例外，即在某些情況下，因基礎交易中的嚴重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項下的付款義務。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。

一、欺詐例外

1、欺詐例外的基本條件

賣方將沒有價值的廢舊物品充作正常貨物發運給了買方。賣方的職員向買方透露了上述信息并提交了相關證據。買方根據這些證據要求開證行拒付受益人賣方的提示。這是通常導致援用欺詐例外的典型事例。那么，面對買方的上述要求，開證行應如何處理呢?對此，UCC第5—109條(a)款(2)項規定：開證人只要善意行事，即可兌付或拒付提示。也就是說，只要本著善意的原則，開證人可自行決定兌付或拒付，而不是必須拒付。這條規定的原因在于，買方可從開證人的拒付中獲得直接利益，所以買方為了促使開證人拒付而提交的受益人賣方欺詐的證據缺乏完全的客觀公正性，需要由開證人作出善意和獨立的判斷。如果開證人駁回了買方的拒付要求，則買方此時還可以向有管轄權的法院提訟，訴請法院禁止開證人向受益人賣方付款。

雖然允許買方突破信用證獨立性的限制，利用受益人在買賣合同這一基礎交易中的嚴重欺詐去阻止開證人履行在信用證項下的付款義務，但這種突破必須滿足兩項基本條件。第一，開證申請人買方必須證明受益人在基礎合同履行中實施或參與了嚴重欺詐。這一條件表明，凡受益人以外的第三人從事的欺詐(例如賣方以外的承運人、托運人、報關行等實施的欺詐)或未達到嚴重欺詐的一般欺詐均不符合本條件的要求。第二，開證申請人買方還應說明法院禁付令或類似救濟措施的必要性。不同國家的法院對信用證禁付令或類似救濟措施的實施會規定一些不同的程序性條件，例如會要求申請人提供擔保。除了滿足這些程序性條件外，法院通常要求開證申請人買方進一步說明禁付令或類似救濟措施的必要性。所謂必要性是指買方應說明，如果不采取禁付令或類似救濟措施，將會給它的利益造成難以挽回或無法彌補的損失。由于買方除了要求法院采取禁付令或類似救濟措施外，買方自己也可以通過直接受益人賣方的方式，追討賣方以欺詐手段從信用證項下取得的付款。所以，要滿足禁付令的必要性這一條件并非輕而易舉。

2、保兌信用證中的欺詐

除了上述一般信用證交易中出現欺詐問題外，保兌信用證業務中遇到的欺詐問題會更加復雜。本文將就其中常見的兩類欺詐問題作一分析探討。

第一類問題是，當受益人賣方構成嚴重欺詐時，作為開證申請人的買方能否要求保兌行停止向受益人履行其保兌付款責任。對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為，UCC第5—107條的正式評論第1項指出：“凡本篇出現‘開證人’與‘信用證’的任何地方，都應把‘保兌人’和‘保兌書’也放到其中去理解?！边@就意味著專門規定欺詐例外的UCC第5—109條中的“開證人”一詞均可由“保兌人”一詞替代，使得開證申請人按該條要求“開證人”止付信用證的權利同樣適用于“保兌人”。因此，開證申請人可以要求保兌行拒付受益人的提示。另一種觀點則認為，根據UCC第5—107條(a)款和相關判例法，開證申請人不能要求保兌行拒付受益人的提示。理由如下：首先，從UCC第5—107條(a)款規定來看，保兌人僅對開證人享有權利義務，如同開證人就是申請人，而保兌人只是應開證人要求并由其承擔責任開立信用證。這一規則實際上只在開證人和保兌人之間創設了一種等同于開證申請人與開證行之間的相互權利義務關系，而沒有在開證申請人和保兌人之間創設任何法律關系。其次，由于開證申請人與保兌人之間缺乏直接法律關系，判例實踐通常不接受開證申請人對保兌人的，包括開證申請人要求保兌人止付信用證的訴訟。另外，這?止鄣慊谷銜?，染J市砜ど昵肴酥苯幼柚貢6倚邢蚴芤嬡爍犢?，将势必蒂Z亂脅輝覆渭穎6藝庖徊煥蠊W苤殼敖餼鏨鮮齙諞煥轡侍饃形廾魅吠騁壞畝邸?BR>第二類有關保兌信用證業務的問題是，受益人賣方提示的單據表現記載與信用證嚴格相符，且保兌行對單據或貨物實際狀況不知情，當保兌行在此條件下向受益人履行了保兌付款義務并向開證行要求償付時，開證申請人買方能否以受益人賣方在履行買賣合同交貨義務中嚴重欺詐為由阻止開證行向保兌行進行償付。UCC第5—109條(a)款(1)項對這一問題作了否定回答。該條規定，如果提出兌付要求的是已善意履行了保兌責任的保兌人，那么即使單據屬于偽造或帶有嚴重欺詐，開證人仍應兌付提示。因此，即使受益人賣方在履行交貨中存在嚴重欺詐，但只要保兌行善意向受益人履行了保兌付款義務，則開證行仍應向保兌行進行償付。進一步來講，如果開證行在此情況下兌付了保兌行的提示后，能否轉向要求開證申請人買方進行償付呢?對此，UCC第5—108條(i)款規定，開證人只要在符合第五篇的條件下兌付了提示，就有權要求開證申請人作出及時有效的償付。由于上述開證行對保兌行提示的兌付正是依照并符合第五篇第5—109條(a)款(1)項作出的，所以開證行仍有權要求開證申請人買方作出償付。在此情況下，如果開證申請人買方要想追回自己的損失，則只能以交貨不符或欺詐為由另行對賣方提起買賣違約或侵權訴訟。

從以上分析來看，當受益人在嚴重欺詐條件下向開證行提示時，可供選擇的立法政策有兩項：第一，允許實施了嚴重欺詐的受益人賣方拿到貨款；第二，阻止開證行兌付信用證，使嚴重欺詐的受益人得不到貨款。此時的合理選擇顯然是第二項，這也正是欺詐例外的價值所在。而當保兌行善意兌付了受益人嚴重欺詐的提示并向開證行要求償付時，可供選擇的立法政策也有兩項：第一，允許善意的保兌行拿到償付款；第二，阻止開證行兌付信用證，使善意的保兌行得不到償付。此時的合理選擇只能是第一項，它反映了解決上述第二類問題方法的正確性。

二、違法例外

首先，此處的違法例外只限于因基礎合同的違法性而導致信用證本身的支付功能受到限制。它是指允許以基礎合同交易中出現的嚴重違法去阻止或限制本應獨立于基礎合同的信用證本身的履行，使信用證獨立性原則的適用在此特殊條件下產生例外情況。因此，違法例外與信用證本身的違法問題是兩個不同的概念。例如，有些國家的法律對開證人的資格、開證金額有嚴格限制；還有的國家因貿易制裁或外交危機而頒布法令，禁止本國銀行向特定外國的受益人開立信用證。如果信用證違反這些限制或法令，則會導致該信用證本身的違法，并因這種違法而使信用證無法正常履行。因此，就其本身違法的信用證而言，是無法適用獨立性原則保護它的效力或維持其正常履行。

在探討違法例外時還應看到，從廣義來講，基礎交易當事人的違法性質和程度是多種多樣的，包括一般違法和嚴重違法，也包括民事違法、行政違法和刑事違法等。例如，買賣雙方簽訂了一份普通藥品的買賣合同，并以此申請開證行開立了付款信用證。然而買賣雙方實際交易的貨物則是數千公斤違禁的可卡因。當賣方向開證行提示時，其單據的表面記載仍為普通藥品并與信用證條款嚴格相符。開證行付款前得知了本案單據項下的貨物不是普通藥品而是可卡因這一實情。進口大量的可卡因已涉嫌嚴重的刑事犯罪，如果開證行在已知的情況下仍然付款，就可能構成共同犯罪的從犯。本案在此提出了一個新的問題，即能否以基礎交易中的嚴重違法為由突破獨立性原則的限制，允許開證行停止履行信用證本身的付款義務。這一問題的意義在于，獨立性原則除了已有的欺詐例外，應否再確立本案條件下的違法例外。對此，目前的立法尚無直接的明確規定。但有關信用證最系統的成文立法“UCC第五篇”第5—103條(b)款規定：本篇中任何規則之規定，其本身并不要求，也不否認同一規則或相反之規則適用于本篇未加規定的任何情況或任何人。有專家認為，這條規定意味著，UCC第5—109條允許以基礎交易中的欺詐排除和限制獨立性原則的欺詐例外?嬖潁⒉慌懦夂頭袢弦曰〗灰字械男淌攣シㄎ扇ネ黃貧懶⑿栽潁傭瓷鑅CC未加規定的違法例外規則。因為現有的欺詐例外立法實際上已允許以避免開證申請人買方的私人利益受到嚴重欺詐為由去打破獨立性原則的約束，那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴重侵害為目的去打破獨立性原則約束的違法例外規則更應得到支持。除學者觀點外，英國和德國的一些案例也已承認和使用了違法例外這一新的規則。

綜上所述，獨立性是信用證得以正常運作和被廣泛采用的法律基石。獨立性原則的重要功能是將與信用證交易有關的商人和銀行的工作分工限定在各自最擅長的專業領域，以確保信用證付款的可靠和高效。而欺詐例外和違法例外的實質是要求銀行去處理和評判超出自己金融專業以外的基礎交易中貨物、行為等的真實性和合法性，從而造成信用證的支付成本增加、支付時間拖延和可靠性降低。因此，除了欺詐例外應符合嚴格的條件外，所謂的違法例外目前也僅限于基礎交易雙方涉嫌犯罪的嚴重刑事違法，而不宜擴大或濫用。

注釋：

1.本文引用的美國《統一商法典》第五篇均指經1995年修訂的《統一商法典》“第五篇—

—信用證”。以下將美國《統一商法典》簡稱為“UCC”。

2.GeraldT.Mclaughlin,LetterofCreditandIllegalContract,49OhioSt.L。J.

P1197.