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篇（1）

無固定期限勞動合同，是指勞動合同雙方當事人只約定合同的起始日期，不約定終止日期的勞動合同。無固定期限勞動舍同制度的建立扣完善，能夠有效地保護勞動者的合法權益，提高企業的經濟效益，保障社會主義市場經濟秩序的良好運行。但由于我國對無固定期限勞動合同制度的相關規定過于簡單粗糙，缺乏可操作性，難以實現立法目的。本文擬從探討無固定期限勞動合同制度的價值入手，分析我國現行無固定期限勞動合同制度的缺陷，重構我國的無固定期限勞動合同制度。以期對中國無固定期限勞動合同制度的完善有所裨益。

一、無固定期勞動合同制度的價值

(一)無固定期限勞動合同制度能夠更有效地保護勞動者的合法權益

勞動法的重要目的之一就是保護勞動者的合法權益，具體的勞動法律制度的設計都要符合這一立法目的。同樣。無固定期限勞動合同制度也不例外，它則更多地表現出對勞動者的關懷。勞動關系具有平等關系、隸屬關系的雙重屬性，勞動者和用人單位在確立、變更或終止勞動關系時，二者是平等的，但一旦勞動關系確立，勞動者就從屬于用人單位，聽從用人單位的指揮和調度，具有管理和被管理、支配和被支配的隸屬關系。不僅如此，單個的勞動者和用人單位的人力、財力相比較，勞動者始終是處于弱者的地位，而弱者合法權益又往往更容易受到侵害。鑒于此，必須從立法上改變這種不均衡的地位，從立法上扶助弱者，使勞動者有更多的手段抗衡用人單位，避免合法權益受到侵害。“立法者給予一種利益的保護就在于確立某種重大意義的法律規則”。完善的無固定期限勞動合同制度則更具有這一價值，其制度設計的初衷就是保護勞動者合法權益，限制用人單位對勞動者合法權益肆意侵犯，如《勞動法》第20條第2款規定：“……如果勞動者提出訂立無固定期的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同”，也就是說，把訂立無固定期限勞動合同的主動權授予了勞動者，而用人單位則無此權利。同時，該法還規定應當訂立無固定期限的勞動合同是一種強行性、義務性法律規則，用人單位必須履行義務規定。同樣，《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第2O條第2款規定：“無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規避解除勞動合同時用人單位應承擔支持給勞動者經濟補償的義務，”亦是純粹地從保護勞動者合法權益、制約用人單位考慮的，勞動者從此規定中只能獲得利益，而用人單位無從獲得任何利益。只能就此承擔義務和責任。

(二)無固定期限勞動合同制度有利于提高用人單位的經濟效益

權利是為了保護一定利益的法律手段，無固定期限勞動合同制度具有保護勞動者合法權益的制度價值，但不僅僅如此，根據利益相關原則，用人單位通過無固定期限勞動合同制度同樣能夠獲得自己的利益，盡管勞動者和用人單位在具體利益上存在著矛盾和沖突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。

無固定期限勞動合同制度把勞動者在同一用人單位工作一定年限以上，作為勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的必備條件之一，實際上是把勞動者對用人單位的前期貢獻與其以后的職業保障相聯系起來，這樣就使勞動者無需擔心自己“黃金年齡”過后的再就業問題，解除了后顧之憂。同時，企業的好壞與勞動者的利益休戚相關，勞動者既然可能要長期地與企業維持勞動關系，其必然要盡可能地發展其潛能，無固定期限的勞動合同既穩定了勞動關系，“使勞動者對企業有了歸屬感、認同感，叉使勞動者從企業的長遠利益考慮自己的要求、行為，與企業同舟共濟”，就可以極大地提高其積極性和創造性。市場經濟是競爭的經濟，競爭其實是人的競爭，競爭的結果是優勝劣汰。勞動者是生產力中最活躍的決定性因素，只有充分發揮勞動者在勞動過程中的主觀能動性，才能夠在市場經濟環境中有效地提高用人單位的勞動生產率和經濟效益。

(三)無固定期限勞動合同制度可以保障經濟秩序的晟好運行

秩序“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。男一方面，無序(drder)則表明存在著斷裂(或非連續性)和無規則性的現象”。建立穩定的社會秩序是現代化社會的普遍要求，“凡是人類建立了政治或社會組織的地方，他們都曾力圖防止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式”。經濟的發展同樣需要經濟秩序，尤其是良性運行的經濟秩序。良性的經濟秩序一方面要求經濟的發展是一致連續的，各種主體的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求經濟的發展不能中斷，各種主體之間不能產生糾紛。

無固定期限勞動合同制度的建立和完善則具有保障經濟秩序良好運行的價值，一方面通過規范勞動者和用人單位的權利和義務保護勞動者的合法權益，充分發揮其主觀能動性，提高用人單位的勞動生產率和經濟效益，使二者達到利益的一致性，形成穩定和諧的經濟秩序：另一方面，叉可以減少糾紛，不致于因仲裁或訴訟而中斷勞動關系，進而破壞經濟秩序的穩定，增大社會成本，導致整個社會財富的減少。

二、我國勞動法中存在的相關問題及其法理分析

無固定期限勞動合同制度之價值的實現取決于該制度的建立和完善，但我國現行的勞動法相關規定對該制度的設計存在著諸多不足之處，難以實現其價值。

(一)無固定期限勞動合同的條件規定過于粗糙，難以達到保護勞動者舍法權益之目的根據相關勞動法之規定，無固定期限勞動合同的簽訂存在著兩種情況，其條件也不大相同。其一是《勞動法》第2O條第2款規定的情況，條件有三：一是勞動者在同一用人單位連續工作滿1O年以上，二是當事人雙方同意續延勞動合同，三是勞動者提出訂立無固定期限勞動合同；其二是《意見》第20條第1款之規定，該種情況的條件比較簡單，勞動者和用人單位只要達成一致，就可以簽訂無固定期限勞動合同。但兩種情況的不同之處是，第一種情況是條件具備，就應當簽訂無固定期限勞動合同，是強制性規定，第二種情況是條件具備，就可以簽訂無固定期限勞動合同，則是任意性規定。

無固定期限勞動合同對勞動者直接利益的保護是顯而易見的，對用人單位則表現為更多的限制，因為一旦簽訂了無固定期限勞動合同，只要不出現勞動法第25條、第26條、第27條規定的情形，用人單位就不能單方解除勞動合同。事實上，由于趨利避害的本性．用人單位總要用盡一切手段擺脫對其的種種限制，但其違背法律強行性規定的行為是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地擺脫限制，而利用法律漏洞擺脫對其限制則是最佳的選擇。

上述簽訂的兩種情況下的無固定期限勞動合同，第二種情況更多地體現了意思自治原則，只要不是屬于無效勞動合同的情況，就應當是有效的，對雙方來說是公平的，不存在對用人單位的限制，用人單位無需擺脫什么限制。但第二種情況則對用人單位的限制意圖比較明顯，似乎主動權更多地操在勞動者手中，用人單位只能從該種情況中擺脫對其限制，由被動變為主動，而立法的不完善又給了用人單位以可乘之機．其不完善之處就在于對簽訂無固期限勞動合同的條件規定過于簡單、粗糙，使用人單位具有了規避法律的可能。具體來說有以下兩點：一是規定勞動者在同一用人單位連續工作滿1O年以上。用人單位為了擺脫該條件對其限制，與勞動者簽訂勞動合同時就不再簽1O年以上的勞動合同．即使該單位確實需要某一勞動者，其考慮以后的成本(如長期支付養老、失業、工傷、生育等保險費用)和客觀情況的變化，只與勞動者簽訂最接近1O年的勞動合同，就徹底擺脫了該條件對它的限制，把主動權掌握在自己手中；二是規定當事人雙方同意續延勞動合同。在具備上一條件的情況下，用人單位為了避免該條件對其限制，可采取如下策略：在盡可能地簽訂長期勞動合同的情況下，最后不同意續廷勞動合同，結果根本不可能簽定無固定期限勞動合同同時有關規定叉對該條件進行了強調，如《勞動部關于<勞動法>若干條丈的說明》第20條規定：本條件的“當事人雙方同意續延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意延續的，并非指原固定工同意而一律簽訂無固定期限的勞動合同。該兩點不完善之處導致主動權完全掌握在用人單位手中，使“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”的條件虛設，難于達到無固定期限勞動制度設立的目的。

(二)立法規定的“連續工作滿l(1年以上”的期限過長

勞動者在同一用人單位工作的時間越長，其“黃金年齡”越少，甚至完全喪失，對其以后到其他單位就業越困難我國勞動法規定“勞動者在同一用人單位連續工作滿lO年以上”，勞動者基本上完全渡過了“黃金年齡”，如果其它條件不成就，勞動者就無法與原單位簽訂無固定期限勞動合同，這樣，勞動者就面臨重新就業，而由于其年齡優勢的喪失、精力的不濟，在我國農村剩余勞動力大量存在，城市職工大量下崗的國情下，其就業機會就微乎其微。

世界上許多國家和地區也將勞動合同作有固定期限和無固定期限之分，但都不僅明確規定，以簽訂無固定期限勞動合同為主，有固定期限勞動合同只有在法定條件下才能簽訂，在沒有明確是何種勞動合同的情況下，椎定為無固定期限勞動合同，而且有固定期限勞動合同的期限不能過長，期滿后轉為無固定期限勞動合同。如《法國勞動法典》規定，定期勞動合同自其簽訂時，就應當明確合同的到期日期。且合同的最長期限不得超過l8個月，在任何情況下，不超過24個月。

(三)無固定期限勞動合同的主體適用范圍不夠現實和缺乏公平，不利于糾紛的解決用人單位和勞動者是無固定期限勞動合同的主體，按照我國相關規定，用人單位包括企業、國家機關、社會團體、事業組織和個體經濟組織，勞動者有固定工和臨時工之分。筆者認為，我國現有的無固定期限勞動合同對適用范圍的規定有以下兩點不足之處：一是個體經濟組織適用于無固定期限勞動合同制度顯得不現實，因為個體經濟組織是以個人或家庭勞動為基礎，和其它用人單位相比，其資金較少，規模較小、招收的勞動音較少(《意見》第1條明確指出雇工在7人以下)，工作性質多是以體力勞動為主，技術要求不高，且又隨時發生變化。如果讓其適用無固定期勞動合同制度，不出現勞動法第25條、第26條、27條情形下，讓少數的勞動者與用人單位長期保持勞動關系，就會妨礙個體經濟組織的發展。事實上，個體經濟組織很少與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，即使簽訂也不可能得到保障；二是對不同的勞動者適用無固定期限勞動合同給予不同的對待，則缺乏公平性，叉使糾紛的裁判者缺乏可操作性。根據勞動部的實施<勞動法>中有關勞動合同問題的解答》第三項關于固定工簽訂勞動合同的問題和《勞動部辦公廳對<關于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復函》第一項關于臨時工訂立無固定期勞動合同問題之規定，在適用無固定期限勞動合同時，區分固定工和臨時工，固定工叉分為工作時間較長、距離退休年齡10年以內和以外的老職工，適用的條件又有所區別，這對臨時工和距離退休年齡10年以外的老職工是很不公平的，又加上勞動法的籠統規定，一旦發生糾紛，勞動爭議仲裁委員會和人民法院裁決時要么無所適從，要么憑著各自己的理解進行裁決，不同的裁決者對同一糾紛會作出不同的裁決甚至互相矛盾的裁決。

三、完善我國無固定期限勞動合同制度的構想

篇（2）

我國的國有企業特別是國有大中型企業，自50年代起，逐步建立了一套較為完整正規的統計制度和指標體系。在生產企業，以產值產量統計為核心；在流通企業，以商品購銷調存統計為核心。從班組起，就建立了規范的登統制度，嚴格地按統一規定的口徑、范圍、計算方法進行核算。但近年來，我們在調查研究和統計執法檢查工作中發現，企業統計基礎工作明顯減弱。一是統計工作得不到企業領導重視，統計部門和統計崗位被撤銷或合并，統計人員變動頻繁；二是企業統計臺帳和原始記錄越來越不健全，填報統計指標的隨意性加大，統計數據質量下降。隨著改革開放的深入和市場經濟的發展，企業的所有制形式由單一的國有、集體發展到包括私營、個體、股份制、外商投資等多種形式并存，經營方式與管理模式也日益多樣化，許多新企業應運而生。在這些新成立的企業中，有相當一部分沒有像老企業那樣建立規范的企業統計制度，甚至沒有明確設立統計職能部門和統計工作崗位，國家統計報表由財會人員或其他部門的人員代填代報，一些統計指標也難以準確按照統計制度的具體要求來計算填報。

由于企業統計工作存在諸多問題，所以統計對企業經營管理者決策的參考作用就有所減弱，或者說就沒有發揮過太大的作用。作用越小就越得不到重視，越得不到重視就越難以有效發揮作用。之所以陷入這樣一個怪圈，筆者認為主要在于企業管理者和部分統計人員或是對統計工作的內容了解不夠，或是對統計工作的性質認識不清。這些“不夠”與“不清”歸納起來有以下幾點：一是認為統計是計劃經濟條件下的產物，是反映計劃完成情況、為計劃而服務的，市場經濟條件下統計的地位和作用應該弱化；二是認為統計是為政府統計部門和上級主管部門服務的，只是為了完成上報任務，工作越多企業負擔越重；三是認為統計對企業而言，主要是在總結工作時充實一下工作報告，對經營決策沒有多少實際意義；四是認為統計僅反映生產經營的規模，而當前企業經營要以提高經濟效益為中心，以盈利為目的，這只有依賴于財務與會計的工作，統計無能為力。

二、針對這些問題與認識，我們有必要明確，對企業來說統計工作的意義與作用

統計工作是通過搜集、匯總、計算統計數據來反映事物的面貌與發展規律。統計信息有兩個鮮明的特點。一是數量性。即通過數字揭示事物在特定時間特定方面的數量特征，幫助我們對事物進行定量乃至定性分析，從而做出正確的決策。正因為如此，統計信息正越來越多地和其它信息結合在一起，如情報信息、商品信息等；而諸如此類信息，尚能以統計數字顯示或以統計數字為依據，則可利用程度也大為提高。二是綜合性。世間一切事物都具有普遍聯系。統計信息從整體上看，涉及國民經濟各個行業，社會、文化、科技各個領域和人民生活的各個方面；也涉及宏觀與微觀的各個領域和環節。利用統計信息，不僅可以對事物本身進行定量定性分析，而且可以對不同事物進行有聯系的綜合性分析，既可橫向對比，也可總結歷史預測未來。

由統計的特性所決定，如果一個企業建立或完善了一套既科學合理又行之有效的統計工作制度，那么，這套制度對企業而言，將具有以下作用：

既可以反映企業在某一時點上的現狀，也可以反映企業在一個特定時期內的動態。從現狀看，它可以反映企業目前的各種社會與自然屬性，反映企業的機構、人員、資產、負債等各方面情況。從動態看，它可以反映企業的生產發展情況，產品質量狀況，以及科技開發、經營銷售（或稱市場營銷）財務盈虧等方面的情況；還可預測未來趨勢。

既可以反映企業的規模，也可以反映企業的結構。從規模上，它可以反映企業的資產規模、人員規模、生產規模、營銷規模和盈虧規模，等等。從結構上，它可以反映企業的產業結構、產品結構、人員結構、技術結構和質量結構，等等。

既可以反映企業的速度，也可以反映企業的效益與效率。在速度方面，對物質生產部門而言，主要反映生產（包括產值產量等）的發展和增長情況；對非物質生產部門而言，主要反映勞務服務投入的發展與增長情況；不論任何企業，都還可以反映人、財、物的投入及盈虧增長或下降的情況。在效益與效率方面，不論何種類型的企業，都可以以人、財、物、時間諸方面的投入與生產和勞務方面的產出成果進行比較。

既可以反映企業的諸多數量特征，也可以反映企業的一些質量特性。在數量方面，包括了企業產供銷、人財物投入與產出等凡是可以量化的方方面面。在質量方面，則主要是反映企業的產品質量、維修質量、設施質量和服務質量。

既可以反映本企業的情況，又可以反映與本企業生產經營活動有關的方方面面。本企業的情況，前面已經明確。與本企業有關的情況，則范圍很廣、內容很多。概括起來，主要有以下幾個方面：一是國內外范圍內，與本企業有聯營、合資或者協作、配套關系的企業的情況；二是國內外范圍內，與本企業生產同類產品或提供同類服務的競爭對手的情況；三是國內外范圍內，本企業產品或服務的使用者、消費者的基本情況及信息反饋；四是國內外范圍內，本企業產品或服務已經占領或將要開拓的市場的各種信息；五是國內外范圍內，對本企業經營將產生直接或間接影響的有關社會經濟發展的綜合信息。

統計的作用如此重要，那么我們就應該考慮，怎樣進行改革，才能建立更為有用有效的統計制度所謂統計制度，我以為主要應包括兩個方面，一是管理體制及其運行方式的確立，二是統計內容及其計算方法的確定。

1、關于管理體制與運行方式

長期以來，企業主營業務統計大都由計劃部門負責。在生產型企業和流通型企業，統計信息運行方式都是從下至上的單向縱向運行，則統計數據由班組（柜臺）到車間（商品部）到計劃部門，計劃部門匯總后再呈企業領導，并對外報出。而在一些勞務型企業，如賓館飯店社會旅館等，主營業務即接待人數的統計則由客房部或業務部負責。不論何種類型的企業，其非主營業務的統計如附營業務統計、人員工資統計、基建技改統計及科技開發統計等，都分別由不同的部門負責，并分別向主管領導呈送并對外報出。這種管理體制及運行方式至少有三個弊端：一是沒有一個專門的部門從企業適應市場競爭的多側面多角度、從經營管理的全方位來綜合考慮企業需要的各種統計信息，以及怎樣搜集這些信息；二是對企業目前搜集匯總的各種統計信息難以進行更高層次的配套綜合分析，使信息的利用僅停留在初級層次；三是企業各部門之間難以實現有效的信息交換與共享，也使信息的可利用范圍及程度要打一些折扣。至于部分近年來新成立的企業，根本就沒有考慮建立統計制度，僅是由財會或業務人員代報統計報表，當然更難以在經營決策中發揮統計工作的作用。需要說明的是，即使在目前體制下，仍有一些企業領導重視統計工作，賦予主營業務統計部門負責設計本企業統計制度及綜合各種統計信息。但從整體著眼，這樣的企業并不是很多。針對這些問題，我認為改革應從以下方面入手。

第一，設立綜合統計部門并明確其職責

筆者認為，不論何種行業的大中型企業，都應設立綜合統計機構。如果企業從精簡機構提高效率的目的出發，不設獨立的統計機構，那么也應在其他機構中設立綜合統計崗位，明確其職能，并使其保持相對獨立性。綜合統計機構或綜合統計崗位應具有以下職能：

設計并制定本企業的統計指標體系及統計信息的報送要求。要充分考慮企業經營與管理的需要，考慮企業面向市場、參與競爭的需要，把政府統計部門、企業主管部門的要求同本企業的實際相結合，提出完整的指標體系并分解到各個部門、單位，明確其報送或提供的時間、內容及方式。明確各部門的統計責任。

收集、審核、匯總、提供各種統計信息。一是要對應由綜合統計部門負責且由各級單位層層上報的信息進行審核，而后加以匯總；二是要收集審核本企業其他職能部門負責匯總的信息；三是要搜集分析本企業以外但對企業生產經營有參考價值的各種統計信息。在此基礎上，該部門一方面應完成各種統計報表的對外報送任務，另一方面應負責向本企業領導和各有關部門提供其所需的統計信息。

利用各種統計信息進行綜合分析研究。一是利用某一種信息進行簡單分析，如分析生產進度情況；二是利用多方面信息進行綜合分析，如利用生產、盈虧、質量、銷售、市場行情等多方面的統計信息分析產銷增減原因；三是利用各種統計信息對企業在某一方面或多方面的發展前景進行預測。分析研究的方法、形式可因研究內容不同而有所不同，但其結果應以分析研究報告的形式體現。

企業綜合統計人員應具有較高素質，不僅掌握統計理論與分析方法，還應熟知本企業業務工作流程和各部門職能，掌握一定的經濟理論和計算機知識、現代管理知識。在有條件的大型企業，可考慮設立總統計師崗位，以領導綜合統計部門并使其有效發揮其職能，協調各個部門的工作。

第二，明確各個職能部門的統計職能及責任

在現代企業中，無論是直線職能制還是事業部制，對企業發展至關重要的統計信息都決不僅限于計劃統計部門內部。如勞資部門掌握機構人員數字，基建部門掌握投資數字，技術部門掌握技改數字，營銷部門掌握銷售數字等。因此，為確保企業統計資料的系統性完整性，應該在各部門的工作職責中明確相應的統計責任，要求其按統一確定的口徑、范圍及時間提供相應的統計資料及分析報告，要特別重視一些被忽視的部門的信息。

第三，將統計信息自下而上的單向運行變為上下左右之間的多向運行

這種信息運行方式應該包括三個層次：一是各種基礎信息由各基層單位（如班組、柜臺）向各職能部門運行，滿足各職能部門的匯總需要；二是各職能部門的專項信息向綜合統計部門橫向運行，滿足其綜合對比及分析研究的需要；三是經過加工、分析的各種綜合信息由綜合統計部門向企業領導、各職能部門及基層單位多向運行，分別滿足其管理決策、研究問題和了解情況的需要。

2、關于統計內容及其計算方法

由于計算方法可以寫成若干部實用手冊，且方法是由內容所決定的，所以本文在此僅就內容做一扼要概括，方法問題暫且從略。在內容上，主要可從兩個方面入手。

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1.強制締約的含義。強制締約，是指基于法律規定，受要約人對于要約人的要約，負有必須承諾的義務，非有正當理由不得拒絕，否則應承擔相應的法律責任。原因是，強制締約產生的根本目的是為了保護弱勢群體，維護社會公眾利益，防止在事實或法律上居于壟斷地位的公用事業以及具有職業特殊性的醫療機構和其從業人員濫用契約自由，損害處于弱勢地位的廣大社會公眾的合法權益。

2.強制締約的類型。依據強制締約對合同當事人訂立合同意思表示的限制不同，可以將其分為強制要約與強制承諾。所謂強制承諾，是指法律對民事主體施加的、對相對人提出的要約應該予以承諾的強制締約方式；所謂強制要約，是指法律對民事主體施加的、應該向他人發出要約的強制締約方式。按照強制締約義務是否來源于法律的直接規定,可將強制締約區分為直接強制締約與間接強制締約。法律對強制締約有明文規定的,學術上稱為直接強制締約，在我國,法律、法規直接規定的強制締約主要有以下幾種:維護合同相對方利益的強制締約，如公用企業的強制締約義務；醫療衛生部門的強制締約義務；維護不特定第三人利益的強制締約，如優先購買權制度下的強制締約義務。而間接強制締約，則是指強制締約義務并非來源于法律的直接規定,而是通過法律解釋而存在的現象。

二、我國有關強制締約制度的立法現狀及其缺陷

1.有關強制締約制度的立法現狀。在我國現行立法上，強制締約義務主要體現在以下幾個方面：

1.1公共企業的強制締約。我國關于公共企業的強制締約主要有：《合同法》第289條,從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。這條規定的是公共運輸承運人的強制締約義務。對出租車司機強制其締約的義務,許多地方法規或者地方規章還有具體明確的規范。例如《北京市出租汽車管理條例》(2001)第16條規定:“出租汽車駕駛員除下列情形外,不得以任何理由拒絕載客或者中途終止客運服務:(1)乘客在禁止停車的路段招手攔車；(2)乘客攜帶違禁和易燃、易爆等危險品以及污損車輛的物品乘車；(3)乘客的要求有其他違反出租汽車管理、道路交通管理、治安管理規定的。《中華人民共和國電力法》第26條第1款關于“供電營業區內的供電營業機構,對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務；不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電”。《中華人民共和國郵政法》第39條規定：“郵政工作人員拒不辦理依法應當辦理郵政業務的，故意延誤投遞郵件的，給予行政處罰。郵政工作人員，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照《中華人民共和國刑法》第187條的規定追究刑事責任”。

1.2醫療領域的強制締約。《中華人民共和國執業醫師法》第24條關于“對急危患者,醫師應當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置”《醫療機構管理條例》第31條規定，“醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診”。

1.3維護不特定第三人利益的強制締約。我國《合同法》第230條規定:“出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利。”典權人的留買權、承租人的優先購買權等先買權，也具有相同的性質。[2]又如，按照《關于民法通則的意見》第118條的規定,出租人侵害承租人的優先購買權,而與第三人就租賃物簽訂買賣合同時,承租人可以請求法院宣告該買賣合同無效,因而,認定此處存在著出租人的強制締約義務。[3]此外，公司收購人的締約義務，《中華人民共和國證券法》規定了上市公司收購過程中公司收購者的強制締約義務。

2.我國有關強制締約制度的缺陷。從我國現行法律法規關于強制締約義務的規定來看，我國僅對某些主體的強制締約義務進行了規定，這些規定十分零散，缺少統一的立法原則，而且適用范圍過小，法律責任機制亦不夠健全。具體而言，主要存在以缺陷：

2.1強制締約制度的適用對象不廣泛。對強制締約的適用對象，我國僅在《合同法》第289條確立了承運人的強制締約義務；在《電力法》第26條確立了供電營業機構的強制締約義務；在《執業醫師法》第24條以及《醫療機構管理條例》第31條確立了醫師或醫療機構的強制締約義務。但事實上，對人們正常生產生活產生產生重要影響的公共企業絕不僅僅限于以上主體，供水，供熱等部門提供的服務也是民眾所必需的，排除這些企業的強制締約義務，勢必會嚴重影響甚至損害了普通公眾的正常生產、生活。

2.2強制締約制度的適用條件不明確。關于在何種情況下受要約人有締約的義務，受要約人能以何種理由拒絕與要約人締結契約，我國現行立法僅在《電力法》第26條對供電經營機構做出了服務區域的限制；在《合同法》第289條對承運人加以極為不明確的“合理的”不得拒運事由的限制；在《醫療機構管理條例》第31條對醫療機構做出了服務能力的限制。而在現實中，多有受要約人恣意解釋“正當理由”、利用格式合同任意限制相對方權利，拒絕要約人合理要約的情形發生。

2.3違反強制締約義務的法律責任不全面。在我國現行立法中，有些只規定了締約義務，未規定締約義務人不履行義務應承擔的責任，僅在《電力法》《執業醫師法》中規定了違反義務者應承擔刑事責任和行政責任，而在合同法和其他相關法中都未見法律責任規范的規定。可見，即使有些法律對違反義務者承擔的責任做出了規定，也僅僅涉及行政責任與刑事責任，而忽略了民事責任，這便使得法律規定的實效性降低，無法對違反義務者的行為進行遏制，更無法使遭受損失方的合法權益得到有效的救濟。

2.4缺乏關于強制締約制度的總則性規定。我國現行立法中關于強制締約制度的規定過于分散，而隨著社會的迅速發展，社會公用事業也日益增多。強制締約制度索要適用的法律領域亦會逐步擴大，這樣以來，分散性的立法就難以跟上社會發展的步伐，因此，制定關于強制締約制度的總則性規定勢在必行。

三、完善我國強制締約制度的立法建議

基于對上述我國強制締約制度的立法缺陷的淺析，我認為，我國強制締約制度應該從以下幾個方面加以完善：

1.擴大強制締約的適用范圍。如前所述，我國現行立法中僅規定了公共交通運輸、供電營業機構、郵政企業、電信部門和醫療機構等部門對要約人的服務要求，由此可見，強制締約的適用范圍過窄，我認為應將其適用對象擴大到提供公共服務的公用事業及其他公序良俗應履行締約義務的公共服務組織，建議應進一步擴大到自來水經營機構、煤氣、天然氣供應部門及電信、郵政等通訊服務部門。這是因為，隨著我國現代化建設的進程，這些公用事業部門的服務成為人們維持日常生活的最基本能源，理論界很多學者對此問題予以了關注，如，梁慧星教授主持的中國民法典立法研究課題組編寫的《中國民法典：合同編條文建議稿》中，對郵政、電信、電業、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車等公用事業，醫院及醫生、餐飲經營者、旅店經營者、出租車司機、教學人的強制締約義務。

2.明確規定強制締約制度的適用條件在明確適用范圍的基礎上，增設對具體適用強制締約制度的條件。例如，可以相應地規定：要約人的要約須不得違反法律的規定，不得違背公序良俗，不得超出受要約人的服務條件，在對公用事業提請締約時，還須在其服務區域、服務范圍及服務時間內，而在對醫療機構及其從業人員提出要約時，須是在其服務能力內。如若要約人的要約不符合上述條件，承擔強制締約義務的受要約人有權拒絕其締約請求，不予承諾。也即增設有關強制締約的一般性條款，因為法律條文的具體列舉很難窮盡所有應該強制締約的情形。

3.規范違反強制締約義務的法律責任。法律責任的規定是對合法權益保護的有力保障，亦是法律權威性的重要體現，我國現行立法中僅對個別違反義務者規定了應承擔行政責任與刑事責任，關于民事責任尚未涉及，我認為，我國立法應規范違反強制締約義務的法律責任，尤其是民事責任承擔機制，應明確規定，在強制締約法律制度中當要約人提出締結要約的要求，受要約人無正當理由拒絕締約或以正當理由拒絕締約但未履行相應的隨附義務，應承擔相應的法律責任，包括民事責任，行政責任和刑事責任。

篇（4）

從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠導致合同訂立的有效承諾必須具備以下幾方面的條件：

(一)承諾必須是被要約人作出的。

這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。

(二)承諾必須是對要約的明示接受。

這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。

為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。

為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。

(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。

公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。

從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準。”可見公約認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;

那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”這一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。

(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。

這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。

在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。

要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。

總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。

通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。

二、承諾的生效時間

篇（5）

合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權利、義務實現的措施，一般說來，合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因對方違約所造成的損失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除適用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產生約束力，訂約雙方必須嚴格依據合同享受權利，承擔義務。但在現實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發生合同解除地效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調整。

（二）合同解除必須具備一定條件。

在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當事人在沒有任何法定或約定根據的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規定在何種情況下合同當事人享有解除合同的權利。所謂約定解除條件就是指當事人在合同中約定，如果出現了某種約定的情況，當事人一方或雙方享有解除權。《合同法》第96條第2款的規定：“法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”依據法律的規定，某些合同的解除應辦理批準和登記手續。例如，中外合資經營企業法規定：合營如發生嚴重虧損，一方不履行合同和章程規定的義務、不可抗力等，經合營各方協商同意，報審查批準機關批準，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。

（三）合同的解除必須有解除行為。

我國合同法沒有采納當然解除主義說。所謂當然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當事人意思表示為必要。〔1〕這種方式雖然可迅速導致合同的解除，但沒有充分考慮到當事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權一方的利益。例如：享有解除權的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續履行，若采用自動解除方式則不管解除權人是否愿意都要導致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權還是以法律規定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對方同意，但當事人根據約定解除權和法定解除權主張解除合同的，必須通知對方當事人，合同自通知到達對方時解除。如果超過規定的期限不行使權利，則該解除權消滅。享有解除權的一方當事人事后不得再主張解除。

（四）合同解除的效力是使合同關系自始消滅或向將來消滅。

合同解除的效力，首先是導致合同關系消滅，我國《合同法》第91條規定合同的解除是合同的權利義務終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權利義務消滅。至于解除將使合同關系自始消滅還是向將來消滅，涉及到合同解除與終止的問題，在合同當事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應當尊重當事人的這種約定，當事人若沒特別約定，那么合同解除的效力應依據《合同法》第97條的規定而具體確定。如依據合同關系的性質是繼續性合同還是非繼續性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成為一種違約補救的方式。

合同的解除與違約責任的關系十分密切，例如，《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”由此可見，合同的解除與違約責任是密切聯系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責任形式，我國民法通則關于民事責任方式的規定中并沒有包括合同的解除。《合同法》第107條中提及的“采取補救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責任的形式，但可以作為違約補救的一種方式。因為在一方違約之后，非違約方如不希望繼續受到合同的約束，而愿意從原合同關系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋救的一種有效的補救方式，此種方式常常與損害賠償、實際履行方式相對應。〔2〕同時，在因一方違約而導致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應負的違約責任。《民法通則》第115條規定：“合同的變更或者解除不影響當事人要求賠償損失的權利。”所以將合同解除作為違約補救的一種方式對待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。

二、合同解除與合同終止

合同的解除與合同的終止是有區別的，表現在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據合同解除的概念特征，合同的解除要發生恢復原狀的效力。既向過去發生效力，也向將來發生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，合同當事人不發生恢復原狀的義務。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對違約的一種補救措施，認為合同是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況。但是對合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結止），從而使非違約方擺脫合同關系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協商一致而終止等等。“尤其是有些合同只能適用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，如果發生一方當事人違約也無法恢復原狀，只能使合同關系終止，按照我國學者的觀點，合同終止一般適用于繼續性合同，而合同解除一般適用于非繼續性合同。

我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”可見，我國合同法也沒有嚴格區分解除和終止。但是在實踐中應當將此區分開，才能利于法律規則的準確適用。

三、合同解除與拒絕履行

大陸法國家一般都嚴格區分了拒絕履行與合同解除的概念。無正當理由而拒絕履行將構成違約，有正當理由的拒絕履行是合法性權利的表現（如行使同時履行抗辯權），不構成違約。我國《合同法》第66條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求，先履行一方發生履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”本條規定了同時履行抗辯權。第67條規定：“當事人互負債務，有先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”本條規定了后履行抗辯制度。拒絕履行和解除合同在本質上是兩個不同的概念，存在著明顯的區別。表現在：

（一）拒絕履行主要是行使抗辯權的效果，在拒絕履行的情況下，合同關系并未消滅。“而解除權在性質上是一種形成權，行使解除權就是以單方意思解除合同關系，目的在于消滅合同關系。[5]”盡管在行使解除權時，解除權人也會拒絕履行，但是這種拒絕履行不是行使抗辯權的結果，而是解除權行使的效力。

（二）通過行使抗辯權拒絕履行合同，由于合同關系沒有消滅，當事人還要受到合同關系的拘束，如果抗辯事由消滅，其還應當繼續履行合同。但通過行使解除權而解除合同，合同關系已經消滅，當事人不可能再受法律拘束，除非當事人達到合意成立新的合同，否則不可能繼續履行合同。

（三）在某些合同中，交付的標的僅僅是部分不合格可以就該部分貨物拒絕收貨而接受合格的貨物，這并不影響合同關系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合約定的，另一方只能依法拒絕其相應的履行要求。但在合同解除中不存在著合同的部分解除的問題。

四、合同解除與合同無效

在實踐中，合同解除與合同無效經常容易混淆。應該看到合同解除與合同無效確實存在共同之處。首先，二者都使合同對當事人失去了拘束力；其次，二者都發生溯及即往的效果，并要在當事人之間產生恢復原狀的義務。合同無效導致的恢復原狀在《民法通則》第61條中規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”合同解除所導致的恢復原狀在《合同法》第97條中規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”但是，合同無效和合同解除是有區別的，表現在：

（一）從發生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規定的合同有效的條件，合同關系不應該成立；而合同解除是指消滅已經有效成立的合同。也就是說合同關系已經成立，但因為合同解除而終止。所以，我國合同法第六章關于“合同的權利義務終止”只是規定了合同的解除，而沒有規定合同的無效。

（二）對于無效合同，特別是故意違反法律和社會公共道德的合同來講，應該當然無效，即使當事人不主張無效，法院和仲裁機關應主動干預，而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規定的解除條件，當事人不行使解除權，國家也不必干涉。

（三）無效合同的確認權歸仲裁機關和人民法院，而合同解除則往往由雙方當事人自己決定。當然，在一方行使法定的解除權時，如果對方對此提出異議，也應當由法院或仲裁機關最終確認解除權是否存在。

（四）從發生效力來看，合同無效后，合同自始便不發生法律效力。合同解除原則上發生溯及既往的效力，但對于某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發生溯及既往的效力。例如技術許可合同，在法律后果上，合同因當事人故意違法而導致無效，應追繳當事人所獲得的非法財產，而合同解除則不存在追繳財產的問題。

五、合同解除與合同撤銷

合同的撤銷是指當事人對合同的內容有重大誤解或顯失公平、受欺詐、受脅迫等，可以經利害關系當事人請求撤銷該合同，使其已經發生的法律效力歸于消滅。合同解除和合同撤銷都發生使合同溯及既往地歸于消滅效力，但兩者存在如下區別：

（一）從發生原因來看，合同法規定的合同撤銷原因主要包括重大誤解和顯失公平，以及因欺詐、脅迫等意思表示不真實的行為。一般來說，可撤銷的原因是法律直接規定的，但合同解除的原因可以由法律規定，也可以由當事人約定或協商同意。合同撤銷的原因在合同成立時即已存在；而合同解除的原因大都發生在合同成立以后。

（二）從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關系，而合同的撤銷不僅可以適用于合同，對于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可即以撤銷。

（三）從合同關系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權人提出，由仲裁機構或人民法院確認；而合同的解除則可以通過當事人協商或一方行使解除權而達到目的，不必經過仲裁機關或人民法院裁決。

（四）從發生的效力來看，合同的撤銷要發生溯及既往的效力，即一旦撤銷合同從一開始便不發生法律效力。合同解除原則上發生溯及既往的效力，但對某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發生溯及既往的效力。

六、約定的解除

約定解除《合同法》第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”這是對約定解除權的解除的規定。這是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權并可以通過行使合同解除權，使合同關系消滅。根據合同自由原則，當事人因協商一致而產生合同，也有權因協商一致解除合同或約定解除權，約定解除權的解除具有如下特點：

（一）它是指雙方在合同中約定一方解除合同的條件，解除權可以在訂立合同時約定，也可以在訂立合同后另行約定。

解除權的約定也是一種合同，而行使約定解除權需以此協議為基礎。正是從這個意義上，約定解除權的方式也稱為約定解除。這種解除權制度與協議解除制度并不相同。首先，約定解除屬于事前的約定，它規定在將發生一定情況時，一方享有解除權。而協議解除的協議是事后約定，它是當事人雙方根據已經發生的情況，通過協商作出解除的決定。其次，約定解除權的合同是確認解除權，其本身并不導致合同的解除，只有在當事人實際行使解除權后方可導致合同的解除。而在協議解除的情況下解除合同協議的內容并非確定解除權的問題，而是確定合同的解除。所以，一旦達成協議，即可導致合同解除。尤其是其內容常常包括一些責任的分擔、損失的分配等條款，這些條款是事先約定解除權的條款所不包括的，再次，約定解除權必須在規定的期限內行使，且常與違約的補救和責任聯系在一起，只要合同一方違反合同規定的某項主要義務且符合解除條件，另一方就享有解除權，從而當這種解除發生時，就成為對違約的一種補救方式。

（二）雙方約定解除合同的條件。

約定解除權的解除是由雙方當事人在合同中約定未來可能出現的解除合同的條件。如雙方在租賃合同中約定：“一旦甲方的兒子回城，則甲方有權將房屋收回自用，解除租賃合同。”條件是可能發生也可能不發生的事實，一旦發生解除合同的條件則將使一方享有解除權。

（三）享有解除權的一方實際行使解除權。

解除合同的條件成就以后，只是使一方享有解除合同的權利，即解除權。但合同本身并不能自動發生解除，合同的解除必須由享有解除權的一方實際行使解除權，如不行使該權利，則合同將繼續有效。有這一點上，約定解除合同條件的解除與附解除條件的合同是不同的。

結束語：

比較以上各項合同解除規定與相關制度，我們可以看出，由于合同解除直接導致雙主當事人之間合同終結的法律后果，所以需要嚴格區別合同解除在各種相關法律制度的條件下的適用。通過學習合同法學了解掌握合同法結構和相關法律概念，明確了合同解除的條件。這樣，一方面可使合同雙方預知何種違約行為將導致合同解除從而在履行過程謹慎行事，在一定程度上減少合同的違約，達到維護交易安全和穩定的目的；另一方面可使當事人在合同解除時利用相互法律制度的救濟措施來減少因合同的解除所造成的損失，以維護自身的利益。

注釋：

〔1〕梁彗星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第255頁。

〔2〕《國際比較法百科全書合同一般對違約的補救》，第3頁。

篇（6）

現行刑法第224條規定的合同詐騙罪，這一罪名的規范目的界定，司法實務中如何實現，以及與普通詐騙罪的的分野界定值得研究，從司法實踐、立法價值取向出發，該條規定似有修改的必要。

一、條文規定與立法上的意旨脫節

1997年修訂刑法之前，對于利用合同進行詐騙犯罪的行為是按照普通詐騙罪處理的，修訂刑法新增的合同詐騙罪，無疑是為了突出打擊利用合同這一特殊形式進行經濟領域的詐騙行為，以達到維護市場經濟秩序之目的。從刑法分則體系設置的各類罪名的排列順序來看，合同詐騙罪置于分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪之章罪名下，普通詐騙罪位置居于分則第五章侵犯財產罪之中，這足以反映了立法者認為合同詐騙罪的危害程度是重于普通詐騙罪的，所以有特別設置該罪予以重點打擊的必要。問題是，合同已成為人們在經濟交往中不可或缺的一種媒介和載體，經濟活動中的糾紛、甚至欺詐行為大都通過合同形式表現出來，而對經濟活動的中產生的糾紛甚或欺詐行為的規制主要應通過民事、行政等手段予以處理，刑法一般最好不要輕易介入。即使出現了利用合同進行經濟詐騙涉嫌犯罪的情形，刑法第266條規定的普通詐騙罪也足以予以規制處理，并不存在所謂立法漏洞之問題。在普通詐騙罪在外，另外設立合同詐騙罪這一特別條款，似有畫蛇添足之嫌，造成不必要的競合和適用上的繁瑣。再有，合同詐騙罪的法定刑與普通詐騙罪的法定刑的設置沒有任何區別，沒有反映出立法對合同詐騙罪予以突出打擊的規范意旨。或許，有人會認為，合同詐騙罪規定了單位犯罪，而普通詐騙罪則沒有這一規定，這有利于遏制有組織形式的專門進行經濟合同詐騙犯罪活動，但不可否認的是，在我國，凡規定了單位犯罪的，其單位內部主管人員和其他直接責任人員所受到的刑事處罰，一般情況下只會比自然人犯罪主體相應要輕，合同詐騙罪同樣也不例外，因此還是有悖刑法之目的。

二、司法實踐與立法目的實現有差距

合同詐騙罪與普通詐騙罪均被規定為準數額犯，因此，犯罪數額對定罪量刑起著十分至關重要甚至是決定的作用。1996年12月16日《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定，個人詐騙公私財物“數額較大”的起點為2000元以上。而2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)個人詐騙公私財物，數額在5000元至2萬元以上的；(2)單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙，詐騙所得歸單位所有的，數額在5萬至20萬元的。上述司法解釋使得合同詐騙罪，特別是單位犯罪的數額較大的起點遠遠高于普通詐騙罪的數額較大的起點，換言之，合同詐騙罪的成立條件與普通詐騙罪相比要嚴格得多，那么，在犯罪數額相同或接近的情況下，二罪侵害法益的程度應該是大體相當的，或者按照立法者的意思，合同詐騙罪對法益侵害的程度要比普通詐騙罪嚴重。如此的話，涉嫌合同詐騙犯罪的，原則上應該認定為較重的特別條款規定的合同詐騙罪，而排斥普通詐騙罪的適用。但實際上卻并非如此。例如，行為人詐騙4000元，如果沒有利用合同實施之，構成詐騙罪；問題是，如果利用合同實施之，因其數額未達司法解釋規定的追訴標準則不可能構成合同詐騙罪，這種情況下，應如何處理?一種觀點認為，按照法條競合原理，可以依普通詐騙罪條款予以處理，結局是只能按輕罪的普通詐騙罪處理。在涉嫌單位利用合同詐騙犯罪時，亦會出現上述不合理的情況。但是，若按另外一種觀點，即因其合同詐騙數額未達“追訴標準”規定的數額起點，不僅不能成立合同詐騙罪，而且也不能轉而認定為普通詐騙罪。如此的話，只能作無罪處理，這有輕縱犯罪之嫌。因此，不論采取上述那種觀點，在涉及到犯罪成立與否的問題上，利用合同詐騙的行為，在許多情況下，由于數額標準的問題，并不能按照合同詐騙罪定罪處罰，只能轉而成立普通詐騙罪，甚至作無罪處理，導致刑罰的失衡和立法目的落空。

三、條文具體適用難以掌握

市場經濟活動中，合同是市場主體從事生產經營活動不可或缺的手段與媒介，因此合同詐騙罪與普通詐騙罪在經濟領域存在著交叉，如何區分也是一個問題。有學者認為，合同詐騙罪中的合同內容應限定于經濟合同，且至少對方當事人應是從事經營活動的市場主體。筆者大體上贊成這一觀點，但認為該觀點表述得不夠明確。因為“對方當事人”究竟是站在行為人的角度而言的，或是從合同相對方一方而言的，存有歧異。如果是從前者的角度出發，對方當事人就是指被害人或被騙人一方，即只有合同一方的被害人是從事經營活動的市場主體，才可能成立合同詐騙罪，而行為人是否屬于市場主體身份對于構成合同詐騙罪沒有影響。如果從后者的立場來看，意味著只要合同中有一方當事人為從事經營活動的市場主體，就有可能成立合同詐騙罪。筆者認為，后者的理解是妥當的。因為當行為人成為經營活動市場主體，并利用合同形式進行這一經濟領域詐騙活動時，必然侵害了這一領域或行業經濟活動的秩序。而且從合同詐騙罪規定有單位犯罪的立法旨意也可以得出這一結論。理論上的認識尚非完全一致，實務中分歧就可想而知了。《刑事審判參考》(總第62集)登載的第[494]號案例中，裁判認為將租賃來的汽車典當不予退還的行為構成詐騙罪，其裁判理由為，被告人兩次都是通過口頭合同將車輛騙來后進行典當，進而非法占有典當后的錢款，受騙的真正被害人是汽車所有人而非典當公司，汽車所有人和被告人之間達成的口頭協議并非基于生產經營目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場秩序，而是汽車所有人的財產所有權。因此，本案不構成合同詐騙罪。本案例中，第一被騙人是不是從事汽車租賃經營，或將其汽車委托給租賃公司出租使用，語義不詳，無從考究出第一被騙人是否為從事經營活動的市場主體。假設第一個被騙人并非屬于市場經營活動主體，則基本可以肯定本案例的合同雙方當事人中沒有一個屬于從事經營活動的市場主體，按照筆者的觀點，本案不可能構成合同詐騙罪。因此，本案判決認定構成詐騙罪是正確的。只是判詞理由上的所謂“汽車所有人和被告人之間達成的口頭協議并非基于生產經營目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場秩序”這一說法，措辭含混不清，相當模糊。因為駕駛使用與生產經營并非非此即彼的關系，在汽車租賃市場，駕駛使用對于租賃人而言是租車之目的，對于出租人而言，出租車輛供他人使用，自己收取租金，就是生產經營目的。可見，從駕駛使用并不當然能夠推斷出不具有生產經營的目的。其實，問題的關鍵之處，就在于合同被騙一方的當事人是否具備市場主體之身份，具備的，就屬于生產經營之目的；反之，則是民間個人之間的租賃借用而已，當然不屬于經濟合同的范疇。因此，這一判詞理由缺乏說服力，也沒有能為正確區分合同詐騙罪與普通詐騙罪提供一個明確的標準。本案例中，被告人在第一輛被騙車主索要汽車，并聲稱不退車即報警的情況下，使用相同的詐騙手段，將租來的第二輛汽車予以典當后的典當款，用于贖回第一輛汽車，歸還第一被害人。這在刑法理論上，屬于連續實施數個獨立的詐騙行為，為同種數罪，作為處斷上的一罪處理。接下來的問題是，假設兩次詐騙行為中，一次行為符合普通詐騙罪的構成要件，另一次行為符合合同詐騙罪的構成要件，顯然這是屬于不同種數罪，是否應予以并罰?犯罪數額又如何認定?此種情形下，不僅可能導致處罰上的不均衡，而且也造成適用上的繁瑣。上述實務中的問題，不無與合同詐騙罪的不當立法有關聯。

目的是全部法律的制造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。因此，刑法設立的合同詐騙罪，不僅在立法價值上似無必要，而且在司法實務中亦不具實益，為此，建議刑法在修改時，取消合同詐騙罪的規定。

篇（7）

二、構建合同管理制度框架存在的幾個誤區

1.對合同管理的系統性認識不到位，將合同管理的各個環節人為地割裂開來。如將招標管理、供應商管理與合同管理割裂。

2.對合同管理的實用性和可操作性認識不到位，簡單地照搬法律條文，合同制度空洞無物。

3.重視合同簽訂管理而忽視對合同履行的管理，沒有使合同的經濟效益得到充分體現。

4.在合同管理制度的制訂上沒有采取循序漸進的原則，制定了一個過度超前的合同管理制度，在執行中遇到困難。

三、構建符合現代企業要求的合同管理制度框架

注重合同管理制度框架的頂層設計可以有效提升合同管理制度建設的水平，促進合同管理的整體有序推進，起到綱舉目張的作用。設計符合現代企業要求的合同管理制度框架應當符合合法性、前瞻性、統一性、預防性、可操作性和開放性的原則。

1.合同管理機構的設置。

企業合同管理機構的設置理論界通常分為合同業務部門、合同審核部門、合同批準機構、發文歸檔機構等。不少企業在實際中分為合同業務部門、合同管理部門、合同批準機構等。筆者認為后一觀點更準確。企業的每一個有對外職能的部門都可能是合同業務部門，是企業特定標的合同管理的基礎部門。合同業務部門是專業性的部門，不是綜合性的部門。合同批準機構的設置可以根據企業的不同規模、企業決策層的授權情況設置不同的審批環節，并且動態調整。合同管理部門（合同審核部門）在合同管理的流程中是最重要、最關鍵、工作壓力最大的一個環節，企業對該部門的設置是合同管理機構設置最重要的基礎工作。合同管理部門（合同審核部門）在合同運行環節中主要職能是對合同業務部門在合同運行中的形式、內容和程序的合法合規性進行審查，并發揮管理職能，也就是對合同運行情況進行計劃、組織、領導、控制。因此，合同管理部門（合同審核部門）是一個綜合性的管理部門，應當能有效協調合同招標、文本起草、合同簽訂、合同履行、合同爭議處理等合同管理的各個環節。實踐中不能以“權力崗位分段設崗”等理由限制合同管理部門綜合管理職能的發揮。

2.授權管理。

授權委托是合同簽訂履行的前提，加強授權管理可以有效防范企業合同管理中的風險。表見制度也對企業的授權管理提出了更高的要求。首先，大型的企業集團應當通過年度經營授權的形式加強對下屬分公司對外經營的管理，將分公司的日常對外經營業務納入規范管理和正常軌道，非日常經營業務納入單項授權管理。其次，對合同人的授權堅持權責相適應的原則，讓實踐中真正負責合同運行的人員直接簽訂合同。實踐中存在為控制人數量代簽合同的情況，也存在為控制人數量部門領導直接簽訂合同的情況，這都有很大的弊病。單位及部門領導應當通過審核去控制合同而不應當直接參與到合同簽訂過程中。最后，企業應當加強對表見、口頭合同的控制。表見、口頭合同與市場經濟的誠信、便捷交易相適應，同時也給企業合同管理帶來風險。企業應當通過備忘錄、提示書等形式讓對方書面確認本企業對授權管理行為的控制，管控企業授權風險。

3.流程管理。

建立符合法治理念和企業制度的流程體系。流程管理是法治理念從意識理念轉換到行動層面的產物。流程管理具有可控制性、可追溯性的特點，其實質就是責任與權利相統一的法治理念的具體表現，同時可以控制領導層決策時“拍腦袋”的人治模式。一整套優秀的、科學的、體現法治理念的合同管理流程是做好合同管理工作的基本前提。合同管理流程是一個綜合體系，而不僅僅是合同審核流程。有的企業在流程管理中將合同管理員排除在合同前置流程、合同履行流程之外，容易導致合同在審核之前已經在法律上形成的尷尬或者合同管理頭重腳輕。合同管理員最了解合同運行流程中可能存在的問題，應當在合同運行流程中發揮重要作用。流程的設計要通過合同流程各階段之間的相互制約、平衡，營造對合同運行行為相對的“體外監督”，減少“體內監督”。需要強調的一點是合同流程各階段之間的相互制約、平衡并不是相互保密。否則只能是失去監督制約的意義。

4.標準文本管理。

標準化文本是指企業對出現頻率較高的合同事前擬定合同條款的一部分或者全部內容而多次使用的合同文本。標準合同文本的使用簡化了合同的訂立過程，也簡化了合同的審核過程，提高了合同流轉的節奏與效率。標準合同文本的推行通常是在企業合同管理發展的中級階段，合同條款帶有一定的“霸王”特征。首先，企業在推行標準化合同文本的過程中要統一規劃，使標準文本體系盡可能完整，盡可能覆蓋企業經常易，達到制定標準合同文本的目的。其次，標準合同文本要考慮到交易的復雜性和多變性，可以考慮對標準合同文本的合同條款制定多個選擇項以適應不同的商務需要。最后,標準合同文本要有一個動態的修訂過程，要向文本進一步細分，條款相對公平，制度、流程、文本相對配套的合同管理的高級階段過渡。

5.合同管理信息化。

隨著企業規模化經營的發展，企業總部、部門、分支機構之間空間分離現象日漸增多，與企業精細化管理要求的矛盾日漸突出。傳統的手工管理方法耗時費力。企業合同管理信息化可以實現合同信息的快速提取和科學高效管理，節約管理成本，創造經濟效益，使合同管理的作用變得更加直接。企業合同管理信息化建設過程中，合同管理人員要發揮主導作用，系統性地提出合同管理需求，科學合理地設置合同管理權限和功能模塊。合同管理信息化是為合同管理服務的，合同管理員不能淪為合同信息化管理的工具。合同管理信息化要在合同履行中充分發揮提示預警的功能，充分利用合同信息為企業領導層決策提供依據，提升合同管理在企業中的地位。

篇（8）

違約責任是合同法上的一項最重要的制度，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。而違約責任的歸責原則則是該制度的本質和核心內容。在我國合同法上違約責任究竟以“過錯責任”抑或“嚴格責任”作為歸責原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學者的關注，直至今天，學術界還在進行理論上的探討。筆者在此對我國合同法上的歸責原則作簡要分析。

民事責任的認定必須依循一定的歸責原則。縱觀各國民事立法，在合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任或嚴格責任原則。在合同法上，嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則，強調要有可歸責于債務人的事由（即過錯）才能承擔合同責任，因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時，債務人可免除責任。這里有兩層含義：首先，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任的構成要件。即確定違約當事人的責任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當事人的主觀上的過錯。若當事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發生，當事人也不負責任。其次，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任范圍的依據。即在已經確定違約當事人應承擔違約責任的情況下，還應當根據違約當事人的主觀過錯程度來確定違約當事人所應承擔的責任范圍。而英美法系則奉行嚴格責任原則，認為在違約發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責任都是由法律明確加以規定的，而非當事人約定的責任，法律設定嚴格責任的宗旨在于合理補償對債權人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。

我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約的責任”。該規定即是關于合同責任歸責原則的規定。從這一規定可以看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則，清晰的表明了歸責原則的法定性本質。在合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。

一、我國合同法中的歸責原則

嚴格責任原則在我國《合同法》的具體適用，在總則的107條予以明確規定，因此，嚴格責任原則應當是我國合同法中確定違約責任的唯一歸責原則，在法律無例外規定的情況下，普遍適用于合同領域。但是《合同法》分則中有不可抗力等免責事由及所規定的其他以過錯為承擔違約責任條件的條款等例外規定，這容易引起一部法律存在兩種歸責原則的模糊認識。

1．我國合同法上嚴格責任的內涵

在我國的合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國學者雖大都認為《合同法》107條采用的是嚴格責任原則，但是對合同法整體上采用的是什么歸責原則及對歸責原則的理解上則見解不一，有的認為嚴格責任是一種無過錯責任，有的則認為是絕對責任。對嚴格責任認識的不統一，在一定程度上加深了人們對其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴格責任與其他相似概念的關系。依筆者淺見，嚴格責任是一種既不同于絕對責任又不同于無過錯責任的一種獨立的歸責形式。其一，嚴格責任雖不以債務人的過錯為承擔責任的要件，但并非完全排斥過錯。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯，當然也包括了無過錯的情況；另一方面，它雖然不考慮債務人的過錯，但并非不考慮債權人的過錯。如果因債權人的原因導致合同不履行，則往往成為債務人得以免責或減輕責任的事由。可見，雖然嚴格責任往往被我國學者稱為“無過錯責任”，但其與侵權行為法中既不考慮加害人的過錯，也不考慮受害人的過錯（過失）的無過錯責任是存在一定區別的。其二，嚴格責任雖然嚴格，但并非絕對。這一點使之與絕對責任區別開來。所謂絕對責任，是指債務人對其債務應絕對地負責，而不管其是否有過錯或是否由于外來原因。嚴格責任在19世紀英美古典合同理論中也曾經是絕對責任，發展及至后來，出現了諸如后發不能之類的免責事由，因而出現了嚴格但不絕對的嚴格責任。

2、我國合同法上以過錯作為歸責事由的情況

在我國的民法界，現在仍有一部分學者主張合同法的歸責原則應當采用過錯責任原則，其理由如下：1.根據對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認定我國民法已經規定了過錯責任作為違約責任之歸責原則；2.過錯原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯責任原則，意思自治的原則性地位終將難保。綜觀《合同法》分則，涉及過錯問題的有下列幾類:(1)債務人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔責任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務人過錯造成對方損害的,應承擔損害賠償責任。例如《合同法》第303條和第320條的規定等。這些條文都明確規定,債務人有過錯才承擔責任,沒有過錯不承擔責任,而且直接出現了“過錯”的字樣。(3)因債務人過錯造成對方損害,且在合同法的條文中未出現過錯字樣,但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中,保管人保管不善即相當于保管人有過錯,故應承擔違約責任。對上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯作為歸責事由。

3、我國合同法上嚴格責任下的免責事由

在嚴格責任下，并非表示債務人就其債務不履行行為所生之損害在任何情況下均應負責，在下列情況下債務人得依法律規定提出特定之抗辯或免責事由：（1）不可抗力。不可抗力作為法定的免責事由，是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災害、戰爭、國家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導致損害后果的發生，但由于債務人的行為與損害之發生不存在任何因果關系，因而不承擔違約責任。但發生不可抗力并非完全絕對地免責，根據《合同法》的規定，當事人因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應在合理期限內提供證明。（2）債權人的過錯。債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任。如《合同法》第302條規定，在客運合同中承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國法律對此有明文規定的還有《合同法》第311條（貨運合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。（3）其他法定免責事由。主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中，如《合同法》第311條規定，在貨運合同中，如果承運人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質或者合理損耗造成的，承運人不承擔賠償責任。第二，未違約方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。（4）合同中約定的免責條款。雖然合同責任同其他民事責任一樣具有國家強制性，但其所具有的財產性、補償性體現了其作為一種私法上的責任更具有“私人性”，因而對其的規定并非強制性規范而是任意性規范，當事人自愿協議免除合同責任的，法律自無強行干涉的必要。因而各國大都允許當事人在法律允許的范圍之內得以協議免除合同責任，我國《合同法》顯然對此也予以了肯定。但免責條款如果適用不當，則會對債權人造成極大的不公，進而危害社會正義的實現，這在標準合同中體現得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國家一樣對免責條款作出了必要的限制：第一，免責條款不得排斥法律的強制性規范的適用，如關于民事法律行為的生效要件的規定等，否則該免責條款無效。第二，免責條款不得排除給對方造成人身傷害的民事責任；第三，免責條款不得排除故意或者重大過失責任。

二、我國《合同法》將違約責任的歸責原則確定為嚴格責任的合理性

1．是對已有法律規定的繼承和適合合同法發展趨勢的需要。

在現行的合同法律中，《涉外經濟合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。前者第18條規定：當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍有權要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規定。看來，將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創。對《合同法》的制定極具參考價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法發展的共同趨勢”。①在國際商業交往規則中，大多采取無過錯責任原則。英國法院通過帕拉代恩訴簡和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，確立的違約責任就是嚴格責任。該案中，一農民耕種一地主的土地，按照約定該農民按期應交納一定的地租，案發這一年，由于普魯特親王率領的軍隊占領了這

注①：見梁慧星著：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第158頁。

塊土地并將該農民從這塊土地上驅逐了出去，致使該農民無法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農民敗訴。此案確立的違約責任是十分嚴格的，即使發生不可抗力都不得免責。正如該判例的判決中所述：“在該當事人依其自己的合同為他自己設定了一種義務或責任時，他就有義務完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會發生的意外事件，因為他本可以通過在合同中作出規定而不在這種情況下承擔義務。因此如果承租人答應修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對者拆掉了，他仍然應該修復它。”后來英美合同法在發展過程中，對不可抗力以及當事人約定的免責事由逐步給以承認。到今天為止，英美合同法依然奉行無過錯的歸責原則。梁慧星先生在他的文章中認為，如果《聯合國國際貨物銷售合同公約》采納嚴格責任是受英美法的影響的話，《國際商事合同通則》和《歐洲統一合同法原則》則是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法的發展趨勢（注：“從過錯責任到嚴格責任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁。）。

2.嚴格責任與過錯責任相比有顯而易見的優點

在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實，不需證明被告對

于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯，這里的邏輯是有違約及有責任，

違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責任無關。免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。不履行與免責事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實現嚴格責任原則可以方便裁判，有利于訴訟經濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。

3．嚴格責任更符合違約責任的本質。

違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎，合同是雙方自由協商簽訂的，當然完全符合雙方的意愿和利益，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于雙方約定，不是法律強加的，此與侵權責任不同。因此，違約責任應比侵權責任嚴格。侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間，權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免，因此法律要求除損害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責性，它使侵權責任具有合理性和說服力。而違約責任本質上出于當事人自己的約定，這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。②有的學者認為在意外事故情形下，嚴格責任對債務人是不公平的。筆者認為由于客觀原因違約，違約一方當然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且，債權人基于對債務人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任，則無異于讓債權人自行承擔風險，這顯然更不合理。

三、完善我國合同法歸責原則的建議

1.在我國合同法上應明確以嚴格責任原則做為基本的歸責原則

各國民事立法在合同責任的歸責原則方面,主要采納了過錯責任或者嚴格責任（又稱無過錯責任）原則,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內容起著決定性的作用,在合同法上,嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則,強調要有債務可歸責事由(即過錯)才能承擔合同責任,因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時,債務人可免除責任;而英美法系則奉行嚴格責任原則,認為只要沒有法定的免責事由,當事人違

約后即要負損害賠償責任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。

我國合同法中確立了嚴格責任的歸責原則，當然作為補充也存在過錯責任的情況。嚴格責任原則明確規定在我國合同法的總則中,是違約責任的歸責原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但同時我們也可以看到在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯”等主觀心理上的概念,并規定因這些主觀因素,當事人一方承擔或不承擔民事責任。《合同法》的有些條文雖未出現過錯的

注②：見梁慧星主編：《民商法論從》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28頁。

字樣但要求主觀上存在過錯才承擔責任的,其中有些屬債權人的過錯,但大多數屬債務人的過錯,應適用過錯責任做為歸責的依據。也就是說事實上在我國的合同法中也存在過錯責任的情形。但這種過錯責任主要出現在分則中,只有在分則有特別規定的時候適用。也就是說,我國合同法采用嚴格責任一元的違約歸責原則體系,,以過錯責任為歸責原則的情況只是出現在分則中;只有在法律有特別規定時,才可適用過錯責任,無特別規定則一律適用嚴格責任。

2、在與合同法相關的其它規范契約法律關系的法律中引入嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則

《涉外經濟合同法》和《技術合同法》、《經濟合同法》等法律在我國的合同法實施以后，都已經失效了，但是在這些法律當中基本上都確立了以嚴格責任原則作為違約的歸責原則。正是由于以前的這種情況，我國的合同法在制定的時候基本上確立了其歸責原則，在以后的社會發展的過程中，越來越多的新型的契約類的法律關系必然會出現，而法律的滯后性也必然會使這些新出現的法律關系無法調整，在這種情況下，只能用法律原則來進行調整，也就是說在這種情況下，要堅持嚴格責任原則的法律原則地位。即便是在以后制定新的規范這類法律關系的法律，嚴格責任原則也應該作為基本的違約責任的歸責原則來體現出來。只有這樣，嚴格責任原則才能作為基本的歸責原則的合同法領域內確立起來。

3.以過錯責任作為嚴格責任歸責原則的補充

在嚴格責任原則下,如對債務人承擔的責任無任何限制,則對債務人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動的積極性,不利于社會經濟的發展。因而,在堅持嚴格責任為原則的前提下,按照合同法律的特別規定適用過錯責任。歸責原則與歸責事由具有緊密的聯系。歸責原則是確定歸責事由的前提，既定的歸責原則一般通過歸責事由予以體現。但同時作為歸責原則具體化的歸責事由又對歸責原則起補充作用。顯然，歸責原則是關于評價違約責任的總的價值觀念，通常只是單一的主觀標準，而歸責事由通常是具有操作性的具體規則和標準，其適用對象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場合下的責任歸屬的判斷標準，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。在嚴格責任歸責原則中，可出現以過錯作為歸責事由。但此處之歸責事由僅系歸責原則之補充，并不能成長為獨立的歸責原則。我國合同法中的嚴格責任原則并非完全排斥過錯，與無過錯責任并不相同。因此，建議在我國合同法歸責原則的規定中，明確整體適用嚴格責任原則，同時規定以過錯為歸責事由是整體歸責原則的補充，并且這種補充只在法有明確規定的情況下適用。

4.以免責事由作為嚴格責任歸責原則的例外情況

嚴格責任有別于過錯責任，過錯是一種積極的觀念，它告訴我們歸責的必要條件。嚴格責任是一種消極的觀念，它告訴我們責任可以在沒有過錯的情況下存在，并通過法律承認的免責事由而免除其責任，因而，何種情形可以成為免責事由就成為嚴格責任原則中一個極為重要的問題。免責事由是免除違反合同的當事人承擔違約責任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規定的免除責任的事由，此所謂法定的免責事由；二是合同約定的免除責任的事由，此謂約定的免責事由。歸責原則、歸責事由旨在確定違反合同當事人即債務人承擔違約事實后果的依據，免責事由則在于確立債務人不承擔違約事實后果的條件。作為合同法違約責任的一個方面，免責事由是法有規定、特定的、有限的，不影響整體歸責原則，建議在合同法中明確免責事由是嚴格責任下的免責事由，是對嚴格責任歸責原則的一種例外情況。

綜上所述，筆者認為，歸責原則與歸責事由及免責事由有不同的涵義，歸責原則是貫穿于整個違約責任制度并對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。

【參考文獻】：

1．李永軍，《合同法原理》，中國人民公安大學出版社2002/02

2．王利明、崔建遠，《合同法新論總則》，中國政法大學出版社2003/11

3．葉林，《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社2004/06

4．翟云嶺，《合同法總論》，中國人民公安大學出版社2001/05

5．田韶華，《論我國合同法上的嚴格責任原則》，載于《河北法學》，2000/03

6．錢曉英，《世貿組織與合同法的違約歸責原則》，載于《湖南公安高等專科學校學報》，2000/02

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面對我國日益嚴峻的環境問題，僅僅依靠傳統的單純的命令控制管理模式，已經不能應對。然而，長期以來形成的錯誤觀念卻把環境保護工作僅看作是政府的任務，相關的法律制度雖然規定了公眾有環境管理的參與權，但實際上，目前我國公眾參與環境管理要么只能是被動的接受政府的“施舍”，要么雖然參與到環境管理中但參與的范圍非常有限，環境保護多數只是停留在口號上，再加上公眾參與環境管理沒有相關的法律制度的支撐，這些都影響了公眾參與環境保護的積極性。環境保護的法律制度較完善以及執行較好，取得的效果顯著的國家主要是日本、歐盟和美國，從日本的公害防止協定，到歐洲國家的環境協議和美國的環境協議項目制度在實踐中都獲得了很大的成功，成為各國借鑒的典范。我們必須在理解環境合同的相關理論的基礎上構建符合我國國情的環境合同制度。

一、環境合同制度緣起與發展概況

1．日本的公害防止協定及發展

環境合同制度是起源于日本的公害防止協定。此制度的典型是1964年的橫濱方式的公害防止協定，又稱為“橫濱模式”。“橫濱模式”的出現，是由日本當時的經濟政治和嚴重的環境問題引起的。日本自進入資本主義社會后，礦業在“富國強兵”的國策號召下得到了很大的發展，礦業的發展導致了嚴重的環境污染，礦害成了主要的環境公害。櫪木縣的足尾銅山礦毒事件是日本當時最具代表性的公害事件之一，其與這之后的別子銅山煙害事件以及日立礦山煙害事件等都是隨著礦山的開采而發生的礦害問題。后來隨著經濟的急劇發展，公害程度不斷上升，范圍不斷擴大，在日本的各工業地帶連續的發生各種公害病。到了20世紀60年代，公害事件在日本已經成為民眾最大的痛苦。日本也成了世上有名的“公害大國”，日本的公害預防和治理破在眉睫。再加上20世紀日本實行的是地方自治的制度，地方公共團體或地方自治團體，具有所謂地方政府的性質，是國家內部的一個組織，即相當于我國的行政機關。中央對地方主要是通過立法、行政、財政來予以控制的。日本的這種地方自治制度以及地方公共團體對地方環境公共事務的管理，為日本的“公害防止協定”的產生創造了良好的基礎條件。在此之前，日本對公害的防治主要依靠法律，但當時的法律對公害防治制度的規定非常不足，能夠依靠法律調整的范圍很小，只能限于“與經濟的發展相協調”的范圍內實施，所以起到的作用也微小，而公共團體依據行政事務條例制定的制度不能超過中央政府的法令，否則就無效而不能實施。針對這種情況，日本的地方公共團體就避開了中央法令，創造了公害防止協定制度。1964年，日本橫濱市讓進入根岸灣人工造地的企業都承諾采取各種公害防止措施，這成為公害防止協定方式的開端。此后，讓企業和公共團體簽訂采取公害防止措施的協定并受該協定約束的做法通常都稱為橫濱模式。這種方式迅速成為各地公共團體的效仿對象。到了1997年10月，日本全國市府當局僅這類協議就簽署了13000份。

采取公害防止協定的方式，使地方公共團體避免了法令的抵觸問題而又能夠實施有效的公害預防對策，與企業方面進行交涉在其自愿的同意之下，讓其實施嚴格的防止措施。從這個意義上講，公害防止協定是未在法律制度得到認可，而作為一種脫法性控制手段產生出來的。 有關公害防止協定的法律性質問題，學術界存在幾種觀點，主要有三種：君子協定說；民事契約說和行政契約說。很容易看出來，君子協定說是認為公害防止協定沒有任何法律約束力，其能否實現完全取決于企業家的態度，沒有可以約束雙方的機制；而后兩種觀點認為公害防止協定在協議具體的條款上是有約束力的。在日本，最初的處理是當對方不履行義務時，不能采取行政上的強制手段，但地方公共團體可以司法法院的判決為依據，直接或間接地強制其履行義務。兩者的分歧主要在于公害防止協定是民事（私法）契約還是行政（公法）契約。在實務上，判例也在向承認公害防止協定的法律效力的方向發展，其中甚至還出現了明確宣布公害防止協定是公法上的契約的判決。

2．公害防止協定的發展

現在日本的公害防止協定已經成為與法律及條例并存的第三種公害防止行政上的管理制度。日本不斷出現事業者與地方居民以及居民團體締結的協議。盡管后來日本的公害控制的法律制度得到完善，但公害防止協定仍在被廣泛使用。如1969年《東京都公害防止條例》制定后，就使各地的公共團體相繼的制定出比法律的限制更加嚴厲的控制內容的橫向型的公害防止條例，即使這樣，公害防止協定的適用不但沒有減少，反而得到了更加廣泛的應用，在區域內選址的有主要公害發生源的企業，幾乎都與當地的公共團體簽訂了公害防止協定。而且如果沒有公害防止協定，地方公共團體的公害控制簡直就無從談起。隨著日本公害防止協定的廣泛應用，不管在公法領域還是在私法領域都出現了此種協議，主體也更加廣泛，關鍵是創造更有利于環境保護的機制，使各種協議能夠有效實施。根據日本環境廳2000年出版的《環境白書》統計，1956至1999年這43年間日本共簽訂了54379個公害防止協定，公害防止協定制度與日本的中央法律、地方條例、行政指導并稱為日本“四大公害規制手段”。日本在較短的時間內，從一個污染公害大國轉變成一個清潔的國家，公害防止協定的應用起到了非常大的作用。這不僅使日本能更好的應對環境問題，而且使民眾的環境意識得到了很大提高，這些都是值得我們研究和借鑒的。

日本的公害防止協定取得的良好實施效果，使該項制度對世界各國產生了深遠的影響，很多發達國家和地區針對經濟發展出現的環境問題紛紛采取了相似的措施，也取得了很好的效果。#p#分頁標題#e#

3．歐美國家的環境合同制度

在歐洲，環境協議或稱為環境合同，適用環境合同比較成功的國家主要有荷蘭、法國和德國。根據歐洲委員會及歐洲環境局的官方文件，歐洲學者認為環境協議的核心特點是“以自愿為特點的一份協議或者一個自我管制行動，其相關當事人中至少一方有國家，作為實施環境法律和政策乃至更高目標的替代措施或者策略，其目的是實現可持續發展。” 荷蘭是歐洲第一個使用環境合同的國家，其稱之為環境自愿協議，而且到目前為止已經簽署了200多份協議，其中最著名的協議是荷蘭的“目標集團盟約”。在荷蘭，環境合同的主要形式是集體環境合同，而且這種形式的環境合同得到了最廣泛的應用，并在實現荷蘭的環境政策目標中起到了最為重要的作用。這種集體環境合同是中央政府（主要是環境部部長）和工商業以行業為單位簽訂的旨在集中消減污染物的合同。除此之外還有兩種類型：一種是中央政府和地方機關或他們的代表組織簽訂的旨在處理環境問題的協議，通常包括執行環境政策的資金籌備等；一種是單個的行政機關和單個的企業之間簽訂的，要求企業消減其排放的污染物。

法國是行政法的發源地，也是行政合同的創始國。第二次世界大戰后，行政合同廣泛應用于經濟發展和資源開發方面。政府在執行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執行計劃方式為政府的合同政策。 法國的環境行政合同主要有三類，即環境行政機關與工業界的合同、環境行政機關與其他行政機關的合同和環境行政機關與公營事業的合同，環境行政機關與工業界的合同又分為特別行政合同和行政機關與企業團體的合同兩類，特別行政合同是工業界在接受政府財政援助的情況下，與政府簽訂特別行政合同以達到控制公害污染的目的，這類合同以水污染的防治為主。而行政機關和企業團體簽訂的合同則沒有政府的財政援助；環境行政機關與其他行政機關的合同主要是為了落實中央的政策，政府會對這些機關予以一定的補貼，此類補貼合同對于防治公害，特別是噪音防制、資源保育及整治河川有很好的效果；環境行政機關與公營事業的合同，這類合同主要是督促國營事業單位加強防污自制。1982年7月1日一方面由環境部與能源部，另一方面由環境部與法國電力國有企業簽訂為期5年的合同。合同內包括明示對水、空氣、噪音、生物、景觀及使用地區保護義務及應有的措施，并應對上述資源研究，以配合履行義務的充分達成。

美國沒有公法和私法的劃分，所以美國的環境合同也就沒有環境民事合同和環境行政合同的區分，都籠統的稱為環境合同。美國的環境合同是指通過在利益主體之間協商和達成可執行的協議來調整環境問題的方法。環境協議在美國得到了廣泛的應用。美國環境合同的分類是按照合同當事人的不同而分為三種：合同雙方當事人都為企業實體的環境合同；雙方當事人都為政府機關的環境合同以及一方當事人是行政機關，一方是企業實體的環境合同。學者相對應的稱之為環境保護民事合同、環境保護內部行政合同和環境保護外部行政合同。美國的環境合同主要是以社區為基礎簽訂的，美國的環境協議包括沒有法律約束力的意向聲明和有法律強制性的合同，其法律依據是《有毒物質控制法令》所規定的“新利用規則”，這項規則鼓勵公司與地方社團達成協議，如果某項協議經協商達成，法令就授權政府通過行政命令的方式一項重要的新利用規則,以確保簽署者的遵守執行。 自1991年美國環保局在聯邦強制性的有毒物質釋放清單制度基礎上發起了“工業有毒物質項目”后，美國大力推行環境執法和環境管制改革，鼓勵使用各種環境管理創新手段，包括通過談判協議與州、土著部落和企業、社區等建立新型伙伴關系。 20世紀中后期的XL項目和隨后的“共同觀念創制項目”都是在這種協議管理模式下建立的，只不過XL項目是建立在個案基礎上，由環保局和利害關系人與特定的公司和企業進行談判，包括其他行政機關、整個社區等，對企業采取創新的環境管理、審計和報告項目等給于一定管制上的放松；“共同觀念創制項目”是建立在對特定行業的管制基礎上的，此項目是將多方利害關系人召集在一起，在合意的基礎上達成協議。由于這種環境協議的管制方式較其他傳統的行政管理方式靈活和有效，美國很多州都開始使用環境協議的方式來保護環境。如1991年的新澤西《污染控制法令》（PollutionPrevention Act）要求大約700家工業企業工廠準備污染防治局計劃，計劃和總結涉及十分重要的細節，必須每五年更新一次。法令同時授權環境部制定10~15家工廠首先實施“靈活寬泛的許可方案”。 根據該方案，參加公司將利用一種污染防治方法與政府合作，促成一項全面的計劃，以滿足或者超過所有許可證的要求。作為回報，參加者將獲得一項統一的許可——而不是像參加該方案之前需要申請60~100項許可。

從這些國家適用環境合同的情形可以看出，任何一種調控手段得以產生和發展，都有其特定的生存的土壤和條件，在環境保護中尋找有效的方式和制度，借鑒外國的做法，必須要深入了解這些制度得以存在和發展的基本條件，以求找出更加適合我國環境的環境保護機制。

綜上，日本公害防止協定的產生與發展是由日本特定的經濟制度、政治背景以及社會形勢所導致的，在橫濱模式得到廣泛應用的情況下，日本的公害防止協定對日本的環境保護的效果是其他管理模式所不能及的，雖然法律沒有明確承認它的效力，但協議本身使雙方或多方之間產生了信賴，在此基礎上公害防止協定本身得到了很大的發展，已經不局限于政府和企業之間訂立的協議。環境合同制度在歐洲國家廣泛使用，與各國的國情也有密切的關系。荷蘭的政治文化傳統決定了環境問題是可以通過協商的方式成為大家共同的責任，法國的環境行政合同有淵源的法律制度作為基礎，而美國的環境協議得以廣泛應用和取得良好效果，原因有兩個方面，一方面是美國的社會公眾在提起環境公益訴訟方面享有較為寬泛的權利，使環境協議能夠很好的實施，糾紛也能很好得到解決，另一方面美國的環境公益組織很多，這些環境組織的主要責任之一就是監督行政機關的行為和其適用的法律，對行政機關的行為提出建議和批評，再加上美國有很成熟的和解協議形式，法律訴訟有時也成為協商談判各種目的環境合同的一種形，其實這些都構成了美國環境法的重要組成部分。#p#分頁標題#e#

環境合同是合同的雙方或多方簽訂的旨在減少污染保護環境的協議，此協議能“因地制宜、因業制宜”，使企業能夠根據此協議自愿承擔比制定法上更高的義務或制定法所沒有規定的義務。然而對于環境合同的性質，學者之間還存在諸多的爭議，我們有必要對環境合同研究的成果進行分析，弄清環境合同的相關理論知識，奠定環境合同制度的理論基礎。

二、環境合同性質的爭議與確定

環境合同在不同的國家有不同的名稱，人們對各國不同類型的環境合同有許多不同的觀點，究竟環境合同是什么，我國要構建的環境合同制度是其中之一還是另有內涵，這些都必須正確的界定環境合同的含義以及分類，這樣才不會因為理論研究的缺失而導致實踐的困難。

（一）代表性觀點與評析

公害防止協定并無法律法規的明確規定，所以，學者對公害防止協定的法律性質有不同的看法。從研究日本的公害防止協定到我國的環境執法實踐，學者較多的是研究環境行政合同，但隨著國際上環境協議的新發展，環境協議的主體有所擴大，已經不再局限于政府和企業之間，因此，又有很多學者提出了環境民事合同、既有民事合同性質又有行政合同性質的環境保護協定等概念，顯然，環境行政合同無法包含后面的協議類型。對于這三種關于環境合同的概念，有必要進行分析。

1．環境行政合同

基于環境協議是政府和企業之間簽訂的，我國的大多數環境法學者認為公害防止協定屬于環境行政合同。而且不僅在日本，在法國，環境行政合同也已經成為環境與資源管理的重要制度。我國行政合同在行政法中也得到廣泛應用，再加上我國近年來在環境資源立法及實踐中有些采用了市場手段來控制環境污染和資源有效利用，比如土地出讓合同、排污權交易、水權轉讓合同、旅游資源利用合同等，所以很多學者開始研究環境行政合同，并提出很多構建環境行政合同的設想。我國環境行政合同的實踐源于環境保護目標責任制的推行。環境保護目標責任制是指在充分協商的基礎之上，以簽訂責任書的形式，具體規定各級人民政府行政首長及企業法定代表人的環境目標和任務，并作為政績考核的內容，根據完成情況給予獎懲的制度。環境保護目標責任書，是我國最早的環境行政合同。

環境行政合同，學者認為是行政主體為實現特定的環境管理目標、行使環境管理監督職能，與行政相對人就環境事務中各自的權利（力）、義務及相應的法律后果經協商一致達成的協議。這里的行政機關不是有些學者所指的環境行政主體，也不是有的學者認為的只要是行政主體即可，以及還有學者認為的政府或行使環境監督管理職權的行政機關均可，而是根據《中華人民共和國環境保護法》第七條對我國環境監督管理體制的規定，認為只要是在行使環境監督管理職能的機關，就可以認定為具有簽訂環境行政合同的資格。 這種環境行政合同適用范圍廣泛，對所有的環境法領域都能適用。但是隨著環境行政合同的研究和實踐，他的局限性也顯現出來了。首先，環境行政合同的雙方當事人只能限于行使環境監督管理職能的機關和相關的企業，適用范圍較窄；其次，作為合同的一種形式，傳統民法和合同法中的一些私法原則，如平等原則、誠信原則、意思自治原則等在環境行政合同中都應該適用，正如學者指出的“行政合同的出現標志著行政法正趨向于體現一種私法的精神或本質。” 依此來說，合同法的很多制度，行政合同都是能夠適用的，這樣又會面臨一個問題，“姑且勿論行政合同是否存在或到底哪些合同屬于行政合同范疇,僅就其適用而言,它是否適用于合同法或將來的民法典,這是必須要探討清楚的問題”。 如此的話，環境行政合同雙方的地位是平等的，雙方自由協商關于環境治理的問題，而且雙方是否有選擇權，企業能否與行政機關討價還價等，而我國出現的環境目標責任協議是否屬于這里講的環境行政合同，以及環境行政合同與合同法、民法的關系如何，將來能否適用民法典等等，這些問題，我們不得不做深入的思考。

2．環境民事合同

張炳淳認為環境民事合同是指合同主體在環境資源開發利用、生態環境保護過程中，就環境民事權利義務所達成的協議。 就此觀點而言，環境民事合同的主體應當是民事主體，協議的內容只涉及到環境方面的民事權利和義務，這將大大的縮小了合同的適用范圍。合同已經在世界各國的環境管理中發揮了重要的作用，成了有效的環境保護的手段，但將環境法領域中的合同界定為環境民事合同，此種概念顯得過于保守，現在的環境合同與傳統的民事合同已經有很大的差異，民事合同制度以意思自治為核心，但當國家對合同進行強制性的干預時，合同已經不再是當事人的共同意志，而且，當意思自治在合同中不占主導地位時，此類合同就不能稱之為民事合同了。相對與傳統的民事合同，現代合同制度已經發生了巨大的變化，強制締約的發展、格式合同的應用以及合同相對性原則的突破，在《契約的再生》中，內田貴教授探討了關系契約法與當代美國契約法以及日本民法之間的關系。內田貴指出無論是美國的統一商法典，還是第二次契約法重述，現代化和單發性的規范仍然處于核心地位，而執著于現代化和單發性的規范，無論如何引入關系契約規范都是有限度的。因此在現實社會中為了解除這一限度，更多的契約關系構成獨自的領域，這導致了契約法縮小的現象。 “對當事人基于自己意思而締結的契約給予司法上的干預乃至立法上的干預，還有，承認當事人約定的領域上的廣泛責任”。無疑，將雙方當事人簽訂的關于環境資源開發利用以及環境保護的協議稱之為環境民事合同，也無法適應和涵蓋現代環境合同制度的發展，雖然我們可以專門的給環境民事合同賦予特定的含義和內容，如在環境民事合同中將公法性義務轉化為具體的合同條款等，而與其這樣，不如給這類合同一個更科學的名稱和含義。

3．環境保護協定

蔡守秋等學者認為“環境保護協定是指企業(這里的企業包括企業、事業單位或組織)與所在地居民或當地政府為保護環境、防止污染的發生,基于雙方合意,協商確定污染防治措施、糾紛處理方式和其他對策的書面協議。” 根據定義可以看出環境保護協定較之于環境民事合同和環境行政合同而言，具有主體廣泛性，環境保護協定從性質上看這類協議包括的范圍較前兩種合同類型較廣，其性質既具有民事合同的性質還有行政合同的性質。由于這種環境協議的性質較特殊，所以對其救濟的方式也要區別對待，學者認為可以通過其自身的執行委員會處理、行政機關處理和訴訟的途徑得以實現。環境保護協定制度利用合意的方式促使污染源單位基于其自身的自主性而主動采取措施保護環境、解決環境污染問題,是一種“合意性手段”。環境保護協議的主體雖然較寬泛，但它適用的范圍從定義可以得出主要針對的是環境污染的防治和處理，而并沒有涉及到環境資源的開發和利用。#p#分頁標題#e#

眾多概念的提出和制度的設計，都體現了環境法通過合同方式來協調環境資源的公共性所要求的國家公共利益和環境私人利益的目的，但對這類合同下個科學的概念，還需要對這類合同的性質以及其內涵和外延進行研究。

（二）環境合同性質之我見

據上分析，這類合同是一種新型的特殊類型的合同，可以稱之為“環境合同”，首先可以避免因為名稱而縮小了這類合同的外延；其次叫環境合同也有別于其他合同，能較好的處理和合同法的關系，使這類合同既能適應現代合同制度的一般的原理和規則，又能使其具有與一般的合同不同的特殊的適用規則；而且其主體包括民眾，當事人簽訂合同是在一定的意志自由下簽訂的，是國家環境管理權、公民環境權和企業的發展權相協調的結果，環境合同更適應我國國情，有利于吸收民眾參與到合同中，容易被民眾接受和采納。 “環境合同”可以成為一個獨立的概念,用來指代環境法中的合同,它屬于民事合同的范疇,但與一般民事合同相比,環境合同有其特殊性， 環境合同中政府的干預是非常重要的，合同的共同意志與民事合同中的合意也有很大的不同。環境合同也不屬于行政合同，環境行政合同仍然是行政合同的一種，是各級政府及其所屬的環境保護職能部門為了執行環境法等法律和法規的規定，在法律規定的自由裁量權的范圍內和行政相對人之間約定的相互的權利和義務關系，它僅限于相關的行政機關和相對人之間，這種合同比一般的行政管理行為具有一定的靈活性，但在這里行政機關仍然是享有特權的機關，其處理問題的方式仍然脫離不了傳統的行政行為在管理行政事務中的局限性，這種方式適用范圍有限，也不利于全面提高企業和公眾的友好合作。環境合同不同于此類行政合同，它的適用范圍更廣，解決問題的方式更加靈活。行政機關的特權受到很大的限制，有利于吸收更多的企業和民眾的加入。

由于學者對環境合同的認識不同，概念也有別，導致對有關環境領域的合同的分類也不同。主張環境行政合同的學者根據不同的標準將環境行政合同作了很詳細的分類，根據環境行政合同的主體不同，可以分為環境內部行政合同和環境外部行政合同，區別在于行政機關和行政機關之間或行政機關與其內部工作人員以及受其委托代為行使行政職權的組織或個人簽訂的與行政主體和非行政機關的相對人之間簽訂的環境行政合同；根據環境行政合同的性質，又可分為承包合同（如環境保護承包合同）、執行合同（如環境保護責任目標書）、出讓合同（如國有土地使用權出讓合同）和行政委托合同等；根據環境行政合同的內容不同，可分為污染源限期治理合同、環境保護建設合同、排污權許可合同、使用排污合同和環境資源保護合同等。 也有學者專門就環境保護外部行政合同進行了分類，依據環境問題的主要類別將其分為環境污染防治與環境改善合同、生態破壞防治與生態質量改善合同、自然資源開發、利用與養護合同。環境污染防治與環境改善合同又可分為企業的建設與運營環境保護合同、污染治理目標合同、排污許可合同、環境保護設施的建設與營運合同等。生態破壞防治與生態質量改善合同又可分為河流疏浚合同、荒漠化防治合同、生態恢復合同、小區美化合同等。研究環境民事合同的學者，認為環境民事合同是一個“類”概念，它不是一個具體的合同，它可以根據具體的環境保護、資源開發等情況確定合同的名稱，并根據不同的標準對其進行分類。如此的分類有，根據適用對象可分為污染治理合同、固體廢物服務合同、排污權交易合同；根據目的可分為環境分配類合同和環境消費類合同。這些分類由于僅局限在特定的定義之下，如前面分析的概念的缺陷一樣，只是對現實出現的有關環境的合同進行了一定的歸類，不具有開放性，環境合同理論是開放的發展的，隨著社會的發展，將來會出現更多的類型，所以對環境合同進行科學的分類，找出其適用的統一的規則，對環境合同制度的構建是至關重要的，同時，將我國環境法實踐中出現的有關環境資源的交易現象，結合合同制度理論和環境法理論再加以抽象和深化，這對于完善環境法理論和制度體系以及解決現實的環境問題和引進國外的先進制度，促進我國環境法的實踐發展也會產生深遠的影響。

在這里對環境合同的分類不是根據主體進行的，而主要是從實現國家環境管理權與公民環境權的溝通與協調的角度對環境合同進行的分類，即結合合同制度對國家環境管理權與公民環境權的實現之間的協調把環境合同制度主要分為環境分配合同和環境消費合同。依環境合同的的目的將環境合同分為國家與私人之間的環境分配合同和私人與私人之間的環境消費合同。這種分類相對來說比較科學。在我國，政府間的環境資源交易也是實踐，如浙江東陽和義烏兩個市政府間的水資源使用權交易協議，也是以平等自愿協商的方式進行的，也應該屬于環境合同的范疇。

（三）環境合同的內涵及外延

1．環境合同的內涵

本文所構建的環境合同，是通過對前面各種有關環境領域的合同的分析和總結，結合合同制度認為，環境合同是包括國家在內的各方當事人之間簽訂的有關環境資源的開發利用和環境保護及污染防治中的權利義務關系的協議。環境合同涉及的范圍很廣，關系到環境資源的開發利用以及環境的保護問題；主體也廣泛，除了政府、企業，還包括與一定環境有關的公眾。環境資源的開發利用和環境的保護是統一的，不可分割的，環境保護蘊含在資源的開發利用中，所以環境合同這種制度既要使環境資源合理的開發利用，實現他們的經濟價值，同時又要在開發利用中維護當地的生態環境，避免環境的惡化和環境污染事故的發生。為此，環境合同制度必須要兼顧兩者之間的關系，所以從環境資源的分配到消費，環境合同的基本模式是：政府（有些情況下也可是企業）與企業和當地的公眾（通常是地方的環保民間組織或團體）共同簽訂一個合同，在合同中，三方的權利和義務以及各自在合同關系中的地位應當有明確的約定。根據學者的觀點，這種只以合同的形式來確立權利和義務為內容的協議，應當被認定為最廣義的合同，或者說這類合同是指可以發生任何法律上的效果的合同，發生什么樣的效力，則要根據合同的內容來確定。由于環境問題的復雜性，不能簡單的用行政合同和民事合同的理論來解決，環境問題關涉到國家管理、公共利益和私人利益的綜合問題，不能簡單武斷的用一種方式解決。環境合同制度能夠最有效的達到三者的統一。#p#分頁標題#e#

2．環境合同的特點

環境合同有以下幾個基本特點：一是當事人是三方，這三方是國家相關的行政職能部門；企業和當地的民間環保組織或自發成立的環保團體，甚至包括一定區域的社區，民眾作為環境合同的一方當事人是環境合同制度里非常重要的內容，也是環境合同區別于其他環境管理方式的重點所在。建立環境合同制度最大的意義在于它能夠構建和諧的環境發展模式，公害防止協定之所以在日本能夠得到長足的發展，主要是由于日本具有官民協調的文化傳統，官民雙方都不愿意簡單地用生硬的法律手段來處理權力和義務的關系；在荷蘭的環境保護合同也是其傳統的不同的爭執利益團體和不同的民間組織協商文化的體現；美國的環境合同的最終達成也必須有利害關系人包括社區和工作利益團體的參加，這些共同的特性告訴我們，環境問題的解決、環境和人類的和諧相處，所有的關于環境問題的處理必須要有民眾的參與，把與環境利益相關的公眾和團體作為環境合同的一方，能夠更好的發揮民眾參與環境保護的積極性，同時，這樣的環境合同具有很大的透明性，對于環境問題可以做到事前調整，避免大的環境問題的發生，這是環境合同中最重要的特點；

二是這三方當事人在不同的具體合同中的權利義務及地位是不同的，例如在環境資源分配合同中，環保組織或團體主要處于監督的地位，在環境消費合同中，企業和公眾是合同的主要當事人，相關的行政管理職能部門是提供指導和服務的一方；

三是合同中約定的關于資源的開發利用以及防止污染所采用的技術、措施和達到的標準不能低于國家規定的標準，否則經濟的發展仍然會帶來巨大的環境損失；

四是環境合同以協商和行政指導及管理相結合的方式進行，三方簽訂合同要以平等協商的方式，確定各方當事人的權利和義務，同時相關環境行政管理部門要對各方提供相應的信息和知識的指導。

篇（10）

關鍵詞：勞動合同  勞動關系  解除權  履約

勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規定雙方的權利義務，并依法根據合同處理勞動關系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。

一、關于事實勞動關系

1、現行規定相互矛盾。《勞動法》第16條規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”第19條規定“勞動合同應當以書面形式訂立。”根據上述規定，書面勞動合同是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。然而實踐中很多勞動關系的當事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實勞動關系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機關的棘手案件。所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系。勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”是否承認事實勞動關系，該意見與《勞動法》的規定存在矛盾，對于事實勞動關系的效力問題，需要解決。

2、違法責任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應承擔什么責任規定不明確。在這種情況下，用人單位可能規避法律，甚至不惜違反法律的規定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導致事實勞動關系大量存在。我國《勞動法》第98條規定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同，用人單位承擔賠償責任。”這兩個規定的不足之處在于：一是沒有規定用人單位應在什么時間內和勞動者簽訂勞動合同，在實踐中難以認定用人單位是否構成拖延；二是對于賠償范圍沒有規定。在這樣的規定下，如果勞動者尋求法律救濟，將難以獲得如期的賠償，以彌補自己的損失。

3、解決辦法。筆者認為，如果否認事實勞動關系的效力，將不利于保護勞動者的利益，容易導致用人單位故意規避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當事人雙方愿意補簽勞動合同和補辦其他手續，應將原來的非法用人變為合法用工，勞動合同對前期的事實勞動關系有溯及力；若雙方對補簽勞動合同無法達成協議，事實勞動關系自此對勞動關系雙方當事人將不再具有約束力，對已經提供的勞務，可以通過不當得利要求返還。

建議立法上明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。明確規定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應規定自勞動者進入用人單位工作以后一周內，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監督、檢查手段應建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內設立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。

二、關于勞動合同的解除

篇（11）

中圖分類號：S611 文獻標識碼： A

The design of the winter indoor temperature control system PID control theory and the stepping motor based on

HanLiang

（Heilongjiang province atmospheric detection securitycenter， Harbin， 150030）

Abstract： In the north of China， winter heating technology usually adopts the centralized heating and users can not control temperature by themselves. As a result， indoor temperature is too high which results in a serious waste of resources. The design adopts PID control technology and uses a step motor as the actuator. The design can change the flow of hot water or gas in pipes by controlling valves according to the real-time measurement of the indoor temperature. In this way， indoor temperature can be controlled. People will live in a more comfortable environment. At the same time， energy is saved.

key words：PID control； flow； PM2.5； encoding； decoding；

引言

我國北方屬于典型的溫帶大陸性氣候，冬季寒冷干燥。目前為了改善室內溫度環境，我國北方城市普遍采用集中供暖[1]。各市均建有大規模的地下暖氣管道網，由政府指定的供暖公司負責運營。集中供暖有著較為明顯的好處：資源利用率高，平均成本較低，供暖效果好。但是，也存在不少缺點：一是無論白天還是黑夜，不管用戶是否需要，暖氣始終全天供熱；二是用戶沒有辦法自主調節室內溫度的高低，造成室內溫度過高，空氣流通不好。居民非常容易出現皮膚發緊，口唇干燥、咽部發癢、咳嗽、流鼻血等“暖氣病”。用戶為了降低溫度，只能打開窗戶散熱，使寶貴的能源白白浪費了。近年來，我國北方地區冬季霧霾頻發，pm2.5頻頻爆表，燃燒煤炭作為集中供暖的主要手段，成為罪魁禍首，成為眾矢之的。如何才能在不降低冬季室內生活的舒適度的前提下，實現節能降耗的目的呢？

本設計采用步進電動機來控制閥門的開度，進而調節暖氣管道內水或氣的流量，實現了控制室內溫度的目的，從而增強了居民室內生活的舒適度，為節能降耗做出了巨大貢獻。

一、系統設計方案

本系統由兩個模塊組成，一個是溫度設置及測量模塊，一個是驅動模塊，兩個模塊在物理上相互分立，使用時可以將溫度和測量模塊放到遠離暖氣片的地方，保證溫度測量的準確性。驅動模塊直接到暖氣管道上控制暖氣的流量。兩個模塊之間通過紅外遙控發射/接收芯片PT2262/2272傳遞控制信息。溫度設置及測量模塊又分為鍵盤輸入、溫度測量、溫度顯示三個單元。人們可以通過鍵盤設定自己需要的溫度，溫度的測量采用數字溫度傳感器18B20，18B20將采集到的溫度信號以串行數據的形式傳遞給單片機AT89C51，經過處理后，在數碼管上顯示當前測量的溫度。同時，AT89C51把實時測量的溫度和用戶預先設定的溫度比較和分析，得出調整指令。通過紅外遙控發射/接收芯片PT2262/2272將調整指令傳遞給驅動模塊的單片機，由驅動模塊單片機控制步進電動機完成閥門開度的調整，實現改變暖氣管道內熱水流量的目的。系統框圖如圖1所示。

圖1 系統框圖

二、溫度傳感器18B20

18B20是美國Dallas 半導體公司創造的數字化溫度傳感器。該溫度傳感器外形如一只三極管，溫度感應元件及轉換電路集成在一個芯片上。現場溫度直接轉換成二進制數字表示的溫度，存儲在18B20內的存儲器里，18B20和單片機之間僅需要一條數據線連接，單片機可以通過數據線向18B20寫入或讀取數據，而且可以通過數據線提供18B20正常工作所需要的電源。每個18B20都有不同的序列號，所以多個18B20可以使用同一根總線和單片機相連接，單片機通過序列號識別不同的18B20并發起讀寫動作。這一特點使用戶組建溫度傳感器網絡變得十分容易。通過程序設定，DS18B20 可以達到9～12 個二進制位的分辨率。測量溫度的范圍為-55°C～+125°C，在-10～+85°C范圍內，測量精度可以達到±0.5°C[2]。由于DS18B20 具有體積小、測溫精度高、適用電壓范圍寬、采用一線式總線、可組網等優點，在實踐中的得到了廣泛的應用。

三、紅外遙控發射/接收芯片PT2262/2272

PT2262/2272采用CMOS工藝制造，分別具有編碼和解碼的功能，其中PT2262是編碼電路，PT2272是解碼電路，PT2262/2272必須配對使用，可用于無線數據的發送和接收。PT2262/2272分別擁有18個管腳，最多可以設置12位地址端管腳和6位數據管腳。地址管腳可以設置成“0”、“1”、“懸空”三種狀態，但是必須保證PT2262和PT2272的地址管腳設置相同，否則PT2272不能解碼。在實際應用中，我們一般采用4位數據碼和8位地址碼的方式。

編碼芯片PT2262發出的編碼信號稱為碼字，一個完整的碼字包含地址碼、數據碼和同步碼三部分。解碼芯片PT2272在接收到PT2262發來的信號后，首先分離出地址碼，并對地址碼進行比較，只有當接收到的碼字的地址碼和2272的地址碼相同時，2272的VT管腳才能輸出高電平，表示解碼成功。單片機在檢測到VT腳高電平的信號后，開始讀取PT2272接收到的數據。

四、步進電動機

步進電動機也稱為脈沖電動機，它可以將電脈沖信號轉換成相應的角位移，每輸入一個電脈沖信號，步進電動機就轉動一定的角度，由于該電動機的轉動方式是步進的，所以把它叫做步進電動機。步進電動機具有以下優點：一是步進電動機轉動的角度和輸入電脈沖的個數成正比，轉動的速度由輸入電脈沖的頻率決定，頻率越高，速度越快。而且在不超出步進電動機負載能力的情況下，以上關系不受負載大小、電壓高低等因素的影響；二是步進電動機在不失步的情況下，每轉動一圈的步數是固定的，所以電動機的步距誤差不會積累；三是步進電動機具有良好的控制性能，在開環控制系統中，轉速具有很寬的調節范圍，而且能夠快速啟動、制動和反轉。正是由于步進電動機具有以上優點，所以在數字控制系統中經常被用作執行元件。

五、軟件設計

該系統的軟件設計分為兩大部分，分別對應系統硬件的兩個模塊。其中驅動模塊的程序設計包括控制量的讀取和步進電動機的控制。溫度測量模塊包括溫度采集子程序（讀取18B20測得的溫度數據）、顯示子程序、鍵盤輸入子程序（用戶設置室內溫度）、PID溫度控制子程序（計算控制量）。前面幾個程序都比較簡單，這里不再贅述，下面我們詳細介紹一下PID溫度控制子程序的設計原理。單片機首先讀取18B20測量的實時溫度數據，然后把測量溫度和設定溫度進行比較得到溫度誤差，把溫度誤差作為PID控制系統的輸入信號，由PID算法計算得出控制量。PID控制系統的結構框圖如圖2所示。

圖2 PID控制系統的結構框圖

系統的控制規律可以用u（k）= u（k）+u（k-1）和u（k）=Kp[e（k）- e（k-1）]+Ki e（k） +Kd[e（k）- 2e（k-1）+ e（k-2）]兩個算式表示[3]。其中u（k）表示每個測量周期閥門的變化量，Kp表示PID控制系統的比例系數， Ki表示PID控制系統的積分系數、 Kd表示PID控制系統的微分系數，e（k）表示k時刻的溫度誤差。由于室內溫度是一個相對緩慢的變化過程，所以我們在該溫度控制系統中采用了周期性的控制方式，即在一個溫度采樣周期內保持控制量u（k）恒定不變[1]。

結語

為了驗證系統對室內溫度控制的準確性和穩定性，我們做了多次試驗，下表為實驗記錄的測量數據，分析記錄數據可知，本設計控制溫度準確性高，達到了預期目標。

本系統采用PID控制理論，以AT89C51單片機為系統的控制單元，以紅外遙控發射/接收芯片PT2262/2272為數據傳輸的紐帶，選用步進電動機作為系統最終的執行機構，根據室內溫度和設定溫度的誤差來改變閥門的開度，較好的實現了室內溫度的調節。實驗表明，該系統具有穩定性好、控制精度高、節能環保等優點，具有一定的實用價值。

參考文獻：

[1]于浩令.北方冬季室內溫度控制系統的設計.科技信息.2010，（26）：272.